LA ACCION DE DAO TEMIDO

Mario Antonio Mojer1

SUMARIO :I . ANTECEDENTES DE LA ACCIN EN EL DERECHO ROMANO PRIMITIVO .- II. LA CAUTIO DAMNUM INFECTUM .- III. LA ACCIN DE DAO TEMIDO EN EL CDIGO DE VELEZ SARSFIELD.- IV. LA ACCIN EN LA LEY 17.711.- V. LA DENUNCIA DE DAO TEMIDO EN LA LEY 22.434.-

ANTECEDENTES DE LA ACCIN EN EL DERECHO ROMANO PRIMITIVO

El instituto conocido como damnum infectum ( dao no ocurrido ) y modernamente denominado dao temido se refiere a los fundos rsticos Si bien el dao no se ha ve-

y a los urbanos.

rificado, es un dao temido. El tipo legal se da a travs de eventos naturales o de obras edilicias. Esta accin la ejerce el propietario de un inmueble cuando tema un dao derivado de derrumbe o de otros eventos. Normalmente se trata de casas o de rboles peligrosos. Algunos autores como KASER hacen surgir la accin de la ley de las XII Tablas. GAYO define al dao temido como que es el dao an no causado, que tememos se va a producir ( G.28, ed. prov. ) El mismo jurista ( G. 4, 31 ) ubica al dao temido como dentro del sistema de las legis actiones. Por lo general la defensa que

proporciona la legis actio

no se concede para

eventos posibles, futuros. Lo del dao temido sera una excepcin. Esto contraviene el principio general que las legis actiones nunca pueden referirse a hechos futuros ( Frag. Vat. 49 ) Si bien no puede saberse con precisin como operaba esta legis actio damnum infectum, lo que si asevera GAYO es que en su poca estas situaciones eran resueltas a travs de la cautio damnum infectum por medio de las estipulaciones pretorianas. DI PIETRO afirma que si bien GAYO no lo dice, se debera entender que esta legis actio operara a travs de una accin ejecutiva conocida como pignoris capionem ( toma de prenda ) Esta era una accin extrajudicial que permita al futuro damnificado tomar la cosa que generase el eventual dao a efectos de prevenir el perjuicio. II

LA CAUTIO DAMNUM INFECTUM

Y as ser como se desenvolver este instituto en el sistema formulario. A requerimiento del interesado el magistrado impona al propietario del fundo del que se tema un dao a prometer mediante una stipulatio el resarcimiento en el caso de que se verificase el perjuicio. En caso de que el demandado se negase a prometer, el Pretor conceda al requeriente una missio in possessionem ex primo decreto. Es decir le entregaba la tenencia del fundo que amenazaba dao. All era el momento que el eventual perjudicado poda efectuar las reparaciones necesarias en el edificio o la cosa ruinosa. Transcurrido un ao, el magistrado dictaba una segunda missio, la missio in possessionem ex secundo, por la que otorgaba la posesin,

trasmitindole la cosa in bonis habere, lo que equivala a la propiedad bonitaria. Esto permita al poseedor convertirse en propietario civil mediante la usucapio.( D. 39, 2, 7 ) AMBROSIONI tambin cita estas estipulaciones pretorianas como remedios extraordinarios

, a las que los textos consideran equivalentes a las acciones. En el deseo de no dejar desamparado ningn inters digno de proteccin, el pretor recurri a su imperium para compeler a estipular en los casos en que no haba posibilidad de proteger una situacin por otra va , al que con su actitud negligente poda causar un dao, es decir, y no obligarse por el derecho civil por las resultas de lo que pudiera ocurrir. Tal fue el caso

de dao temido, pero no hecho : cuando un edificio amenaza con el derrumbe, de producirse ste el propietario vecino damnificado no tendra accin alguna para hacerse resarcir el perjuicio sufrido. El magistrado, a pedido del interesado, lo compele a prometer el resarcimiento o indemnizacin y, si se negara a hacerlo mediante una missio in possessionem pondr a aquel en poder del edificio en cuestin , pudiendo, si el propietario no lo rescata, adquirirlo por usucapin.

III

LA ACCION DE DAO TEMIDO EN EL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD

En el Cdigo Civil de 1869 el art. 1132 se aparta expresamente de la ley romana.

art. 1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco puede pedirle que repare o haga demoler el edificio.

En la nota a este artculo, Velez Sarsfield justifica la exclusin de la cautio damnum infectum dado que la ley civil prevee el resarcimiento de los daos efectivamente sucedidos. Para

Velez Sarsfield la poltica preventiva en esta materia est dada por el poder otorgado a los organismos administrativos municipales, que se encuentran obligados a ordenar la reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina.

IV

LA ACCIN EN LA LEY 17.711.

Sin embargo el derecho romano , en virtud de la reforma dispuesta en 1968 por la ley 17711, vuelve a las normas de nuestro derecho civil, mediante un agregado al art. 2499, y a pesar de no haberse derogado el art. 1132.

art. 2499 .- Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

El antecedente inmediato del art. 2499 es el Cdigo Italiano de 1942 donde en la denuncia de dao temido se ubica al propietario, el titular de un derecho real de goce o al poseedor que tiene razn para temer que cualquier edificio, rbol u otra cosa origine peligro de dao grave y prximo a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesin , En estos casos se podr denunciar el hecho a la autoridad judicial y obtener, segn las circunstancias, que se provea para evitar el peligro. La autoridad judicial, cuando

sea el caso , dispondr garantas idneas por los daos eventuales. Iguales lineamientos son receptados en el Cdigo Civil Espaol, Suizo de las Obligaciones y Alemn. Respecto de la ley espaola es interesante transcribir los arts. 389 y 390 del Cdigo Civil Espaol.

art. 389.- Si un edificio, pares, columna o cualquier otra construccin amenazase ruina, el propietario estar obligado a su demolicin, o a

ejecutar las obras necesarias para evitar su cada. Si no lo verificare el propietario de la obra ruinosa la Autoridad podr hacerla demoler a costa del mismo.

art. 390 .- Cuando algn rbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transentes por una va pblica o particular, el dueo del rbol est obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare se har a su costa por mandato de la Autoridad.

La accin de dao temido dice MOLINARIO en su crtica a la ley 17711 en el agregado al art. 2499 introduce en nuestro rgimen positivo la accin de obra vieja. Coincidimos con ALVAREZ JULI quien define la accin de dao temido como una accin pre-

cautoria , pues tiende a lograr del rgano jurisdiccional medidas cautelares para evitar un perjuicio. ALTERINI, al hablar del tema de la accin de dao temido en relacin a su legitimacin activa, sostiene que la accin compete a los propietarios, a los poseedores y a los detentadores. Ms amplio es el criterio de BORDA quien piensa que la accin es amplsima ; no solo tiene la accin el propietario vecino, sino toda persona que tema pueda resultarle un dao a sus bienes, el poseedor sea de buena o mala fe, el simple detentador, el que ostenta un simple derecho personal como el locatario, el comodatario o el depositario. En tanto, la legitimacin pasiva comprende tanto al propietario como el que tenga la

guardia de la cosa, con la excepcin que marca el art. 1135 del C.Civil respecto de los arrendatarios y de los usufructuarios. Segn ALVAREZ JULI el propietario de determinado objeto tiene sobre s el deber de conservacin de sus cosas de modo tal que evite la

produccin de un dao como la posibilidad de que ocurra , de all su responsabilidad. Lo mismo puede decirse del guardin de la cosaque tiene, afirma LLAMBIAS, de hecho, un poder efectivo sobre la cosa. de vigilancia, gobierno y contralor

LA DENUNCIA DE DAO TEMIDO EN LA LEY 22.434 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su reforma del ao 1981 por obra de la ley 22.434, va ms all y confiere al juez competencia respecto de la accin a la que denomina denuncia de dao temido.

art.623 bis. Denuncia de dao temido. Medidas de seguridad. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior in-

tervencin

de

autoridad

administrativa

por

el

mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e inminente, podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de las partes y designacin de perito, la procedencia del pedido. La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinar la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten sern inapelables. En su caso, podrn imponerse sanciones conminatorias.

623 ter. Oposicin a la ejecucin de reparaciones urgentes. Cuando deterioros o averas producidos en un edificio o unidad ocasionen grave dao a

otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podr requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponindose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable. La peticin tramitar sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe tcnico que deber acompaarse al escrito inicial. La resolucin del juez es inapelable. En su caso podrn imponerse sanciones conminatorias.

BIBLIOGRAFIA ALTERINI. La locacin y los derechos reales con funcin equivalente. Editora Platense. La Plata, 1970 ALVAREZ JULI . Acerca de la accin de dao temido : su naturaleza jurdica. ED. 105, 1025. Buenos Aires, 1984 AMBROSIONI. El proceso romano. Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Tomo XXII, 1963. BORDA . Tratado de Derecho Civil. Perrot. Buenos Aires , 1976. BUTLOW. Denuncia ante la justicia del dao temido. Diario El Da. La Plata, 15 I 2000 CODICE CIVILE. Buffetti Editore. Roma, 1995. CODIGO CIVIL. Editorial Civitas. Madrid, 1994. CORPUS IURIS CIVILIS. Traduccin y notas de Ildefonso Garca del Corral. Jaime Molinas Editor. Barcelona, 1897. DI PIETRO. Traduccin y comentarios a las Institutas de Gayo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1987. FRAGMENTOS VATICANOS. Estudio Preliminar de Alvaro DOrs. Traduccin de Amelia Castresana Herrero. Editorial Tecnos. Madrid, 1988. KASER . Derecho Romano Privado. Reus. Madrid, 1968 LLAMBIAS . Tratado de Derecho Civil. Perrot. Buenos Aires, 1976 MOLINARIO . Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.p. 761. Crdoba, 1969 TALAMANCA Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuffr Editore. Milano, 1990