Revista Derecho del trabajo, Ediciones La Ley, Buenos Aires, julio de 2006.

Xavier Beaudonnet Centro Internacional de Formacin de la OIT, Turn. La utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales1 El origen de este escrito2 se sita en los programas de formacin sobre derecho internacional del trabajo para jueces, abogados y docentes en derecho que el Centro Internacional de Formacin de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo imparten de manera conjunta. Dichas actividades de formacin han permitido, aunque slo de manera emprica y no exhaustiva, conocer mejor, gracias a las aportaciones de los participantes, el fenmeno aparentemente creciente de la utilizacin del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales. En muchos pases, la referencia judicial al derecho internacional del trabajo sigue siendo un tema escasamente analizado por la doctrina3 , con
Deseamos expresar nuestro agradecimiento a la revista francesa "Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale" por autorizar amablemente la publicacin de este trabajo en Argentina. Este trabajo fue originalmente publicado en francs con el ttulo "L'utilisation des sources universelles du droit international du travail par les juridictions internes" en Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale 2005, Burdeos 2005. 2 El presente trabajo contina el estudio ya iniciado por el autor junto con C. Thomas y M. Oelz en un artculo titulado The Use of International Labour Law in Domestic Courts: Theory, Recent Jurisprudence, and Practical Implications, en Les normes internationales du travail, un patrimoine pour lavenir, Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos, (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004), pgs. 249-285. En lo que se refiere a los ejemplos jurisprudenciales descritos, la mayor parte proviene del documento de investigacin del Centro Internacional de Formacin de la OIT (Turn) titulado Utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales (http://training.itcilo.it/ils/ils_judges/training_materials/spanish/Research_2004_sp.pdf) 3 Sin contar los artculos y libros publicados estos ltimos aos, tan solo hemos podido encontrar tres estudios dedicados en gran medida a la utilizacin judicial de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo en el derecho interno: Valticos, N.: Les conventions internationales du travail devant le juge franais en Revue critique de droit
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excepcin del estudio de la utilizacin de las fuentes regionales del derecho internacional. Durante mucho tiempo, esta carencia de inters pudo explicarse por la persistencia de una concepcin tradicional del derecho internacional en su conjunto, percibido como un instrumento que se limitaba a regular las relaciones internacionales de los Estados y que, por consiguiente, poda difcilmente intervenir en la resolucin de litigios en el mbito nacional. No obstante, el anlisis del papel que el derecho internacional podra tener ante los tribunales nacionales se desarroll hace ya algunas dcadas, tras la aparicin de un derecho internacional de los derechos humanos. El tema de la aplicabilidad directa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por los dos Pactos de las Naciones Unidas referidos a los derechos humanos, as como la funcin que los tribunales nacionales pudieran desempear con vistas a garantizar la interpretacin del derecho interno conforme a las obligaciones internacionales de los Estados fueron objeto de estudio4, de declaraciones
international priv, vol. 53, 1964, pgs. 41-72; Leary,V.: International Labour Conventions and National Law: The Effectiveness of the Automatic Incorparation of Treaties in National Legal Systems (Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1982); Von Potobsky, G.: Los convenios de la OIT, una nueva dimensin en el orden jurdico interno? en Derecho del trabajo, (Buenos Aires), 1997. En los dos ltimos aos, gracias, entre otras cosas, a las actividades del Centro de Formacin de la OIT, se han publicado varios artculos y libros: vanse, entre otros, Carlos Ernesto Molina M.: Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano, (Temis, Bogot, 2005); Von Potobsky, G.: Eficacia jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional, en Les normes internationales du travail, un patrimoine pour lavenir, Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos, op. cit., pgs. 287-305; Goldin, A.: Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la Argentina en Abramovich, Victor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (compiladores): La aplicacin local de los tratados de derechos humanos; la experiencia de una dcada (1994/2005), (Editorial del Puerto, Buenos Aires, en imprenta). 4 Vanse, entre otros, Kristine Adams y Andrew Byrnes (coordinadores): Gender Equality and the Judiciary: Using International Human Rights Standards to Promote the Human Rights of Women and the Girl-child at the National Level, (Commonwealth Secretariat, 1999); Kirby, M.: The Road From Bangalore - The First Ten Years Of The Bangalore (discurso pronunciado en 1998) Principles, (http://www.lawfoundation.net.au/resources/kirby/papers/19981226_.html); Talwar M. y Ojea Quintana, T.: Training Judges to Incorporate International Law Into Domestic Courts en Human Rights Brief, vol.5, nm.1, 1997; Saiz Arnaiz, A.: La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, (Consejo general del poder judicial, 1998); Scheinin, M.: Domestic Implementation of International Human Rights Treaties: Nordic and Baltic Experiences en Alston P. et Crawford J. (coordinadores): The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, (Cambridge University Press, 2000), pgs. 229-244; Iwasama, Y.: The Domestic Impact of International Human Rights Standards: The Japanese Experience en The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., pgs. 245-268; Dugard, J.: The

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por parte de los jueces de varios pases 5 , adems de observaciones y recomendaciones de los comits responsables del control de la aplicacin de los pactos y convenciones de las Naciones Unidas en la materia6. De este modo, hasta fechas recientes y salvo contadas excepciones, cuando se planteaba la aplicabilidad judicial del derecho internacional en materia laboral, se haca esencialmente de manera accesoria o implcita en el marco de una reflexin ms amplia en torno al derecho internacional en materia de derechos humanos. Adems, aunque el inters por la utilizacin del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales haya aumentado en Europa estos ltimos aos, la atencin se ha centrado de modo casi exclusivo en las fuentes regionales del derecho internacional, como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas7 o la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin tener en cuenta los instrumentos universales del derecho internacional del trabajo adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) o las Naciones Unidas8.
Role of Human Rights Treaty Standards in Domestic Law: The Southern African Experience en The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring, op. cit., pgs. 269-286; Lacey, W.: Judicial Discretion and Human Rights, Expanding the Role of International in the Domestic Sphere en Melbourne Journal of International Law, 2004. 5 Vase, entre otros, los Bangalore principles aprobados en 1988 tras un congreso judicial celebrado en Bangalore sobre el tema de la aplicacin en el derecho interno de las normas internacionales sobre los derechos humanos (Commonwealth Secretariat Developing Human Rights Jurisprudence, Vol. 3 151, y African Journal of International and Comparative Law/RADIC (1989) 345). 6 Vase la Observacin general nm. 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, adoptada en el 5 perodo de sesiones del Comit en 1990; la Observacin general nm. 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Aplicacin interna del Pacto, adoptada en el 19 perodo de sesiones del Comit en 1998. Para consultar las observaciones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: http://www1.umn.edu/humanrts/esc/spanish/Sesc-page.html. En lo relativo al Comit de Derechos Humanos, vase la Observacin general nm. 31, La ndole de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto adoptada en el 80 perodo de sesiones en 2004 (http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Shrc-page.html) 7 Sobre este tema, vase el estudio temtico del Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale, 2003. Puede hallarse tambin informacin al respecto, aunque de manera no explcita, en Bronstein, A. y Thomas, C.: International and European Labour Standards in Labour Court Decisions and Jurisprudence on Sex Discrimination (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995). 8 En el presente trabajo se emplea el trmino instrumentos universales o fuentes universales puesto que, tanto los convenios y recomendaciones de la OIT, como los pactos y convenciones de las Naciones Unidas tienen una vocacin universalista. Los convenios y recomendaciones pueden ser ratificados por todos los Estados Miembros de la Organizacin,

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Dichas fuentes universales constituirn el objeto del presente estudio, en primer lugar, porque representan el tema principal de nuestras actividades de formacin, pero tambin porque puede considerarse que la utilizacin judicial de las fuentes regionales del derecho internacional del trabajo, cuando se enmarca en una dinmica de integracin poltica, reviste ms bien una lgica supranacional que internacional, particularmente en el caso europeo9. Por consiguiente, en el desarrollo de este trabajo, limitaremos nuestro anlisis a la utilizacin judicial de las normas adoptadas por la Organizacin Internacional del Trabajo, de los tratados de las Naciones Unidas referentes a los derechos humanos que sean pertinentes en materia laboral10, as como de los documentos de los rganos internacionales responsables del control de la aplicacin de los distintos instrumentos. Con nimo de evitar repeticiones innecesarias, utilizaremos a menudo el trmino derecho internacional del trabajo, sin que esto modifique nuestro mbito de estudio. Las fuentes universales del derecho internacional del trabajo que constituyen el tema de este escrito son numerosas y antiguas al mismo tiempo. Mucho antes de que las Naciones Unidas adoptaran sus primeros instrumentos generales en materia de derechos humanos, la OIT haba venido adoptando desde 1919 una amplia serie de convenios y recomendaciones internacionales en materia laboral11, convenios que en todos estos aos han sido ratificados por un gran nmero de pases. Adems, tanto los tratados de las Naciones Unidas como los convenios de la OIT, estn sujetos a rganos de control que supervisan la aplicacin adecuada de dichos instrumentos por parte de los Estados signatarios. Las observaciones y recomendaciones de tales rganos, aunque

independientemente de su adscripcin regional, mientras que los pactos y convenciones de las Naciones Unidas pueden ser ratificados por todos los Estados del mundo. 9 Esta observacin no sera vlida, por ejemplo, en el caso del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. 10 Pensamos concretamente en los dos Pactos de las Naciones Unidas de 1966 sobre Derechos Civiles y Polticos y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial adoptada en 1965, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer adoptada en 1979 y, por ltimo, en la Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares adoptada en 1990. 11 La Conferencia Internacional del Trabajo, asamblea general de la OIT, ha adoptado, hasta la fecha, 185 convenios y 195 recomendaciones internacionales del trabajo (http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/index.htm)

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no tengan un carcter jurdicamente vinculante, pueden constituir una fuente de interpretacin y de inspiracin til para los tribunales nacionales. A priori, se podra pensar que dichos instrumentos con vocacin universal, a falta de tribunales internacionales que permitan garantizar su aplicacin efectiva, contienen principios demasiado generales para que sus disposiciones puedan ser utilizadas por los tribunales nacionales, que suelen contar adems con una legislacin laboral precisa y detallada. En lo que se refiere a los instrumentos de la OIT, podra influir igualmente la importancia legtima que la Organizacin confiere al tripartismo y al dilogo social. Esta preocupacin de la OIT puede llevar a sus rganos a centrar su atencin en las modalidades de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno que puedan ser objeto de concertacin entre los interlocutores sociales, como puede ser el caso de la legislacin o la negociacin colectiva. De hecho, resulta interesante constatar que, a diferencia del Comit de Derechos Humanos o del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 12 , la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que es el principal rgano de control de la Organizacin, por el momento, an no se ha pronunciado de modo general sobre el papel del poder judicial en la aplicacin de los convenios internacionales del trabajo ratificados por los Estados Miembros.13
Vase supra. Se podra interpretar este silencio como la abstencin legtima de un rgano internacional que deja a los distintos Estados Miembros la libertad de determinar cules son los mtodos de aplicacin de los convenios ms adecuados a su propio ordenamiento jurdico. Tambin podra interpretarse como el rechazo de pronunciarse sobre los distintos mecanismos de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno. No obstante, veremos que la simple constatacin del importante papel que los tribunales nacionales pueden desempear en la aplicacin efectiva de las normas internacionales del trabajo (NIT) y, concretamente, en la interpretacin del derecho interno no denota ninguna preferencia ni pronunciamiento entre monismo y dualismo. Por otro lado, en 1963, la Comisin se pronunci sobre una cuestin distinta, la de saber si en los pases llamados monistas era igualmente necesario que se incorporara en el derecho interno el contenido de los convenios ratificados a travs de leyes o reglamentos. Con su respuesta afirmativa, la Comisin de Expertos quiso garantizar de modo pragmtico que el contenido de los convenios se respete efectivamente, dado que la inclusin de su contenido en la legislacin permite, entre otras cosas, armonizar la legislacin nacional con el derecho internacional, hacer ms visible y accesible el contenido del convenio e, incluso, permitir que las disposiciones del convenio se desarrollen a travs de la legislacin. Sin embargo, la respuesta afirmativa de la Comisin de Expertos no supona un rechazo de la aplicacin directa de las NIT por parte de los tribunales, pues sta no estaba en entredicho. De hecho, la incorporacin en el derecho interno de las disposiciones de un convenio internacional
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Sin embargo, pese a la carencia de estadsticas precisas sobre el particular, se puede observar un uso creciente de estas fuentes universales en los litigios laborales. En el curso de nuestras investigaciones y seminarios, hemos recogido ejemplos de utilizacin judicial de los instrumentos de la OIT y de las Naciones Unidas provenientes de 52 pases14. Adems, en casi la mitad de los casos, las sentencias ms antiguas que han llegado a nuestras manos tienen menos de 10 aos, lo que podra probar una expansin geogrfica de dicha utilizacin. De hecho, dicha constatacin se inscribe en una tendencia ms amplia a la apertura progresiva de los ordenamientos jurdicos nacionales al derecho internacional en materia de derechos humanos en general y al derecho internacional del trabajo en particular. A este respecto, se percibe un nmero creciente de constituciones y de cdigos del trabajo que confieren de manera expresa al derecho internacional un papel importante en el derecho nacional, bien mediante el reconocimiento de un valor supralegal 15 para los tratados ratificados, bien mediante la atribucin a los mismos de una funcin interpretativa en la aplicacin del derecho nacional 16 . En el mismo sentido, durante los ltimos aos los tribunales supremos de distintos pases han modificado su interpretacin de su constitucin nacional y han conferido a los tratados ratificados una autoridad o una eficacia que nunca antes se les haba reconocido17.
ratificado no excluye, siempre que el sistema jurdico lo permita, la posibilidad de que los tribunales se remitan directamente al instrumento internacional. Vase el Informe general de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR), Conferencia Internacional del Trabajo, 47 reunin, 1963. 14 Se trata de los pases siguientes: Alemania, Argentina, Australia, Azerbaiyn, Benin, Botswana, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Cte dIvoire, Croacia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Etiopa, Fiji, Filipinas, Francia, Guatemala, Honduras, India, Israel, Italia, Japn, Kenya, Lesotho, Lituania, Madagascar, Malawi, Mal, Marruecos, Mxico, Noruega, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Rumania, Federacin de Rusia, Senegal, Sudfrica, Suiza, Taiwn, Trinidad y Tabago, Tnez, Uruguay, Repblica Bolivariana de Venezuela, Zambia y Zimbabwe. 15 Es el caso de la inmensa mayora de constituciones de los pases de tradicin romanogermnica, incluidos los pases africanos de habla francesa y portuguesa y de Amrica Latina. 16 Vanse, entre otras, las constituciones de la Argentina, Azerbaiyn, Colombia, Espaa, Etiopa, Fiji, Per, Rumania o Sudfrica, as como los cdigos del trabajo de Albania, Marruecos o Lesotho. 17 Vanse, en particular, la sentencia Ekmekdjian, Miguel Angel contra Sofovich, Gerardo y otros de la Corte Suprema de Justicia de Argentina (El derecho, Buenos Aires, 1992, pgs. 148-338) y el amparo en revisin 1475/98 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mxico el 11 de mayo de 1999 (Seminario Judicial de la Federacin, P.LXXVII/99, tesis 192,867, pleno, 1999, tomo X, pg. 46).

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Dicho esto, resulta evidente que la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo es un fenmeno muy heterogneo. A pesar de que, en muchos pases, no hemos tenido noticia de la existencia de ningn caso, constatamos que las prcticas difieren tanto en la frecuencia de la utilizacin, en la categora de los tribunales que recurren a los instrumentos internacionales, como en la funcin que se atribuye al derecho internacional del trabajo para la resolucin de litigios. Frente a esta gran diversidad, el primer objetivo de este trabajo consistir en analizar las principales caractersticas de los ejemplos de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo que hemos recogido (I). Este primer enfoque del estudio debera permitirnos comprender mejor hasta qu punto y de qu modo las fuentes universales del derecho internacional del trabajo pueden constituir un recurso til para la resolucin de litigios laborales en el mbito nacional. En segundo lugar, las grandes diferencias constatadas entre los pases en cuanto a la existencia y el grado de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo nos llevarn a intentar hallar algunos factores explicativos de dicha disparidad. (II). Respecto a este ltimo aspecto, los estudios referentes a la utilizacin del derecho internacional dentro del derecho nacional suelen tomar como punto de partida la distincin existente entre los sistemas llamados monistas y dualistas de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno18. A grandes rasgos, se considera monistas a aquellos pases que incorporan los tratados internacionales ratificados19 directamente en su derecho nacional20. A diferencia de stos, se considera dualistas a los pases en los que la ratificacin y publicacin de los tratados no bastan para integrarlos en el derecho interno; la aplicacin de sus disposiciones a nivel nacional depender por consiguiente de su inclusin en el ordenamiento jurdico del

Vase, por ejemplo, Rosaly Higgins: Problems and Process: International Law and How we Use it, (Oxford University Press, 1993). 19 En muchos pases, la ratificacin de un tratado debe ir acompaada de su publicacin en el Boletn Oficial antes de que el instrumento internacional se integre en el ordenamiento jurdico nacional. 20 Sin nimo de ser exhaustivos, pertenecen al sistema monista los pases europeos de tradicin romano-germnica, la Federacin de Rusia, los pases de Europa oriental, los pases del frica francfona y los pases de Amrica Latina. Adems, se considera que el Japn y Namibia tambin forman parte de la familia monista.

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pas a travs de una ley posterior a la ratificacin 21 . A este propsito, a menudo se seala que en los pases dualistas los tribunales no pueden aplicar directamente las disposiciones de los tratados internacionales dado que stos no forman parte del derecho nacional. Ante esta distincin, intentaremos evaluar a lo largo del presente trabajo en qu medida la pertenencia a un sistema monista o dualista influye en la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, tanto a travs del anlisis de las principales caractersticas de dicha utilizacin como mediante la determinacin de factores que puedan explicar la frecuencia de la misma. I Caractersticas de la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo Con vistas a definir el modo en que los tribunales nacionales usan las fuentes universales del derecho internacional del trabajo, empezaremos por analizar las distintas funciones que los tribunales nacionales confieren al derecho internacional del trabajo en la resolucin de litigios (A). A continuacin, estudiaremos las diferentes fuentes de derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales (B) para concluir con una descripcin selectiva de las repercusiones de dicha utilizacin judicial en el derecho positivo de los pases concernidos (C). A Las distintas funciones asignadas al derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales Respecto al tema inicial, esto es, el papel desempeado por el derecho internacional del trabajo en la resolucin de litigios, la investigacin llevada a cabo por el Centro de Formacin de la OIT sobre los casos de utilizacin judicial del mismo ha permitido distinguir tres categoras principales de utilizacin del derecho internacional del trabajo. De esta manera, hemos podido diferenciar la aplicacin directa del derecho internacional y dos tipos distintos de aplicacin indirecta, a saber, la utilizacin interpretativa del derecho internacional y su empleo como fuente de inspiracin para el reconocimiento de principios jurisprudenciales. Aunque las fronteras entre los diferentes tipos no estn siempre claramente delimitadas, dicha
La mayora de los pases de tradicin jurdica inglesa (con excepcin de Namibia), as como los pases escandinavos, pertenecen al sistema dualista. La Repblica Popular China parece tambin seguir la teora dualista. Por ltimo, algunos pases como Sudfrica presentan caractersticas propias de ambos sistemas.
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clasificacin nos permite extraer una serie de conclusiones interesantes sobre nuestro objeto de estudio. 1 Aplicacin directa de una disposicin internacional para resolver un litigio Dentro de esta primera categora, los tribunales nacionales eligen y aplican una disposicin internacional cuyo contenido permite resolver directamente el litigio sin deber recurrir, en teora, a otras fuentes de derecho complementarias. Para ello, los tribunales emplean la norma internacional de la misma manera que utilizaran un artculo de una ley nacional; la norma internacional constituye el fundamento jurdico principal para la resolucin del litigio. Este tipo de uso presupone la aplicabilidad directa de la disposicin internacional, tanto desde el punto de vista formal como material. Respecto a la primera condicin, la aplicacin directa slo es posible desde el punto de vista formal en los sistemas monistas, donde los tratados ratificados forman parte del derecho interno; esto permite a los tribunales basarse directamente en las disposiciones de los mismos. A continuacin, llegamos a los aspectos materiales de la aplicacin directa. sta supone el reconocimiento, explcito o implcito, por parte del tribunal del carcter autoejecutivo (self-executing) de la disposicin internacional. A grandes rasgos, es entonces necesario determinar si la disposicin establece una regla o reconoce un derecho lo suficientemente claro y preciso para permitir la resolucin directa del litigio. sta es una consideracin delicada que ha sido tratada por gran parte de los estudios relativos al uso judicial del derecho internacional. En el marco del presente trabajo, hemos optado por no detenernos en este tema que ya ha sido ampliamente debatido22 y por centrarnos ms bien en los distintos tipos de situaciones en que ha sido posible constatar una aplicacin directa del derecho internacional del trabajo. Dicho esto, debemos precisar que la
22 Vanse, entre otros, Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. supra nota 1, pgs. 263-266; Leary, V., op. cit. supra nota 2, pgs. 54-92; Von Potobsky, G.: Eficacia jurdica de los convenios de la OIT en el plano nacional, op. cit. supra., pgs. 292-298; Jackson John H: Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis en The American Journal of International Law, (abril de 1992). Con respecto a la aplicabilidad directa de algunos artculos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vase la opinin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones generales nms. 3 y 9 antes citadas.

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estimacin de la aplicabilidad directa de las disposiciones de los tratados internacionales puede diferir significativamente entre los distintos pases o tribunales, y que el mbito atribuido a dicha calificacin jurdica puede cambiar con el paso de los aos. A este propsito, hemos podido constatar durante los ltimos aos una evolucin de la jurisprudencia de determinados pases que ha permitido una interpretacin ms amplia de la aplicabilidad directa de las disposiciones internacionales23. Volviendo a las situaciones en que se ha podido observar una aplicacin directa del derecho internacional del trabajo, stas se pueden subdividir en tres grupos. a La aplicacin directa de una disposicin internacional para subsanar una laguna de la legislacin interna En primer lugar se ha constatado una aplicacin directa de disposiciones del derecho internacional del trabajo en casos en los que, a falta de reglas precisas en el derecho nacional que permitieran resolver un litigio, los tribunales se refirieron directamente al contenido de los instrumentos internacionales ratificados. El primer ejemplo proviene de Madagascar, donde dos azafatas de vuelo recurrieron ante la Corte Suprema la validez de una clusula del convenio colectivo que prevea una edad de jubilacin obligatoria ms temprana para el personal de vuelo femenino que para el masculino (45 aos en lugar de 50)24. La Corte Suprema, dado que las nicas disposiciones de la legislacin nacional en que poda basarse eran las disposiciones muy generales en materia de igualdad contenidas en la Constitucin, se refiri a las disposiciones ms precisas de los artculos 1.1.a y 1.1.2 del Convenio nm. 111 de la OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin). De este modo, la Corte pudo sentenciar que, en ausencia de una razn objetiva inherente al empleo de azafatas de vuelo que justificara una jubilacin anticipada del personal femenino, el artculo del convenio colectivo era discriminatorio para con ste25.

Para el caso de la Argentina, vanse los cambios descritos por G. Von Potobsky, op. cit., pgs. 297 y 298. 24 Corte Suprema de Madagascar, Dugain y otros contra Compaa Air Madagascar, 5 de septiembre de 2003, sentencia nm. 231. 25 Para comprender mejor el significado de esta sentencia, debemos precisar que la jubilacin anticipada conllevaba una prdida importante de ingresos.

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La jurisprudencia italiana recoge un segundo ejemplo de este tipo, relacionado con la remuneracin de las vacaciones pagadas 26 . Ante la carencia de disposiciones precisas en la legislacin nacional que permitieran saber si deban tenerse en cuenta las horas extraordinarias realizadas de manera regular para el clculo del salario pagado durante las vacaciones, el Tribunal Laboral de Miln se remiti al Convenio nm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado). Dicho Convenio indica en su artculo 7.1 que la remuneracin recibida durante el perodo de vacaciones no podr ser inferior a la remuneracin ordinaria o media recibida por el trabajador. Con esta base, el Tribunal decidi que las horas extraordinarias deban incluirse en el clculo siempre que fuesen realizadas de manera regular. b La aplicacin directa del derecho internacional del trabajo para descartar una disposicin del derecho nacional menos favorable para los trabajadores La segunda serie de situaciones muestra que el uso del contenido de los convenios internacionales del trabajo sirve para obtener una solucin ms favorable para el trabajador que la que resultara si se aplicara el derecho interno. Dicha hiptesis, en conformidad con la regla de la norma ms favorable o el principio de favor, no implica la invalidacin de la disposicin nacional por parte del tribunal; en realidad, le basta con descartar su aplicacin y optar por utilizar la fuente de derecho ms favorable. Esta precisin es importante, pues permite a los tribunales sin competencia constitucional referirse al derecho internacional en las citadas circunstancias. El primer ejemplo de esta situacin nos lo proporciona una sentencia de la Corte de Casacin de Francia en 1934 y se trata del caso ms antiguo que hemos hallado durante nuestra investigacin 27 . Con motivo de un litigio sobre el derecho de un empleado extranjero que haba sufrido un accidente laboral a obtener una indemnizacin idntica a la que obtendra un trabajador francs, la Corte de Casacin no dud en descartar la aplicacin de la ley de 1898 sobre la reparacin de los accidentes laborales y en aplicar directamente el artculo 1(1) del Convenio nm. 19 de la OIT sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo). Dicho artculo estipula que todo Estado que ratifique el Convenio se compromete a conceder a los nacionales de cualquier otro Estado que lo haya ratificado, y que fueren vctimas de
Tribunal de Primera Instancia de Miln, AMSA contra Miglio, 28 de marzo de 1990. Corte de Casacin, Castani contra Seora viuda de Hurtado, 27 de febrero de 1934, D.H. 1934. 203, S. 1935 I.1, nota Niboyet.
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accidentes del trabajo ocurridos en el territorio de aqul, o a sus derechohabientes, el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales. En el mismo sentido y en lo que se refiere a las vacaciones pagadas, los tribunales del trabajo brasileos supeditan el derecho nacional a la aplicacin directa de los artculos 5 y 11 del Convenio nm. 132 de la OIT con el objetivo de conceder a los trabajadores cuyo contrato finalice en un plazo inferior a un ao una indemnizacin de vacaciones pagadas.28 c La aplicacin directa del derecho internacional del trabajo para invalidar una disposicin del derecho nacional En los pases monistas que confieren a los tratados internacionales un valor superior a las leyes nacionales, puede suceder que los tribunales competentes declaren la invalidez o inconstitucionalidad de una ley o reglamento basndose directamente en la violacin de un convenio internacional ratificado. En este caso, la contradiccin con el derecho internacional puede bien conjugarse con otras causas de inconstitucionalidad, bien constituir el nico motivo de invalidacin de la disposicin interna. De este modo, en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema se bas nicamente en la violacin del artculo 11 del Convenio nm. 107 de la OIT sobre poblaciones indgenas y tribuales29 para invalidar un decreto que disminua el tamao de una reserva indgena30. La libertad sindical parece ofrecer un terreno propicio para este tipo de utilizacin del derecho internacional del trabajo. Por ejemplo, en Colombia, la Corte Constitucional invalid un artculo de ley que limitaba el acceso de los trabajadores extranjeros a los puestos directivos de los sindicatos. Para ello, el Tribunal se bas principalmente en la vulneracin del artculo 3 del Convenio nm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la proteccin del

Vase, en particular, la sentencia Lacir Vicente Nunes contra Sandoval Alves da Rocha y otros del Tribunal Regional de Trabajo 3 Regin,. 29 Artculo 11 del Convenio nm. 107 de la OIT sobre poblaciones indgenas y tribuales: Se deber reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestin sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. 30 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Blanco Rodrguez y otros contra el Presidente de la Repblica, la Ministra de Gobernacin y Polica, el Instituto de Desarrollo Agrario y la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas, 11 de agosto de 1999, Res: 06229-aa, Exp: 96-007361-007-CO-C.

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derecho de sindicacin que reconoce a los sindicatos, entre otros, el derecho de elegir libremente a sus representantes31. Encontramos un punto comn entre los distintos tipos de aplicacin directa del derecho internacional del trabajo en el hecho de que algunos tribunales, en ocasiones, parecen aplicar ms el espritu que la letra de los tratados internacionales. A este respecto, nos llama la atencin una sentencia estonia. El Tribunal de Distrito de Tallin se basa directamente en el Convenio nm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores para dictaminar la aplicabilidad de la proteccin del fuero sindical a una trabajadora que fue nombrada delegada sindical de una organizacin cuyos estatutos an no haban sido oficialmente registrados. 32 Ahora bien, aunque el citado Convenio de la OIT plantea el principio general de una proteccin eficaz y adecuada contra cualquier acto de discriminacin de los representantes sindicales, no proporciona ms detalles respecto a las modalidades de aplicacin de dicha norma general. A modo de conclusin, es importante resaltar que, a diferencia de todos los otros tipos de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, la aplicacin directa slo puede darse en los sistemas monistas. Adems, es la que ms fcilmente hace el objeto del inters de la doctrina33 en la medida en que puede llevar a los jueces a plantearse la incompatibilidad entre el derecho nacional e internacional. Esto podra explicar la tendencia en determinados pases monistas a no prestar atencin al estudio de otras formas de utilizacin del derecho internacional del trabajo, que pueden ser menos espectaculares, pero que presentan un mayor potencial de aplicacin prctica. Nos referimos aqu a los tipos de utilizacin indirecta del derecho internacional, cuando este ltimo constituye una gua para la interpretacin

Vase la sentencia nm. c-385 de la Corte Constitucional de Colombia, 5 de febrero de 2000. 32 Vase la sentencia Ly Kovanen contra Departamento de Reforma de la Propiedad de la Ciudad de Tallin de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Distrito de Tallin, 27 de agosto de 2001, nm. 46-13. 33 La obra de Virginia Leary antes citada, por ejemplo, slo trata la cuestin de la utilizacin judicial de los convenios de la OIT desde el punto de vista de la aplicacin directa. Aunque este enfoque se acomode al objeto de investigacin de Virginia Leary (a saber, la efectividad de la incorporacin automtica de los convenios en el derecho nacional), este ejemplo muestra el escaso inters hasta la fecha de los investigadores por estudiar las posibilidades de aplicacin indirecta del derecho internacional del trabajo.

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del derecho interno o una fuente de inspiracin para el reconocimiento de principios jurisprudenciales.

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2 Utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo Dentro de esta segunda categora, los tribunales nacionales no se refieren al derecho internacional del trabajo para resolver directamente un litigio, sino para precisar el sentido y el alcance de las disposiciones de derecho interno aplicables al mismo. Desde el punto de vista del derecho internacional, son numerosos los rganos de control internacionales que sealan la importancia del uso interpretativo del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales nacionales con vistas a aplicar el derecho nacional en conformidad con los compromisos internacionales de los Estados 34 . En el curso de las investigaciones realizadas, este tipo de utilizacin del derecho internacional del trabajo ha aparecido con mayor frecuencia que la aplicacin directa. De hecho, se puede afirmar que la utilizacin interpretativa es la que mejor corresponde a la naturaleza y al contenido del derecho internacional del trabajo, que se compone de instrumentos y fuentes carentes a menudo de carcter vinculante y destinados ms bien a orientar los derechos nacionales que a substituirlos. En tal sentido, el anlisis de la utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales debera permitirnos definir diferentes rasgos importantes del uso judicial del derecho internacional del trabajo en su conjunto. En primer lugar, la utilizacin del derecho internacional para la interpretacin del derecho interno puede permitir dilucidar una ambigedad del derecho nacional. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Chile35 deba determinar si la proteccin del fuero sindical inclua a los trabajadores candidatos para ocupar puestos de representantes sindicales, justo antes de que su sindicato fuera constituido oficialmente. Al constatar las contradicciones existentes entre las disposiciones de dos artculos del Cdigo de Trabajo referentes al momento en que el fuero sindical comenzaba a tener pleno efecto, la Corte Suprema recurri a los convenios de la OIT ratificados por Chile con vistas a dirimir cul de las dos soluciones deba aplicarse. Concretamente, la Corte se refiri al artculo 3 del Convenio nm. 87 de la OIT, que reconoce a los sindicatos el derecho de elegir libremente a sus
Vanse, entre otros, la Observacin general nm. 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la Observacin general nm. 31 del Comit de Derechos Humanos, op. cit. 35 Corte Suprema de Justicia de Chile, Vctor Amstida Stuardo y otro contra Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente nm. 10.695.
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representantes, y a los Convenios nms. 98 36 y 135, que obligan a los Estados a garantizar una proteccin eficaz y adecuada contra la discriminacin de los trabajadores por razn de su afiliacin sindical o de sus actividades sindicales. Con esta base, la Corte Suprema sentenci que la legislacin nacional deba interpretarse de tal modo que protegiera efectivamente a los candidatos a representantes sindicales contra todo acto de discriminacin, aun cuando presentasen su candidatura antes de la constitucin oficial del sindicato. En segundo lugar, la utilizacin del derecho internacional para la interpretacin del derecho interno puede permitir delimitar ms claramente el alcance de un texto redactado en trminos generales. Lo ilustra la jurisprudencia sobre acoso sexual de la Corte Suprema de la India37. Dada la carencia de una legislacin especfica que definiera y prohibiera el acoso sexual en el marco de las relaciones laborales, la Corte Suprema se remiti a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de las Naciones Unidas, as como a las observaciones del rgano de control de la Convencin. Con esta base, el Tribunal decidi que la prohibicin general de la discriminacin por motivos de sexo recogida en la Constitucin deba interpretarse igualmente como una prohibicin de los casos de acoso sexual, tal como han sido definidos internacionalmente. Tras estos ejemplos, es importante subrayar que el potencial de utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo es grande. Mientras que la aplicacin directa parece concernir exclusivamente a los pases monistas y limitarse slo a las disposiciones autoejecutivas contenidas en los convenios ratificados, la utilizacin interpretativa no est supeditada en principio a ninguna de dichas limitaciones. a Un tipo de utilizacin del derecho internacional del trabajo constatado tanto en los pases monistas como dualistas El uso interpretativo del derecho internacional, al no suponer la resolucin directa del litigio a travs de la aplicacin de una disposicin internacional, no requiere que el instrumento internacional utilizado forme parte integrante del ordenamiento jurdico interno. Por ello, se ha constatado dicho uso tanto en pases dualistas como monistas, tal como hemos podido
Convenio nm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Tribunal Supremo de la India, Vishaka y otros contra el Estado de Rajastn y otros, 13 de agosto de 1997, 3 L.R.C. 361.
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observar en los ejemplos de Chile y la India. En ese mismo sentido, podemos sealar que existe un nmero cada vez mayor de constituciones y de cdigos del trabajo que confieren de manera explcita una funcin interpretativa al derecho internacional, tanto en los pases dualistas como en los monistas38. Pese a ello, los ejemplos ms numerosos de utilizacin interpretativa parecen llegarnos por el momento de pases dualistas, mientras que los casos jurisprudenciales constatados en los pases monistas provienen esencialmente de la accin de tribunales supremos o constitucionales39. En los pases dualistas, la utilizacin interpretativa concierne en primer lugar la interpretacin de leyes destinadas a incorporar en el derecho interno un convenio internacional ratificado. En dichos casos, la base jurdica que permite remitirse al instrumento internacional es evidentemente muy slida. No obstante, los tribunales de los pases dualistas no se limitan a este nico caso de utilizacin interpretativa del derecho internacional. Se emplean dos tipos distintos de argumentos jurdicos para ampliar la utilizacin interpretativa del derecho internacional a leyes cuyo objetivo no sea la incorporacin de un tratado ratificado. En primer lugar, en ciertos casos, los tribunales indican que la ratificacin de un tratado conlleva obligaciones jurdicas para el conjunto de los rganos del Estado y que el poder judicial, en ese contexto, debe asegurarse de hacer una interpretacin del derecho interno tan conforme como sea posible con los compromisos internacionales del Estado. Adems, en caso de duda respecto al sentido de una disposicin de la legislacin interna ulterior a la ratificacin de un tratado, ciertos tribunales consideran que prevalece la presuncin de que el poder legislativo no ha querido contravenir las obligaciones internacionales del Estado40.

Vase la nota 15. Como ya hemos sealado, estas afirmaciones no deben hacernos pensar que la utilizacin del derecho internacional del trabajo con fines interpretativos no existe en los pases monistas, puesto que hemos recogido algunos ejemplos de dicha utilizacin en pases como Chile, Espaa, Japn, Alemania y Costa Rica. 40 Vase The First Ten Years of the Bangalore Principles de Michael Kirby, op. cit.
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b Gran variedad de fuentes del derecho internacional que pueden ser utilizadas con fines interpretativos En la medida en que la utilizacin interpretativa no implica la resolucin directa del litigio sobre la base del derecho internacional, muchos tribunales no dudan en remitirse a fuentes jurdicas sin valor vinculante en el derecho interno, ya sean convenios no ratificados, recomendaciones o documentos de rganos de control. Todos estos puntos se desarrollarn ms adelante, en el apartado referido a las distintas fuentes de derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales. Adems, la lgica misma de la utilizacin interpretativa autoriza a los tribunales nacionales a hacer uso de disposiciones de tratados o convenios desprovistos de carcter autoejecutivo, es decir, disposiciones cuyo contenido no sea suficientemente claro y preciso para permitir resolver directamente un litigio sin referirse a una fuente complementaria. As, los tribunales nacionales pueden recurrir a disposiciones que contengan principios u objetivos generales, o a otras que permitan la definicin de conceptos, con vistas a aclarar el sentido de su legislacin nacional. De este modo, en el ejemplo chileno citado con anterioridad, la Corte Suprema se remiti al artculo 1 de los Convenios nms. 98 y 135, que obligan a los Estados a garantizar una proteccin eficaz contra la discriminacin de los trabajadores por razn de su afiliacin sindical o de sus actividades sindicales. En ese caso, poco import que dichas disposiciones tuvieran o no un carcter autoejecutable. La obligacin general que estos artculos imponen a los Estados signatarios constituy un elemento suficientemente claro para que la Corte se inspirara en ellos al interpretar su derecho interno. Por consiguiente, observamos que la utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo es probablemente la ms frecuente en numerosos tribunales nacionales y aquella en la que el contenido del derecho internacional del trabajo est ms en condiciones de asistir a los tribunales. Dicho esto, resulta sorprendente sealar que no hemos hallado ningn caso explcito de utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo proveniente de un pas francfono. Aunque podamos apuntar diferentes explicaciones 41 , de orden jurdico o de otro tipo, este vaco nos parece jurdicamente sorprendente dado que, tanto el valor supralegal atribuido en las constituciones de los pases francfonos a los tratados ratificados como el
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mtodo de la interpretacin sistemtica, deberan permitir este tipo de utilizacin del derecho internacional del trabajo. A ttulo de ejemplo, en el caso de Francia dicha utilizacin interpretativa hubiera podido permitir a la Corte de Casacin dictaminar ms rpidamente la readmisin de una mujer embarazada objeto de un despido ilcito.42 3 Derecho internacional del trabajo como fuente de inspiracin para el reconocimiento de principios jurisprudenciales Nos encontramos aqu con un segundo tipo de utilizacin indirecta del derecho internacional del trabajo. Ante las lagunas o la inadecuacin de la legislacin nacional, los tribunales se inspiran en una norma internacional, a menudo no ratificada o no sujeta a ratificacin, para crear o reconocer un principio jurisprudencial que permita resolver el litigio. En tal caso, las normas del derecho internacional del trabajo se utilizan como base jurdica o como prueba de la existencia de dicho principio. En nuestras investigaciones, slo hemos constatado dicha funcin de inspiracin en determinados pases de common law, donde los tribunales laborales poseen una gran libertad de elegir sus fuentes jurdicas para la resolucin de litigios, bien porque pueden juzgar con equidad, bien porque deben garantizar el cumplimiento de unas prcticas justas de trabajo cuyo contenido deben determinar43. A guisa de ejemplo, podemos mencionar la jurisprudencia en materia de despido de los Tribunales de Trabajo de Botswana y de Trinidad y Tabago. En Botswana, la legislacin nacional no impone de forma expresa la obligacin de justificar los despidos. No obstante, el Tribunal de Trabajo, basndose en su competencia para juzgar con equidad, sentenci que para que un despido tuviera validez deba sustentarse en un motivo legtimo.
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Efectivamente, los artculos L-122-25-2 y L-122-30 del Cdigo del Trabajo francs han planteado durante mucho tiempo un problema interpretativo referente a las sanciones aplicables en caso de despido ilegal de una mujer embarazada, en la medida en que dichas disposiciones se referan al mismo tiempo a la nulidad del despido y al pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. Aunque de manera tarda, la Corte de Casacin decidi finalmente la readmisin de la trabajadora embarazada mediante una sentencia de 19 de noviembre de 1997: Sala de lo Social, 19 de noviembre de 1997, Bull. Civ. V, nm. 382. En el tema en cuestin, la Corte hubiera podido apoyarse en los Convenios nms. 111 y 158 de la OIT, as como en la interpretacin de dichos instrumentos por parte de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. 43 Como ejemplo, podemos citar las jurisprudencias de Botswana, Sudfrica y Trinidad y Tabago, as como casos ms espordicos en Fiji y Malawi.

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Dicho Tribunal se remite con regularidad al Convenio nm. 158 de la OIT sobre la terminacin de la relacin de trabajo 44 , tanto para reconocer la aplicabilidad del principio como para su aplicacin efectiva, aunque dicho Convenio no forme parte de la legislacin nacional de Botswana, puesto que no ha sido ratificado por el pas y, por consiguiente, no ha sido incorporado a su ordenamiento jurdico interno. A travs de diferentes sentencias del Tribunal45, constatamos claramente que ste considera que los convenios y recomendaciones de la OIT recogen normas de justicia natural o de equidad en las que el Tribunal decide inspirarse. Aunque el razonamiento jurdico empleado por el Tribunal de Trabajo de Trinidad y Tabago difiera levemente en cuanto a su punto de partida y formulacin, permite obtener un resultado semejante. La legislacin de Trinidad y Tabago no regula de modo detallado la ruptura de los contratos de trabajo. As, la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act) no impone de manera explcita ni la obligacin de basar el despido en un motivo vlido ni la de entrevistarse con el interesado con anterioridad a la ruptura del contrato de trabajo. Sin embargo, la Ley de relaciones laborales insta al Tribunal de Trabajo a sancionar los casos de despido decididos en circunstancias duras, opresivas o contrarias a las buenas prcticas en las relaciones laborales46. Para determinar cules son las buenas prcticas de las relaciones laborales en materia de despido, el Tribunal de Trabajo se remiti en un primer momento a la Recomendacin nm. 119 de la OIT sobre la terminacin de la relacin de trabajo y luego, tras su adopcin en 1982, al Convenio nm. 158 de la OIT sobre la terminacin de la relacin de trabajo aunque, como en el caso anterior, este instrumento no haya sido an ratificado por Trinidad y Tabago. Apoyndose en las normas de la OIT, el Tribunal pudo dictaminar que la entrevista previa y la obligacin de
Vase, por ejemplo, la sentencia Mojanaga contra Homemakers Supermarket, 25 de septiembre de 1998, IC nm. 82/97, as como, en fechas ms recientes, la sentencia Rapula Jimson contra Botswana Building Society, 6 de mayo de 2003, nm. IC 35/03. Si desea consultar, de forma resumida, las decisiones del Tribunal de Trabajo de Botswana que utilizan el derecho internacional del trabajo hasta 1999, vase el Documento de antecedentes del Equipo consultivo multidisciplinario para frica meridional de la OIT titulado The Role of International Labour Standards in the Work of Southern African Labour Courts, Harare, 1999. 45 Vanse los argumentos, muy explcitos, del Tribunal de Trabajo de Botswana en la sentencia Joel Sebonego contra Newspaper Editorial and Management Services ltd, 23 de abril de 1999, Gaborone, nm. IC 64/98. 46 Vase el artculo 10.5 de la Ley de relaciones laborales (Industrial Relations Act).
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justificar el despido con un motivo vlido constituan principios de buenas prcticas en las relaciones laborales que deban ser respetados por los empleadores. Desde el punto de vista formal, el Tribunal de Trabajo utiliza las normas de la OIT como prueba de la existencia de dichos principios. As, el Tribunal estima que los convenios o recomendaciones internacionales sobre el despido codifican reglas de justicia natural as como buenas prcticas de las relaciones laborales. En este tipo de utilizacin, los instrumentos de la OIT slo aparecen de manera explcita al final de la argumentacin del Tribunal para permitirle corroborar su validez, Aunque, en realidad, podemos considerar que el Tribunal tuvo en cuenta desde el principio de su razonamiento las normas de la OIT y concretamente el Convenio nm. 158 en el caso que nos ocupa. De hecho, podemos constatar que el Tribunal se inspira en gran medida en el contenido del Convenio en su definicin de la nocin de causa vlida de despido47. Las normas de la OIT desempean, as, una doble funcin: fuente de inspiracin del razonamiento jurdico, primero, y refuerzo formal de la validez de la argumentacin del tribunal, despus. La importancia que estos tribunales de trabajo confieren a las normas de la OIT tiene seguramente mucho que ver con el carcter tripartito a la vez que universal de dichos instrumentos. Al recordar que los convenios y recomendaciones de la OIT requieren un amplio consenso, con la aprobacin de dos tercios de los delegados de una conferencia que rene a 178 pases y de tres grupos con intereses divergentes (empleadores, trabajadores y gobiernos), parece cabal considerar que dichos instrumentos recogen principios generales del derecho del trabajo que pueden servir de inspiracin para resolver litigios laborales. En los pases de derecho continental, podra darse este tipo de utilizacin del derecho internacional del trabajo teniendo en cuenta las peculiaridades del sistema jurdico de dichos pases? Nos podramos preguntar, por ejemplo, si para una nocin empleada en algunos pases de derecho continental como es el reconocimiento de principios generales del derecho, las cortes o tribunales no podran inspirarse de manera explcita o implcita en determinados textos internacionales. En realidad, cuando el Consejo de Estado francs reconoce principios generales del derecho del trabajo a favor de los trabajadores pblicos no titulares, que no disponen de
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Vase, por ejemplo, la sentencia Bank and General Workers Union contra Home Mortgage Bank, 3 de marzo de 1998, nm. 140 de 1997.

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la cobertura del Cdigo del Trabajo ni del Estatuto de los Funcionarios Pblicos, lo hace considerando que los artculos del Cdigo del Trabajo correspondientes se inspiran en un principio general preexistente48. A pesar de que el contexto es radicalmente distinto y que el razonamiento del Consejo de Estado se basa en fuentes de derecho interno, ste nos parece bastante semejante al de los tribunales de common law antes mencionados. Por consiguiente, en teora no sera descabellado pensar que el Consejo de Estado pudiera remitirse a un convenio de la OIT para probar la existencia de un principio general de derecho del trabajo en beneficio de los trabajadores contratados por el Estado. Inspirndose en el Convenio nm. 158 de la OIT49 podra reconocer la obligacin de la entrevista previa a la ruptura del contrato de trabajo por parte de la administracin50, o incluso la obligacin de pagar al trabajador pblico no titular una indemnizacin por daos y perjuicios en caso de ruptura abusiva de su contrato51.

Vanse, entre otros, Mekhantar, J., Les principes gnraux du droit du travail dans les fonctions publiques, contribucin a la conferencia organizada el 17 de diciembre de 1999 por la Facultad de Derecho de Dijon sobre el tema El empleador pblico en el umbral del nuevo siglo (http://www.rajf.org/articles/25012000a.php) 49 A este respecto, sealaremos que el reconocimiento de este principio general del derecho podra soslayar la dificultad que pudiera conllevar la determinacin de la aplicabilidad directa del Convenio nm. 158 de la OIT. 50 Con respecto a la no aplicacin del artculo L-122-14 del Cdigo del Trabajo francs a los trabajadores pblicos no titulares, vase Corte Administrativa de Apelacin (CAA) de Nancy, 4 de diciembre de 1990, Jean-Pierre Delage, nm. 89NC01325. 51 Con respecto a la no aplicacin del artculo L-122-14-4 del Cdigo del Trabajo francs a los trabajadores pblicos no titulares, vase Corte Administrativa de Apelacin (CAA) de Burdeos, 27 de diciembre de 1990, Rgie autonome des sports et des loisirs contra M. Pasanau, nm. 89BXOO570, nm. 89BXOIO26.

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B La utilizacin judicial de instrumentos internacionales no vinculantes Resulta interesante sealar, como ya hicimos brevemente al analizar la utilizacin interpretativa del derecho internacional del trabajo, que los tribunales no se limitan a remitirse a convenios o tratados ratificados por su pas. De esta manera, en los casos de utilizacin indirecta del derecho internacional, los tribunales citan a menudo instrumentos no vinculantes, algo que se pueden permitir ya que dichos instrumentos no constituyen entonces la norma principal para la resolucin del litigio. Aunque este uso parezca ms extendido en los pases de common law, hemos podido observarlo tanto en pases dualistas como monistas. 1 Utilizacin de convenios internacionales no ratificados Ya hemos visto como algunos tribunales del trabajo en pases de common law se remiten con frecuencia a convenios de la OIT no ratificados por sus pases para probar la existencia de normas de equidad o de buenas prcticas de las relaciones laborales. En los pases de derecho continental, los casos son ms escasos, aunque hemos podido constatar, por ejemplo, que en materia de maternidad el Tribunal Constitucional alemn se refiri al Convenio nm. 103 de la OIT sobre la proteccin de la maternidad (revisado), no ratificado por Alemania, para apoyar su argumentacin de que la financiacin del permiso de maternidad por el empleador poda favorecer la aparicin de discriminaciones contra las mujeres 52 . Este caso muestra claramente cmo las fuentes internacionales no vinculantes pueden servir a los tribunales nacionales de complemento o refuerzo en la interpretacin de su derecho nacional53.
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Sentencia del Tribunal Constitucional federal de 18 de noviembre de 2003, 1 BvR 302/96. Sobre este tema, vase Thomas, C., Oelz, M. y Beaudonnet, X., op. cit. nota 1, pg. 275. 53 Por ltimo, no puede concluirse el tema de la utilizacin judicial de los convenios internacionales del trabajo no ratificados sin describir brevemente el caso particular de Sudfrica. Efectivamente, es muy interesante constatar que, a principios de los aos 80, con vistas a fundamentar el principio de las buenas prcticas en las relaciones laborales recogido en la legislacin nacional, los tribunales laborales sudafricanos no dudaron en basarse en los convenios de la OIT como, por ejemplo, el Convenio nm. 158 sobre el despido, a pesar de que Sudfrica no slo no haba ratificado dichos convenios, sino que adems haba abandonado la Organizacin en 1966 tras las desavenencias suscitadas por el rgimen del apartheid.

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2 - Referencia a las recomendaciones internacionales del trabajo Las recomendaciones internacionales del trabajo se redactan y adoptan en la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) siguiendo reglas idnticas a las de los convenios, aunque no son instrumentos jurdicos vinculantes y, por consiguiente, no se someten a ratificacin. Las recomendaciones no se adoptan con la finalidad de obligar a los Estados signatarios a cumplir sus disposiciones, sino ms bien con vistas a ofrecerles orientaciones para la regulacin de las relaciones de trabajo y para la aplicacin de sus polticas sociales. Dependiendo de los casos, la CIT emplea las recomendaciones para acompaar un convenio adoptado y completar sus disposiciones o bien para tratar un tema de manera autnoma. Cuando se trata de la adopcin conjunta de un convenio y una recomendacin, esta ltima puede, por ejemplo, proponer medidas que permitan llevar a efecto los principios establecidos en el convenio. Desde el punto de vista del derecho interno, no existen diferencias entre un convenio de la OIT no ratificado y una recomendacin. De esta manera, los tribunales laborales que conciben las normas de la OIT como la expresin de reglas de equidad, no dudan en remitirse en ocasiones a recomendaciones internacionales del trabajo. Por ejemplo, como sealamos anteriormente, desde 1972 el Tribunal de Trabajo de Trinidad y Tabago ha utilizado con frecuencia la Recomendacin nm. 119 de la OIT sobre la terminacin de la relacin de trabajo para incorporar al derecho nacional las nociones de entrevista previa al despido y de despido injustificado. Si estudiamos la situacin en los pases monistas, una sentencia de 1981 del Tribunal Constitucional espaol muestra perfectamente la funcin que los instrumentos internacionales no vinculantes pueden desempear en los litigios constitucionales en materia laboral 54 . En este caso, varios trabajadores candidatos a una eleccin sindical fueron despedidos por motivos econmicos un da despus de la presentacin de su candidatura, por lo que recurrieron al Tribunal Constitucional. Dado que los tribunales
STC 38/1981, 23 de noviembre de 1981, RA, FJ 5. Respecto a esta sentencia, vase Saiz Arnaiz, A., op. cit., pgs. 96 y 97; vase igualmente Garca de Enterra, E., Linde, E., Ortega, L.I. y Snchez Morn, M.: El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, (Madrid, 1983), 2 edicin, pg. 202.
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ordinarios haban fallado en su contra, los trabajadores presentaron un recurso de amparo por violacin del principio constitucional de libertad sindical. Dicho recurso planteaba esencialmente dos cuestiones jurdicas. En primer lugar, el Tribunal deba decidir si la proteccin constitucional de la libertad sindical conllevaba hacer extensivo a los candidatos a representantes sindicales el fuero sindical, que hasta el momento slo se aplicaba a los representantes electos de los trabajadores. En segundo lugar, el amparo planteaba igualmente la cuestin de la inversin de la carga de la prueba en los casos de presunta discriminacin antisindical. La legislacin laboral espaola de la poca no contena ninguna disposicin a este respecto y, por consiguiente, los trabajadores no haban podido demostrar la existencia de una discriminacin ante los tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional deba entonces decidir si la proteccin de la libertad sindical contemplada por la Constitucin espaola impona una readaptacin de las normas probatorias en la materia. El Tribunal interpret la Constitucin espaola guindose por la Recomendacin nm. 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores y por las decisiones pertinentes del Comit de Libertad Sindical de la OIT. De este modo, se pronunci favorable a la aplicacin de la proteccin reforzada contra el despido para los candidatos a puestos sindicales, por un lado, y reconoci la necesidad de invertir la carga de la prueba en materia de discriminacin antisindical, por el otro. A, ese respecto, cabe mencionar el razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para reconocer la funcin interpretativa de las recomendaciones de la OIT. A partir del artculo 10.2 de la Constitucin espaola, que afirma que los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin debern interpretarse en conformidad con los tratados internacionales ratificados por Espaa, el Tribunal consider que las recomendaciones, aunque carezcan de valor vinculante, constituyen una fuente de interpretacin de los convenios internacionales del trabajo y que, por consiguiente, pueden utilizarse indirectamente para interpretar las disposiciones de la Constitucin espaola relativas a los mismos derechos y principios55. Por ltimo, esta sentencia resulta an ms significativa puesto que tambin hace referencia a las decisiones de los rganos de control de la OIT, en concreto, a las del Comit de Libertad Sindical. Ello nos conduce directamente a nuestro punto siguiente.
El Tribunal Constitucional espaol ha confirmado en distintas sentencias el papel conferido a las recomendaciones internacionales del trabajo. Vase STC 184/1990, 15 de noviembre de 1990, CI, FJ 4; STC 191/1998, 29 de septiembre de 1998, RA, FJ 5. Con respecto a esta jurisprudencia, vase Saiz Arnaiz, A., op. cit., pg. 96.
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3 - Utilizacin judicial de los documentos de los rganos de control internacionales Como ya sealamos en la introduccin, los instrumentos universales del derecho internacional del trabajo no cuentan con tribunales internacionales con carcter vinculante que garanticen la aplicacin adecuada de los mismos. No obstante, esto no significa que no existan mecanismos que permitan supervisar el cumplimiento de dichas normas por parte de los Estados signatarios. As, todos los pactos y convenciones de las Naciones Unidas relativos a los derechos humanos estn provistos de rganos de control especficos, los cuales se encargan de analizar los informes que peridicamente deben presentar los Estados signatarios. Algunos de ellos son incluso competentes para juzgar casos de denuncias individuales 56 . Asimismo, es importante sealar que los distintos rganos de control publican tambin observaciones generales en las que expresan su opinin respecto a la interpretacin de las disposiciones de los tratados bajo su responsabilidad, con lo que contribuyen a precisar su significado y alcance. En el caso de los convenios de la OIT, el control de su cumplimiento corre a cargo de cuatro mecanismos articulados y complementarios 57 , algunos de los cuales funcionan desde hace casi 80 aos 58 . Entre estos
56 Es el caso del Comit de Derechos Humanos, responsable del control de la aplicacin del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, y del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, responsable del control de la aplicacin de la convencin homnima. En ambos casos, slo se pueden presentar denuncias contra los Estados que hayan aceptado formalmente este tipo de recurso. 57 La OIT dispone de cuatro tipos de mecanismos para supervisar la aplicacin de sus normas: i) el control regular de la aplicacin de los convenios ratificados en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la OIT, llevado a cabo por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y por la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia; ii) el control por medio de un Comit tripartito ad hoc en caso de presentacin de una reclamacin en virtud del artculo 24 de la Constitucin; iii) el control efectuado por una Comisin de encuesta tras la presentacin de una queja en virtud del artculo 26 de la Constitucin; y, por ltimo, iv) el control realizado por el Comit de Libertad Sindical o por la Comisin de Investigacin y de Conciliacin en Materia de Libertad Sindical a raz de la presentacin de una queja en materia de libertad sindical. 58 Para obtener una descripcin de los distintos mecanismos, vase Servais, J.M.: Normes internationales du travail, (LGDJ, 2004), pgs. 257-271; vase tambin Leary, V.: Lessons from the Experience of the International Labour Organization en The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, labor coordinada por Philip Alston (Oxford, Clarendon press, 1992), pgs. 580-619.

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diferentes mecanismos, llaman especialmente la atencin dos rganos de control, cuyo carcter permanente les ha permitido constituir una jurisprudencia o doctrina completa y elaborada al tiempo. La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (denominada, en adelante, la Comisin de Expertos) fue creada en 1926 y se encarga principalmente de analizar los informes presentados peridicamente por los Estados Miembros en relacin con los convenios de la OIT que hayan ratificado59. Sobre la base de dichos informes, esta Comisin formada por 20 juristas independientes publica cada ao observaciones en las que seala las eventuales incompatibilidades entre las obligaciones resultantes del convenio ratificado y el derecho y la prctica del pas. Del mismo modo, la Comisin publica cada ao un estudio general dedicado a uno o varios convenios y recomendaciones de la OIT que traten un mismo tema. Estos estudios generales sirven, entre otras cosas, para que la Comisin de Expertos seale el significado y el alcance que debera darse a los artculos de los instrumentos analizados, as como el modo en que deberan llevarse a efecto. Por ltimo, cabe mencionar que varios magistrados nacionales de alto nivel son miembros de la Comisin de Expertos, que los gobiernos de los pases no eligen ni presentan a los miembros de la Comisin y que el funcionamiento de la misma se inspira en algunos principios que emanan del procedimiento judicial60. El segundo rgano de control de la OIT que cabe destacar es el Comit de Libertad Sindical. Desde 1951, este comit tripartito compuesto por 9 representantes del Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo y por un presidente independiente juzga las denuncias de violacin de la libertad sindical presentadas por los interlocutores sociales o por los Estados 61 . El mecanismo de denuncia en materia de libertad sindical se estableci sobre la base de la Constitucin de la OIT, con lo que las
Debemos sealar que, segn el artculo 23 de la Constitucin de la OIT, los interlocutores sociales pueden hacer llegar a la OIT sus observaciones sobre la aplicacin de los convenios ratificados. 60 La Comisin de Expertos se inspira en el principio de contradiccin ya que, cuando recibe un comentario de una organizacin de trabajadores o empleadores, no se pronuncia antes de dar al gobierno la posibilidad de explicarse. Adems, los(as) expertos(as) no participan nunca en las deliberaciones que conciernen a sus pases de origen. 61 Este ltimo caso slo se ha producido una vez en la historia del Comit de Libertad Sindical. Adems, sucedi en circunstancias muy especiales, puesto que se trataba de una queja presentada contra el Iraq por el Gobierno de Kuwait muy poco tiempo despus de la invasin del emirato por su vecino en 1990.
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denuncias pueden dirigirse contra todos los Estados Miembros de la Organizacin, aun cuando no hayan ratificado los convenios internacionales sobre la materia en cuestin. El Comit, tras seguir un procedimiento casi judicial en el que aplica el principio de contradiccin, formula conclusiones y recomendaciones que somete a la ulterior aprobacin del Consejo de Administracin de la OIT. Durante sus 54 aos de existencia, el Comit ha resuelto ms de 2 200 casos, con lo que ha podido constituir un corpus jurisprudencial muy completo en materia de libertad sindical y de negociacin colectiva62. Dicho esto, la posible utilizacin judicial de las observaciones y recomendaciones de estos rganos de control plantea ante todo la cuestin de su valor jurdico. Ya sea en el marco de los tratados de las Naciones Unidas o en el de las normas de la OIT, ningn texto confiere a dichos documentos un valor vinculante sobre los Estados que han ratificado los tratados correspondientes. En aras de la precisin, los rganos de control ni siquiera son formalmente responsables de la interpretacin autntica de los tratados cuyo cumplimiento deben supervisar. De hecho, si nos referimos a la OIT, la Constitucin de la Organizacin slo reconoce dicha funcin a la Corte Internacional de Justicia63. Dicho esto, ello significa que estos documentos slo deben considerarse como simples orientaciones morales y que la carencia de carcter vinculante les desprovee por completo de valor jurdico? Existen varios argumentos que permiten afirmar lo contrario. En primer lugar, conviene detenerse en la funcin misma de estos rganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los instrumentos universales en materia de derechos humanos y derecho del trabajo. Los rganos de control son los responsables de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte de los Estados signatarios, con lo que deben necesariamente precisar el significado y alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad64. Por consiguiente, no
Para un anlisis de las repercusiones de las decisiones del Comit de Libertad Sindical, vase Gravel, E., Duplessis, I. y Gernigon, B.: El Comit Libertad Sindical: impacto desde su creacin (OIT, Ginebra, 2001). 63 Vase el artculo 37 1 de la Constitucin de la OIT. Cabe sealar que nunca se ha llevado a efecto la posibilidad de crear un tribunal especial responsable de la resolucin de las cuestiones de interpretacin, prevista en el 2 de dicho artculo. 64 Vase la opinin de la Comisin de Expertos sobre esta cuestin en el Informe general de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 77 reunin (1990), 7.
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cabe la menor duda de que los rganos de control, para poder cumplir su mandato, deben efectuar materialmente un trabajo de interpretacin y de que sus competencias y especializacin les permiten ofrecer una interpretacin sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad65. En segundo lugar, resulta til recordar que, como establece la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados 66 , el Estado que haya ratificado un convenio internacional se compromete a cumplirlo y aplicarlo de buena fe. Podra afirmarse, por tanto, que en el caso de los Estados que, mediante la ratificacin de los tratados de las Naciones Unidas y de los convenios de la OIT, han aceptado someterse a la supervisin de los rganos de control, la aplicacin de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el Estado, incluido su poder judicial, tome en consideracin las observaciones y las recomendaciones de estos rganos de control. Por ltimo, en lo referente a los convenios internacionales del trabajo, se puede considerar que a partir del momento en que los Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por la Constitucin de la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con fines interpretativos, estn aceptando de manera tcita la interpretacin de los convenios ofrecida por los rganos de control de la OIT.67 La lectura de los dos prrafos anteriores lleva, en nuestra opinin, a las dos conclusiones siguientes: pese a que los rganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas no ostenten desde un punto de vista formal el poder de interpretar los convenios y tratados bajo su responsabilidad, sus documentos constituyen la fuente de interpretacin ms autorizada de dichos instrumentos. Por otro lado, aunque los tribunales nacionales no estn jurdicamente obligados a seguir las orientaciones de los rganos de control internacionales68, existen argumentos jurdicos muy slidos que les permiten
De hecho, podemos constatar aqu ciertas similitudes entre los rganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas, por un lado, y la de los tribunales nacionales, por otro. Aunque en la mayora de los pases no se haya encargado formalmente al poder judicial la interpretacin autntica de las leyes adoptadas por el parlamento, esto no impide que los tribunales tengan que interpretar la legislacin nacional con vistas a resolver los litigios que se les presentan. 66 Se trata del artculo 26 de la Convencin. 67 En este sentido, vase la posicin sumamente clara de la Comisin de Expertos en 1990 (nota 62). 68 Con la salvedad de una sentencia muy controvertida de la Corte Constitucional de Colombia en la que sta otorg a las decisiones del Comit de Libertad Sindical no slo un valor vinculante, sino adems un lugar dentro del bloque constitucional colombiano. Vase Sala Cuarta de Revisin de Tutelas de la Corte Constitucional, Sindicato de las Empresas Varias de Medelln contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Municipio de Medelln y las Empresas Varias de Medelln E.S.P.,
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tomar en consideracin, de manera explcita o implcita, sus observaciones al interpretar las normas internacionales del trabajo y, a partir de ah, al aplicar su propio derecho interno69. De hecho, aunque es evidente que el carcter no jurisdiccional de los rganos de control de la OIT y de las Naciones Unidas constituye un obstculo, tanto desde el punto de vista jurdico70 como psicolgico, para el uso de sus documentos por parte de los tribunales nacionales, resulta igualmente evidente que ha podido constatarse un nmero bastante elevado de utilizaciones judiciales de la jurisprudencia de estos rganos en distintos pases, principalmente con la funcin de guiar la interpretacin del derecho interno. A ttulo de ejemplo, en un litigio sobre la discriminacin en el empleo por razn de edad, el Tribunal Supremo de Australia deba decidir si el concepto de discriminacin utilizado en la legislacin nacional inclua la discriminacin indirecta71. Con vistas a resolver el problema interpretativo planteado por una ley cuya adopcin pretenda incorporar al derecho nacional las disposiciones del Convenio nm. 111 de la OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), el Tribunal no se limit a remitirse a dicho Convenio, sino que adems decidi seguir la interpretacin que el derecho internacional hace de este texto: la definicin del trmino discriminacin de la Ley debe analizarse, por tanto, en conformidad con la interpretacin que el derecho internacional da al trmino discriminacin en el Convenio nm. 111 de la OIT. Para ello, el Tribunal Supremo se bas en el Estudio general sobre el Convenio nm. 111 72 de la Comisin de
10 de agosto de 1999, T-568-99. Esta sentencia fue confirmada por dos decisiones ulteriores de la Corte Constitucional. Vanse la sentencia Sintrava-Avianca, 18 de septiembre de 2000, T-1211/2000 y una sentencia de 23 de julio de 2003, T-603/2003. Para un anlisis crtico de esta jurisprudencia, vase Molina, C.E., op. cit, pgs. 216-223. 69 Vase un estudio sobre la utilizacin judicial de los documentos de los comits responsables de supervisar la aplicacin de los pactos y convenciones de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos: Final Report on the Impact of Findings of the United Nations Human Rights Treaty Bodies, Conferencia de Berln, International Law Association, 2004 (http://www.ilahq.org/pdf/Human%20Rights%20Law/Report%202004.pdf). 70 Ello sucede sobre todo cuando una disposicin de derecho interno clara y precisa choca con la interpretacin efectuada por un rgano de control internacional sobre una disposicin internacional redactada en trminos generales. 71 Tribunal Federal de Australia, Commonwealth of Australia contra Human Rights and Equal Opportunity Commission, 15 de diciembre de 2000, FCA 1854. 72 Los 25 y 26 del Estudio general de la Comisin de Expertos sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin son efectivamente muy claros respecto a la inclusin de la discriminacin indirecta en la definicin de discriminacin recogida en el artculo 1 del

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Expertos, as como en el informe de la Comisin de encuesta nombrada en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la OIT para comprobar el cumplimiento de dicho Convenio por parte de Rumania. Con estas bases, el Tribunal sentenci que la legislacin nacional prohiba tanto la discriminacin directa como la indirecta. Merece mencin otra sentencia, proveniente del Tribunal Constitucional de Sudfrica sobre el tema de la libertad sindical, por el modo general en que el Tribunal decidi tomar en consideracin los documentos de la Comisin de Expertos y del Comit de Libertad Sindical 73 . En efecto, el Tribunal Constitucional seal que las decisiones de los dos rganos mencionados eran un desarrollo autorizado de los principios de libertad sindical establecidos en los convenios de la OIT. La jurisprudencia de estos rganos constituir tambin un importante recurso para el desarrollo de los derechos laborales recogidos en nuestra Constitucin. 74 El espacio limitado de que disponemos no nos permite describir otros casos de utilizacin expresa de los documentos de los rganos de control de la OIT o de las Naciones Unidas por parte de tribunales nacionales constatados en pases con sistemas jurdicos tan dispares como la Argentina 75 , Canad 76 , Colombia 77 , Espaa 78 , India 79 o Zimbabwe 80 . En
Convenio nm. 111 de la OIT. Dichos prrafos ofrecen adems una definicin precisa de la discriminacin indirecta (Vase el citado Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin). 73 Tribunal Constitucional de Sudfrica, NUMSA contra Bader Pop, 13 de diciembre de 2002, CCT 14/02. 74 Es preciso recordar que Sudfrica pertenece a los pases cuya Constitucin nacional confiere expresamente al derecho internacional una funcin interpretativa en la aplicacin del derecho interno. A este respecto, vanse los artculos 39 y 233 de la Constitucin de Sudfrica. 75 Vase, en particular, la sentencia Unin Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro sobre Accin de Amparo del Tribunal Superior,, 28 de febrero de 2002. 76 Tribunal Supremo del Canad, Dunmore contra Ontario (Procurador general), 20 de diciembre de 2001, nm. 2001 CSC 94. 77 Vase, por ejemplo, la sentencia Empresas varias de Medelln antes citada. 78 Alejandro Saiz Arnaiz ha recogido entre 1980 y 1998 cinco sentencias del Tribunal Constitucional espaol que se remitan a recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT. Adems de la sentencia de 23 de noviembre de 1981 ya mencionada, vase tambin STC 53/1982, 22 de julio de 1982, RA FJ 3; SSTC 65/1982, 10 de noviembre de 1982, RA, FJ 3; STC 37/1983, 11 de mayo de 1983, RA, FJ 2; STC 39/1986, 31 de marzo de 1986, RA, FJ 3. Por otro lado, el mismo autor seala otra sentencia del Tribunal Constitucional espaol donde se hace referencia a los documentos de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Vase STC 98/1985, 29 de julio de 1985, RI, FJ 2. Con respecto a todas estas sentencias, vase Saiz Arnaiz, A., op. cit., pgs. 97 y 98. 79 Vase la sentencia Vishaka antes citada.

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numerosas ocasiones, los tribunales nacionales han utilizado como ayuda para la interpretacin del derecho interno las definiciones de nociones y conceptos provenientes de los rganos de control, como las de discriminacin indirecta, acoso sexual o servicios esenciales en materia de huelga. Para concluir, hemos podido constatar una amplia diversidad en las fuentes del derecho internacional del trabajo utilizadas por los tribunales nacionales. En muchos casos, los instrumentos utilizados no tienen valor vinculante en el derecho interno. Esta caracterstica viene a reforzar la idea de que, en la mayora de las ocasiones, el derecho internacional del trabajo no se utiliza para substituir al derecho nacional sino, bien al contrario, para reforzar su aplicacin o su desarrollo, lo que permite la remisin a fuentes jurdicas no vinculantes. Dicho esto, pasemos a los efectos de la utilizacin judicial de las distintas fuentes internacionales en el contenido de los ordenamientos jurdicos nacionales. C Algunos ejemplos de las repercusiones de la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo en el contenido del derecho positivo Durante nuestra investigacin, hemos hallado un nmero bastante elevado de decisiones judiciales en las que la remisin al derecho internacional del trabajo era ms simblica que determinante para la resolucin del litigio81 . Existen otros casos, mucho menos numerosos, de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo 82 que pueden considerarse como poco slidos desde el punto de vista jurdico o incluso contrario, en un caso especfico, al sentido de las normas internacionales del trabajo empleadas 83 . Con las salvedades que acabamos de mencionar, es
Vase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare, Frederick Mwenye contra Textile Investment Company, 8 de mayo de 2001, nm. LRT/MT/11/01. 81 La referencia al derecho internacional del trabajo permite a menudo subrayar el carcter fundamental de un principio o derecho. As lo prueban varias sentencias de la Repblica Dominicana como, por ejemplo, el Expediente nm. 336-04-000 49 de la Corte de trabajo del Departamento judicial de San Pedro de Macors, 6 de julio de 2004. 82 A guisa de ejemplo, hemos podido constatar un caso de aplicacin directa del Convenio nm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneracin en un litigio en torno a una diferencia salarial entre dos personas del mismo sexo. 83 Para obtener ejemplos de utilizacin aparentemente sesgada de las decisiones del Comit de Libertad Sindical con vistas a limitar la libertad sindical de los trabajadores del sector pblico en Japn, vase Iwasama, Y., op. cit, pgs. 254 y 255.
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importante sealar que en numerosas ocasiones la utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales contribuye de manera efectiva a una mejor aplicacin de los principios recogidos en las normas internacionales del trabajo. Dado que nos es imposible realizar un anlisis exhaustivo de los efectos que la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo tiene en el derecho positivo de los pases concernidos, nos limitaremos a describir algunos ejemplos seleccionados que permiten mostrar el papel activo que el poder judicial puede llegar a desempear con vistas a la armonizacin del derecho interno con las grandes orientaciones del derecho internacional del trabajo. Los ejemplos citados a continuacin abordan el despido, la igualdad en el empleo y la ocupacin y, por ltimo, la libertad sindical. 1 En materia de despido Los primeros ejemplos se refieren a la regulacin del despido. Como ya se ha apuntado anteriormente, en varios pases de common law, son los tribunales nacionales quienes cimentaron la distincin entre el rgimen jurdico de despido y el rgimen de derecho comn de ruptura de contrato, tomando como base los convenios y recomendaciones de la OIT en la materia. En dichos pases, la legislacin laboral no impona ni la obligacin general de fundamentar el despido en una causa justa, ni la necesidad de que el empleador celebrara una entrevista con el trabajador antes de la ruptura del contrato. Tanto en Sudfrica como en Botswana y en Trinidad y Tabago, los tribunales laborales han introducido estos conceptos en el derecho nacional por considerar que su reconocimiento en los convenios y recomendaciones de la OIT prueba que se trata de principios fundamentales de las relaciones de trabajo. 2 - En materia de igualdad en el empleo y la ocupacin Respecto a la igualdad en el empleo y la ocupacin, la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo ha permitido, en primer lugar, que se interprete de manera extensiva en varios casos la legislacin nacional y, por consiguiente, que se garantice su conformidad con el derecho internacional. Ya hemos citado el caso de Australia, donde el Tribunal Supremo se bas en el Convenio nm. 111 de la OIT y en la interpretacin del mismo que hizo la Comisin de Expertos para incluir la discriminacin indirecta entre los casos de discriminacin prohibidos por la ley. Podemos ver otro ejemplo de ello en

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el mbito de la igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres en Israel. Aunque la legislacin nacional slo prevea la aplicacin del principio de igualdad en caso de empleos idnticos (salario igual por trabajo igual), el Tribunal Laboral de Israel decidi aplicar el derecho nacional siguiendo las orientaciones del Convenio nm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneracin, que Israel haba ratificado, y ampliar de este modo su aplicacin a los trabajos diferentes pero de igual valor84. En segundo lugar, al igual que en materia de despido, la utilizacin por los tribunales nacionales de la normativa internacional sobre igualdad en el empleo y la ocupacin ha contribuido, en ocasiones, a introducir nociones nuevas en los derechos nacionales. Por ejemplo, en la India 85 y en Zimbabwe86, la definicin y la prohibicin del acoso sexual en las relaciones laborales tiene su origen en sentencias judiciales basadas en las observaciones generales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Por ltimo, la remisin judicial a las normas internacionales sobre igualdad en el empleo y la ocupacin ha permitido, en otras ocasiones, mejorar la eficacia de la proteccin legal de las vctimas de discriminaciones profesionales. Lo podemos observar en distintas sentencias de tribunales constitucionales que, habida cuenta de las orientaciones tanto de sus constituciones como del derecho internacional, han establecido que para eliminar efectivamente las prcticas discriminatorias en el trabajo se deba ir ms all de una simple indemnizacin econmica para los trabajadores vctimas de las mismas y atribuir una reparacin integral de su perjuicio profesional87. 3 - En materia de libertad sindical Por ltimo, en materia de libertad sindical cabe apuntar, sin detenernos en ello, que la utilizacin judicial de las fuentes universales del derecho
Vase Elite Israel Sweets and Chocolate Industry Ltd contra Lederman, 5 de marzo de 1978, ICE, 1980, pg. 153. 85 Vase la sentencia Vishaka antes citada. 86 Vase la sentencia del Tribunal Laboral de Harare antes citada. 87 Para un caso de discriminacin antisindical en el momento de la ruptura del contrato de trabajo que acab con la readmisin de los trabajadores, vase la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional espaol. Para un caso de discriminacin en el empleo por motivos de VIH/SIDA que se zanj con la contratacin del candidato antes rechazado, vase la sentencia Jacques Charl Hoffman contra South African Airways del Tribunal Constitucional de Sudfrica, 28 de septiembre de 2000, nm. CCT 17/00.
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internacional del trabajo ha permitido extender, por ejemplo, el mbito de aplicacin de la libertad sindical a un mayor nmero de categoras de trabajadores. De este modo, el Tribunal Supremo del Canad ha interpretado la Carta Canadiense de Derechos y Libertades siguiendo las orientaciones del artculo 2 del Convenio nm. 87 de la OIT a la hora de invalidar una ley provincial que exclua a los trabajadores agrcolas de las garantas concedidas a los dems empleados en materia de libertad sindical88. Como sealamos anteriormente, algunos tribunales se han basado igualmente en los documentos de los rganos de control de la OIT para limitar las restricciones al derecho de huelga. Por ejemplo, un tribunal argentino se refiri a la jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical para invalidar la inclusin de la educacin en la lista de servicios esenciales, los cuales estn excluidos del derecho de huelga89. Por ltimo, para no reiterar lo ya expuesto en el prrafo anterior sobre las sanciones ms eficaces de las prcticas laborales discriminatorias, diremos tan solo que no queda lugar a dudas de que dicha utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo se ha aplicado igualmente en casos de discriminacin antisindical. Puede concluirse, por tanto, que en mltiples ocasiones la utilizacin judicial del derecho internacional ha inducido efectivamente cambios en el derecho positivo de los pases estudiados, acercndolo al contenido de las normas internacionales del trabajo, aunque stas no hubieran sido ratificadas. Adems, dichos cambios jurisprudenciales han venido seguidos a menudo de reformas legislativas para incorporar las soluciones obtenidas ante los tribunales en el derecho escrito90. Tomando como punto de partida la jurisprudencia existente, hemos intentado describir a grandes rasgos la utilizacin del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. No obstante, desde el principio hemos venido exponiendo cuan distinta poda ser la frecuencia de este uso de un pas a otro, aunque no ha sido siempre fcil determinar la razn directa de dicha heterogeneidad. Por ello, nos gustara basarnos en los elementos analizados hasta el momento para intentar extraer algunos factores

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Vase la sentencia del Tribunal Supremo del Canad antes citada. Vase la sentencia Unin Docentes Argentinos contra Estado Nacional y otro sobre Accin de Amparo antes citada. 90 Vase, por ejemplo, el caso sudafricano en materia de despido, el espaol en materia de discriminacin antisindical o el indio sobre el acoso sexual.

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que permitan explicar por qu los tribunales de algunos pases utilizan ms el derecho internacional del trabajo que otros. II Algunas reflexiones sobre la utilizacin ms o menos frecuente del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales Huelga decir que el objeto de este apartado es mucho ms incierto y escurridizo que el del primero. Si hasta ahora habamos limitado nuestro estudio al anlisis de elementos concretos y objetivos, a saber, el contenido de las sentencias dictadas por algunos tribunales, a continuacin nos aventuramos a deducir, aunque seguramente con un mtodo ms intuitivo que cientfico, algunas ideas sobre las condiciones que en la prctica parecen favorecer o dificultar la utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales. Para ello, abordaremos sucesivamente: la falta de incidencia de pertenecer a un sistema monista o dualista (A), la importancia de la constitucionalizacin del derecho del trabajo (B), el grado de autonoma de los tribunales laborales para el desarrollo del derecho del trabajo (C), la necesidad de remitirse al derecho internacional del trabajo para consolidar los cambios en el derecho interno (D) y, por ltimo, la importancia que el derecho internacional ha tenido en la historia y en la cultura poltica de cada pas (E). A La falta de incidencia de pertenecer a un sistema monista o dualista Al estudiar los elementos que pueden favorecer la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, debemos comenzar realizando una constatacin negativa: de lo expuesto hasta el momento se desprende claramente que la pertenencia a un sistema monista o dualista de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno no es un factor que conlleve la utilizacin judicial ms o menos frecuente del derecho internacional del trabajo. De hecho, aunque las disposiciones internacionales slo puedan aplicarse directamente en el sistema monista, hemos podido constatar que la mayor parte de la jurisprudencia y el principal potencial de uso judicial del derecho internacional del trabajo conciernen en gran medida a la utilizacin indirecta, que resulta jurdicamente posible sea cual sea el mtodo empleado de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno. Por otro lado, en la prctica hemos podido percibir que en ambos sistemas hay pases ms proclives a la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo y otros en los que, por el contrario, este uso se

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encuentra totalmente ausente (o casi) de la jurisprudencia91. De la misma manera, tambin es posible constatar que el valor supralegal que las constituciones de algunos pases monistas confieren a los tratados ratificados no puede explicar por s mismo la utilizacin ms o menos frecuente de los instrumentos internacionales. A guisa de ejemplo, los casos de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo son ms frecuentes en el Brasil, un pas en que los tratados ratificados posean hasta hace poco un valor igual al de las leyes ordinarias, que en todos los pases de tradicin jurdica francesa, pese a que stos reconocen la superioridad de los tratados internacionales ratificados 92 . Por ltimo, volviendo a la imposibilidad de explicar las disparidades en el uso del derecho internacional mediante la distincin entre monismo y dualismo, resulta interesante advertir que los elementos que vamos a describir a continuacin, con una salvedad, superan los lmites entre los dos sistemas. B La importancia de la constitucionalizacin del derecho del trabajo93 En funcin de los pases, el reconocimiento de un valor constitucional a determinados derechos en materia laboral por parte del ordenamiento jurdico puede incidir en mayor o menor medida en los procedimientos judiciales. As, dependiendo de los sistemas jurdicos, resulta ms o menos fcil impugnar las leyes que vulneren los derechos constitucionales. Por otra parte, ciertos pases, a diferencia de otros, cuentan adems con recursos especiales para llevar ante los tribunales los casos de vulneracin de los derechos fundamentales por parte de los poderes pblicos o de los tribunales ordinarios. Ahora bien, constatamos que la constitucionalizacin del contencioso laboral es un criterio favorable para la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, en general, y de sus fuentes universales, en particular. Esta constatacin podra explicarse por distintos factores. En
Por ejemplo, dentro del grupo de pases monistas, varios pases latinoamericanos se caracterizan por tener una amplia jurisprudencia en materia de utilizacin del derecho internacional del trabajo, mientras que en el extremo opuesto, Francia y la mayora de sus antiguas colonias destacan por una carencia casi absoluta de jurisprudencia sobre el tema. El fenmeno es suficientemente claro para considerar que existe una brecha entre los pases iberoamericanos, por una parte, y los pases de inspiracin jurdica francesa, por otra. 92 Para un ejemplo similar sobre el Japn, vase Iwasama, Y., op. cit., pgs. 265-268. 93 Sobre este tema, vase Oscar Ermida Uriarte: Constitucionalizacin del derecho laboral, en Asesora laboral, (Lima), febrero de 1993, nm. 26.
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primer lugar, como ya sealamos, la proteccin judicial de los derechos fundamentales conlleva un enorme trabajo de interpretacin para los tribunales. A menudo, estos derechos se encuentran recogidos en disposiciones que han sido redactadas en trminos generales y cuyo contenido debe ser precisado por los jueces para permitir su aplicacin en la resolucin de litigios. Este esfuerzo interpretativo parece an ms importante si consideramos que, cada vez con mayor frecuencia, los tribunales constitucionales se aseguran de que el ordenamiento jurdico garantice una proteccin efectiva y no slo formal de los derechos fundamentales, concepto que los mismos tribunales deben delimitar y definir. Por lo tanto, los tribunales guardianes de los derechos fundamentales tienen una necesidad objetiva de disponer de fuentes de interpretacin. Para satisfacerla, las fuentes universales del derecho internacional del trabajo parecen tanto ms adecuadas cuanto que las disposiciones de derecho interno que tratan de derechos fundamentales y pueden servir de referencia no son siempre abundantes. Adems, en lo relativo a los derechos humanos, la formulacin escogida en las constituciones o en las cartas de derechos fundamentales se inspira a menudo en la redaccin de los tratados internacionales en la materia. Se puede percibir entonces una proximidad objetiva e histrica que justifica la remisin a las fuentes internacionales para la interpretacin de los derechos fundamentales recogidos en el derecho interno94. En segundo lugar, hemos podido observar a travs de las distintas fuentes del derecho internacional del trabajo y, particularmente, de sus rganos de control que se ofrecen numerosos elementos para la definicin de los derechos fundamentales, adems de orientaciones sobre las condiciones necesarias para protegerlos eficazmente. De hecho, es posible encontrar cierto parecido material entre el papel de los rganos de control internacionales y el de los tribunales guardianes de los derechos fundamentales en el mbito nacional. En ltimo lugar, los tribunales constitucionales, tanto por su posicin jerrquica como por las funciones que tienen atribuidas, deben mantener una distancia para con su propio ordenamiento jurdico que les permita supervisar la validez del mismo, lo cual les induce a buscar fuentes de interpretacin o referencias jurdicas
94 Sin mencionar, por supuesto, las numerosas constituciones nacionales que confieren al derecho internacional una funcin interpretativa en materia de derechos fundamentales: Espaa, Per, Colombia, Sudfrica, Rumania, Fiji, etc. Este tipo de referencia constitucional al derecho internacional parece favorecer ms su utilizacin que los artculos que confieren un valor supralegal a los tratados internacionales.

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exgenas a su propio derecho nacional. As, advertimos que los tribunales o cortes constitucionales disponen a menudo de una gran libertad para elegir las fuentes jurdicas que utilizan95. En conclusin, la proteccin judicial de los derechos fundamentales en el trabajo, sobre todo en sus aspectos constitucionales, impulsa notablemente el uso judicial del derecho internacional del trabajo. Cuanta ms relevancia adquieren los procedimientos de control de constitucionalidad y de proteccin de los derechos fundamentales en el contencioso de un pas, ms fcil es constatar la utilizacin de fuentes universales del derecho del trabajo. Esta tendencia se comprueba tanto en los pases monistas como en los dualistas, como muestran varios ejemplos en Espaa96, Colombia o Costa Rica, por un lado, y en Sudfrica o Canad, por el otro. La necesidad de un refuerzo objetivo para la interpretacin del derecho nacional, as como la libertad que tienen los tribunales constitucionales para elegir las fuentes del derecho que pueden utilizar permiten explicar la tendencia de dichos tribunales a remitirse al derecho internacional del trabajo. Estos dos elementos pueden constatarse igualmente en diferentes tribunales laborales en pases de common law.

Pese a esto, los casos constatados en materia de derechos fundamentales no estn exclusivamente vinculados a los tribunales constitucionales. La sentencia Dugain de la Corte Suprema de Madagascar (vase nota 23) ilustra el papel que los tribunales ordinarios, incluidos los de primera y segunda instancia, pueden tener en la tutela de los derechos fundamentales en el trabajo, con la posibilidad de apoyarse tambin en el derecho internacional. 96 Saiz Arnaiz, A., op. cit, especialmente pgs. 93-98 dedicadas a la OIT.

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C El grado de autonoma de los tribunales laborales para el desarrollo del derecho del trabajo Desde el punto de vista de nuestro objeto de estudio, la situacin de los tribunales constitucionales, que no estn sometidos a la legislacin ordinaria y deben buscar fuentes de interpretacin que sustenten sus argumentaciones, es anloga a la que conocen algunos tribunales laborales en pases de common law, aunque el contexto jurdico sea radicalmente distinto. As, la legislacin de varios pases deja en manos de los tribunales laborales la resolucin de los litigios laborales, para lo que deben basarse en conceptos muy generales cuya definicin e interpretacin son de su competencia exclusiva. En estas condiciones, los tribunales cuentan con una gran autonoma para elegir las fuentes del derecho que les permitan desarrollar y precisar el contenido de las normas que apliquen para la resolucin de litigios laborales. Este contexto parece favorecer por partida doble, al menos en teora, la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo: en primer lugar, porque los tribunales no estn obligados a cumplir una legislacin interna precisa y detallada; en segundo lugar, porque a falta de un autntico respaldo legislativo, los tribunales tienen una necesidad genuina de contar con fuentes de inspiracin exgenas que el derecho internacional del trabajo les puede aportar. Hemos podido observar ejemplos en los tribunales laborales de Sudfrica, Botswana y Trinidad y Tabago, que han optado por basarse en los instrumentos de la OIT para configurar el rgimen jurdico del despido97. D - La necesidad de remitirse al derecho internacional del trabajo para consolidar los cambios en el derecho interno Sin pretender establecer de modo general hasta qu punto las caractersticas y el contenido de las legislaciones laborales influyen en la frecuencia de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, hemos constatado, no obstante, que determinadas configuraciones del derecho positivo parecen favorecer la remisin al derecho internacional del trabajo y a sus fuentes universales.

Un ejemplo australiano es la sentencia Termination,Change and Redundancy Case de la Comisin de Conciliacin y Arbitraje de Australia, 2 de agosto de 1984, (1984) 8 I.R. 34.

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En muchos de los casos analizados98, el derecho internacional del trabajo ha permitido secundar los avances que se han producido en el derecho interno de los pases en materia laboral. Con vistas a reforzar los cambios an no consolidados en el derecho positivo interno, los tribunales han buscado fuentes jurdicas adicionales que les permitan corroborar las tendencias emergentes. De hecho estamos aqu ante un contexto muy favorable para la utilizacin del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales. En primer lugar, existe una necesidad real de basarse en fuentes complementarias para reforzar los razonamientos o apuntalar las soluciones que dimanan del derecho interno. En segundo lugar, el tribunal no tiene que descartar por completo el derecho interno en beneficio del derecho internacional, sino que, en lugar de oponerse, ambas fuentes se combinan y completan. Esta utilizacin es ms fcil de gestionar para los tribunales nacionales, adems de corresponder seguramente mejor al papel natural del derecho internacional, que consiste en orientar o fortalecer el derecho interno y no en substituirlo. Dicho todo lo anterior, si bien es cierto que el grado de autonoma de los tribunales laborales, la importancia de la constitucionalizacin del contencioso laboral y la necesidad de consolidacin del derecho interno son factores que pueden favorecer la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo, su uso efectivo depende seguramente en ltima instancia de factores ms subjetivos, como la audacia individual de jueces y

Vase, de forma general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol en materia de derechos fundamentales en el trabajo. En el marco de una serie de reformas generales orientadas a democratizar el derecho laboral, el Tribunal Constitucional se remiti a fuentes de la OIT para consolidar y profundizar las tendencias que emanaban de la nueva Constitucin y de las leyes destinadas a su aplicacin. Sobre este tema, vase Saiz Arnaiz, A., op. cit. Un caso especfico que no ha sido citado en el presente trabajo es una sentencia del Tribunal de Apelacin de Sudfrica, que ampliaba la obligacin de realizar una entrevista previa al despido a empleados que participaron en una huelga ilegal. En este caso, el Tribunal se bas en el Convenio nm. 158 de la OIT para declarar que la regla de la entrevista previa era un principio general de las relaciones laborales y que una huelga ilegal no poda reconstituir una excepcin. De ese modo, el Tribunal reforz las tendencias ms recientes de la legislacin laboral sudafricana que, mediante su Cdigo de buenas prcticas (Code of good practices), se mostraba generalmente favorable a un dilogo entre empleadores y trabajadores antes de que se tomara la decisin de despedir a trabajadores en huelga. Vase la sentencia Modise y otros contra Steves Spar del Tribunal de Apelacin Laboral, 15 de marzo de 2000, nm. JA 29/99.

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magistrados o quizs, an ms, la percepcin general del derecho internacional en cada pas99. E - La importancia que el derecho internacional ha tenido en la historia y en la cultura poltica de cada pas El mayor o menor uso del derecho internacional del trabajo por parte de los tribunales nacionales no slo depende de factores jurdicos concretos. Existen elementos ms vagos que pueden influir en la utilizacin judicial del derecho internacional, especialmente los relacionados con la importancia real o simblica que el derecho internacional tiene en la cultura y la historia poltica de cada pas. Este aspecto merecera un anlisis mucho ms profundo y detallado del que no podemos ocuparnos en el presente trabajo. Pese a esto, quisiramos exponer brevemente un ejemplo de este fenmeno en los pases que han estado sometidos durante un largo perodo a regmenes polticos autoritarios y han culminado hace poco un proceso de transicin democrtica. As, en pases como Sudfrica o Espaa, por ejemplo, advertimos una utilizacin judicial particularmente frecuente de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo. Aunque existan factores jurdicos que fomentan sin duda esta prctica100, parece que ello se debe igualmente a una visin general del derecho internacional, derivada del papel que ste ha desempeado en la historia poltica de ambos pases. En los dos casos citados, podemos afirmar que los perodos de autoritarismo han contribuido a crear una imagen del derecho internacional que ha favorecido su utilizacin judicial. En primer lugar, durante dichos perodos, se ha otorgado un papel importante al derecho internacional de los derechos humanos, en general, y del trabajo, en particular, en los movimientos de protesta contra los regmenes instaurados101. Antes incluso de la llegada de la democracia, el
Sobre esto, vase Iwasama, Y., op. cit., pgs. 265-268. Citaremos, en particular, la inclusin de disposiciones en las constituciones de ambos pases que confieren al derecho internacional una funcin interpretativa, as como la existencia de recursos judiciales especficos para la proteccin de los derechos fundamentales ante los tribunales constitucionales. 101 En el caso de Sudfrica, la OIT ejerci una presin constante para terminar con el rgimen de apartheid. Vase, en particular, la Declaracin de la OIT de 1964, as como los informes anuales sobre la situacin de los trabajadores en Sudfrica sometidos a debate en la Conferencia Internacional del Trabajo hasta 1994. A ese respecto, vase Valticos, N. y Von Potobsky, G.: International Labour Law, (Kluwer law and taxation publishers, Boston),
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derecho internacional del trabajo ya haba probado su utilidad como instrumento jurdico de importancia capital para la afirmacin de los derechos fundamentales en el trabajo. De alguna manera, la existencia de regmenes autoritarios sirvi de acicate a la concienciacin sobre la funcin del derecho internacional, que no se limitaba a regular las relaciones entre Estados, sino que abarcaba tambin el mbito de los derechos humanos y, especialmente, del derecho laboral. Posteriormente, con la llegada de la democracia, cabra pensar que el derecho internacional de los derechos humanos ha conservado un gran valor simblico. En las democracias an jvenes, la remisin a fuentes jurdicas exteriores puede efectivamente concebirse como la garanta ms slida e imparcial para la proteccin de los derechos fundamentales, lo que favorece su utilizacin judicial. Por el contrario, en un pas como Francia, que reconoce a los tratados ratificados un valor supralegal, constatamos que la historia poltica no ha contribuido a modificar la visin que los tribunales tienen del derecho internacional. El establecimiento del Estado de derecho y el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales se produjeron sin intervencin particular del derecho internacional. Quizs, estas explicaciones tambin nos permitan comprender mejor de dnde provienen las reticencias o el extraamiento de los tribunales franceses respecto a las fuentes universales del derecho internacional del trabajo102.

1995, 267-270. En lo que a Espaa se refiere, los procedimientos de supervisin de la aplicacin de las normas internacionales del trabajo han sido utilizados con frecuencia en el mbito de la libertad sindical para contribuir al reconocimiento del pluralismo sindical. De hecho, entre 1952 y 1975, el Comit de Libertad Sindical recibi un total de treinta y ocho quejas presentadas contra Espaa. Estos procedimientos fueron particularmente frecuentes entre 1962 y 1973, puesto que en este perodo se presentaron treinta y tres quejas (vase http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1). 102 A este propsito, recordamos que el Consejo Constitucional de Francia se neg a pronunciarse sobre el valor de las leyes con respecto a los tratados internacionales y que, hasta fechas recientes, los tribunales se consideraban vinculados por las opiniones del Gobierno en la interpretacin de los tratados. Adems, podramos sealar la reticencia de los tribunales a reconocer la aplicabilidad directa de las disposiciones de los tratados internacionales o la inexistencia, por lo menos en materia laboral, de un uso interpretativo explcito del derecho internacional.

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Conclusin Las observaciones de la segunda parte del presente trabajo provienen de estudios empricos y no implican, evidentemente, que los tribunales nacionales que no posean las caractersticas sealadas no puedan utilizar judicialmente el derecho internacional del trabajo ni que no les convenga hacerlo. En realidad, al concluir este estudio constatamos que la utilizacin judicial de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo muestra unas caractersticas ms flexibles y amplias de lo que habamos previsto. En primer lugar, el grado de utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo parece tener en ltima instancia una escasa dependencia del modo de incorporacin del derecho internacional en el derecho interno. A este respecto, son numerosos los pases, tanto monistas como dualistas y con sistemas jurdicos muy diferentes, cuyos tribunales utilizan los instrumentos internacionales para reforzar o desarrollar su propia jurisprudencia en materia laboral. Por otro lado, el derecho internacional del trabajo no se utiliza nicamente para descartar o invalidar las disposiciones del derecho interno. As, aunque este tipo de uso existe y posee a menudo una gran importancia, con mayor frecuencia, las fuentes del derecho internacional se utilizan de manera combinada con el derecho interno, de modo que no se oponen, sino que se completan. Este tipo de utilizacin combinada es tanto ms interesante cuanto que ampla de manera notable la gama de instrumentos y las fuentes del derecho internacional que los tribunales pueden utilizar. Gracias a esto, es posible remitirse a fuentes internacionales aunque las disposiciones en cuestin no se encuentren contenidas en un instrumento vinculante jurdicamente e, incluso, si no tienen carcter autoejecutivo. De manera anloga, hemos podido advertir que, aunque la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo no constitua un fin en s misma, s que poda contribuir eficazmente al respeto de las normas internacionales del trabajo. Por consiguiente, debemos congratularnos por el nmero visiblemente creciente de tribunales nacionales que han incluido los instrumentos de la OIT y de las Naciones Unidas entre las fuentes jurdicas que deben tomarse en consideracin en la resolucin de litigios laborales. Podemos esperar asimismo que los primeros casos jurisprudenciales provenientes de sistemas jurdicos tradicionalmente ms reacios a la utilizacin de fuentes jurdicas exgenas sigan multiplicndose en el futuro, de modo que los tribunales puedan explotar plenamente los recursos que el

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derecho internacional del trabajo les ofrece con vistas a garantizar el respeto del ordenamiento jurdico en general. Para alcanzar dicho objetivo, es de fundamental importancia continuar y ampliar los esfuerzos de formacin y concienciacin en materia de derecho internacional del trabajo que desde hace unos aos se han dirigido a jueces, magistrados, abogados y docentes en derecho.

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