Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales.

En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. !onceptos: La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurdico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BI I!", p# $%&'# (n ma)or rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien com*n ) la justicia social (+(""(",, p# -&'# La persona progresa, se desarrolla, avanza ) crece espiritual e intelectualmente cuando goza ) hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad# (sta no solo constitu)e un derecho sino un valor personal ) social (al igual que la justicia, la honradez ) la verdad' que est vinculado a la confianza ) al orden p*blico# Lo cierto es que la libertad es un valor importante ) trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades# !l tener respaldo general, el (stado se ve en la obligaci.n de promoverlo ) garantizarlo# /on mucha propiedad se dice que vida ) libertad son e0presiones e0traordinarias de la dignidad humana# /omo la vida es esencialmente el ser humano ) la libertad es potencialmente e0presiva de la e0istencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana# 1ablar de dignidad es hablar de vida ) libertad (!23"!3( 2("4, p#$$5'# (n similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad ) la igualdad# (l derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para 1#L#!# 1art es6 7el derecho igual de todos los hombres a ser libres7, inclu)endo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros' ) la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte' (+("2823(9, pp# &&: 4 &&;'# La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que 7la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de s <en el libre albedro< que el hombre posee para realizar una acci.n, seg*n decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia7 (/atecismo de la doctrina social, p# &$'# /omo concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no da=e ni perjudique al resto# 2os permite la posibilidad de elegir nuestros actos ) quehaceres sin restricci.n o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como dira !lzamora >ilva6 7La libertad de cada individuo est limitada por el derecho a la libertad de los dems, ) cada individuo acepta espontneamente limitar su libertad para que coe0ista al lado de la libertad de los dems7 (p# ;-'# /on este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurdico# /omo todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcaci.n ) este es el derecho a la igualdad6 7La igualdad es el lmite de la libertad7# Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad# (stos senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad# La no distinci.n motivada por alguna raz.n ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc#' se conoce como igualdad# (n t?rminos sencillos, los hombres no son iguales, ha) elementos fsicos, squicos ) morales que los diferencian# @ero, ante la le), todos somos iguales (###' iguales en la diferencia# An sistema democrtico, un legtimo (stado de derecho, como hemos referido, est sustentado en la libertad ) en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos# Libertad implica igualdad ) viceversa# !mbas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (B(B(", p# C5$', que se encuentran plasmadas en la /arta de los derechos fundamentales de la Ani.n (uropea# ". #elimitaci$n La libertad discurre entre lo que la le) manda <) por lo tanto, obliga a hacer< ) lo que prohbe <) por lo tanto, obliga a no hacer< (/1I"I2,> >, ,, p# -:'# (n principio, la *nica limitaci.n para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la le) sobre la base del principio de reserva de le) ) al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la le)es la *nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer# (nti?ndase el t?rmino le) en sentido amplio ("ABI, /,""(!, p# &D'# (n esta corriente, sostiene !rnaldo Eodo) que 7la materia tiene amplia discusi.n dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra le)# >er le) en sentido formal o le) en sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas, ) con ma)or raz.n, las sentencias judiciales'# (ntonces pasamos a la e0igencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos ) saberes de hombres simples# (n ese caso, naturalmente, ser le) en sentido amplio, ) que no recibe aceptaci.n de la jurisprudencia ) de los mismos doctrinario s, que insisten que la le), en relaci.n al principio de legalidad, debe ser en sentido formal ) fechado7, criterio sustentando en el principio de legalidad del 3erecho @enal# Eutierrez /amacho, analizando el criterio de Eermn Bidart /ampos, ( ratado (lemental de 3erecho /onstitucional argentino, tomo $, p# -&;' e0plica que e0iste una relaci.n entre el principio de legalidad ) el de razonabilidad# (l primero tiene un prop.sito de seguridad ) responde al principio de despersonalizaci.n o impersonalidad del poder ) al de legitimidad racional# 2o es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla ajustndose al orden consagrado en las normas legales# 7, sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la le) predetermina como debido o prohibido# 3e all, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lr)7 (EA I(""(9 /!F!/1,, p# &$'# La libertad tiene doble contenido# @or un lado es un derecho esencial para la realizaci.n de la persona ), por otro, es el valor fundamental que orienta el (stado de 3erecho# (s un atributo que permite un facere o non facere sin ms lmites que los legales# 1ago lo que deseo en observancia a lo permitido ) respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, en raz.n de que 7los lmites de la libertad que traza el derecho penal no solo son lmites de la libertad individual, sino tambi?n lmites de la intervenci.n estatal7, argumento sostenido por el profesor alemn Binfried 1assemer, vicepresidente del ribunal /onstitucional +ederal !lemn#

(l principio de legalidad est consagrado en el articulo II del tulo @reliminar del /.digo @enal, que dice6 72adie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la le) vigente al momento de su comisi.n, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella7# La (0posici.n de Fotivos menciona que en el tulo @reliminar el /.digo @enal enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de legalidad, seg*n el cual la actividad punitiva del (stado debe tener apo)o pleno, claro ) completo en la le)# ! consideraci.n de "a*l @e=a /abrera 7este principio rector de todo el 3erecho @enal democrtico tiene varios cimientos6 garanta popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre ) cuando su comportamiento no est? prohibido a titulo de hecho punible, ), garanta poltica, que asegura la creaci.n de la le) penal por el poder legislativo ) su correspondiente aplicaci.n judicial7 (p# 5;'# ! ma)or abundamiento se considera que es la garanta penal ms importante en el 3erecho @enal contemporneo 7al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipaci.n ) precisi.n qu? conductas estn prohibidas ) se encuentran amenazadas con la imposici.n de una sanci.n ) qu? comportamientos son licitas7 (/!> ILL, !L G!, p# H$'; que representa un limite a la arbitrariedad estatal (A"IAI9,, p# D5'# Bernales Ballesteros (p# $C%' se=ala que la definici.n de libertad en este artculo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse# (n efecto, el artculo trata la materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la le) no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe; es decir, que en sentido afirmativo, todos estn obligados a hacer lo que la le) manda e impedidos de hacer lo que ella prohbe# @ara Earca oma ( eora del (stado ) 3erecho /onstitucional, p# H5;', es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaraci.n de una mera proclama# 3iramos, por nuestra parte, un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir ) hacer lo que quiera, siendo que a trav?s de la le) se cumple con la formalidad de declararla# @ero la norma abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la le) se=ale# (n tal sentido, no sera solo declarativa sino tambi?n dispositiva ) prohibitiva# 3e esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es libre en la prctica d? los actos jurdicos (IA(I",9 3( ,LIG(I"!, p# $;C'# !asos sueltos: An c.n)uge no puede obligar a otro a mantener relaciones se0uales a pesar del deber de cohabitaci.n# (La negativa al d?bito con)ugal puede Jdar a lugar a una sanci.n de injuria grave <@,2 (> 3( FI"!23!, p# HH5< o infidelidades justificadas, seg*n tratamiento del artculo --D del //6 indubio pro adulterum# /omo escribe Earca Frquez6 7(l se0o es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor7# Femoria de mis putas tristes# la edici.n, Fandadori, Barcelona, H%%5, p# C%'# La le) no prohbe que la persona tenga ms de un prenombre# (@uedo llamarme +ernando Eabriel !lberto "am.n +rancisco >a*l Farco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridculo como In0s /and)# !lgunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona; imaginemos a un descansado se=or /ama !legre o un canino amigo del sal.n de clase, @astor !lemn'# !lgunos casos entran en juego lmites ?ticos# (n?as /astilho /hiarini K*nior, miembro del Instituo Brasilero de 3erecho /onstitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de g?nero ) bio?tica que en Brasil, al no e0istir prohibici.n legal, sera permisible el matrimonio homose0ual, la adopci.n por homose0uales, la ciruga de reasignaci.n de se0o con la posterior alteraci.n del registro ) posibilidad futura de casamiento# >ituaciones un poco ms complicadas en los que no e0iste le) e0presa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoraci.n son, a decir del autor, el aborto de fetos anenceflicos, la utilizaci.n de c?lulas tronco ) la objeci.n de conciencia en los tratamientos m?dicos de los testigos de Kehov# La jurisprudencia local, sustentada en el artculo $-; inciso : de la /onstituci.n ) en el artculo GII del tulo @reliminar del /.digo /ivil (7Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la le)# (n tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho ), preferentemente, los que inspiran el 3erecho peruano7', ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad6 7/onforme el artculo :: ) siguientes del /.digo de los 2i=os ) !dolescentes, el r?gimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, ) de esta con su hermano; ) para promover en adelante la relaci.n que debe e0istir entre madre e hija, se otorga un r?gimen de visitas abierto, que si bien la le) no se=ala de manera e0presa, tampoco lo prohbe# (ste r?gimen ser fijado teniendo en cuenta el inter?s del menor ) su derecho a la opini.n, promoviendo su relaci.n filial7 (las cursivas son nuestras'# Gid /asaci.n 2L $5HD<%-<Lima# (n6 3ilogo con la Kurisprudencia# 2L CH# Eaceta Kurdica# Lima, setiembre, H%%5# %. &mites de la libertad La legalidad ) la equidad son los parmetros constitucionales a la libertad6 a' nadie est obligado a hacer lo que la le) no manda; b' nadie est impedido de hacer lo que la le) no prohbe ) (sobre todo'; c' no se ampara el abuso del derecho# !clarando el par?ntesis, puedo hacer todo aquello que la le) no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las dems personas# (s que la /onstituci.n (artculo $%-' no ampara el abuso del derecho (este artculo reci?n citado debi. ser un segundo prrafo del aqu comentado, o mejor <como dice B("2!L(>, p#$C$< hacerse referencia en ?l a su aplicabilidad'# (n los t?rminos e0puestos, las caractersticas del ejercicio de esta libertad son tres6 7a' La declaraci.n de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no da=e a otra persona, b' el lmite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c' la le) es el instrumento de que se vale el (stado para se=alar los lmites de acci.n7 (E!"/M! ,F!# !nlisis sistemtico de la /onstituci.n peruana de $;;-, p# $$D'#

/on estas refle0iones, tenemos que la libertad est supeditada al principio de legalidad, que se presenta como un parmetro para su ejercicio# G?ase que la le) no siempre establece un lmite e0preso <lo que no significa que e0istan facultades e0tremas< en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurdico para lograr una correcta ) justa administraci.n de justicia, sostiene (>@I2,9!, p# $H;'# (ste es un principio reconocido uniformemente en el 3erecho /onstitucional comparado, a punto tal que la /arta de los 3erechos +undamentales de la Ani.n (uropea (H%%%' declara que 7ninguna de las disposiciones de la presente /arta podr ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucci.n de los derechos o libertades reconocidos en la presente /arta o a limitaciones ms amplias de estos derechos ) libertades que las previstas en la presente /arta7 (artculo &5, @rohibici.n del abuso del derecho'# '. #elito contra la libertad. &a coacci$n (l /.digo @enal de $;H5 trataba los delitos contra la libertad# (l artculo HHH tipificaba la violaci.n del artculo H, inciso H%, literal a' de la /onstituci.n @olitica del @er* de $;C;, cu)o te0to era similar al aqu analizado (cfr# (>@I2,, pp# H:5 4 H:&'# (l /.digo @enal vigente en su tulo IG; 3elitos contra la Libertad, /aptulo $, Giolaci.n de la Libertad @ersonal, tipifica el delito de coacci.n de la siguiente manera6 7!rtculo $&$#< (l que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la le) no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no ma)or de dos a=os7# (n este delito el bien jurdico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud del sustento constitucional antes citado, como 7la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad7 (B"!F,2 <!"I!> ,""(> ) E!"/M! /!2 I9!2,, p# $:- 4 >!LI2!>, p# $&5' o el derecho a la autodeterminaci.n (GILL! > (I2, p# $%:'# "especto a la tipicidad objetiva, Bramont<!rias orres ) Earca /antizano (p# $:-' consideran que el sujeto activo ) el pasivo puede ser cualquier persona# (n este *ltimo caso puede ser incluso un inimputable, pudi?ndose dar casos limites (un ni=o reci?n nacido, un enfermo mental o en estado catat.nico' en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones# La conducta tpica es obligar a otro a hacer lo que la le) no manda o impedir hacer lo que ella no prohbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia# >i se realizase por alg*n otro medio, digamos el enga=o, no se cometera este delito# La pena es privativa de libertad no ma)or de dos a=os# Artculo 2 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: b) No se permite (orma alguna de restricci$n de la libertad personal sal)o en los casos pre)istos por la ley. Estn prohibidas la escla)itud la ser)idumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus (ormas. *. +remisa de estudio: (s un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de proteger ) dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada# ! trav?s de una indicaci.n normativa general se deslegitima la restricci.n de la libertad personal, reconociendo las e0cepciones que la le) contempla de manera e0presa (2ulla regula sine e0cepcione6 2o ha) regla sin e0cepci.n', asumi?ndose con esta premisa la caracterstica de la relatividad de los derechos de la persona# @or otro lado, ) a manera de corolario, indica e0presamente los casos ms comunes de limitaci.n a la libertad, estableciendo tambi?n una prohibici.n# Luego de dejar establecido en los comentarios del artculo precedente (artculo H, inciso H5, literal a' el marco de referencia institucional del principio de legalidad ) clausura <comprendido en el captulo relativo a los derechos fundamentales de las personas< el literal en anlisis sienta, mediante una f.rmula de acci.n negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad personal, e0plicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma# al como surge de la redacci.n, es claro el vnculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en el artculo $ de la /arta Fagna# La libertad personal constitu)e un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido ) protegido por los (stados ) por las organizaciones internacionales# (n este artculo, la /onstituci.n hace referencia a la libertad personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religi.n, de pensamiento, de informaci.n, de opini.n, de e0presi.n, de difusi.n del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creaci.n intelectual, artstica, t?cnica, cientfica, ) desde luego a la libertad de locomoci.n, lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems libertades# (sto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso H5 tratan de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto tambi?n es de vital importancia mencionarlos pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho# 2. Elementos hist$ricos elementales 3esde el ideal libertario de la "evoluci.n +rancesa ) la 3eclaraci.n de los 3erechos del 1ombre ) del /iudadano, un primer parmetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la 3eclaraci.n Aniversal de los 3erechos 1umanos (,2A, $;5:', siendo ulteriormente incluida en todos los tratados ) declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes# (stos documentos, con el paso del tiempo, fueron e0plicitando los distintos alcances de la noci.n de libertad personal, desde la prohibici.n de servidumbre ) esclavitud, la protecci.n contra la detenci.n arbitraria ) su garanta, el hbeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hbeas data ) la 3eclaraci.n Aniversal sobre el Eenoma 1umano ) los 3erechos 1umanos#

2.*. #eclaraci$n ,ni)ersal (n el @er*, el tema de la libertad personal fue tratado en relaci.n con el problema de la esclavitud# (s abordado en la /onstituci.n de $:H-, se=alando que nadie naca esclavo ) aboli?ndose toda forma de comercio de negros# Farcial "ubio ((studio de la /onstituci.n de $;;-, pp# 555 ) 55&' se=ala de manera precisa cada acpite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, conclu)endo que la esclavitud es el tema ms desarrollado por los autores# 2o es sino hasta la /onstituci.n de $;H% que se hace referencia, en el artculo HH, a la libertad individual mediante la siguiente formula6 7La le) no reconoce pacto ni imposici.n alguna que prive de la libertad individual7# 4a de ms reciente data, la /onstituci.n de $;C; ofrece un tratamiento similar a la actual /onstituci.n# La instituci.n en anlisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo# "econoce como punto de partida a las /artas que en la ?poca medieval ofrecan garantas a quienes pertenecan a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicci.n de la corona ) la justicia feudal, desarrollo marcado por la e0periencia inglesa ) la cultura iluminista, que se va delineando hasta la afirmaci.n del (stado liberal ) las formas democrticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas ) definidas formas de tutela6 la abolici.n de la tortura junto a las previsiones de reserva de le) ) de jurisdicci.n, s lo ha considerado @erlinger# /ontrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural# 2o ha) JsociedadJ antes de la formaci.n del (stado# La societas de los individuos titulares de derechos nace con el (stado ) solo a trav?s de ?l# (n este caso el (stado no es un instrumento de tutela, sino la misma condici.n necesaria para que la libertad ) los derechos nazcan como prerrogativas subjetivas de los individuos, a decir de +ioravanti# >i bien se admite que el (stado nace de la voluntad de los individuos, esta no podra ser considerada como un esquema negocial ) privado (el contrato', sino como un pacto poltico, deseado ) buscado por los individuos que requieren de un orden# 3e esta manera, se anula la dualidad libertad< poder de los modelos anteriores, )a que ambas aparecen contemporneamente en la construcci.n estatista# 2o nos e0pla)aremos sobre las aristas filos.ficas, pues de su)o portan el problema de la libertad personal en su relaci.n con el ordenamiento jurdico, pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador ) el int?rprete6 la delimitaci.n precisa del bien tutelado, esto es, la formulaci.n de una noci.n de libertad adecuada a los fines de la norma# Las posiciones doctrinarias son de lo ms variadas, distingui?ndose entre otras6 a' !quella que parte de la consideraci.n hist.rica ) normativa de las hip.tesis de acci.n sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislaci.n vigente# b' Ana posici.n ms tradicional que identifica la libertad personal con la libertad fsica en sentido estricto# c' (n confronte con la postura b', aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teora de la degradaci.n', seg*n la que la libertad asume una connotaci.n sobre todo moral# ". +rohibici$n a las limitaciones del derecho a la libertad ".*. Escla)itud ser)idumbre y trata de seres humanos La prohibici.n de la esclavitud, servidumbre ) trata de personas contemplada e0presamente en el literal b', inciso H5 del artculo H de la /arta Fagna tiene una raigambre JclsicaJ# 2os remite a la presencia abierta ) e0tensa de la esclavitud como parte fundamental en la organizaci.n econ.mica ) social de la antigNedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva proliferaci.n acaecida en la edad moderna con la conquista de !m?rica <con el consecuente e0terminio indgena ) la sumisi.n a esclavitud o servidumbre de e0tensos grupos humanos<, hasta las luchas por su abolici.n, generando la prohibici.n de la esclavitud, impulsada en !m?rica Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacci.n de las /onstituciones clsicas de $:%%# 3esgraciadamente en el siglo OOI, la trata de personas, la esclavitud ) sus prcticas anlogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad# La trata de personas es una actividad comercial ilcita, que consiste en la intermediaci.n de personas, especialmente mujeres ) ni=os, con un fin lucrativo# (s una forma de colocaci.n en la que se dispone de personas para ciertas actividades# (n un intento por prevenir, sancionar ) erradicar la trata, la ,ficina contra la 3roga ) el /rimen (A2,3/', en colaboraci.n con el Instituto de Investigaci.n Interregional del /rimen ) la Kusticia (A2I/"I' de la ,2A, lanzaron en marzo de $;;; el @rograma Elobal contra el rafico de >eres 1umanos (E@! por sus siglas en ingl?s', cu)o objetivo es detectar ) erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad# (l $& de noviembre de H%%%, la !samblea Eeneral de la ,2A adopt. un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la /onvenci.n contra la 3elincuencia ransnacional ,rganizada ) el @rotocolo para @revenir, >uprimir ) >ancionar el rfico de @ersonas especialmente Fujeres ) 2i=os# La adhesi.n a estos convenios e0ige la toma de medidas concretas de parte de los (stados parte, pues brinda un marco de cooperaci.n internacional que inclu)e medidas relativas a la e0tradici.n, la cruza de datos ) la persecuci.n transnacional de criminales# La /onvenci.n ) el @rotocolo fueron adoptados por la "esoluci.n !I"(>I &&PH&, el$&de noviembre de H%%%; ) la misma est en vigor desde el H; de setiembre de H%%-# ! nivel nacional la trata est contemplada en el /.digo @enal (Libro >egundo, tulo IG, /aptulo $', en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a los delitos de coacci.n, secuestro ) trfico de menores# (l a=o H%%5, @er* ha sido incluido por primera vez en el Informe de Bashington sobre la rata de @ersonas, ) clasificado con la categora dos, un indicativo que se ha reconocido el problema ) se estn tomando medidas para combatido#

".2. #e(inici$n de la trata de personas (n el marco de la !samblea Eeneral de la ,2A se ha logrado un consenso sobre la definici.n de JtrataJ, recogido en el artculo -, prrafo a' del @rotocolo para @revenir >uprimir ) >ancionar el rfico de @ersonas especialmente Fujeres ) 2i=os, que la define como6 7la captaci.n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci.n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci.n, el rapto, el fraude, el enga=o, el abuso del poder o de una situaci.n de vulnerabilidad, o de la concesi.n o recepci.n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de e0plotaci.n# (sa e0plotaci.n incluir, como mnimo, la e0plotaci.n de la prostituci.n ajena u otras formas de e0plotaci.n se0ual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la e0tracci.n de .rganos7# (l trfico de mujeres ) la prostituci.n en !m?rica Latina se remonta a la ?poca de la conquista cuando espa=oles, en cumplimiento de la Jle) de guerraJ, tomaban o entregaban el Jbotn de mujeresJ al vencedor# ".". -tras (ormas de trata >i bien la trata de personas, el trfico ilcito de inmigrantes ) la migraci.n son cosas distintas estn interrelacionadas# >eg*n la definici.n del @rotocolo contra el rfico ilcito de migrantes por tierra, mar ) aire, que contempla la citada /onvenci.n de la ,2A contra la 3elincuencia ,rganizada ransnacional, se entiende6 a' por 7trfico ilcito de migrantes7 la facilitaci.n de la entrada ilegal de una persona en un (stado @arte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; ) b' por 7entrada ilegal7 el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el (stado receptor# La migraci.n puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, ) un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc#'# >i el modo es irregular, seguramente el migrante recibir a)uda de un traficante que facilitar su ingreso ilcito a un pas a cambio de una suma de dinero; es probable que e0ija una suma e0orbitante ) e0ponga al migrante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estar en libertad de seguir su camino ) generalmente nunca volver a ver al traficante# /omo podemos apreciar, la trata es distinta, )a que implica el traslado de personas con fines de e0plotar su trabajo o sus servicios# La inmensa ma)ora de las vctimas son trabajadores migrantes# @ersonas que intentan escapar de la pobreza ) discriminaci.n para mejorar sus vidas ) enviar dinero a sus familias# >e enteran de empleos bien remunerados en el e0tranjero, ) por medio de conocidos o Jagencias de empleosJ entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo ) ocuparse de los preparativos del viaje# (l problema comienza al llegar al pas de destino, cuando se percatan que el trabajo no e0iste, el tratante les confisca el pasaporte ) se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron# 2o es coincidencia que la trata ha)a aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no ha)a sido reconocida ) ni facilitada (httpP P QQQ#antislaver)#com# (l vnculo entre la migracion ) la trata# Informe de noviembre de H%%-'# La ausencia de oportunidades de migraci.n regular para conseguir empleos en el e0tranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, e0cepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos# @ese a lo anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles ms estrictos a la inmigraci.n, que generalmente aumentan la rentabildad del trfico ilcito de inmigrantes ) de la trata de personas# (n la Ani.n (uropea se ha reconocido la necesidad de adoptar le)es que prohban la trata con fines de e0plotaci.n laboral )Po se0ual ) que contemplen sanciones adecuadas# (n conformidad con la 3ecisi.n Farco del /onsejo A( relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (H%%H', todos los (stados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas le)es penales internas# ".4. Acciones para combatir la trata >on esenciales para prevenir ) combatir la trata de personas, la promulgaci.n de le)es ) el compromiso poltico para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignaci.n de recursos financieros ) humanos, as como la prestaci.n de servicios de protecci.n ) apo)o a las vctimas, a las que se les debe a)udar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas, garantizndoles que no sean sometidas a da=os ma)ores# (ntre estas medidas es mu) importante que en el procedimiento est? previsto un periodo de refle0i.n en el que se regularice temporalmente la situaci.n migratoria, de modo que las vctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores ) se evite la inmediata deportaci.n, que tiene como consecuencia, las ms de las veces, de e0ponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes# !ctualmente, la *nica propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protecci.n ) asistencia de las vctima de la trata es la 3irectiva del /onsejo (uropeo sobre permisos de residencia de corta duraci.n, que propone la e0tensi.n de los mismos si6 7la presencia de la vctima resulta *til7 ) esta 7demuestra clara intenci.n de cooperar7 en el proceso (3irectiva de la 3( relativa a un permiso de residencia de corta duraci.n a las vctimas de la a)uda de inmigraci.n ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes# Bruselas, $$ de febrero de H%%H'# 4. .estricciones legtimas a la libertad /omo todo derecho, la libertad no es absoluta# @uede ser objeto de restricci.n cuando la le) as lo establece# enemos el caso tpico de la pena privativa de la libertad# (l (stado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de

manera limitativa ) en casos e0tremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia# Gctor Earca oma (!nlisis sistemtico de la /onstituci.n peruana de $;;-, pp# $$D 4 $$C' precisa que son tres las restricciones que la le) establece6 detenci.n, condena penal ) sanidad, debiendo agregar que en el r?gimen de e0cepci.n, en el estado de emergencia (articulo $-C inciso $ de la /onstituci.n' tambi?n se restringe este derecho, siempre ) cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho# La detenci.n se puede dar en dos casos6 por mandato judicial ) por flagrante delito, lo cual ocurre al momento de la comisi.n de un delito, o cuando la persona esta hu)endo o cuando e0ista suficientes evidencias que fue ?l quien perpetr. el delito# La detenci.n, vale recalcar, es de carcter preventivo# (n cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisi.n o participaci.n de un delito# La condena, en estos casos, puede ser privativa, restrictiva o limitativa de libertad, tal como se se=ala en el artculo H: del /.digo @enal# (l /.digo @rocesal /ivil (articulo &D-' tambi?n se=ala una figura singular <el arraigo< como una forma limitativa al derecho de libertad# La restricci.n de la libertad de locomoci.n por razones de salud est plasmada en la Le) Eeneral de >alud (Le) 2L HD:5H' en el articulo $-%, incisos a' ) b', que trata de las medidas de seguridad sanitaria, ) el articulo $-H, inciso c', en el que se se=ala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulaci.n de las personas# Las dems libertades no estn sujetas a ning*n tipo de restricci.n, por lo tanto, #la redacci.n de este artculo debi. centrarse solo en la libertad de trnsito ) no generalizada# Artculo 2: Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e) No hay prisi$n por deudas. Este principio no limita el mandato /udicial por incumplimiento de deberes alimentarias. $# (l artculo H#H5, literal c', de la /onstituci.n @oltica establece una declaraci.n con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal# (s que la jerarqua normativa que tiene la /onstituci.n como /arta +undamental, ) la ubicaci.n ) trascendencia que dentro de ella tiene el artculo H, en virtud a su condici.n de derecho fundamental $, plantea un imperativo categ.rico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal# (ste imperativo categ.rico al que hacemos alusi.n ) que da plasmaci.n a dos derechos fundamentales de primera generaci.n como la libertad ) seguridadH, contiene un mandato que imposibilita al legislador ) al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisi.n, para satisfacer intereses particulares de carcter meramente patrimonial# ! trav?s de esta declaraci.n, se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad, intervenci.n mnima ) fragmentariedad, elementales dentro del 3erecho @enal en el (stado de 3erecho >ocial ) 3emocrtico# Bajo los parmetros propios de la idea de (stado de 3erecho ) del respeto de los derechos fundamentales, cu)o elemento ms importante es la dignidad humana, la intervenci.n del 3erecho @enal solo es legtima cuando ella se produce frente a la lesi.n (o puesta en peligro' de los intereses sociales ms elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad'# @ero no solo ello, sino que esta intervenci.n punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser subsidiaria ) debe encontrarse referida *nicamente a las ms graves (o ms potenciales' lesiones (o puestas en peligro' de los bienes jurdicos# >olo en ese conte0to es que se justifica ) legitima la utilizaci.n de la esfera ms represiva del ordenamiento jurdico# !hora, con esto no se quiere decir que los fines de la punici.n ) del 3erecho @enal sean represivos; por el contrario, en la actualidad e0iste un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevenci.n# Lo que se afirma es que la esencia del 3erecho @enal es represiva, los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano -, por lo que se plantea la necesidad de establecer una 7relaci.n de recproco condicionamiento entre los derechos fundamentales ) el 3erecho @enal7# H# La e0istencia de la declaraci.n contenida en el artculo H#H5, literal c', de la /onstituci.n @oltica corrobora en cierta medida la e0istencia de un 7@rograma @enal7 en la /onstituci.n# (s cierto que la /onstituci.n del (stado no establece un catlogo cerrado de bienes jurdicos penalmente relevantes <lo que supondra la aceptaci.n de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurdico<, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarqua normativa que posee ) por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurdico, sino porque la /arta +undamental contiene <como )a se indic.< un 7programa7 que fija las orientaciones poltico criminales del (stado# !unque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del 3erecho @enal a introducirse en esferas empresariales, en donde las relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones ) la complejidad de la actividad econ.mica son dominantes5, debe recordarse que si en esos mbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la e0istencia de deudas, sino en la lesi.n o puesta en peligro de alg*n bien jurdico#
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-# (l legislador constitucional plantea una e0cepci.n a la regla6 7(ste principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios7# Ana de las objeciones ms comunes a la tipificaci.n de la omisi.n de asistencia familiar o, llamado tambi?n, abandono de familia, es su consideraci.n como una mera criminalizaci.n de deudas&, lo que supondra, ulteriormente, su inconstitucionalidadD, en virtud a los t?rminos del artculo H#HH, literal c, constitucional que ahora se comenta# (n esta lnea de ideas, por ejemplo, @olaino 2avarrete sostena que el tipo espa=ol de abandono de familia no protega en realidad ning*n bien jurdico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de desvalor de acci.n ) de resultado, no teniendo en realidad ma)or pretensi.n que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil C# (stas objeciones haran suponer que la penalizaci.n del abandono de familia respondera a criterios e0pansionistas ) de 7huda al 3erecho @enal7, lo que e0ige, bien dice Bernal 3el /astillo6 7/oncretar la presencia de un bien jurdico de gran relevancia7: ), de este modo, desbaratar cualquier duda que e0ista sobre la justificaci.n de la intervenci.n punitiva estatal en la represi.n de tal conducta# (l merecimiento ) necesidad de protecci.n penal en este mbito, pues, parece justificarse plenamente a partir de la declaraci.n contenida en el artculo se0to constitucional6 7(###' (s deber ) derecho de los padres alimentar, educar ) dar seguridad a sus hijos###7, ) que parece estructurar un 7programa penal7, que en nuestro te0to bsico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia# (s ine0acto considerar que el actual delito de omisi.n de asistencia familiar (artculo $5; del /.digo @enal' sea la e0cepci.n a que se refiere el legislador en el artculo H#H5, literal c', de la /onstituci.n @oltica# (n este sentido, conviene recordar las ideas e0puestas por el catedrtico espa=ol Kuan Kos? Eonzlez "us ) puestas de manifiesto tambi?n por /arbonell Fateu R Eonzlez /ussac, en el sentido de que resulta errada la consideraci.n del delito de impago de prestaciones econ.micas como mera criminalizaci.n de deudas# (s que lo que castiga <en nuestro caso< el artculo $5; del /.digo @enal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales# >i alguna raz.n se puede encontrar a la clusula constitucional del artculo H#H5, literal c', de la /onstituci.n @oltica relacionada al incumplimiento de deberes alimentarios, esta sea quizs la antigua configuraci.n del delito de abandono de familia, introducida al ordenamiento jurdico penal peruano mediante Le) 2L $-;%D de H5 de enero de $;DH# Artculo 2: Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisi$n que al tiempo de cometerse no est0 pre)iamente cali(icado en la ley de manera e1presa e inequ)oca como in(racci$n punible2 ni sancionado con pena no pre)ista en la ley. *. 3eneralidades (n un (stado /onstitucional de 3erecho, los derechos fundamentales ) la dignidad de la persona humana son fundamento ) fin de todas las instituciones jurdico<polticas ;# @or ello, la /onstituci.n, en su artculo $ establece que6 7La defensa de la persona humana ) el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad ) del (stado7# (sto significa que la /onstituci.n, como norma jurdica ) norma suprema, consagra la e0igencia que la cultura de los pueblos ) los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad ) la libertad# 3e ah el mandato constitucional que la restricci.n de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas positivas $%, ) que se repudie un 3erecho @enal cruel que no respeta la dignidad del hombre# 3e esas e0igencias surge el principio de legalidad; instituci.n que constitu)e, si no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del 3erecho en general, ) del 3erecho @enal en particular, pues limita la arbitrariedad ) con ello garantiza la libertad# @or ello, no le falta raz.n al profesor "o0in cuando afirma que el (stado debe proteger al individuo ) a la sociedad no solamente con el 3erecho @enal, sino tambi?n del 3erecho @enal# (sto significa que el principio de legalidad obliga al (stado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito ), por el otro, a encontrar <dentro del ordenamiento jurdico<limites a su actividad punitiva# 3e no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms completa indefensi.n o desamparo, )a que, a falta de la le), reinara la inseguridad ) con ella la arbitrariedad $$, o simplemente la le) del ms fuerte# >in le) <tal como sucede en los (stados de policia$H < el ciudadano estara a merced de una intervenci.n irracional ) arbitraria por parte del (stado# >us esferas de libertad tendran una amenaza permanente de intervenci.n ), de esta manera, se restringira al m0imo los procesos de participaci.n de los ciudadanos# Eracias al principio de legalidad, la instituci.n jurdico poltica llamada (stado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerla como limitaci.n a la le), la cual<mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones<le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las
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libertades ciudadanas, sino tambi?n el mantenimiento inc.lume de los fundamentos del mismo (stado democrtico de 3erecho# (s por esta raz.n que en un (stado de 3erecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad# >u vigencia es irrenunciable ) su violaci.n injustificable, porque esta instituci.n jurdica <desde que fue ntroducida al 3erecho @enal por +eubarch hasta la actualidad< representa la plataforma ms s.lida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene frente al (stado# La vigencia del principio de legalidad es sin.nimo de cristalizaci.n material del pargrafo $ de la /arta Kurdico<@oltica, pues permite la ampliaci.n ) desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano ), por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas# @or el contrario, la violaci.n, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales ) constitucionales de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del (stado de 3erecho# /omo se ha se=alado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico del sistema romano< germnico# (s decir <a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosaj.n (donde la tradici.n jurdica ) la jurisprudencia son las que prevalecen< dentro del mundo jurdico euro continental, las le)es la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurdico# (n otras palabras, en nuestro sistema jurdico, *nicamente la le)es la fuente vinculante de jueces, fiscales, polticos ) ciudadanos# La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc#, no vinculan a las personas ni a las instituciones, ) por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho# La le)es la *nica instituci.n que tiene dicho se=oro, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o (stado a comportarse de acuerdo a 3erecho# (n lo que sigue, realizaremos un anlisis constitucional del principio de legalidad, as como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo# 2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento /urdico peruano 3esde su positivaci.n en el artculo : de la 3eclaraci.n de los 3erechos del 1ombre ) del /iudadano, celebrada en +rancia el HD de agosto de $C:;, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carcter internacional, tales como la 3eclaraci.n Aniversal de los 3erechos 1umanos de $;5:, el @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos de $;CD, la 3eclaraci.n !mericana de los 3erechos ) 3eberes del 1ombre, aprobada en /olombia en el a=o de $;5:, etc# !simismo, el principio de legalidad ha sido consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario ) constitucional# (s as que este principio, e0presi.n genuina del (stado de 3erecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la /onstituci.n como en la legislaci.n ordinaria# ". El principio de legalidad penal en la !onstituci$n (l principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artculo H inc# H5, literal d', el cual establece que6 72adie ser procesado ni condenado por acto u omisi.n que al tiempo de cometerse no est? previamente calificado en la le), de manera e0presa e inequvoca, como infracci.n punible; ni sancionado con pena no prevista en la le)7# 3e la presente redacci.n cabe preguntarse Shasta qu? punto la /onstituci.n de $;;- recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un 3erecho @enal racional, propio de un (stado democrtico de 3erechoT, de tal manera que se materialice tambi?n en el ius puniendi las e0igencias del artculo $ de la @enalT Geamos6 3esde una .ptica literal, podemos decir que el artculo H inc# H5 literal d' de la /onstituci.n consagra tanto el principio de legalidad del 3erecho @enal material, como tambi?n el principio de legalidad del 3erecho @rocesal @enal# (l primero se manifiesta a trav?s de la e0igencia de que ning*n ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos', sino *nica ) e0clusivamente por aquellos que estn catalogados como delitos en una le) previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento# (l segundo se e0presa mediante la imposibilidad formal ) material de que6 $' el (stado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultara il.gico ), lo que es peor, se traera abajo el principio de legalidad sustancial () por tanto, todas las garantas que dicha instituci.n implica' si se permite al (stado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el 3erecho @enal; ) H' que habi?ndose cometido un delito ) despu?s de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volvi?ndolas ms duras# (n conclusi.n, debemos se=alar <en este primer punto de anlisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad< que este quedar resquebrajado o dejar de tener vigencia cuando6 a' se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanci.n penal correspondiente se encuentren establecidos en una le) previa que est? vigente en el momento de la realizaci.n del comportamiento; b' se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constitu)a delito alguno; ) c' se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso# !simismo, junto a los principios de legalidad sustantivo ) adjetivo, la /onstituci.n consagra el principio de ta0atividad, el cual se e0presa mediante la frase 7de manera e0presa e inequvoca7# La /onstituci.n, a trav?s del principio de ta0atividad, e0ige que las normas o le)es' creadoras de delitos ) penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma ) aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella# (n otras palabras, la /arta @oltica se=ala que6 $' si el (stado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para ?l o para la sociedad, dicha criminalizaci.n no debe adolecer de ambigNedades ), por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza ) sencillez; ) H' las sanciones dise=adas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el /.digo @enal, lo cual significa que el legislador est obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino tambi?n la clase de esta# 3e lo manifestado, en relaci.n al principio de ta0atividad, se colige que se violar el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisi.n, vaguedad o indeterminaci.n; o bien cuando <pese a que el presupuesto (conducta tpica' se encuentra establecido en forma clara< el quatum o clase de pena adolecen de indeterminaci.n# !simismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la le) mediante la e0presi.n 7le)7# (ste t?rmino, aparentemente irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio antes indicado, cu)a

presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los mbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad ) conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un (stado de 3erecho# Eracias al principio de reserva de la le), se responde satisfactoriamente a las interrogantes Scul es el .rgano del (stado que se encuentra legitimado constitucional ) legalmente para crear delitos ) penasT, Squ? tipo de normas jurdicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas ) las sanciones correspondientesT ) Scul es el mecanismo que debe seguir la elaboraci.n de las normas que describen los delitos ) las penasT /on relaci.n a la primera interrogante se debe dejar en claro que la /onstituci.n de $;;- en su artculo $%H establece que es el @oder Legislativo la instituci.n encargada de dar le)es# 3e este precepto se infiere que el @arlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante sobre los otros .rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas de carcter positivo# (sto significa que el @oder (jecutivo ) el @oder Kudicial <pese a que constitu)en pilares fundamentales del (stado de 3erecho< estn impedidos de emitir normas que creen delitos ) penas# (l se=oro del @oder Legislativo en la elaboraci.n de le)es que crean delitos ) penas se debe a que a trav?s de ?l se e0presa en mejor forma la voluntad del pueblo $- ) del (stado# Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el @oder Legislativo la instituci.n mas id.nea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que la voluntad del (stado sea aut?ntica manifestaci.n de la voluntad de la sociedad# @or otro lado, haciendo una interpretaci.n teleol.gica del artculo H inciso H5, literal d' de la /onstituci.n, se conclu)e que para crear delitos ) penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el /ongreso de la "ep*blica siguiendo los mecanismos que establece la /onstituci.n, sino que adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa ) pasiva# (s decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurdicas de igualo menor rango ), por otro, tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua# (sta e0igencia constitucional, de indiscutible cumplimiento <) que se conoce como principio de jerarqua normativa< se encuentra consagrada en el artculo &$ de la /onstituci.n, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre toda norma legal; la le), sobre las normas de inferior jerarqua ) as sucesivamente# @or tanto, lo sancionado por la norma constitucional e0du)e la posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de le) (v#gr# las resoluciones legislativas, los decretos le)es, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc#' puedan crear delito ) penas# 2o obstante haber afirmado que en un aut?ntico (stado democrtico de 3erecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar ) descriminalizar conductas mediante normas jurdicas distintas a la le) ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurdico dicha e0igencia no se ha cumplido, pues la ma)or cantidad de criminalizaciones se han producido por va de los decretos legislativos, previa autorizaci.n del @oder Legislativo# (sta modalidad de creaci.n de delitos ) penas a trav?s del @oder (jecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad ), por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del (stado democrtico constitucional de 3erecho# Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son e0presi.n de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurdicas no representan a la 2aci.n (por ejemplo, el /onsejo de Finistros', ) por otro, no son objeto del debate p*blico que se da en el @arlamento# (n consecuencia, estn imposibilitados de dar normas jurdicas que restringen derechos fundamentales# 3esde un punto de vista de lege lata <) haciendo solo una interpretaci.n gramatical del te0to constitucional< se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurdico peruano se encuentra permitida la creaci.n de delitos ) penas a trav?s de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable# @ues, haciendo una interpretaci.n teleol.gica de la /onstituci.n <compatible con el respeto a las libertades individuales ) los fundamentos democrticos que emanan del (stado de 3erecho< sostenemos que los procesos de incriminaci.n ) descriminalizaci.n *nicamente son posibles mediante le)es ordinarias# Fs a*n, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurdicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v# gr# la libertad, el patrimonio, etc#' deben tener el carcter de le) orgnica, pues resulta incomprensible ) fuera de toda l.gica que, por un lado, la /onstituci.n en su artculo $ se=ale que6 7La defensa de la persona humana ) el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad ) del (stado7, ) por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creaci.n de delitos ) penas con le)es ordinarias o decretos legislativos# (l principio de legalidad en el te0to constitucional no hace referencia en forma e0presa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito )a la pena; por lo que una ligera interpretaci.n conducira a la conclusi.n err.nea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es mu) peligroso, porque implicara la aceptaci.n de restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicaci.n de medidas de seguridad que no estn previstas con antelaci.n en la le) de manera, e0presa, inequvoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano# La norma constitucional hace alusi.n al t?rmino 7infracci.n7, el cual no solamente abarca las consecuencias jurdicas (v#gr# la penas' que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, sino que abarca tambi?n a las consecuencias jurdicas (v#gr## las medidas de seguridad' que se imponen a los sujetos que <sin tener capacidad de culpabilidad<lesionan o ponen en riesgo bienes jurdicos tutelados por el 3erecho @enal# (l simple hecho que la /onstituci.n no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su mbito de aplicaci.n# @or el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acci.n del principio objeto de comentario, pues la /arta Fagna correctamente ha optado por utilizar el concepto 7infracci.n7 <que es de carcter general< con lo cual subsume a las penas ) medidas de seguridad, que son de carcter especial# !simismo, la /onstituci.n no tiene por qu? ser un reglamento o catlogo de prohibiciones ) permisiones, pues atentara contra su propia esencia# @or el contrario, la /arta @oltica <como suprema norma
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jurdica ) poltica de un pas, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurdico< solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad ) del (stado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el t?rmino infracci.n# (0igir que la /onstituci.n describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarqua (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc#' sera atentar contra su esencia programtica# 3e lo se=alado lneas arriba se deduce que la relaci.n (stado de 3erecho ) (stado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la le), ) en concreto la le) penal, mediante su poder normativo somete a los poderes p*blicos, esto es, la regulaci.n jurdica predeterminada forja la idea que efectivamente e0iste un (stado /onstitucional# ,tro punto no menos pol?mico es determinar si lo consagrado por el artculo H inciso H5 literal d' se aplica tambi?n al campo del 3erecho !dministrativo# !l respecto, debemos decir que <desde un punto de vista de lege lata (ms a*n haciendo una interpretaci.n restrictiva'< resulta controversial<por decir lo menos<la vigencia del principio de legalidad en el 3erecho !dministrativo, pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los t?rminos 7infracci.n punible7 ) 7sanci.n penal7# >i, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracci.n, se observa que, aparentemente, es posible la aplicaci.n del principio de legalidad en el campo del 3erecho !dministrativo, pues el t?rmino infracci.n subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa# 2o obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la /onstituci.n hace referencia solo a las infracciones penales (delitos ) faltas', mas no a las infracciones del 3erecho !dministrativo, dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos# !simismo, el anlisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, )a que el t?rmino 7sanci.n7 abarca a las sanciones penales ) administrativas, por lo que, en esa lnea, se afirmara la vigencia del principio de legalidad <que se desprende de del artculo H inciso H5 literal d'< en el 3erecho !dministrativo# >in embargo, eso no es as, porque la /onstituci.n se refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas tpicas antijurdicas ) culpables (pena', ) en el peor de los casos, los injustos penales (medida de seguridad'# !nte esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el 3erecho !dministrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artculo $ de la /arta Fagna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales ) de las libertades p*blicas, los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del (stado, )a que impiden el normal ) libre desarrollo de la persona ) su dignidad# (n ese sentido, todas las sanciones que aplica el (stado, sea en el campo penal o administrativo, deben estar vigiladas por la /onstituci.n# odo el sistema punitivo ) el 3erecho !dministrativo <) esto siempre nos ha parecido indiscutible, ) no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artculo $ de la /arta Fagna< inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana'# (l 3erecho @enal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena ) medida de seguridad', as como el 3erecho !dministrativo con sus sanciones administrativas (a veces ms duras que las penas' no solamente protegen los derechos fundamentales ) las libertades p*blicas sino, sobre todo, las limitan# 3e todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad, consagrado en la /onstituci.n, se e0tiende tambi?n al 3erecho !dministrativo# (l artculo $%5 de la /onstituci.n debe interpretarse, en materia penal, en los siguientes t?rminos6 La concentraci.n de la facultad de e0pedir le)es por parte del @oder (jecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como es el respetar los principios de humanidad ) proporcionalidad# (l @oder (jecutivo no puede e0cluir de su programa de poltica criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocializaci.n como criterio de prevenci.n especial a favor de los reos# !simismo, bajo la forma de una le) penal, el (stado no puede menoscabar, bajo ning*n punto de vista, la dignidad de la persona humana# ".*. 4undamento /uando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un anlisis en funci.n a lo se=alado en el articulo H inciso H5 literal d' de la /onstituci.n (te0to principal', sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales ) legales que complementan el articulo en estudio# !s <a nivel constitucional< es indispensable tomar en consideraci.n el articulo $%-, segundo prrafo (prohibici.n de la retroactividad desfavorable', el articulo $-; inciso ; (prohibici.n de analoga in malam partcm', ) el articulo $%H (funciones legislativas del @arlamento'# !simismo, se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el /.digo @enal ) en el /.digo de (jecuci.n @enal# (n el primero tenemos a los articulas II, III ) GI del tulo @reliminar ) D de la parte general# (n el segundo, al articulo GIII del tulo @reliminar# 3e lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza# (sto ha hecho que en la doctrina penalista no e0ista consenso# !s, por ejemplo, autores como "o0in consideran que el fundamento es tanto jurdico poltico como jurdico penal mientras que Faurach o Fir @uig lo reconducen a la idea rectora del (stado de 3erecho# (n nuestro criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido ) carcter# @or un lado, se tiene el fundamento poltico, que descansa en la democracia ) en la divisi.n de poderes; por otro, un fundamento a0iol.gico o de estimativa jurdica que reposa en la seguridad jurdica, ) que finalmente, debe incorporarse un fundamento preventivo general# (l primero es de naturaleza poltico constitucional, el segundo de naturaleza filos.fico constitucional ) el tercero de naturaleza jurdico penal# a) 4undamento poltico constitucional (l fundamento poltico constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la divisi.n de poderes ) a la democracia# La divisi.n de poderes, en el (stadoconstitucional, significa que la organizaci.n ) funciones del (stado se encuentran a cargo de determinados .rganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible ) mantienen el equilibrio entre la actividad

poltica del (stado ) el desarrollo de los derechos fundamentales ) las libertades p*blicas# 3e esta divisi.n de funciones surge la e0igencia de encargar al .rgano legislativo la formulaci.n de le)es# (l principio de divisi.n de poderes, ) con ello la emisi.n de le)es por el .rgano legislativo, representa el argumento que ejerce el ma)or peso hist.rico en la vigencia del principio de legalidad# >e dice que para que las normas jurdicas sean legtimas deben emanar ) ser e0presi.n de la voluntad popular# 2o pueden provenir de un tirano, dictador o re)ezuelo# >olo el pueblo tiene la soberana estatal ) puede delegar al @arlamento la emisi.n de le)es# (l depositario de la voluntad popular es el @arlamento, cu)os representantes son elegidos libremente por el pueblo# @or ello, solo aquel est legitimado para dictar le)es# 2ing*n otro poder del (stado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estara usurpando funciones que no le competen# (sto se debe a que el pensamiento filos.fico, propio de la "evoluci.n +rancesa, que confront. a la sociedad civil ) al poder absoluto, llev. a concluir en la necesidad de que el @oder Legislativo sea el que emita las le)es para evitar que los jueces las institu)an# (s decir, el imperio de la le) es e0presi.n democrtico< representativa de la voluntad general ) de la separaci.n de poderes, que es consustancial al (stado de 3erecho# (l fundamento democrtico del principio de legalidad es notorio pues <como )a se ha se=alado< si las normas jurdico penales se caracterizan por imponer las ma)ores cargas coactivas ) restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc#' de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representaci.n popular6 el @arlamento# La democracia ) el principio de divisi.n de poderes permiten una legitimidad por el origen de las le)es, en especial de las penales$5# (l fundamento poltico del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales6 uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar le)es penales, mientras que el otro destaca que las le)es penales no pueden sobrepasar ) afectar ms all de lo prudente los derechos individuales# (l resultado de la conjugaci.n de ambos puntos es la 7seguridad jurdico<penal7# @or esta raz.n, de no aceptarse el fundamento democrtico del principio de legalidad ) su asiento en el principio de divisi.n de poderes, se estara admitiendo de manera implcita que las le)es, ) en especial las de carcter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto poltico como jurdico# b' +undamento a0iol.gico (seguridad jurdica' Ana de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurdica, ms a*n si se la entiende como un valor ) fin del orden jurdico, referido a la realizaci.n de una funci.n de organizaci.n ) de una funci.n de realizaci.n# La primera funci.n se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos, ) la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia# La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad ) al desamparo respecto de una situaci.n jurdica dada, que en materia penal viene representada por la comisi.n de un ilcito# La seguridad jurdica presta una funci.n de garanta a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del @oder Kudicial en el momento de la emisi.n de una sentencia condenatoria# Logra que el ciudadano sepa a qu? atenerse, )a sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, ) sepa adems la naturaleza (pena o medida de seguridad', clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o das<multa' ) duraci.n de la sanci.n# Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se est a punto de ejecutada se vuelven ms calculables# La legalidad de los delitos ) de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibici.n, sino tambi?n de los lmites de la misma# (s fcil ver la derivaci.n del principio de ta0atividad o determinaci.n de la le) penal de los criterios de seguridad jurdica, pues *nicamente las normas claras, sencillas ) precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones ) procesos sociales# La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal# !s, la norma penal, en cuanto proceso de comunicaci.n, debe crear confianza al sujeto libre en t?rminos objetivos# (s decir, el aspecto psicol.gico de la confianza del sujeto <lo cual no es comprobable empricamente< no tiene que ser resuelto por el 3erecho @enal# ! lo que el 3erecho @enal est obligado es a no degradar el sistema de comunicaci.n ) a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias; o aceptar que el 3erecho @enal cumple una funci.n de atemorizar a los individuos# @or el contrario, la seguridad jurdica, o protecci.n de la confianza sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo# @ara el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminaci.n ) la posibilidad de calcular sus procesos de comunicaci.n, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma# (l ciudadano confa en el legislador ) en sus decisiones# La 7traici.n7, el 7abuso7, o la 7arbitrariedad7 a trav?s del 3erecho @enal, es responsabilidad del legislador# (n virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las le)es penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la le), o a pesar de su ma)or lesividad para el bien jurdico o su nocividad social# >e habla aqu, con raz.n, de una prohibici.n de analoga# Ana decisi.n judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepci.n emocional de los hechos, o que va)a ms all del tenor o sentido de la le), deja de ser 3erecho ) se convierte en un acto arbitrario, que seg*n el caso, en nuestro ordenamiento jurdico, de dictarse, puede constituir incluso delito de prevaricato# >olo la le) viene a constituirse en el marco que legitima ) concede validez a las decisiones judiciales# 3e lo dicho se colige, como correctamente afirma Earca Fa)nes, que la seguridad jurdica tiene un doble aspecto6 de orientaci.n ) de realizaci.n o confianza en el orden, es decir6 73e seguridad de orientaci.n o certeza del orden solo puede

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hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas ), por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas7# (n sntesis, el principio de legalidad, al establecer la le) escrita, requiere descubrir una conducta humana determinada dirigi?ndose al conjunto de los ciudadanos ) aplicadores de la le) penal# Las conminaciones penales que son parte del 3erecho positivo se convierten en certidumbre jurdica ), como tal, en orientadoras6 7(l sujeto quiere saber como ha de comportarse seg*n las e0igencias del 3erecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, ) qu? comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras6 qu? hechos ) obligaciones e0isten para ?l, ) qu? consecuencias jurdicas de su comportamiento se tiene que contar7# e) 4undamento /urdico penal: pre)enci$n general La le) <) en especial la le) penal< desempe=a como toda norma jurdica, pero con un valor especial en raz.n a su propia jerarqua normativa# Ana tarea pedag.gica e instructiva en las diversas capas ) estratos de la poblaci.n respecto a cules son los ilcitos ms graves ) de ma)or lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal ) ser sujeto de una pena o medida de seguridad# (l efecto preventivo general queda destacado cuando la poblaci.n puede conocer razonablemente los hechos (injustos' ms graves, que por la profunda perturbaci.n social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar, o que por su especial situaci.n de dominio o posici.n de garanta, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda# (l precepto jurdico, llamado tambi?n supuesto de hecho, constitu)e el n*cleo de la prohibici.n que describe el imperativo propio de la norma de conducta ) que busca determinar o motivar a una persona a que act*e de una manera o de otra# @or su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad' pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, se=alndole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanci.n jurdica negativa, consistente en la privaci.n de derechos esenciales# odo esto nos lleva a concluir que la le) penal constitu)e la fuerza configuradora de las costumbres# "epresenta la /onstituci.n negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo ) afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblaci.n# (l principio de legalidad del delito ) de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales# (vita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir# (s un punto de orientaci.n cierto, confiable ) claro# La confianza en las normas pasa por la e0istencia ) el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constitu)e el contenido de los procesos de comunicaci.n ) realizaci.n del ciudadano en cuanto a pro)ecciones psicol.gicas de ella, que solo puede ser alcanzada mediante el principio de legalidad# 3ebe agregarse que solamente la le) ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del @oder (jecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa ) constitu)e el mejor punto de orientaci.n del ciudadano en sus contactos sociales# (sto porque el principio obliga al legislador a e0plicar la raz.n de la punibilidad# !l juez lo somete al contenido de la le) penal ) advierte al ciudadano la aptitud del (stado ante conductas lesivas# 4. El principio de legalidad penal en el sistema /urdico penal propiamente dicho /onsideraciones de ndole constitucional ) de l.gica jurdica establecen que el principio de legalidad penal se e0tiende a todas las ramas del 3erecho que estn relacionadas directa o indirectamente con el 3erecho @enal# @or tanto, el mbito de aplicaci.n del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el 3erecho @enal sustantivo, sino tambi?n el 3erecho @rocesal @enal ) el 3erecho @enitenciario# Lo dicho encuentra su fundamento en la /onstituci.n, pues la 2orma poltica ) jurdica >uprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurdico para juristas# La /onstituci.n es un instrumento de vida dentro de un conte0to espacial, temporal ) cultural determinado# /omo norma de normas, no solamente es fuente del 3erecho, sino tambi?n faro orientador de la construcci.n e interpretaci.n del 3erecho# @or ello, el principio de legalidad ) toda su problemtica <<<en tanto es 3erecho e instrumento ) modelo de vida< tiene que ser desarrollado con observancia de la /onstituci.n# (n consecuencia, la delimitaci.n del mbito de su vigencia no es otro que el que la /onstituci.n ordena; esto es6 el 3erecho @enal, el 3erecho @rocesal @enal, el 3erecho @enitenciario, el 3erecho !dministrativo, el 3erecho ributario, ) en general en todos aquellos sectores donde la aplicaci.n del 3erecho restringe derechos fundamentales# 4.*. El principio de legalidad penal en el artculo ** del Ttulo +reliminar del !$digo +enal (s en el 3erecho @enal donde el principio de legalidad cobra ms importancia, por cuanto las prohibiciones o mandatos implican lmites al libre desarrollo de la personalidad# La regulaci.n de determinadas conductas implica la restricci.n de derechos fundamentales# @or ello, la vigencia del mismo *nicamente se realiza ) debe realizarse a trav?s de la le), mas no mediante la jurisprudencia, el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente# (sto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicaci.n de una pena cuando una le) as lo establezca en forma previa, e0presa, clara, inequvoca e indubitable# @ara el principio de legalidad, la 7le)7 no significa la aceptaci.n e0presa de toda le) penal, sino *nicamente de aquellas que reflejan los intereses ) las necesidades del pueblo# (s decir, la le) penal no Jpuede ser obra del capricho del legislador, pues la le) penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor, como son el da=o social, el merecimiento ) la necesidad de pena# 3e lo anteriormente se=alado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de carcter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatn por cuanto no e0ige *nicamente que los delitos ) las penas se creen mediante una le), sino que consagra otras clusulas no menos importantes como6 $' la prohibici.n de crear delitos ) penas mediante le)es indeterminadas; H' la imposibilidad de crear delitos ) penas mediante el derecho consuetudinario; -' la proscripci.n de

crear delitos ) penas a trav?s de la analoga o con le)es que no son estrictas ); 5' la creaci.n de delitos ) penas mediante la aplicaci.n retroactiva de las le)es# La primera <que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa< consiste en la e0igencia que tiene el (stado de dar le)es claras que permitan ) motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a 3erecho, )a que de no ser as dichas le)es seran nulas e inconstitucionales# La segunda <que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta< e0ige al (stado que las normas jurdicas que crean delitos ) penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una naci.n o pas tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas $&, pues sera il.gico, irracional e imposible e0igir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a 3erecho si no conocen cul es el margen de lo permitido ) de lo prohibido# La tercera <que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege slrMcta< establece que el presupuesto (el delito', la fundamentaci.n ) la agravaci.n de la sanci.n (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria' se realice dentro del sentido literal posible de la le), mas no fuera de su significado literal<teleol.gico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado ) otro distinto no regulado $D# La cuarta <que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia< e0ige que tanto las consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas cobren vida, *nicamente, despu?s de la entrada en vigor de una le), en virtud a que esta solo rige para hechos futuros ) no para hechos pasados, )a que de aplicar retroactivamente las le)es ), en especial las le)es penales, estaramos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad6 la seguridad jurdica# (l /.digo @enal, en su artculo II del tulo @reliminar establece que6 72adie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la le) vigente al momento de su comisi.n, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella7# 3e la presente redacci.n es imprescindible responder la siguiente pregunta6 Sel principio de legalidad, consagrado en el /.digo @enal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la /onstituci.n, de tal modo que permita garantizar e0itosamente los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, ) conseguir, de esta manera, la materializaci.n de los fundamentos que inspiran al (stado democrtico de 3erechoT @aralelamente a esta pregunta, de carcter general, dentro del 3erecho @enal se debe responder a la siguiente pregunta6 Sa qu? categoras del 3erecho @enal se aplica el principio de legalidadT @ara responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacci.n que posee el artculo II del tulo @reliminar del /.digo @enal ) compararlo con la redacci.n que posee el principio de legalidad en la /onstituci.n# 3e dicha interpretaci.n comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano <en virtud de una interpretaci.n sistemtica ) teleol.gica conforme a la /onstituci.n< s cumple con las e0igencias del (stado democrtico de 3erecho# Geamos por qu?# /on la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de aplicaci.n del principio de legalidad en el 3erecho @enal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo II del tulo @reliminar del /.digo @enal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros pargrafos de dicho cuerpo legislativo# 7(l principio no ha) delito sin le)7 es un postulado estructural del (stado de 3erecho, cu)a plasmaci.n ms importante despu?s del artculo II del itulo @reliminar del /.digo @enal <la prohibici.n de agravaci.n retroactiva de la pena< se formula e0presamente en el artculo D del mismo cuerpo normativo, el cual establece que6 7La le) penal aplicable es la vigente en el momento de la comisi.n del hecho punible# 2o obstante se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de le)es penales# (###' si durante la ejecuci.n de la pena se dictare una le) ms favorable al condenado, el Kuez sustituir la sanci.n impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva le)7# @or tanto < atendiendo a lo se=alado ) en pro de una respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del 3erecho @enal a las que se aplica el principio de legalidad<los contenidos de dicha instituci.n jurdica se tienen que analizar en dos mbitos# (stos mbitos son los pertenecientes a los postulados6 a' 2ullum crimen, sine lege (no ha) delito sin le)'; ) b' 2ulla poena sine lege (no ha) pena sin le)'# 4.*.*. El principio nullum crimen sine lege a) El principio nullum crimen sine lege en el delito (l principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la @arte general como a la @arte especial del /.digo @enal# 3entro de la @arte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acci.n, las reglas de la auto ra ) participaci.n, las condiciones objetivas de punibilidad, las le)es penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos ) delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v# gr# las causas de justificaci.n', los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad' ), en general, en todos los t.picos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos# (n la @arte especial el alcance del principio de legalidad se e0presa en todos ) cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales# (n los puntos mencionados <tanto de la @arte general como de la @arte especial< el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra' como son la prohibici.n de aplicar retroactivamente la le) penal, la prohibici.n de dar ) aplicar le)es indeterminadas, la prohibici.n de aplicar el derecho consuetudinario ) la prohibici.n de aplicar la analoga# /laro est que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms no cuando lo favorecen, situaci.n en la cual s se aplican retroactivamente# b) El principio nullum crimen sine lege en las (altas (l principio nullum crimen sine lege se hace e0tensivo ) se aplica tambi?n a las faltas# (s totalmente lcito ) legtimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al (stado <pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el 3erecho @enal< con mucha ms raz.n el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave# 3e no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio de justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan conductas ms
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graves (por ejemplo, un homicidio' ) se dejara en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v#gr# la sustracci.n de H% d.lares'# 4.*.2. El principio nulla paena sine lege (l principio nullum crimen sine lege se completa con la f.rmula nulla poena sine lege# (llo quiere decir que el principio de legalidad e0ige que no solo la conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la le) <en forma e0presa, inequvoca e indubitable< sino tambi?n las consecuencias jurdicas del delito (v# gr# las penas, las medidas de seguridad ) las consecuencias accesorias'# >i el fin del 3erecho @enal es la creaci.n de libertad jurdica para que los ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de intercomunicaci.n individual ) colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurdica, la cual <en el 3erecho @enal< no solo se manifiesta mediante la prescripci.n de conductas tpicas, sino tambi?n de las correspondientes consecuencias jurdicas# 2o puede haber seguridad jurdica <) por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del (stado< si *nicamente se prescriben supuestos de hecho, ) no se estipula el quantum ) la clase de consecuencia jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede e0presar (como efectivamente ocurre' a trav?s de la imposici.n de consecuencias jurdicas que no estn establecidas con antelaci.n al hecho# Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como )a se ha se=alado, son la pena, las medidas de seguridad ) las consecuencias accesorias# Geamos cada una de ellas# a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito 5en la pena) (n lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo ) estar vigente durante la comisi.n del mismo# La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, )a que la restricci.n de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualquiera de las dos vas# @or ejemplo, a trav?s del quantum, el legislador se podra sentir motivado ) aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposici.n implicara la violaci.n del principio de legalidad# 3e igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena# @or ejemplo, mediante le), en un delito )a e0istente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de pena no se podr aplicar a los delitos que se ha)an cometido durante la vigencia de la le) anterior, por los impedimentos se=alados en el quantum de pena# (stas e0igencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no estn establecidas con anterioridad en una le) no emanan del principio no ha) delito sin le), sino del postulado no ha) pena sin le), pues )a haba un tipo penal en el momento de la comisi.n del hecho; *nicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurdica que se le va a imponer# b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad 3e los artculos II del tulo @reliminar ) D del /.digo @enal se e0trae la e0igencia infranqueable de que las medidas de seguridad estn sujetas a las reglas del principio de legalidad# /omo )a se ha se=alado en lneas anteriores las medidas de seguridad <si bien es cierto no son penas< tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone# anto pena como medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano# Incluso las medidas de seguridad pueden resultar ms drsticas que la pena para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento ) medida de imposici.n a la culpabilidad ) a las necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto, ) como baremo a las necesidades estatales# (n esa lnea, las penas sern drsticas si los requisitos de merecimiento ) necesidad as lo e0igen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposici.n ) dureza de las medidas de seguridad se impondrn con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no ha)a culpabilidad# (n consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas ), en muchos casos son ms lacerante s, es inobjetable que tambi?n estn sometidas a los alcances del principio de legalidad# c' (l principio de legalidad en las consecuencias accesorias$C 2o es totalmente pacfica la problemtica de si tambi?n las consecuencias accesorias o jurdico econ.micas del delito se rigen por el principio de legalidad; sin embargo, la opini.n dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la /onstituci.n )en el /.digo @enal tambi?n garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena# (sto es as porque los t?rminos 7condena7 ) 7sanci.n7 <utilizados en los artculos H, inciso H5, literal d' de la /onstituci.n @oltica, ) II del tulo @reliminar del /.digo @enal< se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido que abarcan a la pena, medidas de seguridad ) consecuencias accesorias# /on dicha interpretaci.n, las consecuencias accesorias (v# gr# la reparaci.n civil' tampoco se podran aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una le)# /on esto, si posteriormente se agrava la previsi.n legal de la pena, pero no se agrava la regulaci.n de las consecuencias accesorias, se podr aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisi.n del hecho delictivo# ampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas <conjunta o separadamente a la pena< si no ha estado establecida previamente en la le)# 4.2. El principio de legalidad en el #erecho +rocesal +enal

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>i hemos afirmado que la norma jurdica de ma)or jerarqua se caracteriza por tener una correcta redacci.n, no podemos decir lo mismo con respecto a la regulaci.n que se establece en el /.digo @enal# Geamos por qu?# 3ebemos se=alar que el artculo II del tulo @reliminar del /.digo @enal peruano solamente hace referencia al 3erecho @enal sustantivo, mas no al 3erecho @rocesal @enal, lo cual es un gravsimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del 3erecho @enal como tambi?n del 3erecho @rocesal @enal# >i se e0clu)e de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del 3erecho @rocesal @enal no se puede evitar que el poder punitivo del (stado avasalle con las libertades individuales ), por tanto, tampoco se pueden crear mbitos de libertad jurdica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relaci.n (sta redacci.n distinta, aparentemente insignificante, entre la /onstituci.n ) el /.digo @enal es de suma importancia, )a que si se hace una interpretaci.n restrictiva del artculo II del tulo @reliminar del /.digo sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusi.n de considerar que el principio de legalidad no abarca al 3erecho @rocesal @enal# (sta forma de interpretar el artculo II del /.digo @enal ), por tanto, el mbito de aplicaci.n del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del (stado de 3erecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad6 a' someter el poder poltico ) la arbitrariedad estatal a la le) ) b' proteger los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a trav?s del establecimiento de la seguridad jurdica# /on la e0clusi.n del 3erecho @rocesal @enal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al (stado para que este haga ejercicio del omnmodo poder poltico (Leviatn'# >in embargo, si se hace una interpretaci.n correcta (teleol.gica ) sistemtica' del principio de legalidad, esto es, interpretar el artculo II del /.digo >ustantivo conforme a las directrices constitucionales de la /arta @oltica, se llega a la conclusi.n acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica tambi?n a las categoras o instituciones del 3erecho @rocesal @enal# >i bien es cierto que el artculo II del tulo @reliminar del /.digo @enal no hace referencia e0presa al principio de legalidad de las instituciones jurdico procesales, en la /onstituci.n s se encuentra regulado en forma clara e inequvoca cuando el literal d' inc# H5 del artculo H se=ala que6 72adie ser procesado U###V por acto u omisi.n que al tiempo de cometerse no est? previamente calificado en la le), de manera e0presa e inequvoca, como infracci.n punible; ni sancionado con pena no prevista en la le)7; artculo que debe complementarse con el contenido del pargrafo $-; inc# - del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que6 72inguna persona puede ser desviada de la jurisdicci.n predeterminada por la le), ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por .rganos jurisdiccionales de e0cepci.n ni por comisiones especiales creadas al efecto U###V7# 3el contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad ) todas sus consecuencias s se aplican al 3erecho @rocesal @enal sin objeci.n alguna, pues la referencia acerca de la prohibici.n que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no est?n previamente establecidos ) vigentes durante la comisi.n del hecho delictivo indica claramente el carcter obligatorio o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del 3erecho @rocesal @enal que, es vlido recalcar, constitu)e la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del 3erecho @enal, sino de todo el ordenamiento jurdico# !dems, por e0igencia del principio de jerarqua normativa <prescrito en el artculo &$ de la /arta Fagna que se=ala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal ) esta sobre toda norma de inferior jerarqua< es imprescindible la aplicaci.n del principio de legalidad en el campo del 3erecho @rocesal @enal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artculo &$ de la /onstituci.n, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que prohbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la le) en forma e0presa inequvoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el /.digo @enal ) el 3erecho @rocesal @enal ceden ante lo normado por la /onstituci.n# @or tanto, si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artculo II del /.digo @enal, que solo hace referencia e0presa a los contenidos del 3erecho @enal; con ma)or raz.n tiene aplicaci.n el principio de legalidad regulado en la /onstituci.n que hace referencia tambi?n al 3erecho @rocesal @enal# La aplicaci.n del principio de legalidad en el 3erecho @rocesal @enal tambi?n encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquella forma parte de todo el sistema punitivo ) como tal debe estar sujeto a las mismas reglas que rigen el 3erecho @enal >ustantivo# (n consecuencia, los alcances del principio de legalidad deben aplicarse tambi?n a las categoras del 3erecho @rocesal @enal# 2o es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicaci.n del principio de legalidad *nicamente en el campo del 3erecho @enal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creaci.n de delitos ) penas, sino tambi?n mediante la elaboraci.n de le)es procesales que perjudican a los ciudadanos (v# gr# la ampliaci.n de los plazos de prescripci.n mediante la aplicaci.n retroactiva de la le)', las cuales <desde el punto de vista material< son perjudiciales para el ciudadano, )a que restringen derechos fundamentales# @or tanto, si se quiere proteger en forma id.nea ) eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique tambi?n al 3erecho @rocesal @enal# %. !onclusiones a' (l fundamento del principio de legalidad est estructurado por tres categoras o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurdica (fundamento a0iol.gico', la divisi.n de poderes (fundamento poltico' ) la prevenci.n general positiva (fundamento jurdico penal'# b' @ara entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido ) alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretaci.n sistemtica ) teleol.gica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la /onstituci.n#

c' (l principio de legalidad rige para el 3erecho @enal, el 3erecho @rocesal @enal ) el 3erecho @enitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes ) tienen como naturaleza com*n la restricci.n de los derechos fundamentales del ciudadano; por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del 3erecho @enal sustantivo# d' (l /.digo de (jecuci.n @enal no regula de manera eficaz el principio de legalidad# (n consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea que la legalidad sobre la ejecuci.n de las penas, los beneficios penitenciarios, ete#, deben ser regulados en forma clara, e0presa, inequvoca e indubitable# e' (n el marco de un 3erecho @enal democrtico, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad ) el (stado, la creaci.n de delitos ) penas se debe realizar mediante le)es orgnicas, pues resulta incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones ) estructura de los .rganos constitucionales, pese a su menor importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de le)es orgnicas, ) las normas que restringen los mbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de le)es ordinarias, a pesar de su ma)or demanda de consenso social ) poltico# f' 3entro del 3erecho @enal sustantivo, el principio de legalidad se aplica a todas sus instituciones ) categoras, esto es, la @arte general ) la @arte especial# 3entro de la @arte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acci.n, las reglas de la auto ra ) participaci.n, las condiciones objetivas de punibilidad, las le)es penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos ) delitos doloso s, los elementos de la antijuridicidad (v#gr# las causas de justificaci.n', los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad', ) en general, en todos los t.picos que inciden directa o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos# (n la @arte especial, el alcance del principio de legalidad se e0presa en todos ) cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales# g' (l principio de legalidad, en el marco de un 3erecho @enal democrtico, constitu)e una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del (stado, )a que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; as, de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurdico polii6ica intervendra sin ning*n tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurri. en las monarquas absolutas ) como ocurre en los gobiernos ditactoriales# h' Las medidas de seguridad ) las consecuencias accesorias tambi?n se rigen por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas# Las medidas de seguridad restringen la libertad ) las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente# @or tanto, las reglas que se aplican a la pena se e0tienden tambi?n a las instituciones )a mencionadas# Artculo 2.6 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado /udicialmente su responsabilidad. *. +rimera parte (l artculo H#H5#e' de la /onstituci.n contempla el principio de presunci.n de inocencia, ) lo hace en t?rminos similares al artculo : de la /onvenci.n !mericana sobre 3erechos 1umanos6 7 oda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad7# >e trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el >istema Interamericano de 3erecho 1umanos# H# >olo merced a una sentencia judicial, sostiene la /onstituci.n, se puede desbaratar la presunci.n de inocencia# (sto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines ) objetivos del @oder Kudicial ) los principios ) derechos de la funci.n jurisdiccional# !s, por ejemplo, el artculo $-: de la /arta @oltica establece que6 7La potestad de administrar justicia (###' se ejerce por el @oder Kudicial (###' con arreglo a la /onstituci.n ) a las le)es7# 4 el artculo $-;#$ que la unidad ) e0clusividad de la funci.n jurisdiccional es un principio ) derecho de la funci.n jurisdiccional# (n este orden de ideas, una declaraci.n judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el @oder Kudicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la presunci.n de inocencia# 3icho planteamiento ha sido recogido por el ribunal /onstitucional, ) conforme a ?l, ha se=alado que las garantas constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen que haber sido e0pedidas con respeto de todas las garantas que comprende el derecho al debido proceso# (l concepto de proceso regular, por su lado, est ligado de manera inescindible al desarrollo normal ) respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el de tutela jurisdiccional efectiva ) debido proceso ), con ellos, a todos los derechos que los conforman# -# La presunci.n de inocencia rige tambi?n para la jurisdicci.n militar# (llo, de conformidad con lo establecido por el ribunal /onstitucional, no debera generar dudas, aunque las crticas a la violaci.n de la presunci.n de inocencia del artculo bajo comentario en la jurisdicci.n militar podran venir por la forma c.mo dicha justicia est estructurada# @ara decido en otras palabras, si la /onstituci.n establece que solo con una resoluci.n judicial se puede enervar la presunci.n de inocencia ), como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino tambi?n los derechos de las personas, entonces, si la configuraci.n actual de la jurisdicci.n militar, seg*n el propio ribunal /onstitucional, vulnera los principios de la unidad de la funci.n jurisdiccional, de e0clusividades, independencia judicial, imparcialidad, la garanta de inamovilidad de los jueces, parece claro que la presunci.n de inocencia en la jurisdicci.n militar no se respeta a cabalidad#

5# La respuesta a si la presunci.n de inocencia tiene vigencia tambi?n en mbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el ribunal /onstitucional, al menos de manera implicita# (n efecto, se ha sostenido que el establecimiento6 7de una garanta en respaldo de las obligaciones ) sanciones derivadas de la aplicaci.n de la le), as como en resguardo de los derechos de los usuarios ) el (stado (###' tiene por objetivo iniciar ciertas actividades econ.micas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros ) no constitu)e ninguna anticipaci.n de sanci.n alguna o presunci.n de responsabilidad sobre eventuales faltas que a*n no han sido juzgadas7# (n todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ah donde es posible que se imponga una sanci.n, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa# 2. 7egunda parte $# La presunci.n de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal# /onsecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prev? nuestro ordenamiento jurdico (v#gr# prisi.n preventiva' solo podrn ser decretadas cuando sean necesarias# (n estos casos no es que la presunci.n de inocencia desaparezca, sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes p*blicos cumplir con sus objetivos en la investigaci.n de delitos, garantizando la permanencia de la persona investigada, evitando as que eluda o perturbe la acci.n de la justicia# H# >i la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra# La culpabilidad, en su acepci.n ms amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurdico (injusto'# (n otras palabras, le compete al juez acreditar ) e0plicar en la sentencia cul es el razonamiento ) las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor# La presunci.n de inocencia es una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad# (sta garanta se ampla en el artculo III del tulo @reliminar del /.digo @enal para las analogas6 72o es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda7# -# La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometi. el delito ) la valoraci.n de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto# !qu juega un rol importante el principio de libre valoraci.n del juez, que es un derivado de su independencia (artculo $5D#$ /onstituci.n'# @ero ello no quiere decir que el juez no est? sujeto a determinadas reglas de la l.gica jurdica que orienten su razonamiento# (n este sentido, la /orte >uprema ha establecido que6 7La presunci.n de inocencia (# # #' constitu)e un principio de la funci.n jurisdiccional que e0ige para ser desvirtuada, una mnima actividad probatoria, producida con las debidas garantas procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo ) de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado7 # 4 que se atenta contra la seguridad jurdica <cuando en realidad se vulnera un e0tremo de la presunci.n de la inocencia<, cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad# -# ercera parte $# La delimitaci.n entre la presunci.n de inocencia ) el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se ha)a declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la e0istencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, ) deja duda en el juez# H# (l in dubio pro reo se consagra en el artculo $-;#$$ de la /onstituci.n6 7>on principios ) derechos de la funci.n jurisdiccional6 La aplicaci.n de la le) ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de le)es penales7# !s, despu?s de llevar a cabo una prctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud ) responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda en torno a qu? le) debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado# @ero cabe tambi?n que la duda del juez no sea de ndole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputaci.n# (n este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que ha)an quedado debidamente comprobados en el proceso penal# Artculo 2.6 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: () Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y moti)ado del /ue8 o por las autoridades policiales en caso de (lagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposici$n del /u8gado correspondiente dentro de las )einticuatro horas o en el t0rmino de la distancia. Estos pla8os no se aplican a los casos de terrorismo espiona/e y tr(ico ilcito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden e(ectuar la detenci$n pre)enti)a de los presuntos implicados por un t0rmino no mayor de quince das naturales. #eben dar cuenta al 9inisterio +:blico y al ;ue8 quien puede asumir /urisdicci$n antes de )encido dicho t0rmino. *. +rimera parte (n el artculo H#H5# e' de la /onstituci.n se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria# /omo todo derecho, su ejercicio encuentra sus lmites ah donde el inter?s com*n lo e0ige# !s, al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido *nicamente en dos supuestos6 por mandato judicial escrito ) debidamente motivado; ) en caso de delito flagrante por las autoridades policiales# /ualquier otra hip.tesis, que no sea la privaci.n de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria, deviene en inconstitucional ), por ende, queda e0pedito el camino para interponer una demanda de hbeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artculo H&#C del /.digo @rocesal /onstitucional# 2. 7egunda parte (l primer caso de detenci.n que prev? la /onstituci.n es la facultad que tiene el juez de ordenar la detenci.n de una persona# 3icha facultad es inherente a su funci.n ) se encuentra detallada en el artculo $-& del /.digo @rocesal @enal de $;;$# La prisi.n preventiva (detenci.n' responde a la necesidad de garantizar la actuaci.n de los poderes p*blicos en la

investigaci.n ) juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal# (l ribunal /onstitucional ha se=alando que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no e0iste sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia# 3e ah que cualquier restricci.n de la libertad debe siempre considerarse la *ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente e0cepcionales ) no como regla general# (n t?rminos similares se pronuncia el artculo ;#- del @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos6 7La prisi.n preventiva de las personas que ha)an de ser juzgadas no debe ser la regla general7# >e trata pues, como sostiene >an Fartn, que se respete el deber que tiene el (stado de perseguir eficazmente el delito en el mbito del proceso penal ), de manera simultnea, neutralizar la situaci.n de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad# H# /omo medida cautelar, la prisi.n preventiva no persigue fines punitivos# 3e hecho, en tanto medida cautelar, la detenci.n judicial preventiva es una medida provisional ), como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas ) razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus'; de lo contrario su mantenimiento tendra que considerarse como una sanci.n punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar# (ste principio se encuentra recogido por el artculo $-& in fine del /.digo @rocesal @enal de $;;$, al estipular que el6 7juez penal podr revocar de oficio el mandato de detenci.n previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigaci.n pongan en cuesti.n la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida7# >in embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detenci.n preventiva# !s lo ha establecido el ribunal /onstitucional en reiteradas sentencias# (llo, no obstante, en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado ribunal ha sostenido que6 7>e ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detenci.n dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad fsica, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario competente# (ste criterio, que termina convirtiendo al ribunal /onstitucional ) al proceso de hbeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el propio !lto ribunal se ha encargado de mantener vigente, ) que consiste en que6 7/omo regla general, la tipificaci.n penal ) la subsunci.n de las conductas ilicitas no son ni deberan ser objeto de revisi.n en estos procesos (constitucionales'# !l fin ) al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces constitucionales7# -# 2o obstante lo dicho, ) en la medida en que la prisi.n preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad <pues ambas sustraen al sujeto privndolo de su libertad e internndolo en un centro penitenciario< el artculo 5C del /.digo @enal establece con raz.n que el tiempo de detenci.n que ha)a sufrido el procesado se abonar para el c.mputo de la pena impuesta, a raz.n de un da de pena privativa de libertad por cada da de detenci.n# 5# Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisi.n provisional de una persona se contemplan en el acotado artculo $-& del /.digo de $;;$# (n tanto medida cautelar, los principios fumus boni iuris ) periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales; a saber6 a' e0istencia de suficientes elementos probatorios de la comisi.n de un delito que vinculen al imputado como autor o partcipe del mismo; b' que la sanci.n a imponerse sea superior a los cuatro a=os de pena privativa de libertad, ) c' que e0istan indicios de que el imputado intentar eludir la acci.n de la justicia (peligro de fuga' o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal'# La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultnea ha sido establecida por el ribunal /onstitucional# &# La resoluci.n judicial que ordena la detenci.n de una persona tiene que ser escrita ) debidamente motivada# /on ello se descarta e0presamente que la orden de privaci.n de libertad pueda darse oralmente# (sto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez la obligaci.n de identificar plenamente al sujeto cu)a detenci.n se ordena# !dems, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha ) forma de notificaci.n, lo que ser necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resoluci.n judicial# La motivaci.n de la orden de detenci.n encuentra tambi?n su raz.n de ser en el respeto a la libertad, ) permite que el sujeto ) la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detenci.n# (llo posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, ) su confrontaci.n con el artculo $-: de la /arta @oltica, que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo ) se ejerce por el @oder Kudicial a trav?s de sus .rganos jerrquicos con arreglo a la /onstituci.n ) a las le)es# /on una debida motivaci.n se gana pues en seguridad ) se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias# D# La resoluci.n judicial de detenci.n habr de contener una correcta evaluaci.n jurdica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detenci.n# (llo no significa que se garantice una determinada e0tensi.n de la motivaci.n, ni que el juez tenga que pronunciarse e0presamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se e0clu)e la posibilidad de recurrir a la motivaci.n por remisi.n $:# 2o obstante, el propio ribunal /onstitucional ha sentado que toda motivaci.n judicial que ordena la detenci.n de una persona tiene que ser suficiente ) razonada# >olo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisi.n judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza e0cepcional, subsidiaria ) proporcional de la detenci.n judicial preventiva# 3os son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivaci.n de la detenci.n judicial preventiva# (n primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe e0presar por s misma las condiciones de hecho ) de derecho que sirven para dictada o mantenerla# (n segundo t?rmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderaci.n judicial en torno a
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la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopci.n de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada# C# La cuesti.n suscitada con el m0imo de duraci.n de la detenci.n preventiva ha sido tambi?n resuelta por el ribunal /onstitucional# (l artculo $-C del /.digo @rocesal @enal de $;;$ establece los plazos m0imos de detenci.n en funci.n al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario ) dieciocho meses para el procedimiento especial' ) prev? tambi?n la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratndose de procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje ) otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual n*mero de personas, o del (stado'# (ste plazo de detenci.n duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando e0iste una especial dificultad o una especial prolongaci.n de la investigaci.n ) que el inculpado pudiera sustraerse a la acci.n de la justicia# (stas reglas responden a la necesidad de que la detenci.n tenga una duraci.n razonable# (n efecto, el articulo ;#- del @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos establece que toda persona detenida6 7 endr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad7; ) el articulo C#& de la /onvenci.n !mericana sobre 3erechos 1umanos reconoce el derecho de toda persona6 73etenida o retenidaW a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contin*e el proceso7# (n este orden de ideas, la libertad que se otorga por e0ceso de detenci.n6 7(s un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administraci.n de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal ma)or de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absoluci.n definitiva7# (n tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al (stado, tal ) cual lo proclama el artculo $ de la /onstituci.n# (n la > / (0pediente 2L H;$&<H%%5<1/j /L, de veintitr?s de noviembre de dos mil cuatro, el ribunal /onstitucional ha establecido una clara lnea divisoria entre duplicaci.n ) prolongaci.n del plazo de detenci.n# 3e acuerdo con dicha sentencia, el plazo m0imo de detenci.n en los procesos ordinario ) especial es de treinta ) seis meses ) dieciocho meses, respectivamente, lo cual no es ms que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detenci.n# La posibilidad de prolongar dicho plazo en atenci.n a alguna 7especial dificultad7 o 7especial prolongaci.n de la investigaci.n7 en el caso de los delitos de trfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje ) otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual n*mero de personas, o del (stado, solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta 7complejidad del asunto7# La raz.n es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es )a un argumento para duplicar el plazo de detenci.n; en segundo lugar, el derecho a la libertad personal del procesado cu)a culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que <aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto< rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber e0pedido sentencia; ), en tercer lugar, porque el propio artculo $-C del /.digo @rocesal establece que6 72o se tendr en cuenta para el c.mputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa7# ". Tercera parte (l segundo caso de detenci.n que prev? el artculo H#H5# f' de la /onstituci.n est referido a la facultad de la que est investida la @olica 2acional del @er* (@2@' para detener a una persona en caso de delito flagrante# La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partcipes estn cometiendo el delito, lo que inclu)e a todos los actos punibles del iter criminis# 3e ah que los actos de inicio de ejecuci.n (aquellos posteriores a los actos de preparaci.n ) con los cuales empieza la tentativa' son actos que tambi?n quedan abarcados por el concepto de flagrancia# La raz.n es hasta cierto punto obvia6 los actos de inicio de ejecuci.n, a diferencia de los actos de preparaci.n, son )a punible s de conformidad con lo dispuesto por el artculo $D del /.digo @enal# !quellos actos realizados inmediatamente despu?s de la consumaci.n del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia# !gudas razones de poltica criminal indican que, por ejemplo, la @2@ tiene que tener la facultad de detener a quienes, habiendo )a asaltado el banco, hu)en con el botn# La apreciaci.n de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detenci.n, es decir, al miembro de la @2@ que efect*a la detenci.n# @or eso, cuando el efectivo de la @2@ cree err.neamente que concurre flagrancia, se dar el supuesto del error de tipo del artculo $5 primer prrafo del /.digo @enal, cu)a consecuencia jurdica es tornar en imprudente la infracci.n# 4. !uarta parte (l artculo H#H5# f' de la /onstituci.n establece que el detenido tiene que ser puesto a disposici.n del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detenci.n o, en su defecto, en el t?rmino de la distancia# Las e0cepciones vienen dadas cuando la detenci.n se origina en la presunta comisi.n de delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas# La inclusi.n del t?rmino de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposici.n del juzgado indica que no siempre e0istir un juez competente ah donde se produzca la detenci.n# /on todo, le corresponde al /onsejo (jecutivo del @oder Kudicial aprobar el /uadro de ?rminos de la 3istancia (artculo : del e0to Xnico ,rdenado de la Le) ,rgnica del @oder Kudicial, 3ecreto >upremo 2L %$C <;-<KA>, modificado por el artculo H de la Le) 2L HC5D&', 4 determinar, en consecuencia, cuntos das habr que adicionar a las H5 horas de detenci.n en aquellos casos en que no e0ista un juez competente para asumir competencia# H# Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el 3ecreto Le) 2L H&5C& (Le) de errorismo' ) los delitos de trfico ilcito de drogas en los artculos H;D ) siguientes del /.digo @enal# (n cuanto al delito de espionaje, en puridad de t?rminos, e0iste uno solo, tipificado en el artculo --$ del /.digo @enal, que se=ala6 7(l que espa para comunicar o comunica o hace accesibles a un (stado e0tranjero o al p*blico, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince a=os7# Fs all de que no se establezca lmite m0imo de la pena de privaci.n de libertad, ) que deba entenderse entonces que es de treinta ) cinco a=os, lo cierto es que el delito de espionaje no es el *nico que forma parte del /aptulo $6

!tentados contra la seguridad nacional ) traici.n a la patria, del tulo OG6 3elitos contra el (stado ) la 3efensa 2acional del /.digo @enal (/@', sino que e0isten otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el e0tranjero del artculo -H; del citado /.digo, que tiene una pena privativa de libertad no menor de veinte a=os'# "esulta pues il.gico que en el caso del espionaje no se ha)a procedido como en los supuestos de trfico ilcito de drogas ) terrorismo, en los que se hace referencia al g?nero de delito ) no al delito en particular# -# Las hip.tesis de concurso ideal (artculo 5: /@' o concurso real (artculo &% /@', e incluso el delito continuado (artculo 5; /@' podrn dar lugar a la detenci.n del investigado por no ms de quince das siempre ) cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas# @ero, adems, habr que e0igirse que la investigaci.n que realiza la @2@ ) por la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, ) no en el otro u otros delitos que entran en concurso# Artculo 2.6 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la (orma y por el tiempo pre)istos por la ley. &a autoridad est obligada ba/o responsabilidad a se<alar sin dilaci$n y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida. *. El derecho (undamental a la libertad y seguridad personal /onsagrada la libertad personal desde $C;$ en las /onstituciones de +rancia ) (stados Anidos de 2orteam?rica, el proceso de incorporaci.n continu. conforme el constitucionalismo escrito iba e0pandi?ndose, constitu)endo un derecho fundamental consagrado en todas las /onstituciones modernas# ! partir de $;5: fue proclamada tambi?n en la 3eclaraci.n Aniversal de 3erechos 1umanos; ) en $;DD con carcter vinculante para los (stados, en el @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos# /onstitu)e un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la 3eclaraci.n Aniversal de 3erechos 1umanos se encuentran la vida, la libertad ) la seguridad de su persona# (n el @acto )a mencionado, primero se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre ) en cuarto lugar el derecho a la libertad ) a la seguridad personal# An lugar prioritario lo ocupa tambi?n en los tratados del mbito regional6 el artculo & de la /onvenci.n (uropea para la @rotecci.n de los 3erechos 1umanos ) de las Libertades +undamentales; ) el artculo C de la /onvenci.n !mericana sobre 3erechos 1umanos# (strechamente vinculada a la libertad ) seguridad personal, aunque no se mencione e0plcitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser incomunicado, que es la medida ms grave luego de decretada la detenci.n preliminar# (n diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad ) seguridad personal, los que se hacen e0tensivos a la incomunicaci.n# (n el caso peruano, desde $:C; se introdujo el hbeas corpus como el mecanismo especfico de su tutela, el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha cone0i.n con la libertad personal# (n cuanto a la incomunicaci.n, en los c.digos procesales penales modernos se establece que es una medida e0cepcional, mu) provisional, que se decreta ) cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de proporcionalidad# (n nuestro pas, a la fecha se encuentra regulada por el /.digo de @rocedimientos @enales de $;5%, disposici.n que ha sido interpretada por el ribunal /onstitucional, otorgndole un contenido garantista, al vinculado estrechamente con el derecho de defensa# (l presente comentario est destinado al anlisis del derecho a no ser incomunicado, que adems se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos ) degradantes; ) con el de trato digno, de persona humana; ) en *ltima instancia con el derecho a la vida# 2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento /urdico peruano La incomunicaci.n, en esencia, supone un r?gimen de e0cepci.n de la detenci.n judicial# 7### es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando e0ista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito7# /onstitu)e una medida e0cepcional, como )a se ha dicho, provisional, orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputaci.n# 3e acuerdo al principio de proporcionalidad se decretar tratndose de delitos graves, ) siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo e0terior ) perturbe la actividad probatoria# (n nuestro pas la regulaci.n del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en $;C;, pues la 2orma +undamental en su artculo H inciso H% i' estableca en el artculo referido a la libertad ) seguridad personales, que6 72adie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito ) en la forma ) el tiempo previstos por la le)# La autoridad est obligada a se=alar sin dilaci.n el lugar donde se halla la persona detenida, bajo responsabilidad#7 /on redacci.n similar es acogido en la vigente /onstituci.n en el artculo H inciso H5 g'; pero la redacci.n actual a=ade algo mu) importante6 el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser e0presado por escrito# (0igencia positiva que encuentra e0plicaci.n en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos# La incomunicaci.n, seg*n la /onstituci.n, ser regulada mediante le)# Fientras no entre en vigencia el .digo @rocesal @enal promulgado mediante 3ecreto Legislativo 2L ;&C publicado el H; de julio de H%%5, lo relativo a este derecho del detenido sigue rigi?ndose por lo dispuesto en el artculo $-- del /.digo de @rocedimientos @enales, que establece lo siguiente6 a' (s una

medida que dicta el juez instructor; b' >olo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, lo que puede ocurrir despu?s de prestada la instructiva; c' (s una medida de carcter temporal, )a que no puede prolongarse por ms de $% das; d' La incomunicaci.n no impide las conferencias entre el inculpado ) su defensor, en presencia del juez instructor, quien podr denegadas si las juzga inconvenientes; ) e' (l juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al ribunal /orreccional, e0presando las razones que ha)a tenido para ordenada# /omo quiera que el /.digo de @rocedimientos @enales es de $;5%, la terminologa a la fecha, luego de promulgada la Le) ,rgnica del @oder Kudicial ) disposiciones cone0as, en relaci.n a los .rganos jurisdiccionales, es juez en lo penal ) >ala @enal >uperior# La norma en menci.n, pese a que han transcurrido D& a=os, result. en su momento avanzada, pues estableci. el control judicial del detenido incomunicado, ) dispuso que el juez e0prese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave ) de carcter e0cepcional, con lo cual se garantiza la interdicci.n de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo cuando e0istan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposici.n# La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro ribunal /onstitucional en la acci.n de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos contra el 3ecreto Le) 2L H&5C& 4 otros tres decretos le)es ms que formaban parte de la legislaci.n antiterrorista $;# (n dicho fallo, el .rgano constitucional aut.nomo sigue la tesis de que este derecho al igual que varios de los consagrados en la /onstituci.n, no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo precisa el artculo H inciso H5 g'# /onfirma su e0cepcionalidad, limitada a los casos indispensables, ) siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como mu) grave, estableciendo que cuando la 2orma +undamental alude a la e0istencia de un Jcaso indispensableJ, e0ige la presencia de una raz.n objetiva ) razonable que la justifique# !simismo, deja establecido que si bien el artculo H inciso H5 g' no indica e0presamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicaci.n, entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental# 2o obstante esta precisi.n, como )a se ha dicho, desde $;5% es el juez penal quien la decreta# >in embargo, lo ms importante del fallo es que el ribunal /onstitucional conclu)e que la incomunicaci.n de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participaci.n del abogado defensor en las investigaciones policiales ) la entrevista con su patrocinado, la que no podr limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicaci.n del detenido# 3e este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artculo $-; inciso $5 de la /onstituci.n vigente# (l nuevo /.digo @rocesal @enal, en el tulo II dedicado a la 3etenci.n, en el artculo HD& regula la denominada detenci.n preliminar incomunicada, estableciendo supuestos e0presos para decretada6 a' >er solicitada por el fiscal al juez de la investigaci.n preparatoria# (ste supuesto es l.gica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal, el que dirige ) conduce la investigaci.n preparatoria, en la cual la @olica 2acional se constitu)e en .rgano au0iliar para los efectos que practique actos de investigaci.n cuando as este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos# b' @rocede solo para las personas implicadas en la comisi.n de los delitos de terrorismo, espionaje ) trafico ilcito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis a=os; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados# "ecu?rdese que seg*n el artculo H inc# H5 f' de la /onstituci.n @oltica(C', en esta clase de delitos denominados 7e0ceptuados7, el plazo m0imo de la detenci.n administrativa o preliminar es de quince das naturales, debiendo la @olica dar cuenta al Finisterio @*blico ) al juez, quien puede asumir jurisdicci.n antes de vencido dicho t?rmino# c' (l plazo de incomunicaci.n no ser ma)or de diez das, siempre que no e0ceda el de la duraci.n de la detenci.n# >e dispone que el juez, ante el pedido del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente ) sin trmite alguno sobre la misma, mediante resoluci.n motivada# d' La incomunicaci.n no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor ) el detenido, las que no requieren autorizaci.n previa ni podrn ser prohibidas# -# (l derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional# @ronunciamientos de los .rganos supranacionales de protecci.n de los derechos humanos 2i el @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos ni la /onvenci.n !mericana sobre 3erechos 1umanos contiene una norma especfica sobre el derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los .rganos supranacionales no se ha)an pronunciado al respecto, dada la cone0i.n evidente con el derecho de defensa ) el trato digno que se merece toda persona# (n efecto, el artculo : inciso H d' de la citada /onvenci.n <<conocida adems como @acto de >an Kos?< consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecci.n ) de comunicarse libre ) privadamente con este# (n igual sentido, el artculo $5 inciso - b' del @acto Internacional de 3erechos /iviles ) @olticos,

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establece como una garanta mnima del imputado6 73isponer del tiempo ) de los medios adecuados para la preparaci.n de su defensa ) a comunicarse con un defensor de su elecci.n#7 anto el /omit? de 3erechos 1umanos, como la /omisi.n ) /orte Interamericana de 3erechos 1umanos, establecidos en los tratados antes mencionados como los .rganos que velan por el cumplimiento por parte de los (stados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la incomunicaci.n viola el derecho de defensa ) tambi?n el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente ) con el respeto debido a su dignidad, previsto en el artculo $% del @acto# !s, en la /omunicaci.n 2L 5-P$;C; el /omit? observa que7# ## mantener a un detenido incomunicado durante D semanas despu?s de su detenci.n no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el prrafo $ del artculo $% del @acto, sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elecci.n, tal como prescribe el apartado b del prrafo - del artculo $5, por lo tanto, de uno de los elementos ms importantes para preparar su defensa (## #'# (n el mbito regional interamericano, la /omisi.n Interamericana de 3erechos 1umanos tambi?n se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada incomunicaci.n es una medida no contemplada como pena por la le), ) por lo tanto, nada justifica su frecuente aplicaci.n# Iue esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa, adems, pro)ectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no reciben ninguna clase de e0plicaciones ) no saben la situaci.n del detenido incomunicado# Artculo 2.6 Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h) Nadie debe ser )ctima de )iolencia moral psquica o (sica ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. !ualquiera puede pedir de inmediato el e1amen m0dico de la persona agra)iada o de aqu0lla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. !arecen de )alor las declaraciones obtenidas por la )iolencia. =uien la emplea incurre en responsabilidad. *. El derecho a la integridad personal como (undamento del Estado La principal obligaci.n de todo (stado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos, siendo esa la raz.n que justifica su e0istencia# 3os te.ricos del (stado moderno, Khon LocYeH% ) homas 1obbes aseveraron de distinto modo que el fin *ltimo de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad ) propiedad de los hombres, pues sin su intervenci.n no sera posible una convivencia ordenada ) pacfica# Galga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido estudio# >i bien desde la creaci.n conceptual del (stado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado )a la e0istencia de este precepto# La /arta Fagna inglesa de $H$& amparaba el derecho de los comerciantes a no ver da=adas sus personas ni bienes en caso de guerra# (sta protecci.n a la persona fue posteriormente ampliada por medio del 7Bill of "ightZ de $DH:, seg*n el cual 7nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Eran /arta ) al 3erecho de la ierra7# "eci?n entrado el siglo OGIII ) <en gran medida< debido a los trabajos de Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando desde all su prohibici.n internacional# 2. >ntegridad personal: concepto La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protecci.n que otorgamos al derecho a la vida# >in embargo, dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de 7vida digna7# (s pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden, vulneraciones a la integridad personal# @ara Fartnez /alcerada, el derecho a la integridad se identifica con la 7tutela de inmunidad corporal, es decir garanta <aspecto sustancial derivado de la relevancia jurdica de todo derecho subjetivo< de no da=o, perjuicio o erosi.n por detracci.n o alteraci.n del cuerpo humano7# (0isten situaciones que si bien pueden provocar cierto da=o a la integridad personal, no son consideradas como violaciones a este derecho# al es el caso de la mutilaci.n voluntaria (o la realizada por prescripci.n m?dica', el trasplante de .rganos ) las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos, actividades laborales e0tremas, etc#'# /abe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter tanto 7como derechos subjetivos de la persona ) como fundamento valorativo del orden institucional7# (n tal sentido, la protecci.n que el (stado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ?ste realice# ". Elementos normati)os ".*. ?iolencia (sica: 3efinida como todo atentado ilcito a la integridad corp.rea de un individuo, tomada en cuenta la condici.n primigenia en que este se encuentre# >i bien se identifica este tipo de violencia con la producci.n de lesiones o mutilaciones, la deficiente atenci.n que se preste a la salud de una persona, constitu)e tambi?n una forma de violencia, pues es obvio que las enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser humano# La violencia ejercida contra un individuo puede e0presarse en actos comisivos u omisivos#

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".2. ?iolencia psquica: (ntendida como toda perturbaci.n indebida que altera la normal condici.n de las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona# /abe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acci.n directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin# ".". ?iolencia moral: @odramos conceptuar este tipo de agresi.n como el conjunto de acciones ) comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongaci.n en el tiempo persiguen provocar humillaci.n, da=o e incomodidad en quien lo padece# La violencia moral se e0presa frecuentemente en comportamientos o prcticas que por s mismas resultaran inofensivas, pero que producidas en forma reiterada ) sistemtica originan situaciones insostenibles# /omo ejemplo de tales conductas podemos citar6 las calumnias sistemticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las crticas injustificadas, las actitudes hostiles, etc# (l acoso se0ual en el trabajo representa tambi?n una forma grave de violencia moral# ".4. Tortura: /onstitu)e la ms grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una prctica com*n e0tendida hasta nuestros das# La tortura ha sido utilizada hist.ricamente como medio de disuasi.n, castigo, intimidaci.n, adems de una forma vlida para la persecuci.n del delito# !fortunadamente, la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado ho) singular relevancia a nivel internacional, considerndosele un crimen de lesa humanidad# !unque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en rigor de la /onvenci.n Internacional contra la ortura ha unificado su concepto# La tortura se encuentra indesligablemente relacionada <directa o indirectamente< al accionar del (stado, diferencindolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan desarrollar# (l m.vil con que se act*a determina su comisi.n, pues como se ha se=alado, este deber estar relacionado a la obtenci.n de fines polticos determinados (represi.n de opositores, confesiones forzadas, castigos, renuncia a ideales, etc#'# (n consonancia a la dimensi.n objetiva del derecho a la integridad personal, el (stado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura# (n tal sentido, mediante la Le) 2L HD;HD se introdujo a nuestro /.digo @enal el artculo -H$, que crea el tipo de 7tortura7, que en su estructura recoge bsicamente el contenido de la /onvenci.n Internacional# ".%. Tratos inhumanos o humillantes: La diferencia entre estos conceptos ) la tortura estriba principalmente en la intensidad del da=o ocasionado, seg*n lo estima nuestro ribunal /onstitucional de conformidad con el fallo de la /orte (uropea de 3erechos 1umanos# La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado tambi?n por la /orte (uropea en el caso )rer# >ostiene nuestro ribunal /onstitucional que el 7trato degradante7 se identifica con actos que erosionen la autoestima ) resulten incompatibles con la dignidad de la persona# (n tanto que el 7trato inhumano7 es esencia la producci.n de da=os ) padecimientos corporales que no alcanzan <por su entidad< el nivel de la tortura# >eg*n distingue la sentencia del ribunal (uropeo citada, 7se est ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad7# /abe acotar que las condiciones ) formas en que se produzca el da=o son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano# >e relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena, en especial a la privativa de libertad# ".'. No )alor de las declaraciones obtenidas por la )iolencia: (l uso de m?todos de coacci.n sobre la persona del imputado ha sido, tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales, disolvi?ndose con ello la dignidad del ser humano# La evoluci.n e0perimentada a nivel mundial impide a los (stados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura# 2o es posible aspirar a la verdad ) justicia a costa de la vida, integridad ) de la libertad# (n tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia, pues citando al juez 1olmes, ha) que procurar que 7el Eobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido7# La f.rmula constitucional que estudiamos se ampla ) robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos ) declaraciones especializadas en la actividad judicial, que contienen normas e0presas sobre la prohibici.n de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes# 4. 9edios de de(ensa La protecci.n contra la tortura en el mbito nacional se encuentra prevista por medio de los artculos -H$ ) -HH del /.digo @enal; sin embargo, la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza est confiada al hbeas corpus, cu)as caractersticas de rapidez, sencillez ) eficacia deben bastar para poner fin a toda agresi.n a la integridad personal# (n caso la jurisdicci.n nacional no corrija (o no lo haga a tiempo' una afectaci.n a este derecho, es posible recurrir a la Kurisdicci.n Internacional de los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano# (n el sistema universal encontramos dos mecanismos de protecci.n, el /omit? contra la ortura ) el /omit? de 3erechos 1umanos, ambos de 2aciones Anidas# La /orte Interamericana de 3erechos 1umanos constitu)e el principal .rgano de protecci.n de derechos humanos en el sistema regional americano, ) en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el @er*# (n el caso /astillo @ez, la /orte estim. que la detenci.n arbitraria padecida por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehculo oficial, constitu). una infracci.n al artculo & de la /onvenci.n !mericana sobre 3erechos 1umanos,

pues 7aun cuando no hubiesen e0istido otros maltratos fsicos o de otra ndole, esa acci.n por s sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano7# %. !onclusiones !un cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el pas, es necesario que esta nunca desma)e ) que por el contrario, se profundice a fin de lograr su erradicaci.n definida#