ROBO CON ARMAS, EXTORSIN O COACCIN CON ARMAS?

(arma de fuego, prueba del arma, art. 41 bis del Cdigo Penal y consumacin de un solo coautor)
Por G
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SUMARIO: '. Casos iniciales. Caso # (robo con armas). Caso # bis, )ariante del caso # (robo simple). Caso * (+urto y coaccin con armas). Caso * bis, )ariante del caso * (+urto y coaccin simple). Caso C (e,torsin). ''. -urisprudencia relati)a a los casos precedentes. a. !obre robo con armas o e,torsin. a.1. &as primeras d.cadas posteriores al a/o 1011. a.1. &a .poca posterior a cada recupero de )igencia del Cdigo Penal de 1011211 a.3. &a 4urisprudencia de 5eu6u.n. b. !obre la agra)acin con armas. b. 1. C7mara en lo Criminal Primera de 5eu6u.n. b.1. C7mara en lo Criminal !egunda de 5eu6u.n. b. 3. Posicin del autor. '''. 8urto, robo, e,torsin, robo con armas y coaccin con armas. a. 8urto y robo. b. (,torsin. c. (l robo con armas y el +urto en concurso ideal con coaccin con armas. '$. &a inaplicabilidad de la agra)acin gen.rica del art. 41 bis del Cdigo Penal al delito de robo con armas. $. Prueba de los elementos del tipo de robo con armas. $'. &a comsumacin de un coautor no se e,tiende a los dem7s 6ue no +ayan participado de los actos consumati)os. $'.1. (l caso. $'.1. &a 4urisprudencia del caso y su )aloracin. $'. 3. &a solucin 4ur9dica del caso. $'. 3. 1. #lgunos casos. $'. 3. 1. :esponsabilidad penal por el +ec+o propio (y no por el +ec+o a4eno). $'. 3. 3. :eglas legales sobre coautor9a. $'. 3. 4. 'gualdad ante la ley. $''. Conclusin. '. Casos iniciales # los efectos de tratar la problem7tica central 6ue se plantea en las causas 4udiciales en las 6ue se discute la concurrencia, o no, de un delito de robo con armas, resulta con)eniente plantear algunos casos iniciales. (l planteamiento de casos permite distinguir los distintos delitos de un modo muc+o m7s claro (o, por lo menos, posibilita detectar r7pidamente los problemas 6ue la interpretacin de la ley suele generar). # ese fin, se ofrecer7n algunos casos (con las caracter9sticas de los 6ue se presentan en el funcionamiento cotidiano de nuestra -usticia Penal). Caso A (robo con armas). (l se/or ;#< ingresa en un banco y, pre)io golpear a un guardia, e,trae un arma de fuego con cuya e,+ibicin intimida a los empleados y toma una determinada suma de dinero de una de las ca4as, la 6ue introduce en una bolsa, +uyendo del lugar con ese dinero. (l arma era apta para el disparo y estaba cargada con proyectiles con aptitud para lesionar o matar. Caso A bis, variante del caso A (robo simple) . (l se/or ;#< ingresa en un banco y, pre)io golpear a un guardia, e,trae un arma de fuego con cuya e,+ibicin intimida a los empleados y toma una determinada suma de dinero de una de las ca4as, la 6ue introduce en una bolsa, +uyendo del lugar con ese dinero. No se prob !e el arma era apta para el disparo, ni !e
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Profesor #sociado :egular de =erec+o Penal de la ni)ersidad 5acional del Coma+ue. gl)itale>info)ia.com.ar

estaba car"ada con pro#ectiles con aptit!d para lesionar o matar, ni tampoco !e no era !na imitacin de arma de $!e"o. Caso % (&!rto # coaccin con armas). (l se/or ;#< ingresa en un banco y, sin "olpear a persona al"!na, e,trae un arma de fuego, amena'ando con ella a los empleados y toma una determinada suma de dinero de una de las ca4as, la 6ue introduce en una bolsa, +uyendo del lugar con ese dinero. (l arma era apta para el disparo y estaba cargada con proyectiles con aptitud para lesionar o matar. Caso % bis, variante del caso % (&!rto # coaccin simple). (l se/or # se apodera de dinero a4eno e,+ibiendo un re)l)er en forma intimidante y sin golpear a ninguna persona, pero con la diferencia (respecto del caso *) 6ue no se prob !e el arma !tili'ada era apta para el disparo, ni !e estaba car"ada con pro#ectiles con aptit!d para lesionar o matar, ni tampoco !e no era !na imitacin de arma de $!e"o. Caso C (e(torsin). (l se/or ;#< ingresa en un banco y, sin golpear a persona alguna, e,trae un arma de fuego, amena?ando con ella a los empleados, oblig7ndolos a 6ue, al d)a si"!iente, le entreguen determinada suma de dinero de una de las ca4as, ba4o amena?a de matarlos en caso de incumplir con dic+a entrega. #l d9a siguiente le es entregada la suma de dinero aludida y +uye con ella del lugar, ad6uiriendo poder real sobre dic+a suma. ''. -urisprudencia relati)a a los casos precedentes Casos como los enunciados en el apartado anterior +an dado lugar a 4urisprudencia discordante. Por esa ra?n es 6ue la presente tem7tica ad6uiere especial significacin, ya 6ue la distinta interpretacin de la ley +a producido consecuencias muy diferentes en la resolucin de casos pr7cticos. Por ello es 6ue muc+as personas +an sido condenadas a penas muy diferentes por +ec+os sumamente seme4antes. !e ofrece a6u9 la defensa de un criterio de interpretacin de la ley 6ue, ante la dificultad aludida, permite lograr mayores m7rgenes de apego a la ley. a. !obre robo con armas o e,torsin. &a 4urisprudencia de nuestro pa9s sobre el tema en an7lisis, en t.rminos generales, puede distinguirse entre la producida durante las primeras d.cadas inmediatamente posteriores a la entrada en )igencia del Cdigo Penal de 1011211, por un lado, y, por el otro, la 6ue +a tenido lugar cada )e? 6ue @pre)ia derogacin@ +a )uelto a recuperar )igencia dic+o cdigo , y, especialmente, a partir del a/o 10A4 una )e? recuperada la democracia luego de tantos a/os de dictadura militar (pues, precisamente, desde ese a/o +a )uelto a regir en nuestro pa9s el Cdigo Penal originario de 1011211). a.*. +as primeras d,cadas posteriores al a-o *.//. &a 4urisprudencia de la .poca inmediata posterior a la entrada en )igencia de nuestro cdigo no era concordante. (n tal sentido, algunos +an sostenido 6ue ;incurren en el delito de e,torsin y no en el de robo, los asaltantes 6ue intimidan a las )9ctimas con sus armas y se apoderan de cosas mueblesB por6ue es de t.cnica legislati)a la diferencia entre la )iolencia f9sica del robo y la )iolencia moral o coaccin ps96uica de la e,torsin< (!uprema Corte de "ucum7n, 13 de 4ulio de 1043, causa C#:=%C% #:'#!, - #5 o otro, en &a &ey, *s. #s., tomo 31, agosto 1D de 1043, ps. E3F21). (,pres dic+o tribunal 6ue ;en la amena?a con armas, sin tocar si6uiera a las )9ctimas, ni menos dispararlas en su contra, no +ay, e)identemente, )iolencia f9sica en las personas, como lo e,ige el art. 1G4< (&a.&ey., cit. p. E31). %tros, por el contrario, entendieron 6ue ;constituye )iolencia f9sica, ;en su forma m7s odiosa<, el +ec+o de amena?ar con cuc+illo y re)l)er para despo4ar a la )9ctima< (C7mara del Crimen de la Capital, caso =H#C, del 1F de 4ulio de 1013, en Iallos, tomo 1, p. 3DF).

a./. +a ,poca posterior a cada rec!pero de vi"encia del Cdi"o 0enal de *./*1//. Por el contrario, la 4urisprudencia posterior a la )uelta de )igencia del Cdigo Penal de 1011211 @luego de las se/aladas derogaciones totales@ no +a )uelto, al menos en forma general, a mantener la enunciada pol.mica, efectuando una interpretacin amplia o e,tensi)a de ley penal, como consecuencia de lo cual se fue afirmando la errnea idea segJn la cual el apoderamiento patrimonial cometido mediante la amena?a con armas, constituye una accin t9pica del delito de robo (y, por ello, de robo agra)ado por el uso de armas). a.3. +a 2!rispr!dencia de Ne! !,n. &as decisiones 4udiciales de la 4urisprudencia de 5eu6u.n, a las 6ue se refiere el presente traba4o, se insertan en la etapa indicada en Jltimo t.rmino, por lo cual los casos # y * del apartado anterior )ienen calificando como robo con armas y las variantes de los casos # y * como robo simple. (s decir, los cuatro primeros casos enunciados en el apartado anterior son calificados como t9picos del delito de robo, con independencia de 6ue el autor e4er?a o no sobre la )9ctima alguna forma de )iolencia sobre su cuerpo 6ue no tenga mera naturale?a moral. (llo, en )erdad, no suele fundarse de una manera e,presa, sino 6ue, al menos en su gran generalidad, surge slo impl9citamente de las calificaciones efectuadas en los fallos 4udiciales, 6ue presuponen 6ue la intimidacin con un arma no un es caso de )iolencia moral sino f9sica. b. !obre la agra)acin con armas. !obre la agra)acin consistente en el uso de armas, y, particularmente, en el uso de armas de $!e"o, la 4urisprudencia de las C7maras en lo Criminal de la primera circunscripcin 4udicial de 5eu6u.n mantienen un criterio restricti)o, apegado al te,to y sentido de la ley (con alguna sal)edad efectuada seguidamente en el punto b.1. del presente apartado). b.*. C3mara en lo Criminal 0rimera de Ne! !,n. +a C3mara en lo Criminal 0rimera de Ne! !,n +a sostenido 6ue la ra?n de la agra)ante del tipo penal del art. 1GG inc. 1 radica en el real peligro corrido por la )9ctima, (n esa inteligencia..., aplicando calificada doctrina y 4urisprudencia de la materia, ... en los casos en 6ue el arma de fuego sea empleada conforme a su destino, es necesario contar con el dato ob4eti)o, con la prueba aserti)a, del mayor poder ofensi)o del agenteB onus probandi de uno de los elementos ob4eti)os del tipo penal incriminado, 6ue de ningJn modo puede ponerse a cargo del procesado. 5o slo debe emplearse lo 6ue para la )9ctima sea un arma, sino 6ue el autor debe tener conciencia del medio empleado en funcin de su poder )ulnerante respecto del peligro corrido, resultando inadmisible 6ue esta cuestin pueda ser ?an4ada por una presuncin 6ue intente sustituir la ine)itable prueba del dato real, en atencin a dificultades probatorias, desde 6ue el dolo no puede presumirseB criterio ... sostenido en reiterados pronunciamientos ... (m7s recientemente en el caso K5#8 (&L (5M, sentencia 5N D1 del D2A21FF1, entre muc+os otrosB conc. Plenario KC%!"#!M, C.5.Crim. en pleno, 1E21F2AG, &.&., 10AG@(@3DGB ! %&(:, =erec+o Penal #rgentino, ". '$, p. 1AAB C:( !, =erec+o Penal, Parte (special, ". ', ps. 4412441). !ignifica entonces 6ue el arma debe ser tal tambi.n para 6uien la usa, dado 6ue es un delito dolosoB el conocimiento del su4eto acti)o debe abarcar todos los elementos del tipo legal correspondiente, 6ue no significa otra cosa 6ue respetar el principio de culpabilidad en el 6ue reposa nuestro derec+o penal, 6ue no admite la responsabilidad sin culpa. (n s9ntesis, la capacidad ofensi)a del arma no puede presumirse, sino 6ue debe acreditarse de modo ine6u9)oco, Jnico modo de probar 6ue e,isti real peligro para la )9ctima. ...no basta entonces lo 6ue para la )9ctima +aya sido un arma de fuego, lo 6ue en todo caso bien informa 6ue el temor infundido por el medio con 6ue fue amena?ada fue suficiente para doblegar su )oluntadB circunstancia muy atendible, desde 6ue el denunciante no estaba en las me4ores condiciones para saber si se trataba de un arma de )erdad, ni ten9a por6u.

saberlo. (llo no impide 6ue el medio empleado para intimidarlo, a la +ora de la graduacin de la pena, sea ponderado como pauta de agra)acin de la conducta incriminada ()oto de la =ra. C(C'&'# 5. & C :'#G# =( $#&=(C#5"%!, al 6ue ad+iri el =r. -%:G( %!C#: !%OO#:'$#, en la causa 3F P1FA@ 1FF3, caratulada = %OH5G (C, $. 8. s2robo calificado por el uso de armas reiterado @tres +ec+os@ en concurso realB P '5%, C. (. s2robo calificado por el uso de armas, sentencia del 1E de agosto del 1FF3). (l =r. : %*(:"% %O#: I(:5Q5=(C )ot en disidencia, remiti.ndose a los fundamentos )ertidos en la citada causa 5#8 (&L R5, a/adiendo 6ue ante un +ec+o probado por testigos presenciales no cabe m7s 6ue presumir tambi.n 6ue el elemento empleado era arma de fuego. Pocos d9as atr7s, la misma C7mara en lo Criminal nN 1 de 5eu6u.n +ab9a calificado, igualmente, como robo simple un +ec+o similar (conf. Causa nN 31 @1FA@ 1FF3, caratulada O (5=%C#, O. #. s2robo calificado por el uso de armas, sentencia del 14 de agosto del 1FF3, por unanimidad de los 4ueces C(C'&'# 5. & C :'#G# =( $#&=(C#5"%!, -%:G( %!C#: !%OO#:'$# y (= #:=% -%!R *#=#5%). &a C7mara en lo Criminal Primera, como corresponde, e,cluye el arma tanto en el momento de dictar sentencia como en el 6ue resuel)e una apelacin de un procesamiento con prisin pre)enti)a, en los casos en los 6ue el autor e,+ibe en forma intimidatorio un arma de fuego no secuestrada, descargada o 6ue no se +aya probado su aptitud para el disparo o el uso de proyectiles idneos por cual6uier ra?n. Por ello es 6ue, en numerosos supuestos, +a re)ocado prisiones pre)enti)as como consecuencia de cambiar la calificacin pro)isoria de robo con armas por la de robo simple ()gr. Causa ! (G%$'#, &. -. s2robo con armas Prec. GE, folio 1DA, a/o 1FF3@ del :egistro de la C7mara en lo Criminal Primera, resuelta el 1 de septiembre del 1FF3B igualmente, entre otras, causa = %OH5G (C, $. 8. s2robo calificado, e,pte. 5N DGG@1FF1, del :egistro de la C7mara en lo Criminal Primera, resuelta el 13 de enero del 1FF3). b./. C3mara en lo Criminal Se"!nda de Ne! !,n. +a C3mara en lo Criminal Se"!nda de Ne! !,n e,pres, con relacin al uso de un arma de fuego, 6ue la falta de secuestro de ella y la ausencia de toda prueba sobre su uso (m7s all7 de la simple e,+ibicin) impide corroborar las necesarias caracter9sticas 6ue debe poseer un arma de fuego para ser considerada como tal y a los fines de la se)era agra)ante 6ue pre). el Cdigo Penal, agra)ante cuya magnitud obliga a un e,amen e,+austi)o de las circunstancias del +ec+o (e,+ibicin, uso propio o impropio, arma cargada o descargada, e,istencia o no de disparos, etc.) y de las particularidades del ob4eto utili?ado (aptitud para su uso), e,amen 6ue nos encontramos imposibilitados de reali?ar ante las carencias ya se/aladas, a lo 6ue a/adi 6ue cual6uier ob4eto 6ue pueda ser utili?ado en forma ofensi)a no es el KarmaM ... 6ue e,ige la recta interpretacin de la norma del art. 1GG inc. 1 del Cdigo Penal, interpretacin 6ue... debe ser restricti)a en atencin a la e,tremadamente gra)e sancin 6ue se pre). en ella, en comparacin con la norma b7sica del art. 1G4 del mismo cuerpo legal. (s obligacin del 4u?gador estar completamente seguro del poder )ulnerante del ob4eto y de la mayor capacidad ofensi)a del agente ()oto del =r. (duardo -os. *adano, al 6ue ad+irieron los =res. (O'&'% (. C#!":% y -%!R $. #5=:#=#, en la causa nN AEA@1FF3, caratulada &%5C%OQ5, I. -. s2robo calificado por el uso de armas, sentencia nN D021FF3, del 1A de agosto del a/o 1FF3). "ambi.n se di4o, en otra causa, 6ue el empleo de un instrumento 6ue parec9a un arma de fuego y 6ue muy probablemente lo era, al menos tericamente, pero cuya aptitud para funcionar como tal no se +a probado, cuando +ab9a serios moti)os para suponer 6ue no deb9a +acerlo, no alcan?a para reali?ar la agra)ante acusada por la Iiscal9a (art. 1GG.1, C.P.) 6ue e,ige peligro real para las personas ()oto del =r. Castro, al 6ue ad+irieron los =res. ( = #:=% -%!R *#=#5% S =#5'(& 8. G(&%5', en la causa nN 4A1@1FF1, caratulada * #::'(5"%!, &. #. y &%C#5%, C. %. s2robo calificado por el uso de armas, en car7cter de autores, sentencia nN EG21FF3, del 0 de 4unio del a/o 1FF3). (n forma seme4ante se sostu)o, en otro caso, 6ue aJn dando por cierto 6ue cada autor +aya

portado un arma... solamente una fue intimidantemente e,+ibida durante el +ec+oT la 6ue portaba el acusado. =e todas maneras, los elementos de 4uicio e,istentes son... manifiestamente insuficientes como para considerar 6ue efecti)amente se +aya tratado de un arma de fuego 9ntegra, y m7s aJn lo son para dar por cierto 6ue, de +ab.rsela empleado segJn su destino, +ubiese corrido riesgo serio la )ida o la integridad de la persona asaltada ()oto del =r. -%!R $. #5=:#=#, al 6ue ad+irieron los =res. (= #:=% -. *#=#5% S (O'&'% (. C#!":%, en la causa I&%:(!O(5R5=(C, =.I. S I&%:(!, !.C., e,pte. nN 10A21FF1, sentencia nN 1F21FF3, del 1A de mar?o del 1FF3). &a C7mara en lo Criminal !egunda (a diferencia de la Primera) slo al dictar sentencia califica como robo simple el cometido mediante un arma de fuego no secuestrada, mientras 6ue al momento de resolver !n rec!rso de apelacin interp!esto contra !n procesamiento con 4prisin preventiva5 sostiene, en forma contradictoria, 6ue en esa instancia los elementos t9picos del delito de robo con armas son distintos 6ue los re6ueridos por el mismo tipo penal al momento de la sentencia. (n efecto, al resol)er una apelacin interpuesta por la defensa en contra de una prisin pre)enti)a, entiendi 6ue, si bien es cierto 6ue esos elementos (las dos armas) no le +an sido e,+ibidos, +asta a+ora, a los testigos, ni peritadas, para los fines de la medida de 6ue se trata, las declaraciones contestes de los testigos sobre el empleo de instrumentos 6ue, segJn todas las apariencias (y segJn lo apreciaron en el momento del +ec+o), ser9an armas de fuego, basta para tener por acreditada la circunstancia (de 6ue se emplearon armas de fuego efecti)as y suficientemente eficaces, listas para ser disparadas en ese momento) (criterio de los =res. C #!":%, #5=:#=# S *#=#5%, en la causa $#:#!, O. #., O'&&#5#%, #. -. S G#:CH#, (. -. s2robo agra)ado en poblado y en banda, e,pte. n D0G@1FF3, :egistro 'nterlocutorio nN EA2F3, resolucin del 1E de febrero del 1FF3). "al criterio se )iene siguiendo tambi.n en otras causas (aun6ue, en algunas, se +a re)ocado la prisin pre)enti)a sin cambiar la calificacin de robo con armas o bien se +a mantenido la libertad del imputado pese a ser ele)ada a 4uicio por robo con armas @conf. e,pte. nU AGD23, Parra, !. #. s2robo calificado por el uso de armas@) . b.6. 0osicin del a!tor. (n )erdad, resulta )isiblemente contradictorio establecer un concepto de robo con armas para una etapa del proceso y otro para una etapa diferente. % el robo con armas es una cosa o bien es otra, pero no puede ser las dos cosas al mismo tiempo (segJn la etapa del proceso por la 6ue se transite). !i se sabe 6ue el empleo, en un robo, de un arma de fuego no secuestrada, )a a dar lugar (en caso de condena) a una pena por robo simple (la 6ue normalmente es de car7cter condicional), no tiene sentido calificar dic+a conducta como robo con armas (o, me4or dic+o, tiene el sentido @no leg9timo@ de prolongar la pena real 6ue es, en general, la denominada prisin pre)enti)a). Por el contrario, si el imputado se pres!me inocente mientras no se prueba su responsabilidad penal por medio de una sentencia firme de condena, debiera ser tratado con mayor indulgencia en la primera etapa del proceso (y no a la in)ersa). O7s all7 de esta seria ob4ecin (6ue pone en e)idencia una desigualdad), una cosa nunca puede definirse por su apariencia, sino por su composicin real y comprobada. +as cosas no son siempre lo !e parecen, pero, a di$erencia de ello, son siempre lo !e son. =e4ando de lado la Jltima mencin, en lo 6ue respecta e,clusi)amente al concepto de arma el criterio de ambas c7maras es a4ustado a derec+o, por ser la consecuencia de aplicar al derec+o penal el principio constitucional de legalidad, 6ue, entre otras cosas, e,ige una interpretacin estricta de la ley en fa)or de los derec+os 6ue los +abitantes pueden +acer )aler frente al poder puniti)o del (stado. !obre la base de ello, se debe aplicar al derec+o de fondo el conocido in dubio pro reo, en cuya )irtud, frente a )arios conceptos posibles de arma, debe estarse al m7s e,igente y, por ello, al m7s limitati)o de la mayor punibilidad. =e acuerdo con ello, arma es todo ob4eto, mencionado en un te,to legal, 6ue +aya sido creado para atacar o defenderse, 6ue tenga capacidad real de producir un gra)e da/o a terceras personas.

&a ley no ofrece muc+as dudas en cuanto a 6ue la e,igencia de uso intimidatorio de armas (como elemento de los tipos penales agra)ados) tiene en miras conductas 6ue pongan en peligro real y concreto la salud, la integridad f9sica o la )ida de la )9ctima. Para ello, el arma de fuego debe ser apta para el disparo y, adem7s, encontrarse cargada con proyectiles 6ue tambi.n tengan aptitud para lesionar o matar (lo 6ue re6uiere la reali?acin de una pericia sobre el arma y sobre las municiones). =e este modo 6ueda clara la diferencia entre robar o amena?ar con un arma de fuego 6ue no tenga aptitud para el disparo o 6ue se encuentre descargada o 6ue sea de 4uguete, por una parte, y +acerlo con un arma de fuego apta y cargada con proyectiles idneos para el disparo, por la otra. (n el primero de los casos el robo o la amena?a producir7 mayor temor en la )9ctima, mientras 6ue en el segundo, adem7s de ello, pondr7 en peligro su salud, integridad corporal o directamente su )ida. Por ello es 6ue lo 6ue 4ustifica tal aumento de pena es, precisamente, el uso intimidatorio de un arma 6ue, adem7s de intimidar, pueda producir gra)es lesiones o la muerte de la )9ctima. #d)i.rtase 6ue la simple amena?a se encuentra penada con prisin de seis meses a dos a/os (art. 140 bis, primera parte del primer p7rrafo, C.P.), mientras 6ue la amena?a con armas tiene pre)ista en la ley una sancin de uno a tres a/os de prisin (es decir, el m9nimo es el doble del caso anteriorB conf. art. 140 bis, segunda parte del primer p7rrafo, C.P.). 'gualmente, el delito de coaccin tiene pre)isto un m9nimo legal de dos a/os de pena carcelaria (prisin o reclusin de dos a cuatro a/os @art. 140 bis, segundo p7rrafo, C.P.@), mientras la coaccin con armas un m9nimo de tres a/os de la misma pena (conf. art. 140 ter, inc. 1, 6ue establece la pena de tres a seis a/os de prisin o reclusin). (n el caso del robo, la diferencia es toda)9a m7s notoria, ya 6ue de un mes a seis a/os de prisin para el robo simple (art. 1G4) se contempla la pena de cinco a 6uince a/os de prisin o reclusin si el robo se cometiere con armas (art. 1GG inc. 1, C.P.). !eme4ante aumento de pena re6uiere la comprobacin de elementos t9picos de los casos agra)ados 6ue demuestren una muy notoria gra)edad respecto del tipo b7sico. (n tal sentido, la 4urisprudencia de ambos tribunales de 4uicio resultan ra?onables y debidamente fundadas en ley. '''. 8urto, robo, e,torsin, robo con armas y coaccin con armas (,isten diferencias entre los delitos enunciados en el t9tulo de este apartado, 6ue producen consecuencias importantes, fundamentalmente en relacin a la pena 6ue corresponde imponer a los 4ueces en los casos concretos 6ue el persecutor somete a su decisin. a. 7!rto # robo. Como es sabido, entre el delito de +urto (art. 1G1, C.P.) y robo (art. 1G4 C.P.) e,iste una relacin de especialidad. (l +urto es el g.nero y el robo es la especie. #mbos son delitos de lesin contra el patrimonio a4eno. (l robo es, desde este punto de )ista, un +urto agra)ado por los medios comisi)os pre)istos en la ley penal. Para 6ue el +urto se con)ierta en un robo, el autor debe efectuar el apoderamiento ileg9timo de cosas muebles a4enas por medio de a) fuer?a en las cosas o b) )iolencia f9sica en las personas. &a violencia 4$)sica5 en las personas se distingue de la violencia 4moral5 o 4intimidacin5 e4ercida tambi.n en las personas. &a )iolencia moral o intimidacin en las personas consiste en la promesa de causar a una persona un mal futuro. (s la accin de causar o infundir miedo (=iccionario de la &engua (spa/ola, (spasa Calpe, 11 edicin (spa/a, 1001, p. A3E). !egJn la ley ci)il, la intimidacin se presenta cuando se inspire a uno de los agentes por in4ustas amena?as, un temor fundado de sufrir un mal inminente y gra)e sobre su persona, libertad o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes... (art. 03D del Cdigo Ci)il). (n cambio, la )iolencia $)sica en las personas radica en el e4ercicio de )iolencia producida directamente sobre el cuerpo de la )9ctima. (s decir, la )iolencia de car7cter f9sico no es una mera )iolencia de naturale?a moral. 5o es una mera amena?a.

=e all9 6ue el Cdigo Ci)il distingue el temor de la fuer?a (de los +ec+os producidos por la fuer?a y el temor, se titula el Cap9tulo ''' 6ue precede al art9culo 03G), refiri.ndose a la Jltima como una fuer?a irresistible 6ue se e4erce contra los agentes (art. 03G del Cdigo Ci)il). (s decir, no slo la legislacin penal (arts. 1G4 y 1GA del Cdigo Penal) sino tambi.n la ci)il (arts. 03G y 03D del Cdigo Ci)il) diferencian la )iolencia de car7cter $)sico e2ercida sobre las personas de a !ella de car3cter meramente moral, !e es la amena'a de !n mal $!t!ro o, como las propias le#es al!didas la llaman, la intimidacin . b. 8(torsin. &a intimidacin es un medio comisi)o del delito de e(torsin (art. 1GA del Cdigo Penal), 6ue consiste en obligar a otro, por medio de tal )iolencia de car7cter moral, a entregar ciertos ob4etos de )alor, luego de un inter)alo de tiempo. (s un delito de lesin contra el patrimonio a4eno, cometido por medio de una amena?a coacti)a 6ue debe terminar produciendo tambi.n una restriccin a la libertad de una persona. !i alguien apunta con un arma de fuego a otra persona, oblig7ndola de ese modo a 6ue entregue cierta suma de dinero al d9a siguiente, ba4o amena?a de matarlo en caso de incumplir con dic+a entrega (como sucede en el caso C ofrecido al comien?o de este art9culo), estar9amos ante un caso de e,torsin, pues, adem7s de concurrir en tal caso la accin de &acerse entre"ar y la intimidacin como medio comisi)o, e,istir9a un intervalo de tiempo entre la intimidacin y el per4uicio patrimonial. c. 8l robo con armas # el &!rto en conc!rso ideal con coaccin con armas. (l delito de robo tiene, a su )e?, agra)antes propias, 6ue no aumentan la pena del +urto. (s el caso, entre otras, del delito de robo cometido con armas (art. 1GG, inc. 1, C.P.). (l art9culo 1GG inc. 1 del Cdigo Penal establece la pena pri)ati)a de libertad de cinco a 6uince a/os Vsi el robo se cometiere con armasV. &a ley se refiere a6u9 a un supuesto agra)ado del delito de robo (y no de cual6uier apoderamiento ileg9timo). =e acuerdo con nuestro derec+o penal positi)o (construido a partir de normas 4er7r6uicamente superiores), el apoderamiento cometido por medio de intimidacin (y no de )iolencia f9sica) no es robo y, por ende, no puede ser leg9timamente calificado como robo con armas. Como surge de aplicar elementales principios de la lgica (tanto formal como material), para 6ue una conducta pueda ser calificada como robo con armas, debe poder afirmarse primero 6ue es un robo (del mismo modo 6ue un cenicero transparente debe ser, ante todo, un cenicero, y, slo si se trata de ese ob4eto y no de otro, podr7 preguntarse luego si es un cenicero transparente). (n el Jltimo e4emplo dado, por muy transparente 6ue sea un )aso, no se tratar7 nunca de un cenicero transparente, pero no por no ser transparente sino sencillamente por6ue no es un cenicero. &o mismo sucede con nuestro casoT para 6ue una accin sea un robo con armas, debe ser primero un robo. S sucede 6ue el slo ap!ntar con !n arma de $!e"o, en $orma intimidante , no es un medio comisi)o del robo, por lo 6ue no puede ser nunca un robo con armas. $eamos, sint.ticamente, cu7l es la ra?n. "al como se desprende del principio constitucional de legalidad (Vnullum crimen ...V, pre)isto e,presamente en el art. 1A de la Constitucin 5acional), nadie puede ser penado por un +ec+o 6ue no se corresponda e,actamente con la descripcin le"al efectuada antes del +ec+o 6ue se 4u?ga (nadie puede ser penado sin Vley anteriorV, dice el citado art. 1A). 'gualmente, se desprende de este principio 6ue slo puede imponerse, al autor de un +ec+o descripto legalmente antes del +ec+o 6ue se 4u?ga, la pena all9 pre)ista y no una m7s gra)e. !urge tambi.n, como una consecuencia necesaria del aludido principio de legalidad, 6ue ninguna ley penal puede ser aplicada a situaciones an7logas. Pues bien, si ello es as9, )eamos con claridad 6ue no se pro+9be @como robo@ el +urto con cual6uier tipo de )iolencia, sino slo el cometido con )iolencia Vf9sicaV en las personas (conf. art. 1G4, C.P.). Como surge de la propuesta con)ertida en ley en este punto (presentada por OC9A:IO ;ON<=+8< ROURA # RO>O+?O MOR8NO @+i4o@), Vel cdigo +a adoptado un sistema sencillo y neto 6ue e)ita toda posible confusin del robo con la

e,torsin. 8a tomado para el robo la )iolencia f9sica, y +a de4ado la )iolencia moral para la e,torsinV (OC9A:IO ;ON<=+8< ROURA, >erec&o 0enal, "omo ''', Parte (special, $alerio #beledo, *s. #s., 101E, p. 11G). #un6ue el sistema pueda no se calificado de sencillo, como lo +a +ec+o su autor, de todos modos el respeto al principio de legalidad nos impide desconocer el te,to e,preso de la ley (para fundar en tal desconocimiento una restriccin a un derec+o indi)idual). !i no +ay duda alguna 6ue la intimidacin es una forma de )iolencia moral y no de )iolencia $)sica (como ya se di4o), el apoderamiento ileg9timo de cosas muebles a4enas por medio de intimidacin (como forma de )iolencia moral) no constituye un robo @en el derec+o penal argentino@ (por muc+o 6ue se disienta con dic+a solucin legal). (l tipo penal de robo con armas, entonces, e,ige el apoderamiento de una cosa mueble a4ena cometido por medio de )iolencia $)sica en las personas (robo) y, adem7s de ello, re6uiere la e,+ibicin intimidatoria de un arma contra la )9ctima lle)ada a cabo con el fin de )encer su e)entual resistencia de un modo m7s efica?. Por ello decimos 6ue, de los cuatro casos planteados al comien?o de este traba4o, slo configura un robo con armas el caso # (y no el * ni el * bis, por6ue en estos Jltimos falta el e4ercicio de )iolencia $)sica en las personas). (ntonces, el apoderamiento ileg9timo de cosas muebles a4eno logrado por el mero empleo de armas como modo de intimidacin no configura un robo, pues falta la )iolencia A$)sicaA en las personas (re6uerida e,presamente por el art. 1G4 del Cdigo Penal @conf. te,to originario del Cdigo Penal de 1011, segJn ley 111D0 de 1011, 6ue fue reimplantado por ley 13FDD de 10A4@). Ap!ntar con !n arma y apoderarse, de ese modo, de cosas muebles a4enas sin el consentimiento de su tenedor es, sin duda, un il9cito penal, pero (tambi.n sin duda alguna) no constituye el delito penal de robo. (llo por cuanto apuntar con un arma no es un supuesto de )iolencia Vf9sicaV (como s9 lo ser9a golpear a otra persona con un arma). Cuando la intimidacin era un medio comisito del robo @en otra .poca legislati)a@ la cuestin era diferente, pero no por6ue apuntar con un arma era )iolencia f9sica, sino por6ue, siendo un supuesto de intimidacin, estaba pre)ista en la ley penal como un medio comisi)o del robo. (l problema radica en 6ue el te,to actualmente )igente del Cdigo Penal #rgentino e,cluy la intimidacin como medio comisi)o del robo. (n tal sentido, puede consultarse la obra de RICAR>O C. NBC8<, 6uien (comentando la mal llamada VleyV de facto 1133A2DG) afirm 6ue Vla intimidacin debe entenderse como una amena?a de )iolencia o mal f9sico inminente para la )9ctima ((,posicin de Ooti)os de la &ey 1DEGD). =e esta manera (sigue diciendo 5 WX(C), !eda e(cl!ida del concepto de violencia $)sica en las personas, la amena'a a mano armada real o sim!lada, incluida antes en a6uella por la doctrina y los tribunalesV (:'C#:=% C. 5WX(C, An3lisis de la le# nD /*66E, 0arte 8special, &erner, Crdoba@*s. #s., 10DG, p. G1 Plas cursi)as las +e resaltado para marcar el punto de mayor inter.s@). :esulta e6ui)ocado citar a 5 WX(C, como muc+os lo +acen, para fundar 6ue la amena?a con armas configura un supuesto de )iolencia f9sica, pues, en todo caso, si alguna )e? lo di4o, se desdi4o luego en la obra citada, 6ue es posterior a la Jltima reimpresin de su =erec+o Penal #rgentino o de su Oanual (me refiero a la reimpresin de la obra e,clusi)a de 5WX(C y no a cual6uier otra 6ue +aya podido actuali?arse). ;ON<=+8< ROURA @descartando el delito de robo@ afirma 6ue Vreducido el robo, en el sistema del cdigo )igente, a la )iolencia f9sica, el concepto de y con armas, no puede ser el 6ue ten9a ba4o el r.gimen del sistema derogado, y debe lgicamente limitarse al punto de )ista f9sico, o sea al de su empleo efecti)o, pues de !s3rselas como medio de intimidacin &abr)a e(torsinA @si se dan, ob)iamente, los dem7s elementos t9picos de ese Jltimo delito@ (ob. cit., p. 11D @las cursi)as me pertenecen@). Precisamente por no tratarse de un robo, no puede si6uiera pensarse en la concurrencia de un robo con armas (pues, en caso contrario, estar9amos )iolentando principios elementales de la lgica, ya 6ue la simple prueba del uso de armas acreditar9a el robo, 6ue es el delito

6ue debe comprobarse antes de )erificar la presencia en el caso de los elementos agra)antes de ese robo). =e lo dic+o surge enseguida una preguntaT si apoderarse ileg9timamente de cosas muebles a4enas por medio de una amena?a con arma de fuego no es un robo, y, por ende, no es un robo con armas, entonces Y6u. delito esZ. Oe estoy refiriendo a una +iptesis como la del caso * (presentado al inicio). !i bien en el caso * (planteado inicialmente en este traba4o) no +ay robo, +ay s9 +urto (pues sus elementos t9picos no se +an e,cluido). 8ay un apoderamiento ileg9timo de cosas mueble a4enas cometido sin )iolencia f9sica en las personas, por lo cual el +urto de nuestro caso no contiene los elementos especiales del tipo de robo (+ay slo intimidacin, 6ue no es un medio comisi)o del robo). Pero m7s all7 de lo 6ue no +ay, es claro lo 6ue +ayT un +urto. #+oraT Y+ay slo un +urto o algo m7sZ &a calificacin alternati)a de e(torsin (6ue s9 contempla la intimidacin como medio comisi)o) no es aplicable tampoco a nuestro caso * (ni al * bis), pues (m7s all7 de 6ue, en la e,torsin, la conducta pro+ibida no es la de apoderamiento @6ue es la conducta descripta en los casos * y * bis@, sino la de &acerse entre"ar cosas de )alor) no +a +abido tampoco un intervalo de tiempo entre la accin intimidatoria y el per4uicio patrimonial (tal como es e,igido ampliamente por la doctrina y 4urisprudencia, de acuerdo con su interpretacin +istrica). Por ello es 6ue, sin de4ar de ser un delito penal, corresponde @por respeto al tan costosamente consagrado principio constitucional de legalidad@ ser calificado el +ec+o * (de nuestros casos iniciales) como coaccin con armas (adem7s de la se/alada calificacin de +urto). Coaccin (casos * y * bis) por tratarse de una amena'a de )iolencia f9sica futura reali?ada para obligar a otro a tolerar algo en contra de su )oluntad (es decir, para tolerar un apoderamiento ileg9timo) y coaccin con armas (caso *) por6ue, adem7s de la coaccin, se dio por probado el empleo de armas de fuego idneas para el disparo y debidamente cargadas con proyectiles aptos para ese fin. (n el sentido indicado, cabe mencionar la resolucin del -u?gado de 'nstruccin Iormal de Cuarta 5ominacin de la ciudad de !alta, 6ue sostu)o 6ue la amena?a con armas no constituye un supuesto de )iolencia f9sica sobre las personas (si es 6ue no 6ueremos formular una interpretacin )erdaderamente for?ada y e,tensi)a de la ley penal...). Por otra parte, debe e,cluirse la e)entual aplicacin del tipo de la e,torsin, por cuanto siempre se +a entendido... 6ue la e,torsin e,ige... un inter)alo de tiempo entre la e4ecucin del acto intimidatorio y el per4uicio patrimonial. Por ello se entendi, correctamente, 6ue, a los casos de apoderamiento ileg9timo de cosas muebles obtenido inmediatamente por medio de intimidacin armada, los tipos penales aplicables... son los descriptos por los art9culos 140 bis, Jltimo p7rrafoB 140 ter, inc. 1 y 1G1 del C.P. (conf. causa 5N 13.D012AG, seguida contra - &'% :. O%:(5%, O'&"%5 O. "(-#=# S !#5=:# '. 5'($#!, resolucin firme del 4 de =iciembre de 10AG). Lue e,ista amplia doctrina y 4urisprudencia 6ue no )uel)a a receptar la )ie4a interpretacin correcta de la ley penal en este punto (como si no +ubi.ramos )uelto a poner en )igencia el te,to del Cdigo Penal de 1011211 @ignorando el te,to e,preso de la ley penal +oy )igente@) no significa 6ue esa amplia postura apli6ue correctamente la ley sustanti)a. Por el contrario, aplica errneamente la ley penal. Cabe agregar, por Jltimo, 6ue las sentencias, en general, no fundan el robo con armas en la e,istencia de )iolencia $)sica en las personas. 5o suelen e,plicar, por ende, la ra?n por la cual un apoderamiento mediante la e,+ibicin intimidatoria de un arma es, para ellos, un caso de )iolencia $)sica en las personas constituti)a del robo, como para legitimar la calificacin de Arobo con armasA (segJn la e,igencia de los arts. 1G4 y 1GG, C.P.). # mi 4uicio no fundan tal circunstancia por6ue no e,iste una ra?n )7lida e,plicati)a de lo ine,plicable.

#d)i.rtase 6ue, en algunos fallos, por el contrario, cuando se pretende fundar el punto se termina admitiendo (aun6ue sin 6uererlo) la correccin de la interpretacin legal a6u9 sustentada. (s as9 como la C7mara en lo Criminal nN 1 de 5eu6u.n, al 4u?gar un caso de apoderamiento ileg9timo de cosas muebles a4enas por medio de )iolencia f9sica sobre la )9ctima y adem7s e,+ibicin intimidante de un arma de fuego (sin prueba de aptitud de disparo ni de carga adecuada), +a sostenido, para fundar la calificacin de robo simple, 6ue la accin probada reali?a el tipo legal b7sico del art. 1G4 C.P., pues no solamente se e,+ibi intimidantemente un ob4eto con apariencia de arma de fuego, sino 6ue tambi,n se emple )iolencia f9sica sobre la persona del su4eto pasi)o (causa I &%:(! O(5R5=(C, =.I. S I&%:(!, !.C., e,pte. nN 10A21FF1, sentencia nN 1F21FF3, del 1A2321FF3 @si se lee con atencin, resulta claro 6ue el citado p7rrafo distingue, como dos cosas diferentes, la e,+ibicin intimidante de un arma y la )iolencia $)sica e4ercida sobre la )9ctima@B en el caso referido, el autor, adem7s de apuntar a la )9ctima con un re)l)er @no secuestrado@, la arro4 con )iolencia al suelo, tal como surge de la carilla 4 de la citada sentencia). (n el caso mencionado, la Jltima circunstancia (6ue +aya tirado con )iolencia a la )9ctima al suelo) es la 6ue prueba el medio comisi)o del robo (la )iolencia de car7cter $)sico sobre las personas). =e no +aber tirado al suelo a la )9ctima en forma )iolenta, no +abr9a robo, sino simple coaccin. !lo cabe a/adir 6ue los casos * y * bis planteados al comien?o, al corresponderles la calificacin de &!rto en concurso ideal con coaccin con armas (el caso *) y con coaccin simple (el caso * bis), tienen pre)ista en la ley penal una sancin penal nada le)e. Por el contrario, la coaccin con armas tiene pre)ista una pena carcelaria de tres a seis a/os (art. 140 ter, inc. 1, C.P.), mientras 6ue la coaccin simple la de dos a cuatro a/os de pena pri)ati)a de libertad (art. 140 bis, Jltimo p7rrafo, C.P.). Por otra parte, la solucin 6ue propongo resulta m7s se)era para los casos de tentati)a (en relacin a la tesis mayoritaria 6ue califica como robo con armas el apoderamiento con mera intimidacin con un arma y sin e4ercerse )iolencia sobre el cuerpo de una persona). (llo es as9 por6ue a6u9 se propone 6ue los intentos de apoderamiento ileg9timo de cosas a4enas, cometidos con la mera e,+ibicin intimidante de un arma apta y debidamente cargada, sean calificados como t9picos de coaccin con armas @6ue tiene pre)isto un m9nimo de pena legal de tres a-os de c7rcel@ (mientras 6ue a6uella mayor9a lo califica como tentati)a de robo con armas @reprimido con una pena carcelaria m9nima de dos a-os # medioF). =el mismo modo, a6u9 se propone calificar de coaccin simple (reprimida con pena m9nima de dos a-os de pena carcelaria) los casos de tentati)a de apoderamiento ileg9timo de cosas a4enas con la mera e,+ibicin intimidante de un arma no apta para el disparo o no debidamente cargada (mientras 6ue la mayor9a de la doctrina y 4urisprudencia actual lo califica como tentati)a de robo simple y, en consecuencia, propone aplicarle la pena pre)ista en los arts. 1G4 y 41 del Cdigo Penal, 6ue tiene un m9nimo de 6uince d9as de pena carcelaria). &o mismo ocurre en los casos +oy resueltos comJnmente como robos simples consumados (con pena de un mes a dos a/os @art. 1G4@), en los 6ue no se +ubiera probado la aptitud para el disparo del arma empleada en el +ec+o en forma amena?ante, para los cuales propongo la calificacin de simple coaccin (reprimida con pena de dos a cuatro a/os de pena pri)ati)a de libertad @art. 140 bis, Jltimo p7rrafo, C.P.@). (llo lo aclaro con independencia de considerar 6ue los m9nimos de pena pre)istos en la ley penal deben ser entendidos como meramente indicati)os, por lo cual es posible aplicar una pena menor al m9nimo, cada )e? 6ue los principios constitucionales limitadores de la pena estatal as9 lo aconse4en (como es el caso de los principios de racionalidad, proporcionalidad, +umanidad e intrascendencia de las penas, al 6ue puede a/adirse el fin de reintegracin social de la e4ecucin de la pena @art. 1, 1A y DE inc. 11, C.5.@). '$. &a inaplicabilidad de la agra)acin gen.rica del art9culo 41 bis del Cdigo Penal al delito de robo con armas

# pesar de 6ue la 4urisprudencia reiterada de ambas c7maras en lo criminal de 5eu6u.n no considera aplicable la agra)ante gen.rica del art. 41 bis al delito de robo con armas (pues ello no corresponde de ninguna manera), se trata a6u9 esta cuestin por cuanto e,iste algJn fallo aislado 6ue lo +a +ec+o, a pesar de resultar contrario al contenido de la legislacin penal argentina. Oe refiero al caso 8(:5Q5=(C, 8. -. (. s2robo agra)ado por comisin con armas (e,pediente nN 3DF@1FF1, sentencia nN 4021FF1, del D de agosto del a/o 1FF1), en el cual una mayor9a circunstancial (conformada por los =rs. ( O'&'% C#!":% S :%*(:"% #*(&&(':# @este Jltimo como 4ue? subrogante en c7mara@) )otaron a fa)or de la condena del imputado por un +ec+o al 6ue calificaron como robo con armas y, adem7s, con arma de fuego, aplicando las dos agra)antes al mismo caso, considerando, entonces, 6ue el m9nimo de pena pre)isto en la ley para ese caso es el de seis a/os y oc+o meses de c7rcel, en lugar de cinco a/os de prisin (como corresponde, segJn lo establecido en el art. 1GG inc. 1, C.P.). !e aclara, a6u9, 6ue el fallo citado no se encuentra firme al momento de presentar este traba4o, sino 6ue, por el contrario, se encuentra pendiente de resolucin por parte del "ribunal !uperior de -usticia, en )irtud de un recurso de casacin interpuesto contra la condena 1. (l art9culo 41 bis del Cdigo Penal contempla un supuesto de agra)acin gen.rica de las escalas penales para los delitos 6ue se cometan con )iolencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego (primer p7rrafo), siempre 6ue esta circunstancia no se encuentre contemplada como elemento constituti)o o calificante del delito de 6ue se trate (segundo p7rrafo). :esulta claro 6ue la agra)acin gen.rica pre)ista en el primer p7rrafo del citado art. 41 bis (para el uso de arma de fuego) es de aplicacin a los delitos 6ue no est,n #a a"ravados en la le# penal por el !so de armas, pues el arma de $!e"o es !n arma #, por ende, est3 contemplada #a en ciertos tipos penales como elemento constit!tivo o como circ!nstancia a"ravante. !i ello es as9, no puede sostenerse (y +asta a+ora no lo +ab9a +ec+o nadie a6u9 en las c7maras penales de 5eu6u.n) 6ue un delito agra)ado por el uso de armas (y, por ello, por el uso de un arma de fuego) se agra)a a su )e? por la misma circunstancia (es decir por el empleo de un arma de fuego). (llo es as9 por6ue, en nuestro derec+o positi)o (6ue no debe contrariar normas supremas) se enc!entra pro&ibida la doble valoracin de las circ!nstancias a considerar para determinar la pena . (sta Jltima es una consecuencia lgica del principio constitucional del ne bis in idem, contenido e,presamente en el te,to de las principales Con)enciones de =erec+os 8umanos. (l )oto del 4ue? C#!":% (al 6ue ad+iere sin fundamentos propios y sin desarrollo alguno el 4ue? #*(&&(':#) sostiene, errneamente, 6ue la agra)ante del art. 41 bis es aplicable a los delitos 6ue re6uieran el empleo de un arma, pero no necesariamente de fuegoB el segundo p7rrafo slo e,cluir9a los delitos 6ue e,igen un arma de fuego (6ue los +ayT arts. 1F4, 1A0 bis, 1A0 ter ...) (carilla A de la sentencia). (l error de tal consideracin radica en 6ue la pre)isin legal del uso de armas en una serie de delitos (antes de agregarse el art. 41 bis, como es el caso del robo con armas), comprende tambi.n el arma de fuego, por lo 6ue el uso de un arma de este tipo no puede dar lugar (adem7s de la agra)acin por el uso de armas @del art. 1GG inc. 1@) a la aplicacin de una agra)ante gen.rica 6ue encuentra su ra?n de ser, precisamente, en el uso de un ob4eto 6ue ya estaba contemplado, antes de la reforma, como elemento de un tipo penal (en este caso agra)ado).
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#l momento de la edicin de esta re)ista, el "ribunal !uperior de 5eu6u.n +i?o lugar al recurso de casacin aludido y, en su )irtud, declar mal aplicada la agra)ante gen.rica del art. 41 bis del Cdigo Penal a un caso de robo con armas, ya 6ue tal pretensin implicar9a )iolar el principio de doble )aloracin de circunstancias ya consideradas para fi4ar la escala penal, pues el arma aludida en el art. 1GG inc. 1, del Cdigo Penal comprende ya las de fuego (cof. #cuerdo nN 1421FF3, en la misma causa 8ern7nde?, e,pediente 3A121FF1 de la !ecretar9a de :ecursos (,traordinarios y Penal, fallo del 3F2021FF3.

(l )oto aludido entiende 6ue la e,clusin de la agra)ante gen.rica del art. 41 bis a un caso como el presente pondr9a en e)idencia 6ue se tratar9a de... una norma inaplicable, lo cual no puede presumirse en la )oluntad del legislador< (carilla A de la sentencia). :esulta claro, sin embargo, 6ue (con la interpretacin 6ue el mismo 4ue? )en9a sosteniendo) de ningJn modo se tornar9a inaplicable la agra)ante gen.rica del art. 41 bis, pues ella se aplicar9a a cual6uier delito 6ue no contenga el uso de armas como nJcleo de la pro+ibicin o como circunstancia agra)ante. Por e4emplo, ello suceder9a en el delito de lesiones, 6ue puede ser cometido de cual6uier modo y con cual6uier medio, no e,istiendo un tipo agra)ado por la utili?acin de armas. (n )erdad, +ay una suerte de irra?onabilidad 6ue campea sobre esta agra)ante gen.rica, desde el mismo momento en 6ue con medios comisi)os menos letales (como es el caso de un falso cuc+illo de madera) pueden cometerse +ec+os demasiado m7s gra)es 6ue muc+os 6ue se e4ecutan con armas de fuego. (llo muestra 6ue, en rigor, las circunstancias concretas de la comisin de cada delito deben ponderarse al momento de fi4ar la pena dentro de cada escala (en lugar de modificar permanentemente la ley penal con leyes de emergencia 6ue, como m9nimo, deprecian el propio poder de la legislacin). $ol)iendo al punto central de este tema, se +an e,plicado )arias ra?ones por las cuales la agra)ante gen.rica del art. 41 bis se aplica slo a los delitos 6ue no pro+9ban ya un +ec+o cometido con armas o 6ue no est.n ya agra)ados por la utili?acin de un arma. Para #&(-#5=:% [. !&%\#:, parece correcto sostener la ptica restricti)a de entender 6ue la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos penales y no puede sumarse otra agra)acin (Comentario al art. 41 bis, en el Cdi"o 0enal # normas complementarias. An3lisis doctrinario # 2!rispr!dencial, tomo 1, 8ammurabi, *s. #s., 1FF1, p. 0E). !&%\#: +a desarrollado distintos fundamentos en fa)or de la postura 6ue se sostiene en este traba4o. 8a dic+o, en tal sentido, 1) 6ue un postulado sistem7tico in)ita en primer t.rmino a desec+ar una inteligencia 6ue sin re/ir con la co+erencia gire en torno a la pre)isin de un solo delito (art. 1F4). # cual6uier t.lesis no se le puede escapar la inconsistencia 6ue resulta de entender 6ue el criterio de un legislador puede formularse a partir de la consideracin e,clusi)a del disparo con arma de fuego, 6ue adem7s constituye un tipo residual 6ue obedece a la e,clusin del dolo de 9mpetu en la tentati)a de los delitos contra la )ida y la salud (ob. cit., p. 0E). 1) (n segundo lugar, el Cdigo no especiali?a en ninguno de los restantes casos la clase de arma 6ue debe utili?arse para la procedencia del tipo, por lo 6ue claramente 6uedan comprendidas todas. &uego @como desde siempre fue admitido en la produccin 4urisprudencial@ el concepto arma integra el g.nero, mientras 6ue arma de $!e"o resulta la especie, desde 6ue no se concibe 6ue la reali?acin de un delito agra)ado por arma de fuego, al mismo tiempo no lo +aga en el agra)ado por arma como modo in+erente (! &%\#:, ob. cit., p7g. 0E). 3) (n otro orden, claro 6ueda 6ue se impone e)itar el incorrecto des)alor mJltiple... (n efecto, la solucin contraria ... lle)a a )iolar la pro&ibicin de doble desvalori'acin 6ue, deri)ada de la lgica 4ur9dica y e,presin del ne bis in idem, establece 6ue si la circunstancia forma parte de la descripcin t9pica en su determinacin b7sica o cualificada, no puede ser considerada entre los criterios 6ue incrementan la pena, pues ya integra el des)alor del in4usto 6ue se reproc+a por todos. # este respecto, tambi.n el principio de proporcionalidad opera como est7ndar orientador, al impedir 6ue una interpretacin e,tensi)a lle)e a escalas 6ue no guarden un grado de m9nima co+erencia entre las magnitudes asociadas a cada delito con base en la 4erar6ui?acin de los bienes 4ur9dicos. #simismo, otra lectura facilita la configuracin legal de penas 6ue de)ienen abstractamente irracionales por su marcada disparidad con la de otros delitos (! &%\#:, ob. cit., p. 0G). 4) Iinalmente, desde el punto de )ista de la intencin del legislador, y m7s all7 del sentido literal de la norma, .sta y no otra parece ser la inteligencia correcta, a poco de obser)arse 6ue durante el proceso legislati)o el mismo miembro informante destac durante el debate parlamentario 6ue Kse

trata de un proyecto muy simple y resulta complementario de una gran bater9a de medidas legislati)as 6ue desde +ace un a/o el Congreso de la 5acin )iene proponiendo y aprobandoM y e4emplific con el delito de +omicidio cometido con arma de fuego, para despu.s agregar una lista 6ue inclu9a las lesiones le)es, gra)es y gra)9simas, la pri)acin ilegal de la libertad, los apremios ilegales y la e,torsin, y finali?ar sosteniendo 6ue K+ace poco tiempo modificamos las penas cuando el delito de )iolacin se comet9a +aciendo uso de armas. 5o podemos modificar delito por delito. Por eso me parece m7s con)eniente, para una me4or sistemati?acin, 6ue sea tratado en la parte generalM (inter)encin del senador #GW5=(C...). (l empleo de la +iptesis del abuso se,ual agra)ado por el uso de armas (art. 110 inc. d, ley 1EFAD) es por dem7s re)elador del sentido sub4eti)o de la reforma en punto a la no aplicacin de la nue)a agra)ante respecto de todos a6uellos delitos 6ue +ayan sido cometidos mediante )iolencia o intimidacin con armas en sentido gen.rico (! &%\#:, ob. cit., ps. 0G y 0D). Por estas ra?ones, el robo agra)ado por el empleo de armas de fuego (de conformidad con el tipo penal contenido en el art. 1GG inc. 1 del Cdigo Penal) no es susceptible de ser nue)amente agra)ado por la pre)isin gen.rica del art. 41 bis del mismo cuerpo legal. $. Prueba de los elementos del tipo de robo con armas (l principio constitucional de presuncin de inocencia, adem7s de resguardar la libertad del imputado durante la sustanciacin de un proceso penal en su contra, pone en manos del poder estatal persecutorio la carga de probar todos y cada uno de los presupuestos de punibilidad (ya sean presupuestos 6ue fundan la punibilidad o 6ue fundan la mayor punibilidad contenida en un tipo penal agra)ado). (s decir, no &a# pena sin !e el 8stado pr!ebe los pres!p!estos de s! imposicin (los !e no p!eden pres!mirse por circ!nstancia al"!na). !i 6ueda alguna duda sobre la concurrencia de algJn presupuesto del 6ue depende la imposicin de una pena, debe estarse a su ine,istencia y, como deri)acin necesaria, debe disponerse la absolucin (o la pena por el tipo b7sico y no por el agra)ado, o bien la pena atenuada y no la pre)ista en el tipo b7sico). &os tribunales, si no obtienen la certe?a, se deben pronunciar en fa)or del imputado (- &'% *. -. O#'(:, >erec&o 0rocesal 0enal, tomo ', (ditores del Puerto, *s. #s., 100G, 1U edicin, p. EF0). Por esa ra?n es 6ue, el aludido principio pro+9be toda pres!ncin de concurrencia de cual6uier presupuesto de la pena, obligando al rgano 4urisdiccional a dar por ausente cada uno de ellos no demostrado con certe?a por el titular del poder de persecucin penal. # pesar de 6ue el presente tema no debiera incluirse en esta contribucin (por6ue nadie cuestiona 6ue es el rgano persecutor el 6ue debe acreditar la presencia, en cada caso, de todos los presupuestos de los 6ue depende la punibilidad), lo trato igualmente, por6ue, como en el caso anterior (del punto '$), se reuni otra )e? en !n caso una circunstancial mayor9a (integrada por los mismos 4ueces 6ue, tambi.n en un supuesto aislado, aplicaron el art. 41 bis al robo con armas @me refiero a los 4ueces C #!":% S #*(&&(':#@) 6ue, de modo contrario al derec+o procesal penal constitucional, sostu)o 6ue es el imputado el 6ue tiene 6ue probar la a!sencia de los presupuestos f7cticos de la calificante con armas y no el rgano persecutor la certe?a de s! presencia (causa O#:C%! -%!R "(\(:, s2 robo simple @dos +ec+os@ y robo calificado por el uso de armas @dos +ec+os@, e,pte. nU 43121FF1 de la C7mara en lo Criminal !egunda @de la primera circunscripcin 4udicial de 5eu6u.n@). Como puede ad)ertirse f7cilmente, tal e,igencia al imputado constituye una la )iolacin manifiesta al principio de pres!ncin de inocencia. &a pres!ncin de inocencia es una garant9a constitucional 6ue limita el poder de persecucin penal. Lue es una garant9a consagrada por las normas supremas no est7 en discusin.

!urge, en primer lugar, del art. 1A de la Constitucin 5acional, 6ue e,ige 2!icio previo como condicin de legitimidad de una sentencia de condena. 5o puede +aber pena sin 4uicio pre)io, por lo cual, antes de dictarse una sentencia firme de condena, el imputado debe presumirse inocente. Por otra parte, se encuentra e,presamente pre)ista en todas las =eclaraciones y Con)enciones 'nternacionales y #mericanas de =erec+os 8umanos mencionadas en el art. DE inc. 11 de la Constitucin 5acional. (,isten )arias formas de )iolar el principio constitucional de pres!ncin de inocencia. na de estas formas @nada inteligente, por cierto@ fue la de KcargarM la prueba sobre el imputado cuando .l in)ocaba algJn +ec+o 6ue e,clu9a la condena o la pena y all9 nuestro tribunal constitucional, 6ui?7 con defecto idiom7tico, pero con indudable correccin interpretati)a del sentido del principio estudiado, rec+a? esas sentencias, cas7ndolas con la misma frmulaT Gel $allo importa violacin a la "arant)a del art. *E de la Constit!cin nacional, p!es invierte la car"a de la pr!eba # la e(i"e al imp!tad oM (- &'% *. -. O#'(:, >erec&o 0rocesal 0enal, cit., p. E1F @con cita, en la nota 0D, de los siguientes $allos de la C.S.H.N.: t. 1DE, p. 0B t. 101, p. EG1B t. 10E, p. DA1B cf. s9ntesis en C #::'], #. =., ;arant)as constit!cionales en el proceso penal, 3U ed., cap. ^', 1.1., ps. 43D y ss.@). (n el aislado fallo comentado, la C7mara, por unanimidad, entendi 6ue el robo con armas e,ige, adem7s de la apariencia, 6ue la integridad f9sica del su4eto pasi)o +aya estado en real peligro (del )oto del =r. # 5=:#=#, en carilla E de la sentencia). (n el mismo )oto se consigna 6ue no es el arma de fuego en s9 misma la 6ue pone en riesgo la integridad f9sica del su4eto pasi)o del robo, sino su accionamiento efica?, lo 6ue e,ige su correcto funcionamiento y carga (carilla G de la sentencia). (l arma, adem7s de utili?arse en forma intimidatoria para la )9ctima, debe ser usada como instrumento dotado del poder )ulnerante propio de una arma de fuego cargada y en condiciones de ser disparada. (l plus 6ue ... e,ige la agra)ante del art. 1GG inc. 1N C.P. @riesgo para la integridad f9sica del afectado@ 4ustifica la mayor punicin, muy por encima de la figura b7sica del robo (art. 1G4 C.P., ya 6ue incluye la )iolencia f9sica en las personas) (carilla G de la sentencia). (ste contenido sustancial del delito de robo con armas es reafirmado por el )oto de los restantes 4ueces en la misma causa (tal como +a )enido sucediendo desde +ace demasiado tiempo @)er, entre otras, las sentencias nN 321FF1 o 1E21FF1, en las 6ue incluso el =r. C #!":% )ot en fa)or de la calificacin de robo simple por no +aberse comprobado la idoneidad y aptitud para el disparo del re)l)er utili?ado como medio de intimidacin@). #l respecto, en el aislado e,pediente referido, el =r. C #!":% sostu)o 6ue coincide con el concepto de robo con armas utili?ado por el =r. #5=:#=#. =i4o el =r. C#!":%T ;me parece necesario distinguir dos aspectosT el material, en lo cual coincido plenamente con esa opinin, y el procesal, 6ue es el tema de mi diferencia< (carilla D). (l =r. # *(&&(':#, ocasional integrante de la C7mara, ad+iri al )oto del =r. C#!":% y, por lo tanto, ad+iri al concepto de robo con armas con el cual coinciden #5=:#=# y C#!":%, 6ue re6uiere la intimidacin con un arma de fuego debidamente cargada y apta para el disparo. &a Jnica discrepancia e,istente entre el )oto del =r. # 5=:#=# (co+erente con los fallos anteriores sobre el tema) y el )oto de C#!":% (con la mera ad+esin de #*(&&(':#) consiste en 6ue, para #5=:#=#, la prueba de la aptitud del arma y de su carga (6ue es lo 6ue genera el peligro contra la )ida e integridad corporal de la )9ctima del robo con armas) le corresponde al poder acusador, mientras 6ue, para C #!":% y #*(&&(':#, 6ueda en manos del imputado la prueba de la falta de capacidad lesi)a del instrumento. "al Jnica diferencia se ad)ierte en el te,to de la sentencia, al sostener # 5=:#=# 6ue en ambos casos debatidos en autos las armas de fuego no fueron accionadas en momento alguno, por lo 6ue en base a la prueba testimonial e,istente slo puede en mi entender a)an?arse @y tenerse por cierto@ +asta su empleo como elemento intimidante, m7s no como instrumento dotado del poder )ulnerante propio de un arma de fuego cargada y en condiciones de ser disparada (carilla G de la sentencia). C #!":%, en cambio, entendi en esta ca!sa 6ue es cierto 6ue lo 6ue opera para nosotros como el dato emp9rico ( lo !e se

p!ede percibir por el mero # simple empleo de los sentidos..., lo !e dicen &aber visto los testi"os) es !na $orma e(terior, !e p!ede ser sim!ladaI no necesariamente lo !e no se ve corresponde a lo !e se espera de lo !e se ve (+asta a6u9 parece coincidir con )oto de #5=:#=#, pues admite la duda sobre la aptitud del ob4eto 6ue )ieron los testigos). !in embargo, a/ade en forma inmediataT Pero, ...en la )ida cotidiana, se parte de 6ue los ob2etos son a !ello !e parecen mientras nada permita suponer lo contrario. (:G%, a !ien pretenda !e lo !e los testi"os vieron como !n arma de $!e"o , esgrimida como tal, y con suficiente apariencia de )erdad como para deponer cual6uier resistencia, no lo era en realidad, debe demostrarlo. 5o le incumbe al tribunal procurarse la prueba de la prueba... Si al"!ien pretende !e la pr!eba lo"rada no es lo !e parece, le toca demostrarlo5 (carillas D y A de la sentencia). Como el )oto del =r. C #!":% se contenta con la apariencia de un arma (aun6ue no lo sea en la realidad de las cosas), entiende rele)ante 6ue nada se +a aportado 6ue des)irtJe esa apariencia (carilla A de la sentencia). (n suma, para el )oto de C#!":% (al 6ue, sin fundamento independiente alguno, simplemente se pleg #*(&&(':#), por el solo +ec+o de +aberse )isto ob4etos 6ue aparentaban ser re)l)eres de )erdad (6ue es lo Jnico 6ue afirmaron los testigos en dos casos 4u?gados en la causa de referencia), 6ueda probado, con certe?a, tambi.n 6ue se trababan de instrumentos letales, dise/ados y fabricados con la finalidad de ser letales, y 6ue en el momento se encontraban en condiciones de cumplir su destino (carilla A de la sentencia). #l imputado y a la defensa, segJn el criterio de C #!":% y #*(&&(':#, les corresponder9a probar 6ue esas apariencias de armas de fuego aptas para el disparo no ten9an aptitud de disparar o no estaban cargadas. (stos elementos del tipo penal de robo con armas (6ue ellos reconocen como tales), para el )oto de la mayor9a circunstancial, no debe probarlos el fiscal ni el 4ue?, sino 6ue se presumen por la prueba de la apariencia, debiendo probar en contrario el imputado o la defensa. (l criterio de esta concreta mayor9a (6ue, segJn mi conocimiento, se present en un solo caso) constituye un 6uebrantamiento del principio constitucional de pres!ncin de inocencia. "al mayor9a no se limit a )alorar la prueba de una o de otra manera, sino 6ue sostu)o 6ue los elementos del tipo penal agra)ado (concretamente los relati)os al poder )ulnerante del re)l)er empleado) debe descartarlos el imputado, pues la afirmacin de su apariencia prueba su realidad. (llo por cuanto, en el caso concreto, slo se produ4eron pruebas testimoniales 6ue acreditaron la e,+ibicin de ob4etos 6ue aparentaban ser re)l)eres, mientras no pudo secuestrarse ninguno de esos ob4etos para constatar de 6u. se trataba y en 6u. condiciones se encontraban. Por esta Jltima ra?n, no pudo efectuarse pericia alguna sobre re)l)er y sobre los proyectiles. !i esto Jltimo no tu)o lugar, el poder penal persecutorio no prob los presupuestos f7cticos de la agra)ante, por lo 6ue 6ueda descartado el robo con armas. 5o obstante ello, la no repetida mayor9a confundi apariencia con realidad, bas7ndose en una concepcin demasiado idealista en teor9a del conocimiento, segJn la cual no slo el conocimiento crea el ob4eto, sino 6ue, para colmo, la realidad del ob4eto es creada por la apariencia. (n otros t.rminos, la mayor9a no di4o +aber probado la capacidad de disparo de las armas, sino 6ue reconoci +aber probado slo la apariencia y se content con ello, pues para ellos el imputado es 6uien debe demostrar 6ue esa mera apariencia fue tan solo eso. 'ncluso la mayor9a admiti 6ue la prueba producida de4 abierta la duda sobre el punto, al sostener 6ue es cierto 6ue lo 6ue opera para nosotros como el dato emp9rico (lo 6ue se puede percibir por el mero y simple empleo de los sentidos..., lo 6ue dicen +aber )isto los testigos) es una forma e,terior, 6ue puede ser simulada (carilla D de la sentencia). (s decir, para la mayor9a en esta aislada decisin, lo 6ue dicen +aber )isto los testigos es una forma e,terior, 6ue puede ser simulada y puede ser simulada indica duda sobre un arma real o no. &a mayor9a, entonces, aplic el tipo penal de robo con armas, pese a reconocer duda sobre la concurrencia de sus elementos ob4eti)os.

"al como +a dic+o +UI;I ?8RRAHO+I, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin +asta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla 6uien niega a6uella formulando la acusacin. =e a6u9 el corolario de la carga acusatoria de la prueba, e,presado por nuestro a,ioma #0 n!lla acc!satio sine probatione. Por otro lado, la r9gida separacin de papeles entre actores del proceso, ..., impide 6ue esa carga pueda ser asumida por su4etos di)ersos a la acusacinT ni por el imputado, al 6ue compete el derec+o opuesto de la refutacin, ni tampoco por el 4ue?, 6ue tiene la funcin de 4u?gar libremente la fiabilidad de las )erificaciones o refutaciones e,puestas. =e la misma manera 6ue al acusador le est7n )etadas las funciones de en4uiciamiento, al 4ue? deben estarle pro+ibidas las funciones de acusacin (& 'G' I(::#-%&', >erec&o # Ra'n, teor)a del "arantismo penal, 9rotta, Madrid, *..J, p. K**) 0or estas ra'ones, la sentencia del caso citado slo &a probado !e, en dos &ec&os, se emplearon ob2etos con apariencia de revlveres, pero no se constat con nin"Ln medio probatorio !e sean de verdad, ni !e $!ncionaban adec!adamente, ni !e &!bieran estado car"ados al momento de s! e(&ibicin, como para darse por acreditado el poder o$ensivo contra la vida o inte"ridad corporal de tales ob2etos, e(i"ido por tal tipo penal a"ravado. Se reconoci !na d!da sobre la conc!rrencia en el caso de !n elemento t)pico del robo con armas (d!da !e, como tal, e(cl!#e la circ!nstancia a"ravante). No obstante el e(cepcional $allo re$erido, cabe aclarar !e las dos c3maras en lo criminal de Ne! !,n (de la primera circ!nscripcin 2!dicial) reconocen, en estos casos, la vi"encia del principio constit!cional de presuncin de inocencia, #, en base a ello, la $alta de pr!eba acerca de la aptit!d de disparo del arma o sobre la da-osidad de los pro#ectiles !e deb)a tener para ser arma (lo !e se dar)a, por e2emplo, en el s!p!esto de $alta de sec!estro del ob2eto empleado) eliminan la a"ravacin por el !so de armas. $'. &a comsumacin de un coautor no se e,tiende a los dem7s 6ue no +ayan participado de los actos consumati)os +a presente c!estin se vinc!la con a !ellos casos en los !e varias personas comien'an 2!ntas la e2ec!cin de !n delito, pero slo !no o al"!nos de ellos lo"ran cons!marlo, sin !e los dem3s (los !e no lo"ran apoderarse de ob2eto al"!no) participen en los actos de cons!macin. :I.*. 8l caso. (l "ribunal !uperior de -usticia de 5eu6u.n confirm una sentencia de la C7mara en lo Criminal nN 1 (de la primera circunscripcin 4udicial) 6ue conden a una persona a tres a/os y seis meses de prisin por resultar penalmente responsable del delito de robo consumado cometido en banda, por un +ec+o en el 6ue )arias personas entran a un inmueble con el propsito de robo, de modo tal 6ue uno toma un tele)isor y se escapa con .l, no siendo descubierto por nadie, mientras 6ue los cuatro restantes son sorprendidos dentro del inmueble, sin +aber sacado ningJn ob4eto (e,pte. nN ED12a/o 1FF1, de la !ecretar9a de :ecursos (,traordinarios y Penal del ".!.-. de 5eu6u.n, seguido contra O. #. ! #&#C#: * !"%!, sentencia nN DF21FF1, del 112G21FF1 @acuerdo nN 021FF1@B 4uecesT # :" :% (. G%5CQ&(C "#*%#=#, O#:C(&% -. %"8#:Q5, #&*(:"% O#:'% ":'* G, #&(-#5=:% "%OQ! G#$(:5(" S :%*(:"% %O#: I(:5Q5=(C). "e,tualmente, se di4o tener por probado el siguiente +ec+oT alrededor de la +ora 1T3F del 11 de enero del corriente a/o los cuatro en4uiciados... y al parecer alguna otra persona, con la intencin de apoderarse de bienes a4enos, +abr9an for?ado una de las puertas de ingreso al ... KOercado !an CayetanoM ... Sa en su interior, y tras reducir con un elemento intimidante a :%=:'G% O#:C(&% C#::'&&% C#:'&&%, 6ue all9 se encontraba mirando tele)isin, comen?aron a remo)er di)ersos efectos con la intencin de apoder7rselos. &os en4uiciados o

algJn otro participante +abr9an ya logrado retirar al menos un tele)isor cuando se +i?o presente la patrulla policial 6ue los detu)o dentro del mismo local.. !egJn los +ec+os fi4ados por la C7mara... una de las personas 6ue ingres (6ui?7 6uien se diera a la fuga) sustra4o ob4etos muebles de )alor (un tele)isor). :I./. +a 2!rispr!dencia del caso # s! valoracin &a C7mara en lo Criminal nN 1 sostu)o, en relacin al caso relatado en el punto anterior, 6ue al +aber uno o alguno de los part9cipes logrado remo)er y ad6uirir poder de disposicin real sobre uno de los bienes pretendidos, el delito alcan? la etapa consumati)a, lo 6ue ob)iamente se e,tiende y alcan?a a los restantes coautores. (l "ribunal !uperior de -usticia de 5eu6u.n e,pres 6ue, para la C7mara de -uicio, el a6u9 recurrente 4unto con los otros tres coimputados detenidos, $!eron coa!tores del &ec&o. (sta Jltima calificacin 4ur9dica no es una cuestin menor. (llo as9 por cuanto, como bien lo recuerda :'C#:=% C. 5WX(C... Kcada coautor responde por el delito cometido en comJnM (cfr. 4+as disposiciones "enerales del Cdi"o 0enal5 , (d. &erner, Crdoba, 10AA, p7g. 10G). (s 6ue, suponiendo la coautor9a una di)isin de tareas en el 7mbito de la e4ecucin del delito, tal car7cter no slo lo ad6uieren 6uienes cometen actos t9picamente consumati)os sino tambi.n Pcomo ocurre en autos con el recurrente (y los otros en4uiciados)@ a6uellos 6ue Kcumplen actos 6ue ayudan o complementan dic+os actos _esto esT los consumati)os`M (5 X(C, op. cit., p7g. 10D. &a aclaracin me pertenece). (l criterio del ".!.-. y de la citada C7mara (6ue es, sobre el punto, el 6ue comJnmente se sostiene) resulta e6ui)ocado. (llo es as9 por cuanto la sentencia confirmada dio por probado 6ue el imputado es responsable penalmente por un robo cons!mado, en base a la consumacin lograda por otro de los coautores (y no por .l), por6ue para tal decisin 4udicial resulta indiferente la participacin de cada coautor en los actos consumati)os, para imputarles a todos la consumacin. !in embargo, de la cita de 5 WX(C se ad)ierte una confusin inicial, pues 5WX(C +a sostenido, como se transcribe en el citado fallo, 6ue cada coautor responde por el delito cometido en comJn (ob. cit., p. 10G), pero no por el cometido slo por otro, ni por los tramos de accin e4ecutados por otra persona sin su participacin. &os coautores 6ue participaron 4untos en los actos de e2ec!cin de un robo cometieron, en comJn, actos de e2ec!cin de ese delito y, por ello, un delito de tentativa de robo. Por ello, como sostu)o 5WX(C en la frase 6ue transcribe la sentencia, es cierto 6ue cada coautor (en este caso cada coautor de tentati)a de robo) responde por el delito cometido en comJn (por la tentati)a de robo), pero no por el no comJn. Por ello es 6ue 5J/e? a/adi, como se/ala la sentencia, 6ue suponiendo la coautor9a una di)isin de tareas en el 7mbito de la e4ecucin del delito, tal car7cter no slo lo ad6uieren 6uienes cometen actos t9picamente cons!mativos sino tambi.n a6uellos 6ue Kcumplen actos 6ue a#!dan o complementan dic&os actosM (las cursi)as me pertenecen). (llo significa 6ue la consumacin le es imputable a 6uienes reali?an actos t9picamente consumati)os y a 6uienes reali?an actos 6ue ayudan o complementan los actos consumati)os (pero no a los 6ue no participan luego en los actos de consumacin a4enos). :ep7rese, incluso, en los e4emplos 6ue ofrece 5 WX(C en la obra y en los lugares citados de ellaT no slo son coautores los 6ue apu/alaron a la )9ctima, sino tambi.n los 6ue la tu)ieron o rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o +uida y los 6ue ayudaron al actor principal en su tarea, ).gr. el 6ue le alcan? un instrumento o estando presente en el momento del +ec+o, lo instruy para 6ue lo cometiera (ob. cit., p. 10D, nota 41A), pero no pueden ser coautores de +omicidio doloso cons!mado a6uellos 6ue, con el propsito de matar, comen?aron a apu/alar a la )9ctima y, en determinado momento, son retenidos por la fuer?a de modo tal 6ue les impide seguir actuando, mientras slo otro de los coautores de tentati)a de +omicidio puede seguir con la accin y, solo, produce la muerte de la )9ctima +iri.ndola en el cora?n. (n otros t.rminos, para imputarle la consumacin a

6uien no la logra con su propio acto, es necesario probarle, al menos, una participacin en la cons!macin a2ena (lo 6ue se dar9a, por e4emplo, en el caso en 6ue el indi)iduo 6ue 6ueda en el domicilio, sin poder apoderarse de nada, le arro4a un ob4eto a 6uien se escapa, para 6ue se lo lle)e, o le alcan?a las lla)es de la puerta para 6ue pueda salir y apoderarse de alguna cosa). "al situacin f7ctica nos conduce a un problema 4ur9dico tan rele)ante como no profundi?ado, cual es el relati)o a la comunicabilidad o no, a todos los coautores de los actos de e4ecucin de un +ec+o, de la consumacin slo lle)ada a cabo y lograda por uno de ellos. Para la sentencia dictada y confirmada (en la citada causa ! #&#C#: * !"%!), la consumacin lograda por uno de los coautores en la e4ecucin del robo se e,tiende al apre+endido en el lugar del +ec+o, aun6ue no +aya podido lle)arse nada, por6ue se trat de una acti)idad con4unta, cuyo resultado depend9a de aportes parciales de dos personasB 6u. parte le tocaba a cada uno, no tiene trascendencia, en tanto desde el principio el resultado efecti)amente producido estaba en los planes, por precarios 6ue fueran, de los dos agentes (Gta. carilla). %b)iamente, todo resultado depende de la reali?acin de actos pre)ios de e4ecucin (Jnicos o con4untos), pero ello no significa 6ue la sola reali?acin de actos de e4ecucin (de tentati)a) sea suficiente para +acer responsable penalmente a todos los 6ue reali?aron dic+os actos por los actos de consumacin 6ue ellos no pudieron reali?ar (aJn 6ueriendo la consumacin) y 6ue slo reali? otro coautor de la accin con4untamente iniciada. =istinto ser9a el caso, como se anticip, del coautor 6ue no puede reali?ar acto alguno en la etapa de consumacin (por +aber sido descubierto), pero 6ue participa de algJn modo para colaborar con la fuga del coautor 6ue consuma el delito, contribuyendo con su aporte a la consumacin por parte del otro (por e4emplo, si el apre+endido le tira el bolso para 6ue se lo lle)e el 6ue alcan?a a +uir). Pero, en este Jltimo e4emplo (a diferencia del caso 6ue fue 4u?gado en la sentencia comentada) el coautor 6ue slo reali?a actos de e2ec!cin, participa luego tambi.n en la reali?acin de actos de cons!macin lle)ados a cabo por otro. 8l coa!tor de n!estro e2emplo, en cambio, no participa de nin"Ln modo en el tramo de la accin del otro coa!tor !e traspasa la es$era de los actos e2ec!tivos # reali'a (,l solo) actos t)picamente cons!mativos. Lue el resultado +aya sido planeado desde un principio en forma con4unta, no agrega nada a la presente problem7tica, pues ello slo tiene rele)ancia para probar la coautor9a en una tentati)a (si se dan a su )e? otros elementos), ya 6ue el propsito de producir el resultado t9pico es un elemento propio de toda tentati)a. &a sentencia comentada afirma 6ue la circunstancia de 6ue uno de ellos no +aya podido llegar a disfrutar del producto de su atraco, no e,cluye 6ue el +ec+o total, tal como fuera pre)isto por los dos agentes, se lograra plenamente (carilla G de la sentencia). (n )erdad, no es cierto 6ue la consumacin se logr plenamente (cuando uno slo se lle) un solo ob4eto de los 6ue pretend9an lle)arse)B esa consumacin la logr nada m7s 6ue !no de los coautores. "ampoco es estrictamente correcto sostener, como se +ace en la sentencia, 6ue el +ec+o total ... se logr plenamente, pues (adem7s de lo dic+o) el +ec+o total consist9a en la consumacin con4unta, por lo 6ue no se logr en su plenitud, sino tan slo parcialmente (para uno solo de los coautores, es decir para el 6ue consum el delito por su propia y e,clusi)a accin consumati)a). (n otras palabras, en el caso de re$erencia no &a# !na accin cons!mativa comLn (a pesar del plan comLn inicial # de la reali'acin con2!nta de actos e2ec!tivos), sino !na cond!cta individ!al # e(cl!siva de cons!macin (en la !e no particip otro !e no &a#a sido el !e cons!m el acto). !egJn el te,to de la sentencia comentada, podr9a ser el imputado responsable slo por tentati)a (y no por robo consumado) si detenidos ambos, el otro, luego, +ubiera logrado ?afar y lle)arse algo (carilla G). (ste e4emplo nos da la ra?n, pues se trata de un caso e6ui)alente al del e,pediente aludido. Lue el otro coautor no sea detenido (y se logre

escapar con algo) o 6ue, detenido, logre ?afar y lle)arse algo, no es tan diferente, pues en ambos supuestos el 6ue logra la consumacin +ace precisamente lo mismo 6ue plane con el otro coautor (6ue, sin embargo, es responsable slo por tentati)a Plo 6ue es aceptado incluso por la propia sentencia@). (llo prueba 6ue el plan comLn 6ue pueden idear )arias personas no transforma en comLn la reali?acin de actos cons!mativos reali?ados slo por uno de los 6ue participaron en a6uel plan inicial y sin la ayuda de los dem7s para poder concretarlos. :I. 6. +a sol!cin 2!r)dica del caso Por lo 6ue e,plicar., en la sentencia se aplican mal, por lo menos, el principio de responsabilidad penal por el +ec+o propio (o responsabilidad penal personal y no por el +ec+o a4eno) y las reglas de la coautor9a, )iolent7ndose asimismo el principio de igualdad ante la ley. :esulta clarificante recordar 6ue cada autor responde por lo 6ue 6uiso. (s decir, un autor puede tener dolo de robo simple y otro de robo con armas. n autor puede entender 6ue est7 participando en la consumacin de un robo simple, 6ue sin embargo se cometi con armas, en cuyo caso slo responde por robo simple. #s9 como cada autor responde penalmente por lo 6ue !iso, tambi.n responde slo por lo 6ue &i'o (y no por lo 6ue .l no +i?o o no alcan? a +acer @y, en cambio, s9 reali? otra persona@). :I. 6. *. Al"!nos casos. Pensemos en algunos casos para demostrar la correccin del planteo. Caso 1. !i cuatro personas concurren a un domicilio a robar (uno por cada lado de la casa) y uno de ellos es sorprendido y detenido por la polic9a antes de entrar, su accin constituye sin duda alguna slo un acto preparatorio no p!nible. Luer9a comen?ar a robar, pero por la oportuna inter)encin policial no comen? a reali?ar acto de e4ecucin alguno. 5unca podr9a sostenerse 6ue, por +aber e,istido un plan comJn de robar, los actos de e2ec!cin de los otros tres se e,tienden al 6ue no pudo si6uiera entrar al inmueble para comen?ar a robar. !u inter)encin personal 6ued en la etapa de los actos preparatorios no punibles. Caso 1. !iguiendo el mismo e4emplo, pero con alguna )ariante, si los cuatro se dirigen a robar a un domicilio y uno se arrepiente y antes de entrar sale corriendo y se )a a su casa, tampoco reali?a acto alguno de e4ecucin, por lo 6ue no puede ser penado ni si6uiera por tentati)a. Por supuesto, tampoco se le puede e,tender a .l la accin (a4ena) de los dem7s 6ue comen?aron a e4ecutar el robo (y fueron luego detenidos dentro del inmueble). &os dem7s ser9an autores de tentati)a de robo, pero .l (no obstante +aber participado del plan) no e4ecut acto alguno de e4ecucin, por lo 6ue no resulta penalmente responsable de los +ec+os 6ue otros e4ecutaron. Caso 3. =e la misma manera, si tres ingresan al inmueble comen?ando la e4ecucin de un robo y uno solo sale del lugar con un ob4eto, para apoderarse de .l, pero al estar saliendo se arrepiente y de4a tal ob4eto en la puerta del domicilio, ese Jnico coautor +abr7 desistido de la tentati)a de robo y no ser7 punible como consecuencia de su desistimiento )oluntario, 6ue no alcan?a a los dem7s 6ue no desistieron. (s 6ue la actitud de desistir fue slo de .l, por lo 6ue, pese a no ser punible por su desistimiento )oluntario de la tentati)a, los dem7s ser7n punibles por tentati)a de robo (ya 6ue no desistieron). &a actitud de desistir (o el tramo de accin en el 6ue desisti slo uno de los coautores de tentati)a de robo) es e,clusi)a de ese coautor (por lo 6ue no se e,tiende a los dem7s). (s dable aclarar 6ue dic+o desistimiento )oluntario de la tentati)a libera de pena al coautor, aun6ue despu.s otro coautor logre escapar lle)ando consigo algJn ob4eto a4eno.

Caso 4. 'gualmente, si )arios autores e4ecutaron un robo, consum7ndolo, y otra persona participa con ellos reci.n en el momento de la consumacin, ser7 participante (coautor o cmplice, segJn el caso) del tramo del +ec+o en el 6ue .l particip y no necesariamente del 6ue efecti)amente se cometi, ya 6ue puede +aber sucedido 6ue los autores 6ue participaron desde el comien?o del +ec+o +ayan utili?ado armas de fuego para lograr el apoderamiento (con anterioridad a su inter)encin) o bien 6ue +aya escondido las armas en sus ropas antes de salir, de modo tal 6ue no +ayan sido )istas por el Jltimo participante (es decir por el 6ue particip slo a partir de all9). (n este Jltimo caso, el participante 6ue slo inter)ino en la consumacin (y luego de e,+ibidas las armas para lograr el apoderamiento) podr7 ser coautor de un robo simple, pues de ninguna manera se le puede considerar coautor de la parte del +ec+o ya e4ecutado como no sea por una ficcin 4ur9dica (C #II#:%5', #&#G'# S !&%\#:, >erec&o 0enal, 0arte ;eneral, (='#:, *s. #s., 1FFF, p. DE4). Caso E. =e modo an7logo (y refiri.ndome ya al caso 6ue fue 4u?gado en la sentencia comentada), si )arios autores (o coautores) ingresan a un inmueble con el propsito de robo, comen?ando con ello la e4ecucin del robo cada uno en forma personal, y uno solo alcan?a a salir con un ob4eto, lle)7ndoselo consigo, no pudiendo +acerlo los restantes (6ue son sorprendidos por la polic9a adentro del local), la accin de esos restantes 6ueda en la etapa de la tentati)a, pues no alcan?aron a reali?ar acto alguno consumati)o 6ue afecte el patrimonio a4eno, ni ayudaron a 6uien pudo lograr la consumacin (al menos parcial, en relacin al plan comJn). !lo da/ el patrimonio de la )9ctima el coautor 6ue se lle) el ob4eto por medio de una accin personal y e,clusi)a, por +aber alcan?ado a reali?ar personalmente el tramo de la conducta correspondiente a la etapa consumati)a. %tro criterio impedir9a el desistimiento )oluntario de los coautores 6ue se encuentren reali?ando actos de e4ecucin y, por ende, de tentati)a (slo por6ue otra persona se +aya escapado y +aya ad6uirido poder de disposicin sobre las cosas a4enas 6ue .l se lle) @lo 6ue no resultar9a ra?onable@). (ste Jltimo caso es el 6ue moti) la sentencia 6ue a6u9 se comenta y la solucin 4ur9dica correcta es la propuesta, por )arias ra?ones. :I. 6. /. Responsabilidad penal por el &ec&o propio (# no por el &ec&o a2eno). (n primer lugar, la solucin 6ue proponemos es correcta por6ue rige en nuestro derec+o penal el principio de responsabilidad personal, por el &ec&o propio # no por el a2eno. "al principio es, adem7s, parte del principio de culpabilidad por el +ec+o, 6ue tiene indiscutida raigambre constitucional (arts. 1, 33, 1A, 10 y DE inc. 11, C.5.). Cada uno responde penalmente por su aporte al +ec+o, pero no por la e4ecucin a4ena. Cuando )arios con)ergen en la e4ecucin del mismo tramo de accin, +abr7 responsabilidad penal compartida, pero debido a la actuacin personal de cada uno, y no por6ue a cada uno se les e,tienda el obrar a4eno. Para aplicar la mayor penalidad por consumacin, no basta con !erer consumar el delito, sino 6ue +ace falta siempre la participacin en los actos de consumacin, no siendo suficiente la consumacin por medio de una accin a4ena. na interpretacin contraria no slo es irra'onable y contraria al principio de responsabilidad penal personal y no por el +ec+o a4eno (es decir, no slo es inconstit!cional por esa ra?n), sino 6ue ni si6uiera es la consecuencia de una correcta interpretacin literal del te,to de la ley penal (como e,presin de poder constituido). (s as9 6ue la ley penal dispone 6ue es autor de tentati)a, y no de delito consumado, el (indi)iduo) 6ue con el fin de cometer un delito determinado comien?a su e4ecucin, pero no lo cons!ma por circunstancias a4enas a su )oluntad (art. 41, Cdigo Penal). (s decir, si el propio autor de tentati)a de robo no logra consumarlo .l (no lo consuma, dice el citado art. 41) no puede a .l imput7rsele el resultado pro)eniente en forma e,clusi)a de una accin a4ena (consistente, en nuestro caso, en lle)arse un tele)isor). &os 6ue 6uedaron en el inmueble sin poderse lle)ar ob4etos 6ue

prepararon para ello (como consecuencia de un acto a4eno a su )oluntad) no lograron consumarlo, pues no reali?aron acto alguno de consumacin. (llos no pudieron lesionar el patrimonio a4eno, por lo 6ue no pueden responder por la lesin producida por la accin de otro, en la 6ue ellos no participaron. :I. 6. 6. Re"las le"ales sobre coa!tor)a. #l mismo tiempo, +ay una clara ra?n para demostrar la correccin de la interpretacin 6ue a6u9 se defiende. !e trata de 6ue el autor de robo descubierto al salir del inmueble sin poder lle)arse ob4eto alguno (6ue tu)o +asta ese momento el co@dominio del +ec+o), una )e? llegada la polic9a y ser detenido perdi el coFdominio del &ec&o desde all) en adelante. (s decir, tu)o el co@dominio (o dominio funcional) del +ec+o d!rante los actos de e2ec!cin, pero (a partir de la detencin policial) perdi toda posibilidad de reali?ar actos de consumacin, por lo 6ue ya no pudo seguir adelante con el plan de accin (por +aber perdido las riendas del +ec+o a partir de all9). Precisamente una pauta para determinar la e,istencia del dominio del +ec+o (y por ende la autor9a) es la posibilidad 6ue debe tener el autor de desistir )oluntariamente de su plan de accin. Luien tiene el dominio del +ec+o debe poder desistir )oluntariamente de su accin. Luien es apre+endido al salir del inmueble sin poder lle)arse ob4eto alguno, no slo perdi toda posibilidad de desistir )oluntariamente de su accin tentada (posibilidad 6ue ten9a +asta ese instante, a pesar de 6ue otro se +aya escapado del sitio lle)7ndose cosas), sino 6ue no tiene dominio (ni co@dominio) alguno del acto de consumacin 6ue, a partir de ese momento, reali?a otro (sin su colaboracin en el acto consumati)o). Luien tiene el dominio del +ec+o, de all9 en adelante, es slo 6uien pudo continuar e4ecutando la accin, de modo tal de lograr la consumacin como consecuencia del tramo de accin 6ue reali?a solo. (sa persona 6ue logra la consumacin sin ayuda de nadie, despu.s 6ue los dem7s coautores fueron detenidos, es la Jnica 6ue cuenta con la posibilidad de desistir de la consumacin, por lo 6ue slo .l tiene el dominio del acto consumati)o. &a consumacin del +ec+o lograda por la accin e,clusi)a de uno de los coautores 6ue reali?aron 4untos actos de e4ecucin, slo es atribuible a 6uien reali?, con dominio del +ec+o, los actos 6ue la produ4eron. :I. 6. N. I"!aldad ante la le# &a pretensin de atribuir la consumacin a 6uien no particip de ella (aun6ue s9 +aya tomado parte en el comien?o de e4ecucin del +ec+o), afecta, adem7s, el principio constitucional de igualdad ante la ley, pues importa tratar de la misma manera a 6uien se lle) el ob4eto del robo (6ue incluso pudo no ser si6uiera descubierto) 6ue a 6uienes no pudieron lle)arse ob4eto alguno (y 6ue, inclusi)e por ello, pudieron +aber sido los Jnicos detenidos y 4u?gados). &a e,igencia de igualdad contenida en el art9culo 1G de la Constitucin 5acional no tolera la aplicacin de la escala penal pre)ista para los delitos consumados para 6uienes no pudieron llegar a la etapa de la consumacin (por ser descubiertos en la anterior de la tentati)a, 6ue tiene pre)ista en la ley penal una penalidad muc+o menor). $''. C%5C&
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(n lugar de +acer un resumen de los temas tratados, prefiero a6u9 slo remarcar la necesidad de construir una dogm7tica 4ur9dico@penal a partir de las normas supremas, 6ue nos sir)a para cumplir sus fines pr7cticos de resolucin de casos del modo m7s respetuoso posible de los derec+os y garant9as indi)iduales (6ue nos protegen del desbordante poder puniti)o del (stado).