APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO. PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: INTRODUCCION: Se ha dicho con certeza que el derecho es en s un fenmeno histrico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurdica exige el conocimiento de su origen y de su evolucin. De esta forma, si no se conoce esta evolucin, una regla hoy en da vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razn de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentar en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurdicos elaborados por los romanos para regular la vida social y econmica de quienes forman parte de la comunidad poltica romana, la que, en las diferentes fases histricas, va evolucionando gradualmente desde una organizacin ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autnomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organizacin de los numerosos sbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia. El derecho privado, segn Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por as decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella poca y de los de pocas posteriores. Segn este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histrica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atencin a las realidades vitales y a un sentimiento jurdico educado, depurado con el transcurso del tiempo. Finalmente, el profesor Peter Stein seala que cuando se piensa en el legado de la Antigedad clsica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofa griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, adems de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atencin ni la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho, centrando su atencin en las reglas que gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de sta.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS: A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresin Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. As, slo a modo ejemplo, la dogmtica moderna considera que la expresin derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. En lo referen En lo referente a la terminologa latina tendramos que destacar que la expresin latina ius designara, segn algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurdico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. As, Gayo nos seala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es comn a todos los hombres. Aqu, la expresin derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que nadie puede transmitir a otro ms derecho que el que uno tiene, utilizando la expresin derecho en su sentido subjetivo. En todo caso, Alejandro Guzmn Brito considera que los romanos no habran utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresin derecho objetivo l la entiende no como norma o conjunto de normas jurdicas sino ms bien rgimen jurdico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es slo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra seala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca tericamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clsicos lleva a la persuasin de que conceban el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurdicas romanas ius, en el singular y sin aadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o tambin con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena). Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresin ius aparece en una tercera acepcin, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo . As, por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice ita ius esto (tal sea derecho), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino ms bien, de derecho en el sentido dinmico de posicin justa, tal como lo destaca Alvaro dOrs.

Finalmente, la expresin derecho puede ser utilizada en otros sentidos, as en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurdica, y, otras veces, se utiliza la expresin derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos. B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: Fernando Betancourt seala que se puede, entre otras alternativas, dar dos conceptos segn se atienda a una perspectiva histrica o a una institucional. B.1)Concepto histrico: sistema jurdico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigi Roma desde la fundacin de la ciudad en el ao 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el ao 565 d.C.

Al respecto, el profesor Eduardo Volterra seala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una nocin, lo ms completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formacin y desarrollo y que el objeto es la reconstruccin del ordenamiento jurdico de la comunidad poltica romana, en las diferentes pocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundacin de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran perodo, ms de un milenio de extensin, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la primera vida del derecho romano.

B.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde poca antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho deba basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurdico y as son los nicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fcil, segn un orden y una distribucin sistemtica los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, ensear, iniciar en una determinada disciplina).

El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organizacin poltica de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el ttulo de historia externa. Con la enseanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexin entre historia jurdica y evolucin social. En este sentido Latorre seala que conocer la realidad social de una poca ayudar a comprender no slo su realidad jurdica, sino los cambios que en sta se producen como consecuencia del dinamismo de aqulla. PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO: El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia. 1)Prudente armonizacin de la libertad con el principio de autoridad. La plena regulacin de la vida social permite el juego autnomo de la libertad individual. 2)Continuidad en la evolucin jurdica. Como resultado de una combinacin de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificacin de fuentes y sistemas de derecho. 3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurdicos. Es necesario reconocer en el sietema jurdico romano la coexistencia de estructuras jurdicas distintas y contrapuestas entre s, en su campo de aplicacin, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretacin, jurisprudencial y de la legislacin, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la funcin jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresin, a travs de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etctera.

4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente ms importante del derecho preclsico y clsico son las opiniones y dictmenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuacin de sus soluciones a la vida social, las que adquiran directamente valor normativo y vinculatorio para los rganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los rganos legislativos estatales. El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones. De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos (ius controversum) depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas. El profesor en referencia ensea que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta. En el caso de los que podran denominarse derechos legislados, la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino tambin de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc. El derecho romano de la poca postclsica correspondi al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de constituciones imperiales

5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenan contacto constante con la realidad y la conciencia social, situndose al margen de ideologas y utopas.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO: Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son muchas, slo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes: 1.-La trascendencia del Derecho romano: El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante informacin sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico. En nuestro pas la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho espaol (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novsima Recopilacin y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francs (aqu destaca de manera prominente el Cdigo de Napolen de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectstica y la autoridad cientfica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los pases latinoamericanos y en Europa continental. En nuestro caso, el derecho romano lo recibimos de Espaa a travs de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de Alcal, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilacin de Castilla (1567), la Novsima Recopilacin (1805) y la Recopilacin de Indas. Posteriormente, con ocasin de la llamada codificacin (durante el siglo XIX) se da una nueva recepcin del Derecho Romano, a travs de los proyectos y cdigos elaborados por juristas de profunda formacin romanista, como Andrs Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado. 2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se ensee en numerosos pases cuyos sistemas jurdicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japn) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurdicas occidentales (Europa del Este). El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurdico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economa en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminologa jurdica, lo cual explica su importancia en la introduccin al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histrico-jurdica, una introduccin al estudio del derecho y un panorama de las instituciones bsicas del derecho privado contempornea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurdico.

Por otra parte, el Derecho romano, adems de servir de una suerte de introduccin al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones bsicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido comn jurdico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolucin de reglas jurdicas bajo la presin de factores sociales y polticos que van variando. As, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequea ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, segn veremos, es posible distinguir distintos perodos en la evolucin del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolucin y la relatividad de las instituciones jurdicas.
Miquel seala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histrico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenmeno humano en el tiempo, en cuanto fenmeno social. Pugliese postula que la nica forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histrico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en l de instancias y medios tcnicos permanentes, superando la impresin de arbitrariedad y de artificio que procura el examen esttico de un Derecho vigente. Ricardo Panero seala que el Derecho romano sirve como vehculo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histrica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como stas:
El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.). Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no daar a los dems y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). La libertad es cosa inestimable, la ms apreciable de todas (D.50.17.106). Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableci entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilcito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). Las leyes deben interpretarse en el sentido ms benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). En los casos dudosos conviene seguir el parecer ms humano (D.50.17.56). La razn de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oda su causa (D.48.17.1). No todo lo lcito es honrado (D.50.17.144). Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE. A)IUS (DERECHO): Celso define al ius como ars boni et aequi, es decir, el arte (o la ciencia) de lo bueno y lo equitativo (lo justo). Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utilizar esta expresin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien comn (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin tendra su explicacin en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho era una moral restringida. Por otra parte, al utilizar la expresin arte, nos est delatando que se trata de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la tcnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carcter cientfico lo que se estara, segn algunos, destacando es que el derecho emana de la razn. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de carcter histrico-jurdico, sociolgico, psicolgico, etc. PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; as, seala: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde deriva el trmino ius. Es llamado as por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambin por el estimulo de los premios.. En todo caso, existen diversas teoras sobre el origen de la expresin ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimologa de la palabra ius, cuidadosamente
estudiada por los lingistas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. As, Fernando Betancourt seala que el sustantivo ius parece tener relacin con Iouis Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmn destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.

Por su parte, en cuanto a la expresin derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por ius, derivara del adjetivo latino derectum o directum, expresin que es ms bien judeo-cristiano. Con esta expresin se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondindole la funcin de sealar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto.

Los profesores Paricio y Fernndez Barreito sostienen que la palabra derectum de la que deriva la denominacin utilizada en las distintas lenguas romances, aunque es tambin un antiguo vocablo latino, pasa a significar derecho tan slo desde el siglo IV d.C., probablemente por influencia popular, pasando a partir del siglo VI a prevalecer sobre el vocablo ius y termina desplazndolo complementamente en el siglo IX, lo cual en su concepto estara fundado en la idea moralizante, de inspiracin judeo-cristiana, de que la conducta justa es la que sigue el camino recto, destacando que ella estara presente en la representacin simblica de la justicia mediante la balanza, que aparece en el antiguo Egipto, de modo que derectum vendra a expresar la posicin fiel en el centro y en sentido vertical, con lo que derectum sera lo totalmente recto. ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: Segn algunos autores, existira una estrecha relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y la actio o accin, ya que sta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico garantizaba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentido Celso nos seala que la accin no es ms que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para algunos corresponde ms bien al de accin in personam. Volterra destaca que los juristas romanos preferan examinar la relacin jurdica desde el punto de vista de la accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligacin (personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la accin y el derecho subjetivo. La razn que explicara la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin. As, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podan presentar. De esta forma, existe una pluralidad de acciones, algunas con base en el ius civile y otras propias del ius honorarium. En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema de acciones tpicas para cada situacin jurdica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal.

En concreto, y as lo destacan Beatriz Bernal y Jos de Jess Ledesma, la concepcin clsica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu que el derecho clsico se presente ms como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distincin entre acciones civiles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a la accin y en las segundas la accin precede al derecho. B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. Al respecto Alejandro Guzmn Brito nos seala que la determinacin de qu o cul sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. El ius en cuanto ars (tcnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontfices organismo al cual le corresponda la custodia e interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con carcter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del ao 300 a.C, una obra conocida como ius flavianum en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el ao 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, al crear un consultorio completamente pblico. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicacin de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permiti conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determin el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes. EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD: En Roma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no expresaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el pblico como tcnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas.

1.-Su actividad es esencialmente prctica y con vas a dar respuestas o soluciones prcticas, justas e tiles. Su actividad no est orientada por un fin especulativo. 2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia. 3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo mbito jurdico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos. 4.-Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. As, partiendo del rgido Derecho Quiritario, valindose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes. RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto ya celebrado y lo que haca era explicar sus efectos. La actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompaando al interesado ante el magistrado y sugirindole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el trfico jurdico sealando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de precaucin. En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuacin en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida social y jurdica. La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carcter eminentemente prctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurdicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmn Brito): El profesor Guzmn Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecan de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada ms que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas. Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Prculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denomin proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradicin. En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias bsicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren ms a cuestiones de mtodo que sustantivas. As, los sabinianos tendan a justificar sus opiniones, basndose en la prctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendan la estricta interpretacin de todos los textos e insistan en que las palabras y las frases deberan tener en todos los casos un significado nico y constante. Al respecto, Guzmn Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, l mismo tendi a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despus se disolvieron. Por otra parte, otra va de intervencin jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de poltico al cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y experiencia en el mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con criterios tcnicos. Al respecto, se destaca que la renovacin formal ao a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razn ms de la eficacia de esta fuente: daba la ocasin para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita perfeccionar el material recibido. Adems, permita ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solucin que despus se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin del procedimiento formulario permiti a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carcter tcnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual. En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se termin con esta suerte de renovacin del edicto, al drsele una forma permanente por parte del jurista Juliano, por medio del denominado edicto perpetuo de Salvio Juliano.

A fines del perodo clsico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde tambin puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradicin republicana que exiga la asesora de un consilium para el ejercicio de las potestades pblicas, integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrtico como la cancillera imperial, los cargos ms importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en razn del carcter oficial de su interpretacin. En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna poca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenan los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretacin de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues tambin tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales. C)IUSTITIA (JUSTICIA): Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definicin de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde. D)AEQUITAS (EQUIDAD): Segn Aristteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clsicos difiere de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente prcticos, concibieron a la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse el derecho. En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye as sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. As, Antonino Pio seala: Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fcilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad as lo aconseje.. El profesor Sabino Ventura Silva seala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que deba adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender; cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social. Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.

E)FAS: En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la funcin de asegurar su observancia. As, el dominio religioso fue reservado a los pontfices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administracin de justicia fue confiada a los pretores. Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carcter sacro poda ser objeto de discusiones y crticas y, b)su conocimiento poda ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseanza accesible en principio a todos los ciudadanos. En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas (ius), si bien pronto van diferencindose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en pocas siguientes, se comenz a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s. De esta forma, en los ltimos siglos de la Repblica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas. F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: Con el trmino boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una serie de reglas o normas de conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurdicos celebrados en contra de ellas constituan un negocio inmoral. En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. Miquel ensea que la contraposicin entre ius y mores maiorum, apunta, ms que a la formacin de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relacin del Derecho y una tica social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. As, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae
necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma tambin se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la poca primitiva, lo cual slo se explica por la tica social imperante. Al respecto, el profesor Juan de Churruca ensea que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable del pasado, que bsicamente haba sido de continuo xito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artfices de esos xitos espectaculares, que la literatura se haba encargado de ensalzar y adornar con rasgos mticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectiva de xito el argumento se debilit.

Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandn ensea que sobre el particular existen distintas opiniones.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO): Estos son preceptos o postulados que segn Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prcticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos. El primero, vivir honestamente, ms que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. As, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurdica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, est ntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. As se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido.

DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS: 1)IUS CIVILE: Esta expresin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden entender oponiendo esta expresin a otras. 1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: En este caso, la expresin ius civile sera el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la poca de la repblica se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqul que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. As, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el ius civile. De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolucin del Derecho romano. Sin embargo con la compilacin de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de carcter histrico.

En relacin a esta coexistencia de dos sistemas jurdicos se seala que ello se explica por el sentido eminentemente prctico de los romanos, los que con muy pocos reparos tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultneo en paralelo de dos sistemas jurdicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables. 1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: Aqu se utiliza la expresin ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinnimo la expresin derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, contenindose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambin en las respuestas de los prudentes. En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansin. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterrneo no habran podido llevarse a la prctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y tambin derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresin ius gentium. Un primer sentido fue el sealado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros. Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurdicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los derechos. As, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc. En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este
sentido, si bien el matrimonio es una institucin del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.

Por ltimo, tambin se utiliza la expresin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se explica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de gentes y no del derecho natural, pues segn la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilacin Stein
seala que cuando se especul sobre por qu las reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la prctica tradicional sino del sentido comn o de la razn natural que todos los hombres compartan como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos trminos representan dos aspectos de la misma idea. El trmino ius naturale se refiere a su origen en la razn natural, y el trmino ius gentium a su aplicacin universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusin de los juristas romanos se explica por cuanto stos no habran hecho esta distincin entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debera ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.

Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razn natural ha establecido para todos los hombres, el cual segn Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido ms moderno, aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distincin que los juristas no habran desarrollad. De esta forma el derecho civil sera tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepcin. 2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: En su sentido moderno, el derecho pblico es aqul que mira al inters del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la
constitucin y administracin del Estado romano, su organizacin poltica, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., as como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado,

dice relacin con aquel que regula las relaciones de los particulares entre si,

vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia. Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distincin entre lo pblico y lo privado, que supone distinguir entre lo que es de todos y lo que es propio de los particulares, pero solo recin con la aparicin de los organismos administrativos, como la Cancillera imperial, lo relativo a la administracin en general, la administracin de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan ms claramente pblicos, ya en un sentido ms cercano al moderno.

En otro sentido, que resultara de ciertos textos romanos, la expresin ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de rganos estatales, normas que se caracterizan por su carcter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, adems, interesa a todos. En este contexto, con la expresin ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: Cabe advertir que los grandes perodos histricos, sean de la historia poltica, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en perodos ms o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las ms claras enseanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda divisin que se haga resultar arbitraria . 1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: Bsicamente se pueden mencionar los siguientes: 1)Criterio poltico: considera las distintas formas de gobierno. 2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la sociedad romana. 3)Criterio jurdico: atiende a sucesos relevantes en la evolucin del sistema jurdico romano. En razn a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos perodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar: A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoci Roma. 1.-De la fundacin de Roma a la Ley de las XII Tablas. 2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la Repblica o advenimiento del Imperio. 3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo. 4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurdicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano. 1.-Perodo antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundacin de Roma (ao 753 a.C.) hasta la creacin del pretor urbano (ao 367 a.C.). 2)Perodo pre-clsico: desde el ao 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C). 3)Perodo clsico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (ao 235 d.C.). 4)Perodo post-clsico: desde el ao 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C.).

C)W Kumkel. a)Epoca arcaica: Desde la fundacin de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sita el fin de esta etapa en torno al ao 241 a.C. fecha que marca el trmino de la primera guerra pnica. b)Epoca clsica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Dioclesiano (ao 286 d.C., siglo III d.C.). c)Epoca tarda: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (ao 565 d.C., siglo VI d.C.)

D)Gustavo Hugo: Infancia: desde la fundacin de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independizacin de la religin. La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicern (106 a 43 a.C.). La madurez: Desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo. La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano. 2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO. 1)poca arcaica, que ira desde la dictacin de la ley de las doce tablas (aos 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, establecindose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta poca resulta apropiado a las caractersticas de la comunidad romana, bsicamente agrcola y escaso trfico jurdico. Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictacin de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era bsicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitan oralmente de una generacin a otra y cuya interpretacin en caso de conflicto corresponda al colegio de los pontfices, los que eran bsicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitara abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontfices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el ao 451 a.C. se nombra una comisin de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que ms bien se concentra en aquellos aspectos que haban generado algn tipo de disputas. En los primeros tiempos de la Repblica la interpretacin de la Ley de la doce tablas segua correspondiendo a los pontfices, los que podan interpretarla en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurra era una adaptacin de la norma que contena la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta funcin es asumida por juristas laicos, centrndose su actividad en el Derecho Privado. Paricio y Fernndez Barreiro destacan que en la segunda mitad del siglo II a.C. se encuentran ya plenamente consolidadas las dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano (367 a.C.) y el peregrino (242 a.C.), y el orden jurdico de derecho rpivado se presenta estructurado por la conjuncin del antiguo sistema del ius civile, el posterior ius Gentium, y el ius honorarium, constituido ste por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados, unido ello al definitivo asentamiento del nuevo procedimiento formulario y la existencia de un significativo grupo de jurista, artfices de una produccin literaria que sirve de fundamento a la tradicin jurisprudencial posterior.

2)poca clsica, que ira desde el ao 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres perodos: a)perodo clsico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el ao 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, perodo en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a travs de sus edictos. b)perodo clsico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (aos 117138 d.C.), que corresponde a la poca de oro de la jurisprudencia romana, destacndose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. c)Perodo clsico tardo, que termina con la muerte de Ulpiano en el ao 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la poca. Paricio y Fernndez Barreiro precisan que en el ao 235 d.C (cuando cae definitvamente la dinasta de los Severos), se puede advertir la desaparicin de la jurisprudencia creadora y de la produccin literaria propia de la misma y el ordenamiento jurdico tiende a presentar ya de manera clara una estructura unitaria; en correspondencia con las transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano poltico. 3)poca post clsica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres perodos: a)perodo dioclecianeo que llega hasta el ao 306, al asumir Constantino. b)perodo constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y c)el perodo justinianeo (aos 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civile. Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la divisin en perodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarqua, repblica e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirti al mencionar los distintos criterios y autores, bastante ms compleja.

PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA: Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consider necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolucin. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurdicas romanas y su evolucin. Como ya se seal, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducir fundamental a una breve referencia de la historia poltica de Roma, sus rganos de poder y sus fuentes formales. 2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: Entendida la historia externa del derecho romano como exposicin sistemtica de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparicin, modificacin o extincin, debemos destacar que ella dice relacin con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurdicas vistas en relacin con su origen. Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de produccin y de conocimiento). En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: dnde est contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos seala que el derecho del pueblo romano est contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los prncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeracin gayana no considera la costumbre lo cual se explicara por el hecho de que en los tiempos de Gayo (perodo clsico) la costumbre no tena mayor importancia. En todo caso, segn veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, segn variaron las fuentes productoras, de all que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia poltica y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organizacin poltica romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos perodos de la evolucin del derecho romano Al respecto, el profesor Hernn Valencia seala que el estudio de las fuentes del derecho es un metfora retrico-jurdica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la denominacin fuentes formales es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. As, en esencia apunta a tres fenmenos interdependientes: 1)A los modos como se manifiestan las normas jurdicas, 2)A los rganos que producen las normas jurdicas, y 3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenan los jueces para dar solucin a aquellos conflictos que surgan entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribua un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de solucin a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casustica jurisprudencial segn un esquema sistemtico, distribuyendo la materia en torno a instituciones; adems el conjunto de leyes que los diversos emperadores dieron sobre materias que podan dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podan servir a los jueces como un criterio de solucin; por ltimo las referencias que en escritos de no juristas literatos, retricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la clasificacin que este destacadsimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustracin del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores. Evidentemente este autor utiliza la expresin fuente en un sentido restringido y que se corresponde a lo que los autores suele denominar fuentes de conocimiento. Finalmente, habindose ya advertido que el derecho no es algo esttico, el profesor Italo Merello destaca que su evolucin a travs del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de produccin) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y tambin ello se percibe en sus modos de fijacin (fuentes de conocimiento) y en su estilo. 3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO: Bsicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoci Roma a lo largo de su evolucin histrica y en cada caso las funciones y principales caractersticas de los distintos rganos de poder. As, es posible reconocer, en primer lugar la Monarqua, que principia en el ao 753 a.C., fecha mtica de la fundacin de Roma, hasta el ao 509 a.C., con la expulsin de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la Repblica que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer prncipe, en el ao 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos pocas o formas: la primera que se extiende desde el ao 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la cada del Imperio de Occidente en el ao 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoci el derecho romano en las distintas pocas de su desarrollo histrico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus aspectos relevantes. Esta materia se estudiar en base a la lectura de textos seleccionados por el profesor y puestos a disposicin de los alumnos.

5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA: En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales seran la nica fuente creadora de nuevo derecho en la poca postclsica. Sobre el particular, Valencia destaca que, en este perodo, el principio quod principi placiut legis habet vigorem se entendi literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoracin constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de leges. En oposicin a ellas, se designaba con el nombre de ius (y con ms frecuencia en su plural iura) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurdicas y por los tribunales no se acuda ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtena mediante las obras de los juristas clsicos, el nombre de iura sirvi, en esta nueva poca, para designar tcnicamente los escritos jurisprudenciales que se haban conservado. 6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la ltima poca de Roma est fundamentalmente contenido en la literatura clsica (iura) y en la legislacin imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la prctica jurdica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado nmero de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial haban convertido el orden jurdico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determin la tendencia post clsica de redactar resmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la prctica, y la intervencin del legislador deba preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilacin del derecho vigente. As nacieron los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carcter privado y de finales de siglo III d.C.) que haban tenido su antecedente en varias colecciones de pocas del principado y que fueron la base para la realizacin del Cdigo Teodosiano (de carcter pblico y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitucin del ao 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Cdigo Teodosiano, denominada Ley de Citas, mediante la cual se otorg fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clsicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (Tribunal de los muertos), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinin de Papiniano (varn de excelente ingenio, que as como vence la opinin de uno cualquiera, cede ante la de dos). En caso, de omisin por parte de Papiniano, el juez poda atenerse a la opinin que le parezca ms adecuada. Por su parte el profesor Samper seala que una fuente directa de la mxima importancia es la recopilacin de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseanza o Instituciones, que orden componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, coleccin conocida bajo el nombre de Corpus Iuris.

Al respecto Jorge Adasme Goddard seala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmiti por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antolgica llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el ao 533 d.C. El mismo emperador orden hacer una coleccin de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por l mismo, que se conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano (Codex Justiniani), y elabor un libro elemental para la enseanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Cdigo e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las nicas, para el conocimiento del Derecho Romano. La compilacin de Justiniano se complet posteriormente con una coleccin de leyes imperiales, no contenidas en el Cdigo de Justiniano, emitidas por l mismo y sus sucesores. Esta coleccin se denomin leyes nuevas o Novelas (Novellae) y se aadi como un cuarto libro. En la Edad Media se denomin a estos cuatro libros Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o Cuerpo de Derecho Cannico (Corpus Iuris Canonici). ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIN POLITICA ROMANA La organizacin poltica romana fue evolucionando con el tiempo. Originalmente era una monarqua, y de acuerdo con la tradicin sobrevivi hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a stos sucedieron, durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se constituye como una repblica, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el advenimiento de una nueva organizacin poltica, en el siglo I d.C., conocida como Principado, establecida por Augusto, caracterizada por la concentracin del poder y la autoridad en la persona del prncipe, a quien se considera simplemente el primero entre los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta nueva organizacin poltica, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirn con nuevas instituciones creadas por el prncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organizacin poltica conocida como el Dominado o Imperio absoluto. sta es una organizacin centralista burocrtica, que elimina todas las apariencias republicanas y se organiza abiertamente como una monarqua, con la divisin del imperio en dos grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla. Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos rganos de poder, vinculados con una determinada poca, constituyen fuentes de produccin del derecho lo que influyen en la determinacin o reconocimiento de fuentes formales que podemos vincular con ellos. Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesor seleccionar y pondr a disposicin de los alumnos para su lectura y posterior control.

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO (CON NFASIS EN EL DERECHO ROMANO CLASICO). En este captulo se trata de analizar cmo se produca el Derecho Romano en las diversas etapas de la poca Clsica, de modo que es una exposicin de historia de las fuentes jurdicas romanas y extractado del trabajo que sobre el particular desarrolla el profesor Jorge Adame en su manual de Derecho Romano. El derecho romano clsico se afirma es principalmente obra de los juristas, de modo que procede de la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el discernimiento de lo justo, pero tambin interviene en su formacin la potestad de los magistrados, principalmente por medio de los edictos, y la de los comicios, a travs de las leyes. El papel de la jurisprudencia es preponderante durante la poca del derecho clsico, pero, desde el tiempo del Principado, va cediendo paulatinamente su papel creador en favor de la potestad del emperador. En el derecho posclsico, la nica fuente del derecho es la legislacin emanada del emperador, quien afirma reunir en su persona toda la potestad y toda la autoridad. El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el ius, es decir de los juristas o juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius es la labor conjunta de los juristas o jurisprudencia. Los juristas no tienen poder poltico alguno, pero se les reconoce que son quienes saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen autoridad, la autoridad propia de los prudentes (auctoritas prudentium). El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de los comicios, los magistrados y, durante el Principado, del Prncipe, como son: las leyes comiciales, los edictos, los senadoconsultos y los rescriptos. El contenido de estas fuentes, cuando se refieren al derecho privado, se originaba muchas veces en recomendaciones o consejos de los juristas, y su aplicacin pasaba por la labor de interpretacin que hacan los juristas a fin de que las rdenes de la potestad no desvirtuaran el saber autnomo del ius. Se refleja as en las fuentes jurdicas el equilibrio entre la potestad y la autoridad, propio de la constitucin republicana. LA COSTUMBRE. Es probablemente en cualquier pueblo la primera fuente. En un sentido estricto se puede conceptualizar como un conjunto de principios que la sociedad entera acata y viene cumpliendo desde tiempo inmemorial, bajo el convencimiento de ser obligatorios. Se van transmitiendo de generacin en generacin, normalmente por va oral. LA LEY DE LAS XII TABLAS. La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los antepasados (mores maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XII Tablas, publicada hacia el ao 450 a.C. Esta ley fue formada por un grupo de diez magistrados, los decemviri, por lo que se le llama tambin ley decemviral. La tradicin afirma que fue aprobada por unos comicios por centurias, pero esto no parece probable.

Contena una serie de preceptos jurdicos y funerarios recogidos de la propia tradicin y tambin de las leyes griegas, especialmente de las de las comunidades griegas asentadas en la pennsula itlica (Magna Grecia). No la conocemos directamente, sino slo por citas y referencias de autores muy posteriores, gracias a las cuales se ha podido hacer una reconstruccin segn la cual las tres primeras leyes trataran sobre el procedimiento judicial (comparecencia, tramitacin y ejecucin); la cuarta regula los poderes del pater, la quinta se refiere a herencia, tutelas y curatelas; la sexta a la propiedad y la posesin; la sptima a edificaciones, plantaciones, servidumbres y limitaciones al dominio; la octava a los delitos; la novela trata materias de derecho pblico y delitos contra el pueblo; la dcima dice relacin con aspectos del fas y regulacin de los funerales; la undcima contiene la prohibicion del matrimonio entre patricios y plebeyos. Finalmente, duodcima estableca el principio que las leyes posteriores derogan, aunque no lo expresen, a las anteriores y otros aspectos de ndole religioso. Esta ley estuvo formalmente en vigor durante toda la historia de Roma y nunca fue derogada, aunque s complementada y superada, de hecho, por leyes posteriores. LA JURISPRUDENCIA ARCAICA. La labor principal de los juristas en la poca arcaica fue la interpretacin de la Ley de las XII Tablas. Fue una interpretacin creativa, por la que fueron creando un orden jurdico ms amplio, adaptado a las necesidades prcticas. Un ejemplo de su interpretacin creativa es la invencin de la emancipatio, es decir del acto por el que se extingue la patria potestad de un padre sobre su hijo: aprovecharon que la ley sealaba (Tabla 4,2) que el padre que venda a su hijo tres veces perda la potestad sobre l para idear un acto en el que el padre, de comn acuerdo con un amigo, venda y recompraba a su hijo, de modo que a la tercera venta se extingua el poder paterno. Se tienen noticias de algunas obras escritas por los juristas arcaicos, de las cuales la ms representativa parece haber sido la obra atribuida al jurista Sexto Elio Peto, llamada Tripertita, porque contena tres partes: la Ley de las XII Tablas, su interpretatio, y un formulario de acciones procesales. En este sentido, se destaca como un intento de codificacin sistematizada del ius civile. LA PRIMERA JURISPRUDENCIA CLSICA. La jurisprudencia clsica aparece en el ltimo tercio del siglo segundo a.C. Para entonces ya se ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum. Se tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escvola, cuyo hijo Quinto Mucio Escvola es el jurista ms representativo de esta etapa. l public la primera exposicin ordenada del ius civile, enriqueciendo la tradicin del derecho romano con la incorporacin del mtodo de la dialctica griega. Su libro est dividido en cuatro partes: herencia, personas, cosas y obligaciones, divisin que influir las obras posteriores de derecho civil.

Actividad de la primera jurisprudencia. La actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (responsa) a casos que les proponen los particulares, pero tambin los jueces o magistrados. Las respuestas que dan los juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad o saber que se les reconoce. Las respuestas que dan en pblico son breves, pero en privado explican a sus discpulos las razones que los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como precedente o ejemplo para resolver casos semejantes. Procede as la jurisprudencia casusticamente, resolviendo casos concretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes; slo excepcionalmente formulan reglas generales. Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber autnomo, que tiene sus propias nociones, reglas y mtodos, aunque no deja de tener en cuenta los datos sociales en que se aplica (organizacin poltica, esclavitud, organizacin familiar, etc.), la utilidad prctica y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere. Para esta poca ya queda fijada la terminologa jurdica y el cuadro general de las instituciones. En principio, los juristas no actan como abogados, defendiendo causas en juicio. El trabajo de la abogaca lo dejan a los expertos en el arte de persuadir, es decir a los expertos en la Retrica (oradores o retores). En esta primera etapa clsica se inicia la conformacin de escuelas de juristas, que no son establecimientos de enseanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la ltima generacin de juristas de esta etapa, es el fundador de la Escuela Serviana.

LAS LEYES. En general, la ley (lex) es una declaracin de potestad que vincula al que la emite y a quien est dirigida. (Gayo 1.3: lo que el pueblo manda y establece). La ley pblica (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es aprobada por los comicios (iussum Populi); en poca republicana sola tambin exigirse la autorizacin del Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el magistrado en su rogatio. Los comicios no pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo o rechazarlo. La ley es pblica porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto se expone en pblico. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban. En todo caso y desde muy antiguo se reconoce la creacin de leyes por el pueblo, en que ste las aprobaba previa rogatia o solicitud por quienes las proponan. Las leyes se pueden clasificar desde distintas perspectivas. As, por ejemplo, atendiendo a quien las dicta, se distingue entre las leges rogadas y las dadas. Las primeras son las leyes propiamente tales, esto es, votadas por el pueblo reunido en comicios y a propuesta de un magistrado. Las segundas, las dictadas por los magistrados encargados de la administracin de alguna provincia en virtud de una autorizacin del comicio.

Otro ejemplo sera la distincin en base a la sancin desprendindose de ellas las categoras de leges pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las pluscuamperfectas aquellas que frente a su violacin considera tanto la nulidad del acto como la imposicin de una pena al infractor. En el caso de las perfectas, slo consideran la nulidad de los actos realizados en infraccin a ellas. Tratndose de las menos que perfectas, stas slo consideraban una pena para el infractor. Por ltimo, en las imperfectas no se consideran en ellos ni la nulidad del acto ni una sancin para quien la infringe. Caracterstica del contenido de la ley, su generalidad. Desde la Ley de las XII Tablas, se fij que la ley no poda dirigirse a un ciudadano en concreto, por lo que se lleg a considerar que la ley tena que contener una orden general dirigida a todos los ciudadanos. Desde entonces se afirma que la generalidad es una caracterstica tpica de la ley, que la distingue de otros actos emitidos por la potestad, como los decretos o los edictos. Relaciones entre la ley y el ius. La ley, que es un acto de potestad, no modifica el ius creado por la autoridad de la jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del derecho en cuanto los juristas toman en consideracin los nuevos datos que contiene la ley y los incorporan al ius. Sin embargo, la mayor parte de las leyes se refieren a asuntos polticos, criminales y fiscales ajenos al mbito propio del ius. Fueron pocas leyes (la mayora plebiscitos) las que se ocuparon de asuntos de derecho privado, entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C) sobre la responsabilidad por los daos causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia de sponsu, de fecha incierta entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la ley Falcidia (Lex Falcidia, 40 a.C.) sobre la herencia. Desaparicin de las leyes comiciales. En el Principado, cuando ya no se renen los comicios, dej de haber leyes aprobadas por stos. En lugar de ellas, los emperadores las elaboraban y las enviaban al Senado para que ste las aprobara como si fueran senadoconsultos. LOS PLEBISCITOS: Gayo los define como lo que la plebe manda y establece. Es la deliberacin de la plebe en asamblea propia (concilia plebi) convocada a tal efecto por un Tribuno. En una primera poca era vinculante para los plebeyos, pero despus de la ley Hortensia (287 a.C) se equipar a la ley obligando tambin a los patricios. Momento a partir del cual se pasa a hablar indistintamente de leyes o plesbiscitos.

LOS EDICTOS. Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en pblico disposiciones relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma el derecho edictal, ms comnmente llamado derecho honorario, porque las magistraturas se llamaban, por ser gratuitas, honores. El derecho honorario, que procede de la potestad de los magistrados, se distingue claramente del derecho civil elaborado por la jurisprudencia.

EL EDICTO DEL PRETOR URBANO. Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los pretores, encargados de solucionar los litigios. Para dar su edictos, los magistrados, que no necesariamente saban derecho, se asesoraban de los juristas, quienes iban as influyendo en el contenido del derecho honorario, que fue, durante los siglos I a.C. y I d.C, el derecho ms progresivo. El edicto del pretor contena las disposiciones conforme a las cuales iba a resolver los litigios. Sealaba ah, entre otras cosas, quines podan presentarse a iniciar un juicio, cmo podan ser representados y las frmulas de las acciones, en las que se precisaban los casos que podan juzgarse. El pretor emita un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera durante todo el ao (edictum perpetuum), pero en cualquier momento poda emitir otro (edictum repentinum). Era natural que al entrar un nuevo pretor, no hiciera un edicto totalmente nuevo, sino que tomara el de su antecesor y le introdujera algunos cambios, distinguindose la denominada pars nova de la traslaticia. Esta posibilidad de revisar y modificar el edicto del pretor cada ao permiti que el derecho honorario fuera, especialmente a fines de la Repblica y comienzos del Principado, un derecho flexible donde podan introducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo que la experiencia demostraba que no funcionaba. La redaccin definitiva del edicto del pretor. Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se transmita de pretor a pretor sin modificaciones (edictum traslatitium). La estabilizacin del edicto llega a trmino cuando el emperador Adriano, hacia el ao 130 d.C., ordena al jurista Juliano que haga una redaccin definitiva del mismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con esta codificacin del Edicto, ste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en una especie de libro jurdico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros escritos por los juristas. En la poca posclsica se le llamar Edicto Perpetuo. El edicto de los ediles curules. Adems de los edictos de los pretores, tuvieron influencia en el derecho privado los edictos de los ediles curules, encargados del orden en los mercados, por medio de los cuales se introdujeron novedades en materia de compraventa, especialmente relacionadas con la responsabilidad del vendedor por los defectos de la mercanca. Derecho pretorio y derecho civil. Como ya se destac en clases, el derecho contenido en los edictos constituye un ordenamiento paralelo al derecho civil, al cual complementa y rectifica, pero sin derogarlo. Por eso se da frecuentemente una doble regulacin, complementaria no contradictoria, de las mismas materias; por ejemplo se habla de propiedad civil y propiedad pretoria, testamento civil y testamento pretorio, obligaciones civiles y obligaciones pretorias, etc. En la etapa clsica tarda, los juristas funden ambos derechos para crear un nuevo derecho (ius novum).

LOS SENADOCONSULTOS. Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayora de votos, eran originalmente, en la constitucin republicana, consejos dirigidos a los magistrados. No se referan a las materias propias del derecho civil, ni eran fuentes del derecho civil. En tiempo del Principado, como ya no se renen los comicios, el prncipe va a formular leyes que enva al Senado para que fueran ah aprobadas y publicadas en forma de senadoconsultos. Estos nuevos senadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C., van a afectar el derecho privado de manera importante, tales como el senadoconsulto Macedoniano (de la poca de Vespaciano), que afect las reglas sobre el prstamo de dinero a los hijos de familia; o el senadoconsulto Neroniano (quiz del ao 61 d.C.) sobre los legados; o el senadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras formas de garanta prestadas por mujeres. Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como se hicieron valer sus disposiciones fue por medio del edicto del pretor. ste inclua en su edicto acciones o excepciones (defensas del demandado) para hacer efectivas las prescripciones de los senadoconsultos. Por ejemplo, para hacer valer la prohibicin del senadoconsulto macedoniano de prestar dinero a los hijos de familia, los juristas, que conforme al ius civile enseaban que quien reciba una cantidad de dinero tena el deber de devolver otra igual, aconsejaron al pretor que incluyera en su edicto una excepcin a favor del hijo de familia que lo defendiera de la accin del acreedor para exigir el pago; de este modo no se modificaba el derecho civil, pues segua siendo deber del deudor pagar la cantidad prestada, y al mismo tiempo se respetaba la prohibicin del senadoconsulto, pues el acreedor no poda exigir lo prestado cuando el deudor le opona la excepcin del senadoconsulto Macedoniano. Decadencia de los senadoconsultos. Como el senado, de hecho, aprobaba todas las leyes que le propona el prncipe, a partir de Adriano se acostumbr que el texto preparado por el prncipe fuera ledo, por medio de un representante, ante los senadores; stos lo aclamaban, y ese mismo texto (la oratio principis) se converta en ley y, por lo tanto, vala como fuente del derecho civil. LA JURISPRUDENCIA CLSICA ALTA O CENTRAL. El apogeo de la jurisprudencia (30 a.C. a 130 d.C.) coincide con el inicio del Principado. Durante esta etapa, la jurisprudencia romana alcanza su mayor nivel cientfico. Los juristas son conscientes de la independencia de su ciencia, que separan claramente de otras como la Retrica o la Gramtica. Para entonces ya tienen el nmero completo de las instituciones jurdicas y cuentan con un lenguaje tcnico propio. Los juristas ms representativos de la jurisprudencia clsica central: Hay dos grandes juristas, Laben y Juliano, que son como los signos del comienzo y fin de esta etapa. Laben (muerto en el ao 42 d.C.) era un jurista apegado a la tradicin republicana que no se acomod al nuevo rgimen. Viva plenamente su oficio, dando consultas, formando nuevos juristas y escribiendo libros. Su obra influy poderosamente, principalmente sus Comentarios al Edicto del Pretor y sus Respuestas. Conform una escuela en la que se integraron juristas como Nerva, padre e hijo, Prculo, Celso y Neracio, que fue posteriormente conocida como escuela Proculeyana.

Juliano (nacido hacia el ao 100 y fallecido despus del ao 175) fue, en cambio, un jurista del nuevo rgimen: miembro del consejo del emperador Adriano, cnsul en el ao 148 y nuevamente en 175, gobernador de varias provincias; fue l quien hizo la redaccin definitiva del Edicto del pretor. Perteneci a otra escuela, fundada por Cayo Casio Longino, que se conoci como escuela Sabiniana, en honor del jurista Sabino, su maestro. ste fue un jurista de origen humilde pero muy favorecido por el emperador; escribi varias obras, pero la principal fue su Derecho Civil, que vena a completar la de Quinto Mucio Escvola. LA LITERATURA JURDICA CLSICA. Los juristas publican muchos libros, la mayora de contenido casustico. Su obra literaria puede reducirse a cinco tipos de libros: 1)los libros llamados Respuestas (responsa), que son colecciones de respuestas dadas por el jurista a las consultas que le fueron hechas; 2)las Questiones (quaestiones), que son colecciones de casos prcticos, de difcil solucin, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseanza; 3)los Digestos (digesta), que son colecciones de casos y comentarios conformadas de acuerdo con el orden del Edicto del Pretor; 4)los Comentarios al Edicto del Pretor o al Derecho Civil de Sabino (comentarium ad Edictum o ad Sabinum) y a otros libros de juristas; y 5)libros monogrficos sobre materias especficas, por ejemplo sobre las tutelas o las hipotecas. Estos libros no han llegado hasta nosotros, pero los conocemos en parte, gracias a los fragmentos de los mismos que se recogieron en el Digesto de Justiniano. Progresiva eliminacin de la autoridad de los juristas: No obstante el esplendor que alcanz la jurisprudencia en esta etapa, desde el inicio de la misma se introdujo un elemento que la llevara a su decadencia. El prncipe, como primero entre todos los ciudadanos, reclama para s toda la potestad que tenan los magistrados, as como la autoridad del senado y de los juristas, y si bien durante cierto tiempo respet la autoridad del senado, para mantener las apariencias republicanas, no obr del mismo modo respecto de la autoridad de los juristas. El emperador Tiberio inici un sistema, que siguieron sus sucesores, de autorizar a ciertos juristas para que pudieran dar respuestas con la autoridad del prncipe (ius respondendi ex auctoritate principis). De esta manera hizo que las respuestas de los juristas no valieran por la autoridad o saber del jurista que la daba, sino por haber sido autorizado por el prncipe. La consecuencia de esto fue que los juristas, si queran influir, tenan que ganarse el favor del prncipe, con lo cual la jurisprudencia perdi su independencia.

LOS RESCRIPTOS IMPERIALES. Desde el imperio de Adriano, todos los juristas de categora formaban parte del consejo del emperador o cancillera imperial (concilium principis). El emperador asumi la funcin de dar respuestas, con auxilio de su cancillera, a las consultas que se le hacan por escrito, sustituyendo as la labor que antes hacan los juristas. Las respuestas, firmadas por el emperador, se llamaron rescriptos (rescripta) porque se escriban en el mismo documento en que se haba presentado la consulta. Los rescriptos fueron la fuente ms activa del derecho desde el gobierno de Adriano (117-138) y durante toda la etapa clsica tarda y en la primera etapa posclsica con el gobierno de Diocleciano (284-305). Los rescriptos eran respuestas a casos concretos, pero era natural que se consideraran como un precedente ejemplar que poda aplicarse a casos semejantes. Por eso parecen haberse hecho registros oficiales en donde aparecan resmenes de los rescriptos, que podan ser consultados por el pblico. En todo caso, a finales del siglo III aparecen unas colecciones privadas de rescriptos; la ms antigua que se nos conserva es el Cdigo Gregoriano que contiene rescriptos de Adriano y sus sucesores, hasta Diocleciano.

LA LTIMA JURISPRUDENCIA CLSICA. La jurisprudencia de esta ltima etapa clsica (130-230) tiene todava un nivel cientfico elevado, precisamente por estar vinculada a la tradicin, pero carece de fuerza creadora. Sus representantes ms conocidos son los tres juristas del tiempo de los Severos (primeras dcadas del siglo tercero): Papiniano y sus discpulos Ulpiano y Paulo. Muchos provienen de provincias, como Ulpiano, que era de Siria. Todos sirven en la cancillera imperial, especialmente para la expedicin de rescriptos, y eso les hace interesarse en los asuntos que interesan al emperador, como los gobiernos de las provincias y los impuestos, que antes no eran materia del inters de los juristas; este ensanchamiento del inters de los juristas hace que se introduzca una distincin entre el ius privatum, el que se refiere a lo que interesa a los particulares, y el ius publicum, el que se ocupa de lo que interesa a la utilidad pblica. La literatura de la jurisprudencia clsica tarda. Escriben obras de los mismos tipos que la jurisprudencia anterior, pero tienen predileccin por hacer grandes comentarios ad Edictum y ad Sabinum, en los que logran recopilar la obra de los predecesores, a quienes citan constantemente. La mayor parte de los fragmentos que se conservan en el Digesto provienen de estos comentarios de Paulo y Ulpiano. Aparecen nuevos tipos de libros entre los cuales se destacan los que son colecciones de reglas generales, separadas de la casustica y fciles de retener (regulae, sententiae, definitiones), que tendrn mucho xito en la poca posclsica, y los libros destinados a la enseanza elemental del derecho (institutiones).

El jurista Gayo. Mencin aparte merece Gayo. Fue un jurista que posiblemente vivi, hacia la segunda mitad del siglo segundo, en alguna provincia oriental del imperio, como lo sugiere el hecho de haber publicado un libro en griego. Conoci las obras de los juristas clsicos, a quienes cita constantemente, pero a l no lo cita ningn jurista romano. La obra que lo hizo famoso fue un libro destinado a la enseanza llamado Instituciones (Institutiones), que se convirti, en el siglo IV, en libro de texto de las escuelas oficiales de Derecho en Beirut y Constantinopla. Posteriormente fue utilizado por el emperador Justiniano como base para hacer l su propio libro de enseanza, las Instituciones de Justiniano. La clave xito del libro de Gayo parece haber sido su carcter elemental. Actualmente la obra de Gayo tiene la mxima importancia por ser el nico libro escrito en poca clsica que se nos ha conservado casi completo, y que nos ha llegado directamente, sin intermediacin de los compiladores de Justiniano. Por eso nos da noticias nicas, especialmente sobre el procedimiento civil arcaico y clsico. EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS. El ius civile es el derecho de la ciudad de Roma, que se extendi luego a toda Italia, pero no se observa ntegramente en las provincias del imperio. En cada provincia el gobernador es el titular de la jurisdiccin, que ejerce por s mismo, en ciertos casos, y delega tambin en jueces subordinados. Los juicios en las provincias no tenan que seguir las reglas del procedimiento formulario propio de Roma e Italia. Cada gobernador, como magistrado romano que era, poda dar su propio edicto con las reglas que seguira en su jurisdiccin, que posiblemente se acomodara al edicto del pretor urbano. El derecho que aplica cada gobernador vara en cada provincia. En cada una se form un derecho propio, fundamentalmente romano pero adaptado a las costumbres y tradiciones jurdicas locales; el grado de romanizacin de los derechos locales dependi de la fortaleza de las tradiciones jurdicas locales: fue menor en las provincias donde exista una tradicin jurdica importante, como en Oriente, y mayor en las que tenan una tradicin dbil, como en Occidente. El derecho de cada provincia se aplicaba tanto a los ciudadanos romanos como a los provinciales o peregrinos (peregrini). A fines de la poca clsica, los juristas se interesaron por los derechos provinciales, y en la poca posclsica se lleg a producir un cierto influjo de los derechos provinciales o provincializacin del derecho romano. IV. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN POCA POSCLSICA. La poca posclsica se inicia con una profunda transformacin poltica llevada a cabo por Diocleciano, quien establece una nueva forma de gobierno, el Dominado o imperio absoluto. En consonancia con este rgimen, la fuente primordial del derecho va a ser la voluntad imperial manifestada en las leyes, y la jurisprudencia decaer fuertemente. Las fuentes jurdicas a fines del siglo III y durante el siglo IV. Diocleciano (284-305) sigue legislando mediante la forma de rescriptos, por lo que parece que contina la tradicin de la etapa clsica tarda, pero el contenido de los mismos refleja su apartamiento del derecho clsico, ya que predomina en ellos el punto de vista administrativo, de gobierno, en vez del punto de vista propiamente jurdico.

Constantino (306-337) termina con la prctica de los rescriptos y comienza la prctica, que seguirn todos los emperadores, de legislar por medio de leyes generales autocrticas, es decir formuladas y aprobadas por el mismo. Estas leyes generales, que son expresin de la sola voluntad del emperador, se vuelven la nica fuente del derecho. Como muchas veces estaban apartadas de la vida cotidiana, dieron lugar al problema, que no exista en el derecho clsico, de la validez de las costumbres como fuente del derecho cuando se apartan o incluso van en contra de las leyes. Los sucesores de Constantino siguieron dando este tipo de leyes, y por medio de ellas los emperadores cristianos fueron formando un derecho cristiano. La divisin del imperio en dos partes, Oriente y Occidente, que fue introducida por Diocleciano, se consuma definitivamente con Constantino, y va hacer que se ahonden las diferencias entre el derecho de una y otra parte. LAS OBRAS POSCLSICAS DE FINES DEL S. III Y DEL S. IV. Las obras de los juristas de esta poca se caracterizan por ser abreviaciones o sntesis en las que se pretende abordar todo el derecho. El autor ms representativo de finales del siglo III es Hermogeniano, jurista cercano a los crculos oficiales, quien escribi un compendio titulado Eptome del Derecho (Epitome iuris); tambin public una coleccin de los rescriptos emitidos por Diocleciano, durante los aos 293 y 294, conocida como Cdigo Hermogeniano (Codex Hermogenianus), que vino a completar la que haba hecho un tal Gregorio, el Cdigo Gregoriano, con rescriptos de Adriano a Diocleciano, hasta el ao 292. A finales del siglo III apareci otra obra de ese mismo estilo con el nombre de Sentencias de Paulo (Pauli Sententiae). Es una coleccin de reglas jurdicas (sentencias), sobre todas las materias jurdicas, falsamente atribuida al jurista Paulo. Semejante, aunque de principios del siglo IV, es otra obra atribuida a Ulpiano, que se conoce por dos nombres: Eptome de Ulpiano (Epitome Ulpiani) o Reglas de Ulpiano ( liber singularis regularum). Otro tipo de obras propio de estos siglos son las colecciones, ordenadas por materias, de fragmentos jurdicos de libros antiguos (ius) y de leyes imperiales (leges), como las colecciones denominadas Comparacin de leyes romanas y mosaicas (Mosaicarum et Romanorum legum Collatio) y Fragmentos Vaticanos (Fragmenta Vaticana). VULGARISMO JURDICO. El derecho de esta poca de decadencia de la jurisprudencia presenta ciertas caractersticas que han permitido calificarlo como derecho vulgar o vulgarismo jurdico, expresiones con las que se denota su fuerte alejamiento del derecho clsico. Entre los rasgos propios del vulgarismo jurdico, cabe mencionar: i)la tendencia a la epitomizacin, es decir a hacer obras breves que pretenden resumir todo el derecho, haciendo a un lado muchas distinciones, conceptos, y problemas; ii)la tendencia naturalista, que lleva a ver las instituciones, haciendo a un lado el punto de vista jurdico, desde el punto de vista econmico y fiscal, por ejemplo, a prescindir del concepto de propiedad y considerar nicamente la posesin; y

iii)una tendencia moralista que mueve a definir apresuradamente, con olvido de las categoras y razonamiento jurdicos, soluciones conformes con una determinada posicin tica (en muchos casos cristiana), por ejemplo la tendencia a favorecer la libertad de los esclavos (favor libertatis) o la exaltacin de lo que es ms humano (humanius est) o ms equitativo, por encima de lo justo. El problema de la autenticidad de las fuentes. En la prctica judicial de la poca, los abogados tenan que presentar al juez los libros que contenan las leyes (leges) u obras jurisprudenciales (ius) que alegaban a su favor. Los libros que presentaban era necesario cotejarlos luego con otros ejemplares para comprobar su autenticidad. Desde fines del siglo III empez a preocupar el uso de rescriptos falsos. El problema se agrav porque a mediados del siglo III se sustituy el viejo formato del libro en rollo (volumen) con el formato del libro por pginas (codex), de manejo ms fcil, y aprovechando el nuevo formato, se hicieron muchas nuevas ediciones (no oficiales) de los libros jurdicos, sin respetar del todo su texto original, sino abrevindolo y, a veces, adaptndolo a las nuevas necesidades. Las leyes de citas. Las diversas disposiciones que dieron los emperadores para quitar autoridad a algunas obras jurdicas fueron posteriormente conocidas como leyes de citas. Constantino fue el primero que suprimi (ao 321) la autoridad de algunas obras dudosas como las Notas a Papiniano atribuidas a sus discpulos Paulo y Ulpiano, y adems confirm (ao 327) la autoridad de todas las obras de Paulo, y especialmente de las Sentencias, que en realidad no eran de Paulo. Un siglo ms tarde (ao 426), el emperador Valentiniano III emiti una ley de citas, por la que, adems de confirmar la desautorizacin de las Notas a Papiniano, sealaba que slo podan alegarse en juicio las obras de cinco juristas tardo clsicos: Papiniano, cuyas opiniones eran definitivas en caso de discrepancias, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo; posteriormente se corrigi esta ley y se dijo que tambin eran alegables las obras de otros juristas que estos cinco citaran, con lo cual se ampliaba el nmero de obras alegables. El problema de la autenticidad de los libros jurdicos alegables en juicio terminar cuando se publique el Digesto (533), como compilacin oficial de los textos jurisprudenciales alegables en juicio. El Cdigo Teodosiano. El emperador Teodosio II hizo una edicin oficial de las leyes imperiales de Constantino, sus sucesores y de l mismo, que se llam Cdigo Teodosianio, y que fue publicada en 438 para entrar en vigor en el ao 439 en las dos partes del Imperio. ste fue el ltimo cuerpo legal que rigi en ambas partes. LAS FUENTES DEL DERECHO EN OCCIDENTE, SIGLOS V Y VI. Con la cada de Roma el ao 476, el rey visigodo Eurico se hizo cargo del territorio que comprenda la Prefectura de las Galias (que aproximadamente era lo que hoy son Francia, Espaa, sur de Alemania y sur de Inglaterra), y public un libro jurdico, que contena fundamentalmente derecho romano vulgar, conocido como Cdigo de Eurico (Edictum Eurici regis).

En las Galias, en la segunda mitad del siglo V, parece que hubo cierto cultivo del derecho, del cual era una muestra ese cdigo, pero que tambin dio otros frutos: unas obras llamadas Interpretaciones (Interpretationes) que contenan comentarios breves a las leyes recopiladas en el Cdigo Teodosiano, a leyes posteriores y a algunas obras jurisprudenciales, como las Sentencias de Paulo. En el ao 506, otro rey visigodo, Alarico II orden hacer una amplia coleccin de obras jurdicas, conocida como Breviario de Alarico o Ley romana de los visigodos (Lex Romana Visigothorum). Pretenda compilar tanto las leyes como las obras jurisprudenciales. De las leyes, contena el Cdigo Teodosiano, con mutilaciones, y leyes posteriores de Teodosio y de sus sucesores, conocidas como Novelas Teodosianas y Posteodosianas (Novellae Theodosianae et post Theodosianae). De obras jurisprudenciales presentaba: las Sentencias de Paulo, el Eptome de Gayo ( Epitome Gai), fragmentos de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y un fragmento de una obra de Papiniano. Todos estos textos, salvo el eptome de Gayo, venan acompaados de sus respectivas interpretaciones. Esta fue la mxima obra jurdica que dio el Occidente en el siglo VI y que se mantuvo como el monumento de Derecho Romano entre los pueblos germnicos, hasta el siglo XII, cuando se inicia la recepcin del Corpus Iuris Civilis. CLASICISMO DE ORIENTE, SIGLOS V Y VI. En Oriente, que siempre haba tenido una cultura superior a Occidente, salvo en la ciencia jurdica, floreci, en la primera mitad del siglo V, un cultivo acadmico del Derecho en las escuelas oficiales de Derecho, primero en Berito (Beirut) y luego en Constantinopla. En esas escuelas se conservaron y estudiaron los libros de la jurisprudencia clsica (en sus ediciones del siglo III), lo que dio lugar a la formacin de una tradicin bizantina de profesores de derecho, caracterizada por su clasicismo, es decir su apego o devocin al derecho clsico romano. LA RECOPILACIN ORDENADA POR JUSTINIANO. Esta tradicin clasicista fue favorecida por el emperador Justiniano, quien orden hacer una compilacin que recogiera todo el derecho, no slo las leyes, como haba hecho el Cdigo Teodosiano, sino tambin los textos jurisprudenciales. Los trabajos de compilacin recayeron principalmente en varios profesores de derecho, entre los que destacaron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Como la intencin del emperador era hacer un libro que sirviera, no slo para la enseanza, sino para ser alegado ante los jueces, orden a los compiladores que seleccionaran bien los textos que iban a incluir y que adems los depuraran, es decir que quitaran de ellos las contradicciones que tuvieran y las palabras o frases que resultaran ya anticuadas. Las modificaciones que introdujeron los compiladores, y que la romanstica ha logrado detectar, se llaman interpolaciones. EL CORPUS IURIS CIVILIS. La compilacin que orden hacer Justiniano consta de tres volmenes: un libro introductorio destinado a la enseanza, las Instituciones (Institutiones); una antologa de fragmentos de libros de los juristas clsicos, el Digesto (Digesta); y una antologa de leyes imperiales, el Cdigo de Justiniano (Codex).

EL CDIGO DE JUSTINIANO. El primer libro que se public fue el Cdigo, en una primera edicin del ao 529. Para hacerlo se aprovecharon los cdigos Gregoriano y Hermogeniano (que conservaban rescriptos de Adriano a Diocleciano), el Cdigo Teodosiano, que compilaba las leyes desde Constantino hasta Teodosio II, y las colecciones de leyes posteodosianas. Despus de la publicacin de esta primera edicin, y mientras duraban los trabajos de compilacin del Digesto, Justiniano dio nuevas leyes, algunas sugeridas por el trabajo de los compiladores, en los aos 530 y 531, por lo que se hizo una nueva edicin (Codex repetitae praelectionis) que apareci el ao 534 y que es la que se nos conserva. Consta de 12 libros, divididos en ttulos, con sus respectivas rbricas, y stos divididos en leyes, colocadas, dentro de cada ttulo, por orden cronolgico; cada ley va precedida del nombre del emperador que la emiti. La forma de citarlo es por el signo CJ (o la abreviatura CJ.), seguido de los nmeros del libro, ttulo y ley, por ejemplo CJ 2,6,3; se suele aadir, entre corchetes, el ao en que fue publicada la ley: CJ 2,6,3 [240]; para mayor precisin conviene anteponer el nombre del emperador que la emiti: Gordiano CJ 2,6,3 [240]. EL DIGESTO. El Digesto (Digesta) o Pandectas (por su nombre griego pandectai) es la parte ms importante de la compilacin de Justiniano. Se public el ao 533. Recoge una buena parte de las obras de los juristas de la etapa clsica central pero sobre todo de las de los juristas de la etapa clsica tarda . Est dividido en 50 libros, y stos en ttulos, con sus propias rbricas. Los ttulos se componen de prrafos, que corresponden a fragmentos de libros jurdicos; cuando los prrafos son largos se subdividen en pargrafos. Al principio de cada prrafo se indica el nombre del jurista y del libro de donde proviene el fragmento. Se cita por el signo D (o la abreviatura D.), seguida del nmero del libro, ttulo, prrafo y, cuando existe, pargrafo. Por ejemplo D 4,10,1,1. Para mayor precisin conviene anteponer el nombre del jurista y del libro de donde procede el fragmento, por ejemplo Papiniano, libro 1 de las respuestas, D 4,10,1,1. LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO. Las Instituciones se publicaron el mismo ao que el Digesto, el 533. Consta de cuatro libros y se funda en las Instituciones de Gayo, que a veces transcribe casi textualmente. Fueron el libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho. Se dividen en libros, ttulos y prrafos, y se citan con el signo I o IJ (o las abreviaturas I. o IJ.) seguidas de los nmeros de libro, ttulo y prrafo. LAS NOVELAS. En la Edad Media se agregaron a estos libros una coleccin de 168 leyes posteriores, 161 de Justianino, 4 de Justino y 3 de Tiberio II, llamada Novelas (Novellae). Casi todas estaban escritas en Griego y son de poco inters para el derecho privado.

LA EVOLUCIN DEL DERECHO EN ORIENTE, DESPUS DE LA COMPILACIN DE JUSTINIANO. Al quedar publicada (534) la compilacin, Justiniano, queriendo que fuera una obra definitiva, que deba conservarse inalterada, prohibi que se comentara y amenaz con castigar como falsificadores a quienes lo hicieran. Sin embargo, los comentarios aparecieron bien pronto. A uno de los compiladores, a Tefilo, se le atribuye una explicacin o Paraphrasis griega de las Instituciones de Justiniano. En los aos posteriores aparecieron muchos comentarios a los tres libros, que fueron luego recogidos por un compilador annimo y posteriormente aadidos a una nueva edicin, en Griego, de la compilacin justinianea que hizo el emperador bizantino Len el Filsofo (886-911), denominada los Baslicos. Esta evolucin corresponde ya a la historia del Derecho Bizantino, que es la tradicin propia tambin del mundo eslavo.

SEGUNDA UNIDAD: PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION PRIMERA PARTE: PERSONAS. INTRODUCCION: En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y obligaciones en s mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a travs de los cuales los derechos y obligaciones se hacen cumplir. Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone necesariamente un titular, utilizndose para designar a ste, entre otras, las expresiones, sujeto de derecho o persona. En este sentido, se seala que el derecho moderno dispone de dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el otro: sujeto de derecho y capacidad de goce. Por tales entendemos al ente hbil y a la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurdicas. (Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos). Por otro lado, existe tambin el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. El sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de ejercicio, pero no se concibe sta sin tener la de goce. Por ltimo, hoy en da los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con capacidad de goce, son conceptos sinnimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las llamadas personas jurdicas o morales, sobre los cuales nos referiremos ms adelante. ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA: ORIGEN: Al respecto se nos seala que etimolgicamente, viene de la denominacin que se daba a la mscara de la cual se servan en escena los actores para hacer ms vibrante y sonora su voz, de all que se la empleara para designar el papel que un individuo poda representar en la sociedad (personare: sonar fuerte, resonar). Algunos juristas (Paulo) utilizan el trmino caput (cabeza), en el sentido genrico de hombre o individuo humano. SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teora de la personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tena un significado tcnico preciso. En efecto, por una parte poda ser empleada de acuerdo con el significado que corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto,
Alejandro Guzmn Brito destaca que en el derecho clsico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era desconocido para ellos el trmino de persona jurdica, aunque en la poca post-clsica las corporaciones solan ser llamadas personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos ensea que la principal divisin a propsito del derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma, fundado en la posicin que el hombre ocupa en el orden jurdico, el concepto primitivo de persona es sinnimo al de hombre.

En este orden de ideas, todo hombre y nadie ms que l, debiera ser persona; pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales, restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no humanos, segn se explicar ms adelante. As, Guillermo Margadant seala que el protagonista del drama jurdico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una parte es ms estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los esclavos, pero por otra parte ms amplio pues reconoce la existencia de personas que no son seres humanos. Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresin persona como sinnimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigedad no reconocen personalidad jurdica al ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto que al lado de las personas fsicas existen las personas jurdicas. Por otra parte, el derecho romano clsico, para los efectos de la personalidad y de la correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadana del sujeto y, particularmente, en lo referente a la capacidad en el mbito del derecho privado, se consideraba a la persona no individualmente sino dentro de su familia y el status o situacin jurdica personal que ocupaba en ella. En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condicin de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresin sujeto de derecho o el concepto jurdico de persona , como sinnimo de sujeto, no son sinnimas de la palabra ser humano. CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal est dotado de capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. PRECISIONES: La dogmtica moderna designa con la expresin capacidad de goce la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el trmino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas fsicas y es atribuida tambin por el derecho a entes abstractos denominados personas jurdicas, pero en Roma, tratndose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o fsicas, el orden jurdico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condicin es distinta a la de los esclavos por cuanto tienen reconocida una suerte de subjetividad jurdica por derecho de gentes; ya en la poca clsica se supera esta distincin en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce, patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.

De lo expuesto se desprende que tratndose de las personas naturales, la calidad de sujeto de derecho en Roma est limitada a ciertas personas, las cuales necesariamente deben gozar de libertad jurdica, tener ciudadana y no estar sometido a la potestad de un pater familias. En conformidad al ordenamiento jurdico romano existen distintas categoras de persona en sentido jurdico y modos en que un hombre poda entrar o salir de cada categora; se trata de las diferentes categoras de status, sobre las cuales nos referiremos ms adelante (Los juristas consideran que si bien todo el
derecho ha sido constituido por causa de los hombres (Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; as, en principio, era plenamente capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris) .

Por su parte, en lo referente a las personas jurdicas, por ahora slo diremos que en el derecho romano tambin habra reconocido la calidad de personas a entes distintos del ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominacin que las comprendiera a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas. La doctrina o teora general de las personas jurdicas no es de origen romano, se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurdica moderna, pero los juristas romanos bsicamente slo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones, conformndose con aplicar a stas, los principios que rigen a las personas fsicas. De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a stas en: I.-PERSONAS NATURALES y II.-PERSONAS JURIDICAS. El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurdicamente hablando, se refiere tanto a las personas naturales o fsicas y su posicin frente al ordenamiento jurdico y, por otra parte, a las llamadas personas jurdicas, entes a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto o asociacin de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecucin de un fin. Ver artculos 54, 55 y 545 del Cdigo Civil

I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES: COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS NATURALES: REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o dicho de otra forma la aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de existencia o requisitos fsicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia de requisitos civiles o jurdicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la consideracin de los status y que estudiaremos ms adelante. Los primeros son: a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o de sus
vsceras, vale decir, forma parte del cuerpo materno (mulieburus portio).

b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiracin o el movimiento. Justiniano opt por la tesis sabiniana. Paulo nos seala que los que nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos. El determinar si la criatura naci viva o no tiene importancia para efectos sucesorios. La prueba de que la criatura naci viva incumbe al que trata de fundar sobre ella derechos. Cabe destacar, que nuestro Cdigo Civil exige que la criatura sobreviva a la separacin un momento siquiera. 3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurdicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. As, para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era all donde deba presentarse la monstruosidad. Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro pblico de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legtimos, pero, en los tiempos de Marco Aurelio se extiende tambin a los ilegtimos. SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situacin de la criatura que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturusno nacido). En efecto, el concebido mientras est dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad fsica como en relacin con los derechos que le corresponderan en el evento de nacer.

Por decirlo de una forma, por lo menos en el mbito patrimonial el nasciturus es una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este sentido Bonfante nos seala que el concebido no es actualmente
persona; siendo empero una persona eventual a la cual se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habran transmitido, y, adems, su capacidad jurdica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepcin, no desde el momento del nacimiento.

En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que sern transferidos a la futura persona en el momento de su nacimiento, pues slo entonces se estar ante un ser humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar por los bienes que puedan corresponder al que est por nacer (curator ventris). En todo caso, algunos autores consideran que estaramos ante un reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condicin resolutoria, vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideracin
jurdica pues la eventualidad de crearse relaciones jurdicas referidas al que estaba en el claustro materno permita a la jurisprudencia sostener la regla conforme a la cual "el concebido se tena por ya nacido", encontrndose condicionados esas relaciones jurdicas al hecho de que la criatura naciera y cumpliera con los requisitos fsicos. De esta forma si naca muerta se estimaba como si nunca hubiera existido para el derecho.

Principales derechos del que est por nacer: 1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en suspenso hasta el nacimiento. 2.-Puede designrsele un curador de sus derechos eventuales. Antes del nacimiento, la administracin de los derechos deferidos al que est por nacer se confa a un curator ventris. 3.-Est prohibido y sancionado el aborto. 4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento. 5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo. PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION: En relacin a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habra que destacar que de acuerdo con Hipcrates, la gestacin dura no menos de seis meses completos, y segn una disposicin de la ley de las XII Tablas, no ms de 10 meses completos, por lo cual partiendo desde el da del nacimiento se puede determinar la poca dentro de la cual se pudo producir la concepcin, formulndose al respecto una presuncin de derecho segn la cual de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, presumindose de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento en no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Respecto de esta presuncin habra que destacar que es de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario, que lo que presume es la poca de la concepcin y que tiene importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o bien si es su padre legtimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros, determinar si est o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesin. En relacin a lo expuesto, ver artculos 74, 75, 76 y 77 del Cdigo Civil

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA PERSONALIDAD: En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese considerado con plena capacidad jurdica o persona, no bastaba con que reuniera los requisitos fsicos antes sealados, adems se exiga otra clase de requisitos, a los que llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurdica o se le reconozca como sujeto de derechos o persona. . Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que los status son aspectos de la personalidad jurdica respecto del ordenamiento jurdico romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situacin o posicin jurdica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias Ramos nos dice que el derecho romano distribuy los hombres en diversas categoras o situaciones (status), que tenan decisiva importancia para determinar la personalidad jurdica. En todo caso, esta sistematizacin didctica habra sido considerada por Gayo. Se acostumbra a sealar tres clases distintas: A)STATUS LIBERTATIS, B)STATUS CIVITATIS y C)STATUS FAMILIAE. Segn el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a distinguir entre sui iuris y alieni iuris De lo anterior resulta que a la pregunta de cules sean los derechos que en Roma competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho pblico y, el tercero slo tiene importancia en el derecho privado.

A)STATUS LIBERTATIS: La mxima divisin de los hombres es aquella que establece que los hombres son libres o son esclavos y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos. (Gayo, Instituciones) LOS ESCLAVOS (SERVI): La esclavitud (servitus) es una institucin por la cual se despoja a un ser humano de toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en Roma, los esclavos eran un objeto de derechos, una cosa, especficamente una cosa mancipi (res mancipi). En el mundo antiguo la esclavitud era considerada una institucin
necesaria para la organizacin de cualquier comunidad poltica, que se fundamenta en la desigualdad entre los hombres, defendida, entre otros, por Platn y Aristteles, que estimaban que los hombres deban ser divididos en dos categoras, los libres y los destinados a servir. En todo caso, los romanos en general si bien jurdicamente equiparaban a las esclavos a una cosa no por ello desconocan que entre los hombres libres y esclavos exista una naturaleza comn, es ms se destaca por algunos (Florentino) que la institucin de la esclavitud es propia del derecho de gentes, en virtud de la cual alguien es sometido al dominio ajeno en contra de la naturaleza. As, Trifonino nos dice que la libertad est contenida en el derecho natural, y la esclavitud ha sido introducida por el derecho de gentes. Es ms, segn Ulpiano, en lo que al derecho natural respecta, todos los hombres nacan libres. No ocurre lo mismo con el derecho civil, en el cual los esclavos se consideran como una cosa o res.

El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su libertad y debe servir a un hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma positiva -no la naturaleza-priva de libertad). En todo caso, conviene destacar la existencia de esclavos sin dueo, siendo por tanto lo esencial la perpetua privacin jurdica de libertad. SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO: Un esclavo rene la doble condicin de ser humano y de cosa. Si bien el esclavo jurdicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al cual el derecho ha despojado de capacidad jurdica conservando slo su personalidad natural que de hecho le permite comportarse en la vida como los hombres libres, disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso alguno de capacidad de obrar. Los romanos no pudieron prescindir de la condicin humana de ellos y as: a)en el mbito religioso podan desempear distintas actividades. (participaba del culto familiar y pblico, siendo admitidos a ciertas fiestas como los Saturnalia y Compitalia), sin perjuicio de que adems se reconocen sus dioses. Su iuramentum y votum eran vlidos; sus sepulturas entraban en la categora de res religiosa, en cuanto sus dioses de ultratumba eran respetados; b)en el mbito patrimonial poda actuar por su amo o dominus en aquellos actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere para su dueo) o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle perder bienes o endeudarse, pero esto ltimo cambi cuando el pretor permiti a los terceros que haban contratado con el esclavo obrar contra el amo cuando ste haba autorizado al esclavo a contratar (acciones adjetitia qualitates). De esta modo los esclavos eran verdaderos instrumentos de utilidad
del amo quien los poda emplear en sus actividades de comercio y negocios en general, el cual en vez de hablar por propia voz o de escribir con su propia mano, empleaba la voz o la mano de su esclavo, no siendo, a este respecto, su condicin muy distinta a la de los alieni iuris. As, el esclavo poda: adquirir para su dueo un bien por ocupacin o bien por mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo.

En este mismo mbito poda tener un peculio, esto es, una cierta cantidad de bienes que le entregaba su amo para que los trabajara y administrara, pero no era dueo de este peculio pudiendo el amo en cualquier momento pedirle se lo restituyera, al esclavo slo corresponda la administracin. El que se sostenga que los esclavos tendran una capacidad de obrar, implica que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el trfico negocial. Lo anterior lleva a Alejandro Guzmn a sealar que los esclavos tienen lo que hoy llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden actuar en la vida jurdica personal y directamente celebrando actos vlidos; slo que cuando adquieren lo hacen para su amo, en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una diferencia, segn este autor, entre el derecho romano y el derecho moderno, pues el primero reconoce la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio, como son los esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja de que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de ejercicio o de obrar. En relacin a lo anterior, algunos autores sealan que el importante papel que desempearon los esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el tardo y tmido desarrollo de la representacin jurdica y el escaso desarrollo de las sociedades mercantiles. c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su rigor era mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un
amo, no slo poda ser condenado a muerte aquel que lo mat sino adems aquellos que no lo defendieron (senado consulto Silaniano 10 d.C). En cuanto a las consecuencias patrimoniales del delito

estas recaen directamente sobre el dueo que est obligado a reparar el dao o bien liberarse de responsabilidad entregando al esclavo (abandono noxal). d)En el mbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede unirse en contubernio, con el consentimiento de su amo; adems, se reconoci la existencia de un parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que serva de base a un impedimento a la unin entre ciertos esclavos y esclavas ligados por l. e)En el mbito judicial, no poda obrar ni para si ni para ningn otro, deba necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen de toda capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como demandantes o como demandados, por s o por otro, sin perjuicio de que excepcionalmente se acept su intervencin en ciertos procesos. Comentario: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente no todos los autores estn de acuerdo con calificar a los esclavos jurdicamente como una cosa. En efecto, destacan que: a)Gayo trata de los esclavos en la parte de su libro que se refiere a las personas y que la autoridad del dueo sobre los esclavos no se designa como derecho de propiedad, sino como dominica potestas, la cual es limitada en tiempos imperiales por una amplia legislacin social en beneficio de los esclavos;

b)Ulpiano seala dentro del ius civile, los esclavos no son considerados como personas; pero en el derecho natural, todos los hombres son iguales; c)el ius honorarium si bien no considera al esclavo como una persona completa, reconoce eficacia a muchos actos jurdicos realizados por un esclavo, mediante las actiones adjectitiae qualitatis. CAUSALES DE ESCLAVITUD Y OTROS ASPECTOS EN RELACION A ESTA INSTITUCION COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO I, PGINAS 304 A 323.

B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA) El hombre libre, para tener reconocida una determinada posicin y cierta capacidad jurdica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la comunidad poltica de Roma o de otra comunidad jurdicamente reconocida por Roma, as, se distingua entre ciudadanos romanos (cives (originariamente quirites) y no ciudadanos (non cives), y a la vez los no ciudadanos se dividan en Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y, por otra parte los latinos. En este contexto y al igual que en los dems pueblos de la antigedad, el derecho romano en principio no tiene un carcter territorial, sino personal, esto es, se aplica slo a los ciudadanos romanos y slo a ellos corresponde la plenitud de los derechos tanto dentro del mbito del Derecho Pblico como del Derecho Privado, vale decir, el punto de partida de la consideracin de este status es el principio de la personalidad del Derecho, que determina que, en principio, el Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos, por lo cual, slo el ciudadano romano goza de plenitud de derechos. Alejandro Guzmn Brito nos dice que
los ciudadanos romanos son miembros plenos del populus romanus y participan ntegramente del derecho romano pblico y privado. De ello se colige que la capacidad jurdica plena

estaba condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. En la poca monrquica, la ciudadana es de fundamental importancia y contina sindolo para el derecho pblico de las pocas siguientes, sin perjuicio de las precisiones que sobre el particular expresaremos. En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la expresin ius civile era la de derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos romanos dondequiera que se encontrasen, lo que significaba que tena carcter personal y no territorial, vale decir, los ciudadanos romanos vivan segn su derecho nacional lo mismo si residan en Roma misma, que en los municipios itlicos o provinciales o esparcidos por las provincias. En este sentido, Jess Daza y Victoriano Saiz Lpez, sealan que la palabra civitas y
la expresin status civitatis no se refieren, en su origen, a cualquier tipo de organizacin poltica, sino exclusivamente a la ciudad-estado, designando el trmino cives slo a aquellos que formaban parte de la comunidad poltica democrticamente organizada. En todo caso, en toda la antigedad y en

el comienzo de la Edad Media domin el principio de la personalidad de los derechos. De lo expuesto resulta como obvia consecuencia el hecho de encontrarse los no ciudadanos en una situacin de inferioridad frente al ciudadano romano, pero el ordenamiento jurdico romano estableci distintas atenuantes, partiendo de la base de que distingue distintas categoras de extranjeros.

En efecto, durante la primera poca de Roma la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos revesta gran importancia pues la ciudadana estaba muy restringida, pero posteriormente fue concedindose con mayor facilidad puesto que las condiciones polticas y econmicas exigieron la existencia de mayor nmero de ciudadanos romanos, por lo cual muy pronto los romanos creyeron necesario el otorgar derechos limitados bajo el ius civile a sus vecinos inmediatos, los latinos, y un status similar fue admitido ms tarde para el creciente nmero de colonias que los romanos iban estableciendo a medida que su dominio se propagaba. Este status intermedio entre la condicin de ciudadano romano y el de peregrino, continu llamndose latinidad a pesar de que para el final de la Repblica haca tiempo que haba dejado de tener cualquier significacin geogrfica o tnica. En todo caso, la latinidad no era lo mximo a que un no romano poda aspirar. En efecto, a pesar de que las concesiones de ciudadana eran escasas hasta los ltimos aos de la Repblica, los romanos cedieron despus. As las cosas, hacia el final de la Repblica la ciudadana se haba extendido a toda Italia, y frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a comunidades enteras o a individuos particulares. Sin perjuicio de ello, el aumento del nmero de esclavos manumitidos determinaba otra fuente importante de nuevos ciudadanos (Algunos autores nos dicen que ello se explica por cuanto las condiciones polticas y las necesidades econmicas requeran que existiesen cada vez ms ciudadanos romanos). Finalmente, en el siglo III de nuestra era la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos pierde prcticamente su importancia, pues el emperador Antonino Caracalla en una constitucin del ao 212 d. C. concede la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio, aunque parece que se excluy a los latinos junianos y a los dedictitios de esta concesin.
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos seala que la expansin del Derecho romano corre pareja con la concesin de la ciudadana romana. As, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio quedo incorporado a la comunidad jurdica romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Slo en Oriente qued limitado a casos particulares de concesin de la ciudadana, por lo dems cada vez ms numerosos. Esta situacin se modific tericamente por la constitucin Antoniniana que concedi la ciudadana romana a todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en nico vigente en todo el imperio. En Oriente, el Derecho helnico resisti tenazmente, tanto as que Constantino traslad el centro del imperio al Oriente, lo que determin que dicho derecho influyera en la legislacin imperial. La ltima transformacin experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensin territorial fue debida a las invasiones de pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germnica en el Occidente. En los lugares ocupados por estos pueblos, el principio personal volvi a aparecer: los invasores se regan por su propio derecho y la poblacin romana por el suyo nacional (slo Teodorico el Grande dio a romanos y godos la misma ley).

En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia, la distincin entre ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el mbito del derecho privado, pudiendo sostenerse al respecto a su respecto los nacionales como los extranjeros se encuentran en la misma situacin. (ver artculos 14 y 57 del Cdigo Civil) CONDICION DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE CONLLEVA LA CIUDADANIA ROMANA: PLENA CAPACIDAD El ciudadano romano se rega por el ius quiritarium y ello determinaba que en las relaciones jurdicas entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en caso de conflictos de inters jurdico eran resueltos por tribunales romanos y, al mismo tiempo, el ciudadano deba cumplir las obligaciones que resultaren de la aplicacin de ese derecho.

La aplicacin del derecho romano se traduce en el reconocimiento tanto de derechos de carcter poltico o pblicos (Ius Publicum) y derecho de naturaleza privada (Ius Privatum). Para efectos de este curso nos limitaremos slo a destacar aquellos propios del ius privatum: 1)ius connubium, 2)ius commercium y 3)ius actionem 1) IUS CONNUBIUM: Es el derecho que tenan los ciudadanos romanos de contraer justa nupcia o sea el legtimo matrimonio romano, nico aceptado por el jus civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o patria potestad y el vnculo o parentesco agnaticio. Este derecho fue concedido frecuentemente a extranjeros, pero no inclua la patria potestad, pues ella es propia de los ciudadanos romanos. 2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la propiedad quiritaria de las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del jus civile romano y as obligarse y obligar civilmente, adems de poder otorgar testamento y ser instituido como heredero o legatario. (testamenti factio activa (posibilidad de otorgar testamento) y pasiva (posibilidad de ser instituido heredero o legatario por testamento). Petit define esta facultad como el derecho para adquirir y transmitir la propiedad, valindose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando que el commercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de transmitir su sucesin por testamento, y de ser instituido heredero. 3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento romano mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado (excepciones), vale decir, derecho de actuar en un proceso como demandantes o demandados. En todo caso, es necesario destacar que, por lo general, atendidas las caractersticas del procedimiento civil romano, los ciudadanos romanos optaban por utilizar el procedimiento previsto para los juicios entre extranjeros (procedimiento formulario). Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el Jus nominen, esto es, el derecho al nombre, sin perjuicio de que muchos autores consideran que ms que un derecho es uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano, esto es, ser designado por los tria nomina.
En este sentido, el nombre de un ciudadano varn ingenuo contiene tres elementos (tria nomina): el nomen gentilicium, que seala la pertenencia a una gens y que por ende llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata; le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual tambin puede ser comn a muchos, y le antecede un praenomen (nombre propio), que es individual de cada sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius Iulius Caesar, denota que pertenece a la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su designacin es Caius.). Adems. el sujeto poda tener un sobrenombre o agnomen, que por lo general aluda a un rasgo personal, que puede confundirse con el cognomen (Publio Cornelio Escipin el Africano). Los libertos, llevaban su nombre individual (praenomen) precedido del de su antiguo amo. Las mujeres slo llevan nomen gentilicium.

Es del caso recordar que quienes haban obtenido su libertad en virtud de manumisin solemne, si bien adquiran la ciudadana romana, la adquiran con fuertes limitaciones, fundamental en el mbito pblico y con la limitacin, en cierta poca, de no poder contraer matrimonio con ingenuos.

CONDICION JURIDICA DE LOS NO CIUDADANOS O DERECHOS DE LOS PEREGRINOS Y LATINOS. Lo primero que habra que destacar que al menos hasta la fundacin de la Liga Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus), pero en virtud de este acuerdo surgi una categora intermedia, la de los latinos. De all, que de acuerdo al status de ciudadana los hombres libres se dividen en ciudadanos y no ciudadanos, y estos ltimos en latinos y los peregrinos: LOS LATINOS: Segn algunos autores la latinidad era una especie de ciudadana limitada, pero, en todo caso para estudiar su situacin es necesario distinguir tres clases o categoras de latinos: a) Latinos VETERES, b) Latinos COLONIARII Y c) Latinos JUNIANOS. a)Latinos VETERES (o prisci): eran los habitantes del antiguo Lacio, con los cuales Roma en el ao 493 a.C. concret la Liga Latina, que provea una alianza eterna entre Roma y el Lacio, pero luego se extendi a todos los habitantes de Italia a los que Roma reconoci como latinos en el ao 267 a.C. Situacin jurdica: gozaban de una situacin muy semejante a la de los ciudadanos romanos y as tenan, en el mbito del derecho privado tenan el ius commercii y el jus connubium y el derecho a comparecer en juicio. Dentro del mbito del Derecho Pblico, cuando estaban en Roma tenan derecho a sufragio, pero no podan optar a las magistraturas ni tenan derecho a servir en las legiones. En virtud de las leyes Julia y Olautia (Plautia) Papiria (90 y 89 a.C.) se concedi la ciudadana a todos los habitantes de Italia, beneficindose con ello los latinos veteres. b)Latinos COLONIARII: eran los ciudadanos romanos y los latinos veteres que Roma enviaba a algn lugar del Imperio a formar colonias con la finalidad de afianzar sus territorios y los individuos pertenecientes a aquellos pueblos a los que Roma les haba concedido los beneficio del ius latii, vale decir, los habitantes de la ciudades coloniales fundadas entre el 268 y el 181 a.C., y de determinados territorios a los que se confiri expresamente el ius Latii por Cesar y, en la poca imperial, por Augusto, Nern y Vespasiano. Los romanos, para afianzar su
dominio sobre los pueblos vencidos, fundaron colonias en los terririos conquistados. Estas colonias eran de dos clases: a)Colonias romanas: las que se componan por romanos escogidos de la parte ms pobre de la poblacin, quienes continuaban siendo ciudadanos y conservaban todos sus derechos; y b)Colonias latinas: Estas se formaban por latino vetere o ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria, los que eran enviados a habitar una colonia fundada en el Lacio, perdiendo as su calidad de latinos vetere o de ciudadanos, volvindose latinos coloniari.

Situacin jurdica: Estos latinos no tenan derechos en el mbito del derecho pblico, salvo en sus ciudades o bien en el caso de los que haban sido ciudadanos romanos o latinos veteres cuando se encontraban en Roma. Por su parte dentro del mbito del derecho privado tenan slo el jus commerccium, aunque algunos autores sealan que tambin tenan el jus connubium (la opinin que prevalece es aquella que sostiene que no tenan ius connubium, a
menos de serles conferido especialmente, sin perjuicio de que algunos distinguen entre colonias romanas y colonias latinas, destacando que en las primeras el ciudadano no perda su ciudadana).

Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitucin de Antonino Caracalla.

c)Latinos JUNIANOS: son los manumitidos por medios no solemnes y a los cuales la ley Junia Norbana les otorg la libertad jurdica. Adems tienen esta
condicin aquellos manumitidos por quien no es su propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30 aos en contravencin a la ley Aelia Sentia.

Situacin jurdica: Los latinos junianos, dentro de la rbita del Derecho Pblico, no gozaban de ningn derecho. Por su parte, en el mbito del Derecho Privado gozaban nicamente del ius commercium, pero slo en forma limitada pues bien podan adquirir y transferir la propiedad por acto entre vivos pero no podan disponer de ellas por acto por causa de muerte o mortis causa, vale decir, carecen de testamenti factio activa, por lo cual a su muerte, los bienes que les pertenecieron en vida pasan al que los manumiti o a sus herederos, por lo cual respecto de ellos se dice que viven como hombres libres pero muere como esclavos. Tampoco podan adquirir por acto por causa de muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados. Algunos autores sealan que excepcionalmente, en virtud de una concesin especial, gozaban del jus connubium. Segn, Alejandro Guzmn Brito, esta categora de latinos desaparece con la constitucin de Antonino Caracalla, lo cual no es aceptado por todos los autores.

LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS: Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser ciudadanos ni latinos, y seran los habitantes de ciudades que han celebrado tratados de alianza con Roma o que habiendo sido sometidas por ella se convirtieron posteriormente en provincias romanas. Situacin jurdica: En principio, los peregrinos no gozaban en el mbito del Derecho Romano de ninguno de los derechos que se otorgaban a los ciudadanos romanos, tanto en el mbito del derecho pblico como en el mbito del derecho privado. En todo caso los peregrinos pertenecientes a ciudades o comunidades que mantenan relaciones con Roma (peregrinos alicuius civitatis), comenzaron a gozar de ciertos derechos pero no del ius civile sino que del ius gentium, adquiriendo por tanto personalidad reconocida por el derecho, pero no gozaban de ninguno de los derechos que otorgaba el ius civile. Posteriormente, se estableci que en el mbito privado se regan por el derecho de sus civitas (su propio derecho civil) y cuando la disparidad de los elementos que confluyeren en un acto jurdico no permitiere aplicar exclusivamente normas de una sola civitas, se recurra al Ius Gentium, que era aplicado en las provincias por los gobernadores y en Roma por el pretor peregrino. Adems, su condicin fue mejorando merced a concesiones especiales de los distintos emperadores, llegndosele a atribuir en ciertos casos el goce del connubii y del commercium y con la constitucin de Caracalla quedaron equiparados a los ciudadanos romanos. Por otra parte, dentro de los peregrinos existan los llamados peregrinos dediticios, esto es, los que no pertenecan a ciudad alguna, dado que ellas desaparecieron al ser vencidas por Roma, se trata de miembros de pueblos que,
habiendo resistido a las armas romanas y rindindose despus a discrecin, Roma no les reconoca Derecho propio, por lo cual no pertenecan a ninguna civitas. Conviene recordar que se asimilan a
ellos, en virtud de la ley Aelia Sentia, aquellos manumitidos que mientras fueron esclavos recibieron penas especialmente indignas.

La condicin de los dedictitios era notoriamente inferior a la de los peregrinos alicuius civitatis, pues carecen de un estatuto jurdico definido, al haber desaparecido la ciudad a la cual pertenecan., por lo cual no invocar las normas de un propio derecho, participando nicamente del Ius Gentium y no podan acercarse a ms de cien millas de Roma. Cabe recordar que la constitucin Antoniniana los excluy expresamente, por lo cual no adquirieron la ciudadana romana. Finalmente, conviene destacar la existencia de los brbaros que son aquellos que viven fuera de los lmites del imperio. ADQUISICIN DE LA CIUDADANIA ROMANA Y OTROS ASPECTOS VINCULADOS A ELLA COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, TOMO I, PGINAS 328 A 333:

C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA). La divisin observada en el seno de la ciudad entre hombres libres (ingenuos-libertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propiamente tales-dedictitios) se completa con una nueva divisin en el seno de la familia romana. En efecto, el status familiae determina la situacin jurdica en que se encuentra un individuo libre y ciudadano con relacin a una determinada familia, dividindose las personas en sui iuris (de su propio derecho) y en alieni iuris (de derecho ajeno) , sobre la base del hecho de estar o no sujeto a la potestad de un pater familias. En relacin a este status lo primero a destacar es que durante gran parte de la historia de Roma, la familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana
constituye una asociacin jurdica de carcter monocrtico que consta del pater familias como jefe y de las personas que estn sometidas a su poder y que la condicin de miembro de esta asociacin domstica, somete a quien la posee al poder pleno e ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y originariamente tambin manus, pues el smbolo del poder es la mano que domina y que protege; pero ms tarde la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada cum manus.). Su cabeza, el

pater familias, es la nica persona a la cual el Derecho le reconoce plena capacidad jurdica, siendo necesariamente un varn, libre, ciudadano romano que no est sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes). Los dems miembros de la familia estn sometidos a su patria potestad, son alieni iuris (dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de ste. En cuanto al concepto de familia, habra que reconocer que admite distintos significados, as Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con variedad y en ella se comprenden las personas y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos limitamos al sentido de la expresin familia como grupo parental, vale decir, un conjunto de personas unidas por el vnculo o parentesco agnaticio. En este sentido, los juristas romanos (Ulpiano) distinguen una familia propio iure de otra communi iure. La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por legtimo nacimiento o en virtud de un acto jurdico se encuentran actualmente sometidas a la potestad de un pater familias, o bien, dicho de otra forma, el conjunto de personas libres que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de familia y titular exclusivo de los derechos patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta familia estn unidos por el parentesco agnaticio.

La familia communi iure sera el conjunto de personas libres que estaran sometidos a la potestad del mismo pater familias si ste todava viviera. La familia communi iure carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan sus integrantes y el vinculo que unira a sus integrantes sera el parentesco agnaticio. En todo caso, en algunos casos se emplea la expresin familia en un sentido ms amplio, para referirse al conjunto de personas que descienden de un progenitor comn y tienen el mismo apellido. Las personas que la conforman estn unidas por el parentesco cognaticio o sanguneo, esto es, se basa estrictamente en los vnculos de sangre. La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae, la que se caracteriza por una estricta unidad determinada por la potestad (potestas) del pater familias. Este grupo de personas estn unidos por el parentesco agnaticio, parentesco que tiene ciertas caractersticas muy particulares, segn analizaremos al tiempo de estudiar la estructura de la familia romana. En todo caso con la expresin agnatio se designa la relacin de dependencia respecto a un mismo jefe, y la que une a ste con sus sometidos, de forma tal que la familia agnaticia es el grupo domstico as constituido.
En la familia propio iure, la relacin familiar se fundamenta en un vnculo de autoridad y subordinacin: la potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los integrantes, estando todas estas personas unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vnculo civil no necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater familias no es necesariamente el progenitor, sino, simplemente el que detenta la potestad, esto es, cabeza de familia. En este sentido habra que destacar que, en los primeros tiempos y durante el perodo clsico el vnculo de sangre no es en esta materia decisivo, as, el adoptado est sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya sido engendrado por l; por otra parte, el emancipado no est sometido a la potestad del pater familias, pues, aunque haya sido engendrado por l, sali de su potestad en virtud de la emancipacin. As, el vinculo agnaticio poda crearse y terminarse artificialmente, pero lo normal era que un romano estuviera bajo la potestad de su legtimo antecesor masculino vivo de mayor edad, y como tal era llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, l se converta en paterfamilias, con potestad sobre sus descendientes legtimos, si tena alguno, a la muerte de su ltimo antecesor masculino. (Los efectos jurdicos importantes, como la sucesin por causa de muerte, la designacin de tutores o curadores, etc, se regan en Roma por el parentesco por agnacin y no por el parentesco cognaticio, pero este ltimo tena ciertos efectos como por ejemplo para determinar los impedimentos para contraer matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguneo fue poco a poco adquiriendo mayor importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo, llegando en una etapa muy tarda del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio.

La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones segn el individuo sobre el cual se ejerce. As, tratndose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la expresin manus; en relacin a los hijos e hijas y dems descendientes legtimos por va de varn y los adoptados y arrogados, se utiliza la expresin patria potestad; y, se utiliza la expresin mancipium para referirse a un poder especial del antiguo Derecho Romano que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre, que se le haba entregado in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar una obligacin, poder este ltimo que existi en el derecho Romano Antiguo, extinguindose en la poca clsica. A estos tres poderes los ejerca el pater familia, algunos autores le aaden otro poder, la Dominica Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos. A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater es sui iuris.

A la muerte del pater, las personas a l sometidas, que dependan directamente de l, esto es, sin la intermediacin de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre muri antes que el pater), se hacen sui iuris, pero cada varn, adems, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autnoma. En este sentido, Guzmn Brito nos dice que cada varn sui iuris es cabeza de una nueva familia propio iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene como fundamento bien las iustae nuptiae cum manus y la filiacin legtima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo la forma de una adrogatio. En todo caso, habra que sealar que en caso de muerte del pater y ste era el abuelo el nieto quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer casada cum manus con un hijo del pater quedaba ahora sometida a la manus de su marido.

Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se encontraban bajo la potestad de otro, y, alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su edad o sexo, que se encontraban sometidos a la potestad de un pater familias. CONDICION JURIDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS: Hay que distinguir entre el mbito del Ius Publicum y el Ius Privatum. En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un alieni iuris y un sui iuris. En todo caso, segn algunos autores este es uno de los aspectos que
diferenciaba a los alieni iuris de los esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano, los alieni iuris podan votar y ser elegidos para desempear cualquier cargo pblico.

En cambio, en relacin el JUS PRIVATUM, en principio, y especialmente respecto del jus comercium, slo los sui iuris tienen plena capacidad jurdica, en cambio los alieni iuris tienen su capacidad restringida como consecuencia del sometimiento en que se encontraban respecto al pater familias, pero para mayor precisin distinguiremos segn los distintos derechos comprendidos dentro de este mbito. En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del ciudadano romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en principio lo posee el varn mayor de catorce y la mujer mayor de doce , pero en caso de pretender contraer matrimonio, los alieni iuris, requieren la autorizacin del pater familias, pero este tema lo trataremos al tiempo de tratar el Derecho de Familia y en especial al estudiar el matrimonio y sus requisitos. En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de capacidad para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo, tratndose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo una serie de excepciones como consecuencia del reconocimiento de la capacidad obligacional y el establecimiento de los peculios. En todo caso, tratndose
de delitos cometidos por un alieni iuris, segn el derecho clsico, es responsable el pater, quien puede liberarse de pagar la pena enajenando al alieni iuris (ofensor) a la vctima. (noxae dedictitio).

En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una cuestin conceptual. Hoy en da, se define la capacidad jurdica como la aptitud legal para gozar, esto es, ser titular de derechos y poder ejercerlos por si mismo, sin el ministerio o autorizacin de otro. De este concepto surge la distincin entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Al respecto, la primera se define como la aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones; y la segunda consiste en la aptitud para ejercer los derechos de los cuales se es titular sin el ministerio o autorizacin de otra persona. As, decimos que ejercita un derecho, quien lo pone en prctica, l que lo hace valer por los actos jurdicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este mismo orden de ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce.

Por su parte, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la regla general es que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces, existiendo determinadas causales que determinan que un sujeto sea incapaz de ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina tambin capacidad de obrar, e implica el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad para intervenir en los negocios jurdicos, lo que se vincula con la concurrencia en el individuo de una madurez intelectual. Este estado no corresponde al que exista en Roma. En efecto, sabemos que no todos los individuos de la especie humana son sujetos de derecho, vale decir, el hecho de ser humano no determinaba tener capacidad de goce, pues los esclavos carecan de ella. Por otra parte, tal como lo explicamos anteriormente, dentro de los hombres libres existi durante largo tiempo una importante diferencia entre la capacidad de los ciudadanos romanos y la de los extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios). Por su parte, en relacin al status familiae se presenta una situacin bastante especial, pues, los alieni iuris que necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma capacidad que los sui iuris. En efecto, la situacin de los alieni iuris, durante largo tiempo, no era muy distinta a la de los esclavos, pues ambos son incapaces de goce. En todo caso, entre ambos existe una diferencia importante pues jurdicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto de derecho y el alieni iuris es una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era tan importante en lo que respecta al ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que el alieni iuris tena derechos en la sucesin de su pater, pero ambos, al ser incapaces de goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa alguna y de ser titular de cualquier clase de derechos reales y tampoco podan ser acreedores o deudores, pues carecen de patrimonio, pero al disponer de capacidad de ejercicio o de obrar, (la que supona tener un cierto grado de madurez, por lo cual se exclua, total o parcialmente, segn los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podan participar en cualquier acto jurdico conducente a la adquisicin del dominio o de derechos reales, con excepcin de la in iure cessio y de la adjudicatio (por no disponer del ius accionem), sin perjuicio de que todo lo que adquirieran como efecto de esos actos beneficiaban exclusivamente al pater. Por su parte, en cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen como consecuencia de los actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello surge un crdito en su favor, l obligado lo est no con el alieni iuris sino con el pater, pero si como consecuencia del acto surge una obligacin, vale decir, el alieni iure es la parte deudora, se obliga por s y no hace deudor a su padre. En este sentido, en principio podra ser demandado, pero por carecer de patrimonio, no existen bienes que perseguir. De esta forma, en cuanto a los efectos patrimoniales derivados de actos lcitos, el ius civile determinaba que en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se radicaban en el patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lcitos efectuados por los alieni iuris que supongan la prdida de un derecho o que implique el nacimiento de obligaciones. Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la autorizacin de su padre, pero lo adquirido va a parar a manos de aquel, sin perjuicio de la excepciones que surgen como consecuencia del reconocimiento del peculio adventicio.

En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o cuasidelito, es del caso destacar que los hijos sometidos a potestad, al igual que los esclavos mayores de siete aos, se consideraban civilmente responsables de las obligaciones derivadas de los delitos que cometan, pero la accin penal era obstaculizada por la potestad paterna o dominical, pero este inconveniente fue solucionado mediante la concesin de una actio noxalis, en virtud de la cual el pater o el dominus una vez probado el delito o cuasidelito, quedaba condenado a la pena correspondiente, a menos que entregara al demandante al esclavo en dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio). En todo caso, la situacin de los alieni iuris y en especial de los varones que se encontraban en esta situacin (hijos de familia) sufri atenuaciones importantes, constituyendo una importante modificacin la introduccin de los peculios y la creacin de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual juega un rol destacado la jurisprudencia romana y los pretores La introduccin de los peculios dio lugar a una cierta autonoma de los hijos de familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurra con los esclavos, el pater poda entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual denominaremos peculio profecticio (por provenir del pater (quasi a patre profectum)), siendo el pater el dueo de los bienes y el hijo quien los administra Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios. El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el reconocimiento de una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre ciertos bienes. En concreto, el peculio profectitio abre la va para llegar a terminar, finalmente, con la incapacidad de goce de los alieni iuris y es el que nos interesa, pues si bien jurdicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater, en el terreno de los hechos, esto es, en la prctica, el peculio es estimado como un bien propio del hijo que proporciona a ste una clara independencia econmica del hijo de familia. Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater familias se aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo, hacindose dueo de los bienes por ste adquirido, pero no responda por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden obligar, vale decir, slo podan hacer al pater acreedor, ms no deudor, conduca a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tcita autorizacin del pater o amo, o cuando ste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el trfico comercial, determin la intervencin de los pretores, los que crearon una serie de acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos responsable al pater por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris. Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son llamadas Actiones Adjectitia Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater por las obligaciones adquiridas por el hijo. Igual solucin se dio para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo.

En concreto, el pretor conceda diversas acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos podan reclamar de sus padres o dueos el monto de sus crditos. Se trata de acciones pretorias con transposicin de personas, pues mientras en la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refera al pater o dominus. PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS: 1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO; 2)ACTIO QUOD IUSSU; 3)ACTIO EXCERCITORIA; 4)ACTIO INSTITORIA; y 5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE 1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en el evento de que el pater entregara al hijo la libre administracin de una cierta cantidad de bienes (peculio profecticio), el pretor le haca responsable de las deudas que ste contrajera por la realizacin de negocios, hasta el importe del peculio, aunque las mismas no guardaran relacin alguna con ste, o bien hasta el monto del incremento que su patrimonio habra experimentado por efecto de tal negocio. Se seala que se trata de una sola accin con dos condenas alternativas: una de peculio y, la otra, de in rem verso. Al iudex se le indica condenar
por la segunda y, si no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los lmites del peculio.

Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los lmites del peculio, deducido lo que le debe a l el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que experimentaba como consecuencia de los negocios realizados por el hijo o esclavo. 2)ACTIO QUOD IUSSU: esta accin tena por finalidad hacer responsable al pater familia de la totalidad de las deudas contradas por el hijo de familia cuando el pater haba autorizado el negocio que generaba la deuda (Iussum: autorizacin). En este caso, se consideraba como si el tercero hubiera contratado con el pater mismo. Ms adelante esta accin no slo se aplic a las deudas contradas
por el hijo sino tambin a los actos celebrados por cualquiera persona sometida a la potestad del Pater, siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio.

3)ACTIO EXCERCITORIA: tena por finalidad hacer responsable al pater de las deudas contradas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo haba colocado al frente de un negocio martimo como armador (exercitor navis) o al frente de una nave como capitn (magister navis). En este caso, se haca responsable al pater por la totalidad de las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el tercero hubiere contratado con el pater o amo. 4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el amo hubiese encomendado a su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria (institor). Se le haca responsable de las deudas que generaba el negocio y al igual que en los casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio por el pater o amo.

5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE Estas actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos realizados por personas que no estando sometidos a potestad actuaban a nombre de otro. As, slo a modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio quasi institoria o ad exemplum institoriae, para el caso de negocios cuya gestin se encomienda a un administrador. PRINCIPALES CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURIDICA DE LOS SUI IURIS. Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio son plenamente capaces en Roma aquellos que renan las siguientes condiciones: 1)ser libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris, pero para determinar si el sujeto puede ejercer por s slo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorizacin de otra persona o realizar toda clase de actos jurdicos o bien ejercer toda clase de derechos, esto es, tanto del mbito pblico como privado, es necesario determinar si a su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurdica, siendo las principales, las siguientes: 1.-LA EDAD. Es sin duda la ms importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurdico romano distingue fundamentalmente entre "impberes" y "pberes", pues en principio limita la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impberes. Esta distincin resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurdico supone necesariamente una conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas. En este sentido, tenemos que los impberes, esto es, aquellos que no han alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que segn los proculeyanos se alcanzaba en el caso de los varones a los 14 aos y segn los sabinianos era necesario un examen fsico, esto es, de los signos corporales, para cada caso (inspectio habitus corporis), finalmente, Justiniano se inclin por el criterio proculeyano. En el caso de las mujeres desde antiguo se entendi que alcanzaban la pubertad a los 12 aos. De lo expuesto se desprende que son impberes los hombres menores de 14 aos y las mujeres menores de 12 aos, siendo, en consecuencia, pberes los hombres y mujeres que haban alcanzado esas edades. Los impberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impberes infantiae maiores" y estos ltimos en infantiae proximi y pubertii proximi. PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES: Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete aos (en una primer momento se utilizaba esta expresin para referirse aquellos que an no saban hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de tener conciencia de sus actos. El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurdicos, sus declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris) pero no pueden disponer de ese derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrrseles un tutor que ser quien suplir su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no tienen responsabilidad por los actos delictivos.

Por su parte, los impberes infantiae maiores (entre los siete aos y los catorce o doce) podan realizar actos patrimoniales con la autorizacin o aprobacin (auctoritas interpositio) del tutor y, an, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos. Adems, dentro de los impberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto ltimos varones mayores de 10 aos y medio y mujeres mayores de 9 aos, distincin que tiene importancia por cuanto los ltimos tenan que responder por actos ilcitos. De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impberes mayores y menores de siete aos. Esto explica, adems, ciertas diferencias en cuanto a la actuacin de tutor. As, en el caso de los infantes, en el mundo jurdico, siempre deben actuar representados por su tutor, quien obra por ellos (negotiorum gestium), en cambio, en el caso de los impberes infantiae maiores en algunos actos el tutor podra en algunos casos autorizar la celebracin de un acto por parte del infante maior, dando su auctoritas interpositio (autorizacin). Por ltimo, existen ciertos actos que ni con la asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impberes. As, el impber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en Roma no es un acto jurdico pero tiene importantes efectos jurdicos). PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES: Respecto de los pberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano varn sui iuris y pber tena capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibi que el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad resultaba perjudicial pues normalmente era vctimas de engaos producto de su propia inexperiencia. Al respecto, Kunkel sostiene que la fijacin de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan temprana es una particularidad de los regmenes jurdicos incipientes, lo que necesariamente determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurdica comienza a complicarse. En este sentido en el ao 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio pblico en contra de aquellos que en relaciones patrimoniales con pberes de menores de 25 aos fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio (algunos traducen esta expresin como engaar o sorprender, pues etimolgicamente se traduce como trazar alrededor de, rodear)). De esta forma surge un nuevo lmite de edad, los 25 aos, denominado menor adulto. As, esta ley les confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo con mayores de edad, si ste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio). Sobre esta base, el pretor complet la proteccin de los menores, en primer lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepcin o defensa, que algunos autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtena el rechazo de la accin intentada en su contra. Luego, a finales de la Repblica, el menor adulto, dentro del ao siguiente a la conclusin del negocio jurdico (tres aos en el derecho justinianeo) poda, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situacin jurdica en que se encontraba antes de la conclusin del negocio jurdico, lo que equivale prcticamente a la rescisin o nulidad del negocio mismo.

De esta forma, si un mayor de 25 aos contrata con un menor de esa edad, slo el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor poda hacer uso de alguno de los remedios antes sealados y sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio.

De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valindose de los remedios creados por el pretor. Al efecto, Kunkel seala que estos preceptos no hicieron otra cosa que establecer medidas tutelares, y el lmite de la capacidad negocial continu, todava en el derecho clsico, la pubertad. En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendan proteger al menor adulto de los engaos y de sus propios errores, provoc que los mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores pberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar. Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigan que los menores estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia serva para demostrar la ausencia de todo engao o dao, cumpliendo por tanto el curador el papel de un testigo calificado de diligencia y lealtad, exigido por la contraparte, de forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo. En los tiempos de Marco Aurelio se permiti a los menores pedir y obtener el nombramiento de un curador permanente, que no tena, respecto de los bienes del menor, la administracin, sino que proceda dentro de los lmites del encargo que ste le haca, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra para un negocio especfico sino para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a
un rescripto de los tiempos de Diocleciano que declara nulo un contrato de compraventa que haba sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador, denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la administracin independiente de su patrimonio, y por ello no poda asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin la intervencin de su curador.

Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco aos deben estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del menor adulto con carcter obligatorio, convirtindose de esta forma al sui iuris menor de 25 aos en un verdadero incapaz y asimilndose la curatela de los menores a la tutela de los impberes, pues ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena capacidad se ha elevado a los 25 aos. En atencin a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la condicin del pber menor de veinticinco aos no difiere mayormente de la de impber, salvo en cuanto, el pber puede otorgar testamento y celebrar matrimonio.

2.- ENFERMEDAD MENTAL: Dice relacin con dos casos: a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y b)el mente captus, que es el deficiente mental. La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lcidos que se presentan en los primeros, lo que permitira considerar vlidos los actos celebrados en esos intervalos de lucidez. En todo caso, convendra destacar que la existencia, gravedad y permanencia del mal mental es una cuestin que se aprecia caso a caso y basta con que la alteracin mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no existe una doctrina general de la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser un asunto mdico.

En trminos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que provocaran un oscurecimiento o perturbacin de la inteligencia y voluntad necesarias para la realizacin de actos jurdicos. Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran considerados persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su representacin en todas las relaciones jurdicas en las que el incapaz era parte. La funcin del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado a los parientes ms prximos, los que reciben del curador lo necesario para su manutencin. Por ltimo, tendramos que destacar que el enfermo mental es absolutamente incapaz de all que no es posible la auctoritas interpositio (autorizacin) del curador para que ste celebre actos jurdicos, debiendo siempre actuar por l el curador (negotiorum gestium). 3.-PRODIGALIDAD: Una situacin parecida a la del enfermo mental es la del prdigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar interdicto, prohibindosele el ius commercium, otorgndosele un curador para que ejerciera la administracin de su patrimonio. En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situacin es similar a la del impber infantia maior). Adems, conserva su capacidad delictual. 4.-ENFERMEDAD FISICA: En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenan capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenan graves alteraciones fsicas. Adems, tambin por sus problemas fsicos, se encontraban en una situacin especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenan limitada su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en razn del defecto fsico de que padecan. Al respecto y slo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminucin o incapacidad fsica podemos sealar que los ciegos no podan testar por escrito, los sordo mudos no podan celebrar una estipulatio, los impotentes y los castrados no podan contraer matrimonio y el castrado no poda adoptar. 5.-FALTA DE HONORABILIDAD: La degradacin del honor civil se denomina infamia o tambin ignominia y consiste en la prdida de la reputacin social del individuo. De esta forma, infamia es sinnimo de mala reputacin. La estima pblica o reputacin del
ciudadano se denomina existimatio, que constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una nocin jurdica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurdico. Esta existimatio u honor civil poda restringirse o disminuir por ciertas actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos.

El menoscabo del honor y la disminucin de la estimacin social podan llevar a una limitacin de la capacidad jurdica. As, en Roma, el desempeo de ciertas actividades, la ejecucin de ciertos hechos , la comisin de determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de infamia.

Cabe destacar que en los primeros tiempos de la Repblica se consideraba la posibilidad de ser tachado con nota de infamia por declararlo as los censores mediante una nota censoria, quienes estaban facultados para excluir a un ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden ecuestre. Tambin podan declarar la infamia los cnsules mediante una nota consular, rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos pblicos. Los dos casos anteriores son propios de la esfera del derecho pblico. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se mencionan personas a las que se les prohibe estar en juicio por s o por medio de representantes o en nombre de otras, lo que se establece en razn de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede desatacar que se perda la honorabilidad por el hecho de desempear ciertas profesiones u oficios considerados deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cmico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral como el caso del bgamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el ao de luto y, en caso de ser condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se fundaban en una relacin de confianza.

Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y as las causa de infamia estn sealadas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a
la mujer sorprendida en adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempear cargos pblicos no ser juez.

La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado que le impeda el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempear ciertas funciones en el Derecho Privado, entre otras, la de ser tutor o curador. En relacin a la tacha de infamia, es posible distinguir dos situaciones: infamia inmediata e infamia mediata. La infamia es inmediata cuando el hecho de por s da origen a la tacha (por ej: el caso del bgamo). La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en juicio (por ej: la situacin de quien es condenado por haber obrado dolosamente). La declaracin de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que por decisin del Prncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil. Finalmente, algunos autores formulan la distincin entre infamia jurdica (infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala reputacin de un sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino que procede nicamente de la opinin pblica, siendo considerada fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o funciones. 6.-EL SEXO. En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no slo en el caso de estar sometida a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino tambin lo es an siendo sui iuris y mayor de 25 aos. En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al mbito de la casa de lo cual resulta que en el mbito del Derecho Pblico no tuvo capacidad de ninguna especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es, sujeto de derecho, tena capacidad de goce, pero no tena capacidad de ejercicio. La mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir, era incapaz de ejercicio.

FUNDAMENTO: Esta situacin se podra haber fundado en una supuesta debilidad fsica, que le impedira cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por una supuesta debilidad o ligereza de juicio o carcter, que facilitara que otro la engaara, pero ya en la poca clsica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es ms la incapacidad de la mujer es vista como poco justificable. As, Gayo observa que se trata de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razn vlida y que repugna al derecho natural (la creencia comn segn la cual las mujeres, en razn de su ligereza de espritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una razn ms especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres conducen por s mismas sus asuntos). En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela perpetua fue variando con el transcurso del tiempo: En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por as decirlo sometida a su tutor y se entenda que era ms bien un beneficio para el tutor y en especial de los parientes agnados de la mujer y no algo en inters de ella. Con el tiempo se transform en una institucin en favor de la mujer, dndosele facultades para remover al tutor si no estaba conforme con l y tambin para proponer a la persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se habra exceptuado a algunas mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese ms de tres hijos o a la manumitida que tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la funcin del tutor consiste nicamente en dar su auctoritas interpositio (autorizacin) pero no en la gestin de los negocios de la mujer. Finalmente, habra desaparecido en el ao 410 d.C. cuando una Constitucin de Honorio y Teodosio concedi el jus liberorum a todas las mujeres. 7.-LA RELIGION. En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C. (Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por razones de religin puesto que el estado romano pagano en general fue tolerante y slo entr en grave conflicto con el cristianismo, particularmente por el carcter de religin universal y nica y en especial a medida que aumentaban sus adeptos, pero nunca se establecieron normas que disminuyeran la capacidad jurdica de los cristianos. En este sentido Bonfante seala que la lucha contra el cristianismo era a intervalos y estaba inspirada ms bien por preocupaciones sociales y polticas. La situacin cambi cuando se impuso el cristianismo como religin oficial (ao 333 d.C (Constancio), pues se impusieron normas que disminuan en ciertos casos la capacidad de los judos, los herejes, los paganos, los que no podan ejercer cargos pblicos, ni ser testigos en actos jurdicos, ni poseer esclavos cristianos, imponindose en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesin por causa de muerte. Adems, los judos no podan unirse en matrimonio con mujeres cristianas. En este sentido, Justiniano en el primer Libro del Cdigo se
refiere fundamentalmente a las penas y restricciones de capacidad jurdica por causa de fe.

8.- CUASI ESCLAVITUD. Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin borrar su capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin embargo, la posibilidad de ejercitarlos, al privarlas de la autonoma necesaria para la realizacin de actos creadores, modificativos o extintivos, de relaciones jurdicas, o sea que limitan su capacidad de ejercicio. Se trata de ciertas categoras de personas que ocupan una posicin que semeja a la de los esclavos. As algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Las situaciones son mltiples y de efectos diversos, y podemos sealar en otras: a)La del deudor insolvente desde el momento que era entregado por el magistrado al acreedor
hasta el momento que se saldase su deuda o hasta que fuese vendido trans tiberim. (addicti), b)Las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma (in causa mancipii), o bien cuando las entrega en reparacin de un delito que aquel cometi (en este caso, la persona afectada es libre y ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le considera como esclavo). Cabe destacar, que el poder del pater no cesa sino que queda en suspenso hasta que el cuasi dueo lo hace salir de su potestad, c)El esclavo manumitido bajo condicin o trmino mientras estos no se cumplan, d) En el Derecho del Bajo Imperio, los colonos, que no pueden separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que estn permanentemente adscritos a la tierra, conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se venda pasaban al nuevo propietario. (Este estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del fundo a la cual est adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al ejercito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario, obligndose por juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano romano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, slo recuperar u antiguo status pagando al libertador lo que ste dio por su rescate (Constitucin de Arcadio y de Honorio limit a cinco aos y con Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda)

9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las causales mencionadas existen otras. As, la condicin social o cargo impide celebrar ciertos actos jurdicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer
matrimonio en relacin al cargo que se desempee o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio.

ASPECTOS RELEVANTES SOBRE TUTELAS Y CURATELAS INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las causales que disminuyen la capacidad jurdica, resulta que la plena capacidad jurdica slo es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale decir, era sujeto de derecho con plenitud plena en cuanto a la adquisicin de derechos y obligaciones , pero ello no determina que pueda ejercer sus derechos. En efecto, poda darse el caso de una persona con plena capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por razones de edad, sexo, enfermedad, etctera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los requisitos de la
capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo masculino y la normalidad, ya squica, ya fsica. Vale decir, poda ocurrir que siendo una

persona capaz de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del mbito privado patrimonial se encontrase imposibilitada para ejercer por s misma la administracin de su patrimonio o para celebrar actos jurdicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio.

Con el fin de brindar proteccin jurdica a estos incapaces, que no pueden dirigirse a s mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una poca muy antigua existan en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del derecho clsico, las curatelas. Andrs Bello seala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o curadura o son del todo independientes. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se reemplazaba o complementaba por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argello seala que la funcin protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidacin, se cumpli en Roma por medio de dos especiales instituciones: la tutela y la curatela. Haba una tutela para los impberes y otra para las mujeres. De las variadas clases de curatelas que hubo, mencionaremos las ms importantes: la de los menores de 25 aos, la de los prdigos y la de los enfermos mentales. Detrs de estas instituciones hay un inters prctico. As, en un principio, el inters que predominaba era el de la familia agnaticia y tena en vista el mantenimiento de su patrimonio. En este sentido, Kaser nos ensea que la antigua tutela romana tena un carcter al mismo tiempo altruista y egosta, el tutor conserva y cuida el patrimonio pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente tambin, para s mismo. En pocas posteriores la atencin pas a centrarse en la proteccin del incapaz, a travs de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un deber y una carga impuesta en inters pblico y el poder del tutor o del curador est ordenado de tal modo que se debe ejercitar en inters de la persona sujeta, y no en inters del investido. Kunkel destaca que en el curso de la evolucin histrica de la tutela de los impberes se advierte la significacin que van adquiriendo en el aspecto jurdico el cuidado de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el cuidado del impber sui iuris es una cuestin pblica, estableciendo normas relativas al nombramiento y gestin, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo. En todo caso, y as lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una evolucin distinta, destacando que a principios de la Repblica comienza a decaer, puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razn de ser, y en el curso de la poca imperial desaparece por completo. Comentarios: Primero: El derecho romano no considera un vocablo genrico para denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que se habla de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus titulares y personas sometidas.

Segundo: Tampoco sera tan clara la diferenciacin entre tutela y curatela.

As, para algunos la tutela responde a una funcin esencialmente familiar, esto es asegurar la recta administracin del patrimonio del sujeto a ello, lo cual se entiende por cuanto en sus orgenes lo que se trataba de proteger es un patrimonio en funcin de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor legtimo era eventual heredero intestado de ellos; en cambio, a la curatela se le asigna una funcin social, vale decir, el curador debe velar porque el asistido no causara dao a la sociedad, a la res pblica, sobre todo en el mbito econmico. Para otros la diferencia estriba en que la funcin del tutor miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo. En este sentido, la palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista, tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar. Al efecto, algunos sugieren que estara relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio consejero para personas fsicamente capaces, pero algo dbiles de juicio o carentes de experiencia. Otros sealan que la diferencia ms notoria entre ambas radique en que la tutela corresponda a supuestos en que haba una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela apareca cuando mediaba una causa particular o accidental que haca incapaz a una persona que hasta entonces haba gozado de plena capacidad de obrar, como ocurra en el caso del demente y del prdigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor pber.

Argello seala que no existiran caracteres que permitan diferenciar la tutela de la curatela, as ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protega sus intereses patrimoniales, ni el curador era slo administrador de los bienes del incapaz, pues tambin haba de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Seran ms bien circunstancia de orden histrico las que determinaron la existencia de estos dos institutos. La tutela, por su origen, se pareci a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acab por hacer del tutor un administrador semejante al curador. Serafini destaca que los romanos proveyeron a la defensa de las personas e intereses de los que se ven privados de sus naturales defensores, sin que por su edad o por sexo puedan defenderse por s mismos mediante la tutela, institucin que, como hemos visto, se remonta a los primeros tiempo del derecho civil, pero cuyo contenido vari sensiblemente en las diversas pocas de su desarrollo. Consideradas y ejercitadas al principio en inters primordialmente de la familia, vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia del Estado, a caer bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades pblicas y de la ley, convirtindiose en cargos onerosos y de inters pblico, criterio que las acompaa hasta el da de hoy. ASPECTOS ESPECIFICOS EN RELACION A TUTELAS Y CURATELAS RECABAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, TOMO I, PGINAS 371 A 417.

FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS FISICAS. Jurdicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en Roma, extinguirse por dos vas: a)por muerte natural b)por cada en esclavitud o capitis deminutio mxima. Sobre esta ltima nos referiremos ms adelante, sin perjuicio de que dice relacin con la prdida del status de libertad. Ver art. 78 del Cdigo Civil. La muerte natural: Muerto un individuo ste deja de ser persona. El concepto jurdico de muerte fsica corresponde al mdico-biolgico, que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales. Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisicin haya derivado de dicho acontecimiento. . En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideracin la fictio legis cornelia en torno a determinar cuando se entenda muerto, para los efectos legales, el ciudadano romano que hecho prisionero de guerra falleca siendo esclavo. Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la obligacin de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales. Distincin entre muerte real y presunta: Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero adems hoy en da se acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaracin judicial de que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado, invocndose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha tenido noticias de ella, ignorndose si vive o no. En los textos jurdicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los romanos no habran conocido esta institucin, aunque para algunos si, pero en forma limitada y en una etapa tarda del derecho romano y principalmente por la influencia del cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorndose si viva o no, que hubiese tenido ms de setenta aos a la fecha de las ltimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en el Derecho Post Clsico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias despus de un determinado plazo contado desde las ltimas noticias de su cnyuge. En el derecho clsico se estableci una ficcin acerca del estado en que muere una persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo, por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condicin de ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput: cabeza; miembro de la comunidad; personalidad) En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variacin de estado. Algunos la conceptualizan como la alteracin que experimenta una persona al pasar de un status a otro, vale decir, una modificacin total o parcial de la capacidad jurdica, esto es, en cuanto a su libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad poltica (status civitatis) y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio siempre es una reduccin de la capacidad. En relacin a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de personalidad jurdica no slo distingui entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de los libres separ a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distingui entre sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurdica de las individuos de la especie humana, y en relacin a ello se analiza la capitis deminutio. En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas, esto es, como capitis deminutio mxima, media y mnima, segn el status comprometido, como veremos a continuacin, destacndose que la capitis deminutio mxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condicin, lo cual no siempre ocurre tratndose de la capitis deminutio mnima, sin perjuicio que respecto de este punto no todos los autores estn de acuerdo. La capites deminutio mxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la personalidad. Ella tena lugar cuando se perda el status de libertad, lo que conllevaba adems una capites deminutio media, que consista en la perdida de la ciudadana y una capites deminutio mnima, esto es la variacin del status de familia, que era propio de los ciudadanos romanos. La capites deminutio mxima al hacer perder la libertad, importaba la extincin de la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condicin de esclavo, sometido a la potestas de su amo. En todo caso, tratndose de un ciudadano romano es
necesario recordar la existencia del ius posliminiun y de la fictio legis corneliae. As en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo adquieren el carcter de provisionales, pues mientras el individuo no muera fsicamente, existe la posibilidad de que recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situacin jurdica. Por su parte, en virtud de la fictio legis corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo hombre libre.

En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la prdida de la ciudadana romana, se produca en caso de imposicin de ciertas penas como cuando se castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportacin a alguna isla o se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadana romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situacin se regula ya no por la ley romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona, enajenarlos y pagarse con el precio de la venta). En relacin con la capites deminutio mnima y que dice relacin con el estado de familia, existe diversidad de opiniones: Para algunos, slo tendra lugar en el caso de que se tratara de una variacin que perjudicara a quien la sufra, vale decir slo en caso de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de disminucin de cabeza.

Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mnima siempre variar la situacin de una persona en lo referente al orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la reduccin de la capacidad jurdica, vale decir, ya sea cuando un sui juris se converta en alieni juris, lo que suceda cuando quedaba bajo la potestad de otro (ej: arrogacin, legitimacin), tambin cuando un alieni iuris, sin perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se casara cum manus o en caso de adopcin) y en ltimo trmino tambin lo sera el caso en que un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurra en caso de emancipacin. En otras palabras, existira capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra.

II.-LAS PERSONAS JURIDICAS: INTRODUCCION: En la vida econmica, social y jurdica actan tambin entes distintos de las personas fsicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales, comunes, de utilidad pblica o beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo ms o menos largo, o bien, se requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destine para la obtencin de un determinado fin. As, se seala, la vida humana de corta duracin y los menesteres que entraa su desenvolvimiento conducen al individuo a la unin con otros para complementar sus exigencias vitales. El ordenamiento jurdico reacciona con el expediente de la personificacin de colectividades de personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas con otros seres, vale decir, les reconoce la condicin de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurdicas, llamadas as por oposicin a las personas fsicas o naturales. Al respecto, en el Epitome Iuris del Cdigo Hermogeniano, recopilado posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del Derecho. CONCEPTO: Las personas jurdicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la ley les reconoce capacidad jurdica. Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurdicamente organizadas y elevadas por el ordenamiento jurdico a la categora de sujetos de derecho, vale decir, persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio, etctera. Algunos definen a las personas jurdicas como todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y obligaciones. Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos seala que ellas sustituyen o representan a las personas. PRECISIONES: Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos desconocer que los juristas romanos reconocieron en la prctica la condicin de sujeto de derechos a entidades diversas del hombre, sin que por ello llegaran a sostener que estabamos ante personas, cuestin, que de ocurrir, que para muchos autores slo se impuso en poca relativamente tarda del Derecho Clsico, sin perjuicio de que algo se comienza a insinuar en la ley Iulia de Collegiis, de los tiempos de Augusto y, an antes, la jurisprudencia trataba en forma especial al populus romanus.

Algunos autores consideran que la idea de persona jurdica se hace ms ntida durante el Imperio, cuando surge la necesidad de asociaciones organizadas por varios individuos para cumplir ciertos fines que, en forma individual, resultan impracticables y este fenmeno se da en esta poca porque la familia primitiva, con su constitucin de grupo poltico, social, gentilicio y agnaticio, va desapareciendo. En este sentido, las personas jurdicas constituyen una sociedad intermedia entre el individuo y el Estado y se crean otros entes que ayudan al hombre y a los poderes pblicos a cumplir sus fines y solventar sus necesidades. En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonoma, ya como agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como ordenaciones de bienes o fundaciones y segn algunos, la idea de personalidad jurdica surgira al constatarse la existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene destacar que originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes pblicos, las corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad jurdica propia, distinta y separada de la de cada uno de sus miembros. As, no se pensaba que un bien fuera propiedad de la comunidad, sino que se le consideraba copropiedad de los miembros de sta. Arangio Ruiz nos dice que las personas jurdicas son fruto de una evolucin: sea en el sentido que el primer reconocimiento est limitado a aquellas entre las personas jurdicas para las cuales se presenta ms difcil la aproximacin a la persona fsica, sea en el sentido que la distincin entre la persona jurdica como tal y las personas fsicas particulares que la integran o a travs de las cuales se desarrolla su actividad, se opera por grados, y slo en poca avanzada se acta perfectamente. Se trata de una institucin que exige mucha abstraccin, cuestin no ajena pero no primordial para los juristas romanos, y, por otra parte, las fuentes romanas no aportan mucho, pero algo se puede extraer. En efecto, los juristas romanos, dedicados fundamentalmente al estudio del derecho privado, se ocupan muy poco de las personas jurdicas, la mayor parte de las cuales estn en la periferia del derecho privado, y ms bien se rigen por el derecho pblico.
Al respecto, el profesor Valencia seala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurdicas tomado como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba dedicada de lleno al ius privatum, encuentra obstculos, insuperables en ocasiones, para manejar categoras ius publicistas y aplicarlas a aquellas. El derecho romano conoca ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad independiente, pero careca de una teora general de las personas jurdicas, la cual, segn Kunkel arranca del desenvolvimiento dado por al derecho romano por la ciencia romanstica y canonstica de la Edad Media y posterior, fundamentalmente de la ciencia jurdica del siglo XIX y, as, el moderno concepto de persona jurdica como ente ficticio autnomo e independiente de las personas naturales que puedan estar en su base tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe finalmente a Savigny, de quien Bello extrajo el material para componer el ttulo XXXIII del Cdigo Civil. As, se nos ensea que, hasta el perodo clsico, la personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes distintos del ser humano, slo se aceptaba respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecucin de fines de inters comn (sociedades y corporaciones). En el derecho bizantino se va ms all en la abstraccin y se comienza a atribuir o reconocer capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especifico (fundaciones).

Para la lgica romana el problema consiste en vencer la idea de persona natural y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales, los principios que rigen al hombre. En todo caso algo sugieren los textos romano. En efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al comentar el edicto de Adriano seala lo que se debe a una persona colectiva, no se debe a sus miembros; y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus miembros.

En general, los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad jurdica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un fin determinado y slo en la poca postclsica y justinianea se habra reconocido capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico. Segn Joan Miquel, en la Baja Edad Media habra surgido la opinin de considerar que las personas jurdicas son una ficcin, destacndose el trabajo de los canonistas y, particularmente, Sinibaldus Fiscus, quienes postulan que al igual como existen personas fsicas, hay personas ficticias, creaciones del ordenamiento jurdico, que finge una unidad all donde en la realidad hay una pluralidad de miembros; y, al igual que las personas fsicas tienen miembros, que les sirven para actuar, tambin las tienen las personas fictae, al actuar a travs de sus representantes. De esta forma se pasa de la metfora a la construccin jurdica. Los postglosadores acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida por los autores del Siglo XVI, recibiendo su espaldarazo cientfico por obra y gracia de Savigny. En razn a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado los juristas romanos la teora de la ficcin, ella se apoya en las fuentes romanas. TERMINOLOGIA: Las expresiones personas jurdicas o morales, son trminos modernos, desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utiliz una voz tcnica ni general. Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no son personas fsicas no son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que existieron. As, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios pblicos, no son personas jurdicas. En todo caso, los juristas postclsicos justinianeos emplean la diccin universitas para indicar la persona jurdica. Slo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonbistas, se pudo arribar a un desenvolvimiento de la teora de la personalidad hasta desembocar en la concepcin y terminologa contemporneas. Ahora, en lo referente a la expresin persona jurdica, se considera que fue Arnold Heise, jurista alemn de principios del siglo XIX quien la acu para designar a aquellos entes que el ordenamiento jurdico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser humano. CATEGORIAS: Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teora de las personas jurdicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el pensamiento de los juristas romanos, sirvindose de una terminologa propia de concepciones ms modernas. Es as como en la mayor parte de los tratados del ramo se seala que los romanos bsicamente distinguieron dos clases o categoras de personas jurdicas: a)Universitates Personarum b)Universitates Rerum.

A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la persona jurdica que se creaba constitua el resultado de una asociacin de personas o de individuos con vistas a la obtencin de un determinado objetivo o fin, vale decir, estn formadas por un conjunto de personas fsicas. B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenan como fundamento no a una asociacin de individuos sino que a un conjunto de bienes aportados por alguien para ser dedicados a algn fin, vale decir, estamos ante entes constituidos por una masa de bienes para la obtencin de fines determinados. Arias Ramos nos seala que las universitas personarum son asociaciones territoriales y otras agrupaciones de carcter religioso, administrativo, econmico o financiero y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias. A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de personas o individuos que se unan con la finalidad de formar una persona jurdica, haba que distinguir entre unas que pertenecan al mbito del Derecho Publico o mbito estatal y aquellas otras que no pertenecan a ese campo. A.1)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO: A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado tena el carcter de una persona jurdica. Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominacin tcnica para lo que hoy denominamos El Estado. En la concepcin romana se identifica al Estado, como sujeto de derecho, con el populus Romanus, esto es, con la totalidad de los ciudadanos. La concesin de la personalidad jurdica al populus romanus y a otros rganos pblicos se realiza gradualmente. As, desde antiguo se separ tericamente esta totalidad de cada uno de los ciudadanos que la constituan, considerndola como una entidad jurdica diferente, pero no se fue ms all, ni se lleg nunca, como en la doctrina moderna, a representar al Estado como organismo jurdico distinto de la totalidad de los ciudadanos.
Es del caso precisar que los juristas romanos tenan una concepcin del Estado y de los rganos pblicos distinta de la moderna y no podan representarlos, en el mbito del Derecho privado, como situados al mismo nivel de cada ciudadano particular y considerarlos jurdicamente del mismo modo que a las personas fsicas. Como consecuencia de esto, la capacidad patrimonial del populus romanus no es nunca equiparada totalmente a la capacidad patrimonial del particular, sino que es concebida siempre como una expresin de su naturaleza publica. De all, toda relacin entre el Estado y otras entidades jurdicas es considerada como perteneciente a la esfera del jus publicum y no del jus privatum. De ello resulta que el estado se desenvuelve para los romanos en el mbito del ius publicum, de forma tal que su patrimonio es un bien pblico, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie en particular. Adems, los rganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pblica, por lo que las relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas por el ius privatum sino por el jus publicum. En todo caso, desde antiguo el Estado romano, tena mltiples manifestaciones de su personalidad jurdica o "institutos" que hacan posible al populus Romanus y a otros rganos pblicos tener derechos patrimoniales y ejercerlos. As, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani), que se considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici (esclavos), por medio de los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser instituido heredero y es as, como el nombramiento como heredero por parte de reyes extranjeros sirvi para justificar jurdicamente incorporaciones de vastos territorios; adems, esto lo habilita para celebrar contratos, manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueo, acreedor y deudor y participa plenamente en el trfico jurdico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y tiene una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio del pueblo en su conjunto.

A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue prontamente reconocida tambin a las ciudades, a los municipia y a las colonias, la capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales.
Estrictamente hablando, para precisar la situacin de las ciudades habra que distinguir entre la poca anterior al ao 212 d.C y la poca posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha haba que distinguir entre las ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la ciudadana romana (municipia), ambas son personas jurdicas, pero las primeras son formalmente soberanas y las segundas no; de forma tal que las primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situacin anloga a la del populus romanus respecto de los ciudadanos romanos.

Los municipia o civitates que, segn Carams Ferro son comunidades humanas que paulatinamente fueron incorporndose a Roma durante la Repblica y que, en virtud de su conquista o de un tratado de alianza con Roma, perdieron su anterior condicin de soberanos, aunque conservando una autonoma ms o menos amplia segn la concesin de Roma o el tratato suscrito. De esta forma, los municipios as
creados tienen su propio patrimonio (Marciano: son de las universitas y no de los particulares los teatros y estadios de la ciudad, las cosas comunes y los esclavos.) y, en consecuencia en sus relaciones jurdicas comienzan a ser tratados como personas incorporales, disponiendo de sus propios rganos de actuacin. En este sentido, la capacidad de hecho de los municipio es un problema que debe afrontar la lgica jurdica romano, en especial en lo referente a la manifestacin de voluntad. As, en las fuentes romanas se considera que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen. Los municipios, hasta le poca clsica, salvo privilegio especial, no pueden ser herederos ni legatarios -lo que los diferencia del populus romanus-, pero pueden adquirir bienes a ttulo oneroso, pudiendo ser acreedores o deudores. En todo caso, en alguna poca no determinada se les reconoce la facultad de recibir bienes mortis causas, en caso de un siervo pblico (esclavo del municipio) manumitido que mora sin dejar testamento y finalmente, en los tiempos de Len, por una constitucin del ao 499 d.C. se reconoce al municipio capacidad para ser instituido heredero. Cabe destacar, que los municipios pueden participar en actos jurdicos privados, pudiendo demandar y ser demandados judicialmente. El derecho aplicable a los municipios es una mezcla de derecho pblico y de derecho privado. De lo anterior resulta que los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de personas, con variable nmero de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio comn. Para Mommsen lo ms importante es la autonoma administrativa del patrimonio de los municipios; aun cuanto estn sometidos de hecho al gobierno y la fiscalizacin de Roma, las gestiones econmicas quedan en manos del consejo y de los funcionarios de la comunidad.

A.2)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO: Los textos romanos ofrecen poca informacin sobre la personalidad jurdica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un determinado fin, pero desde la poca antigua se constata la existencia de asociaciones (collegia, universitates) con fines funerarios, o religiosos, o comerciales. (sodalitas: asociacin de tipo religioso; collegium de los pontfices; asociaciones o universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a su capacidad jurdica, las asociaciones se organizan tomando como ejemplo los municipios, adquiriendo relevancia en la poca imperial. As Marco Aurelio las faculta para
recibir legados y manumitir esclavos, lo que genera el ejercicio del patronato y el derecho a la sucesin abintestato de sus libertos. Justiniano les reconoce la capacidad de ser instituidos herederos. Las asociaciones adquieren derechos y contraen obligaciones por s mismas y responden con sus haberes con total independencia del patrimonio de los individuos que la integran. De esta forma tenemos que en el Derecho Justinianeo tendran capacidad patrimonial semejante a la de una persona fsica, pudiendo adquirir derechos reales y ser titulares de derechos personales, adquirir legados y manumitir esclavos, recibir bienes en herencia e incluso por medio de esclavos o representantes podan poseer bienes y tambin podan ejercer acciones por medio de su representante legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus componentes, as, los crditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al ente jurdico y se seala que el representante acta en nombre de sta y no en el de sus integrantes.

Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia de algunas que perseguan fines de lucro y otras que no lo perseguan.

Para referirse a las personas jurdicas que perseguan fines de lucro empleaban la palabra SOCIETAS y para las otras la expresin CORPORACION. Esta terminologa ha sido recepcionada por muchos ordenamientos jurdicos contemporneos, entre ellos el nuestro. A.2.1)LAS SOCIETAS: son colectividades de personas unidas entre s para la consecucin de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como sujetos de derechos. Se seala que se exiga un nmero mnimo de tres integrantes, para los efectos de
poder decidir por mayora, la adopcin de un estatuto que rija la organizacin y funcionamiento de la entidad, determinando los derechos y obligaciones de los miembros, la existencia de un fin lcito, la formacin de una caja comn para solventar los gastos de la sociedad y la presencia de un representante para que en nombre de la asociacin actuara en la gestin de los negocios comunes. Cabe destacar, que en Roma, se crearon, mltiples asociaciones que perseguan fines de lucro, ejemplo sociedades de transporte martimo, sociedades de explotacin de minas y en general sociedades comerciales. Un caso muy curioso de sociedad como persona jurdica fueron las llamadas sociedades de publicanos, que manejaban enormes patrimonios. Se trata de sociedad particulares a las cuales el Estado romano les encargaba el cobro de los impuestos, la explotacin de minas o la realizacin de obras pblicas. Quizs, atendida la existencia de la esclavitud y la estructura y caractersticas de la familia romana, el derecho romano no sinti la necesidad de desarrollar las sociedades como ocurre hoy en da.

A.2.2)LAS CORPORACIONES: son asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un objetivo comn colectivo, a las que el ordenamiento jurdico concede una individualidad jurdica propia y una personalidad jurdica diferente de las personas fsicas individuales que las compones, pero que, a diferencia de las societas, no perseguan fines de lucro. En todo caso, conviene destacar que hubo diversas categoras o clases de ellas. As por ejemplo algunas se dedicaban a la educacin, otras a ciertos fines benficos y asocaciones de carcter profesional o gremial.
Entre las corporaciones se destacaban sobre todo los colegios sacerdotales, que jurdicamente se organizaban en forma de corporaciones como el colegio de pontfices, de los augures, vestales, etc. (sodalitas: grupos destinados al culto; collegium: asociaciones para fines religiosos). Estas asociaciones en principio estaban permitidas en la medida que sus fines no atentaran contra las buenas costumbres, pues la Ley de las XII Tablas reconoca la libertad de asociacin, pero debido a la importancia que adquirieron en la vida poltica, Augusto estim pertinente intervenir y por medio de la Ley Julia de Collegiis, se disolvi los collegia ya existentes (con excepcin de algunos), se exigi autorizacin previa del Senado o del Emperador para las nuevas y se establecieron determinados requisitos para su existencia, entre otros: a)contar, en su reunin constitutiva, por lo menos con tres miembros; b)tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento y c)que tuviera un fin lcito. (Suetonio: Tambin se haban formado, bajo el ttulo de gremios nuevos, asociaciones de malhechores que cometan toda suerte de crmenes). En todo caso, algunas asociaciones, especialmente las religiosas y las funerarias, fueron autorizadas por un senado consulto, a condicin de que sus estatutos estuvieran conformes con las normas prescritas por l. Conviene destacar que muchos autores consideran que los collegia seran personas jurdicas menores, dentro del mbito del Derecho Pblico y, en sentido riguroso, el nombre collegium corresponde a agrupaciones formadas con fines de culto, sin perjuicio de que con el tiempo surgen algunos collegia corresponden a organizaciones de oficios. As, encontramos el collegia tenuiorum, o funeraticia, esto es, grupos de personas humildes que se renen con el fin de asegurarse una sepultura.

Extincin: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen o por haber conseguido el fin perseguido, o porque ste se hace ilcito, o por falta absoluta de miembros, o por disolucin voluntaria, o por disponerlo as los estatutos, o por disposicin de la autoridad estatal.

B)UNIVERSITATES RERUM: As como las asociaciones tenan como fundamento a las personas que se asociaban tras un fin comn, las universitas rerum tenan como fundamento o sustrato un conjunto de bienes aportados o dejados por alguien, teniendo estos bienes una determinada finalidad. Dentro de las universitas rerum, se pueden sealar: EL FISCO, LAS FUNDACIONES Y LA HERENCIA YACENTE por otra. B.1)EL FISCO: a comienzos del Imperio apareci el FISCUS CAESARIS, que no debe ser confundido con el aerarium o tesoro del populus Romanus. El fiscus (cesto o canasta) es un patrimonio especial del Prncipe, que en una primera poca se identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el paso del tiempo, despus de la divisin de las provincias en senatoriales e imperiales y de la concesin al emperador de otras entradas fiscales, el fisco toma la apariencia de un patrimonio siempre pblico, que se forma por lo aportado en carcter de tributos por los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual el emperador dispona con total independencia del populus y del Senado. Este patrimonio del Prncipe, en parte se someta al Jus Privatum, e incluso es posible hablar de deudores del Fisco, pero goza de privilegios.
Conviene destacar que poco a poco entran a formar parte del fiscus todas las rentas estatales (impuestos, multas, bienes de los condenados) de forma tal que el aerarium populi romani va desapareciendo, pasando el fiscus a ser la nica caja del Estado y destinado a proveer a objetivos pblicos, as, se afirma que el fiscus lleg a absorber al aerarium. En este contexto, es forma es posible distinguir el Fiscus de la res privata principis o patrimonio privado del prncipe (patrimonium caesaris). De esta forma, el Fiscus, ya en la poca del bajo imperio es en apariencia un instituto pblico con administracin separada y en la que el titular no es ya la persona fsica del Emperador sino aquel que detenta el poder imperial de forma tal que a la muerte del emperador, sus bienes particulares pasan a los herederos, mientras que ser titular del fiscus el que suba al trono.

B.2)FUNDACIONES: Se dice que para los juristas romanos fue siempre desconocida la idea de fundacin (personificacin de un patrimonio destinado a un fin), sino que consideraron que el patrimonio era concedido a una entidad jurdica (persona fsica o jurdica) con la obligacin de destinarlo y gestionarlo para realizar el fin determinado. En cuanto a su aparicin, se relaciona con las "piae causae", esto es, instituciones de beneficencia y de culto, como, por ejemplo, fundaciones de caridad establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consistan en otorgar a algunos municipios la administracin de arrendamientos y prstamos garantizados, para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutencin de gente humilde (propietario de los capitales es el emperador y los municipios son slo administradores).
En este mismo contexto, cabe destacar que en la poca de la Roma cristiana, la Iglesia tomar a su cargo la administracin de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. En todo caso, si bien la situacin jurdica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dndose all el germen de las fundaciones actuales. As, con Justiniano, les estar permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etctera. Para algunos autores, el patrimonio era siempre concedido a una persona jurdica o a una persona fsica para que lo destinara al fin determinado (caridad o culto). Para otros, en cambio, el ordenamiento jurdico protega al patrimonio sin necesidad de un titular de los bienes, mediante la administracin del mismo por un individuo.

Hoy en da, las fundaciones son personas jurdicas de Derecho Privado que se constituan en base a un aporte de bienes que dejaba un fundador con fines de beneficencia pblica. Estos bienes pueden serlo ya por testamento, ya por donacin. Se dice que la fundacin vendra a ser la personificacin de un fin que debe ser destinado a un fin expresa y voluntariamente determinado por el constituyente. De all, que las fundaciones al no haber una asociacin de personas se gobiernan por la voluntad del fundador, vale decir, por lo que este haba dispuesto al momento de aportar los bienes, pero la voluntad de la fundacin es expresada por una persona fsica o por un directorio, a la que es concedida la representacin de esa persona jurdica.

En todo caso, para que un patrimonio destinado a un determinado fin pueda ser considerado fundacin y tener personalidad jurdica, es preciso el reconocimiento expreso por parte de la autoridad. B.3)LA HERENCIA YACENTE: Con este nombre se designa el patrimonio dejado por un difunto desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. Los aumentos y prdidas que el patrimonio experimenta son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras, es el estado en que se encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptada por el heredero, y constituye una universalidad jurdica carente de titular a la que el derecho romano consider como una persona jurdica. As, se nos dice que en el lapso que transcurre entre el fallecimiento del causante y la fecha de la aceptacin de la herencia, el patrimonio del que yace (de ah su nombre) no tiene dueo. Gayo nos dice que la herencia yacente es un conjunto de bienes que carece de sujeto. Cabe destacar, que a veces poda transcurrir un tiempo muy largo entre el fallecimiento del causante y la aceptacin por parte del heredero y para solucionar los problemas que podan presentarse valindose de una ficcin el derecho romano reconoci la categora de persona con aptitud para ser titular de los bienes que la integran y representante de la persona del causante, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones. Se entrega su administracin a un curador. Esta no es la solucin que se ha dado en el derecho contemporneo, pues no se ve la ventaja de otorgarle categora de persona jurdica al conjunto de bienes constituido por la herencia yacente

SEGUNDA PARTE: REGULACION DE LA FAMILIA I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, POTESTADES, PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS: ESTRUCTURA,

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA: El derecho de familia dice relacin con el estudio del lugar que una persona ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento sealamos que segn el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater familia y el segundo aquel que no esta sometido a potestad. CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por un vnculo jurdico.
En poca arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autnomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparicin de la civitas. Hay diversas teoras acerca del origen de la familia romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad desptica de un jefe; Fustel de Coulanges hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrndola como una comunidad de culto y sacra; Para Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisin de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un organismo constituido por con fines preferentemente econmicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente a la civitas, un organismo poltico que conserva la finalidad y caractersticas de un Estado (en cierta medida se puede observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacndose la figura del pater familias que es el nico sui iuris, estando los dems sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolucin histrica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una unidad de carcter poltica, social y econmica sobre la cual descansa la civitas romana.

LA FAMILIA PROPIO IURE: Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin familia, en los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposicin a una familia comune iure. En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurdico (iura). Bonfante seala que la familia romana en sentido propio es un grupo de
personas unidas entre s pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las dems para fines que trascienden del orden domstico. Alvaro dOrs la define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias).

En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la poca
antigua, dado que en un principio esta familia constitua una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se

denomina agnacin.

Este vnculo, segn Bonfante, se refiere por sus origen a condiciones sociales primitivas y consigui, quiz por circunstancias particulares, consolidarse en la sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las
domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias. En concreto, la familia en el sentido del

derecho civil es la llamada familia propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clsico se observa un debilitamiento en su estructura. ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE: Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de sumisin a potestad.
Ihering nos ensea que la casa romana con todo aquello que contiene, sea la familia propio iure, es un mundo aparte en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las relaciones con el mundo exterior son reglas dadas slo por el pater familias. De esta subordinacin absoluta a su voluntad provena que todos eran iguales entre s.

A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder, dependencia y proteccin. Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de esta (pater familias), que ejerce dicho poder los dems miembros de la familia, en que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica privada. El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el nico sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante
seala qie el derecho privado romano es, durante toda la poca verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.

En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma: A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris. En su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueo
absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER: 1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida. (la mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin, entraba en
la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)

2)Los hijos e hijas legtimas del pater familias y los descendientes legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).

3)Los hijos e hijas legitimados. 4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados. 5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi. No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia. C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS: Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas: En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater familia se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresin manus se designaba el
conjunto del poder del pater sobre su familia, personas y cosas; slo posteriormente esta expresin en su uso tcnico se limit a una de las manifestaciones del poder del pater (manus era el smbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en s mismo.). Esta manifestacin de poder slo puede detentarla

un varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano. Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn. En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadana, pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestacin de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano. Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla de dominica potestas. En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo agnaticio.

La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia. Esta libertad del pater en
el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye, en los primeros tiempos, al vnculo de sangre. En este sentido, Alvaro dOrs destaca que la palabra pater se refiere al poder ms que al hecho biolgico de haber engendrado.

Esta concepcin de familia permite, por tanto, establecer la distincin propia del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se encuentran bajo su potestad. Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus de los requisitos de la libertad y de la ciudadana. En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas formas o manifestacin de la potestad del pater. Comentario: segn algunos autores, entre ellos Bonfante, habra que distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia propio iure o familia en sentido jurdico y las que se refieren al concepto de familia domstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la estructura y funcin social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia natural, para la cual los romanos no tenan un nombre. En todo caso, con el tiempo por distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espritu diverso alterando su carcter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve
cmo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los dems pueblos de la antigedad y posteriores slo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categora sta que no desconoce el derecho romano clsico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad. CONCEPTO: es la relacin o vinculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia. TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo, que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad. LA AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima: Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos
sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum se crea la patria
potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater. El fundamento es la subordinacin a un mismo

pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, arrogados y adoptados. Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En
este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia. LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad: Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados.
As, un hijo legtimo que se hallaba bajo la patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vnculo agnaticio, pero s por el cognaticio.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede crearse como la agnacin, artificialmente. Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina como femenina y no es posible extinguirlo. Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la cognatio.

Algunos autores sealan que la historia de la familia romana muestra cmo a partir del grupo familiar antiguo, basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vnculos de sangre, relacin de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clsico, en algunas esferas del derecho hereditario, pero su plena consolidacin slo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundament en lo que podra denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia poltica".

En todo caso, algunos autores formulan la distincin entre cognatio naturalis que surge entre quienes descienden de un mismo tronco comn, y, por otra parte, la cognatio civilis restringida al vnculo que surge entre entre padres e hijos procreados en iustae nuptiae. LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unin no matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y entre s mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto
seguan en condicin de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)),
consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuado (vivi frater o levir (cuada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a)la lnea de parentesco y b)el grado de parentesco. a)La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede ser recta o colateral. La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a)
(filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .

Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn. Es la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y
fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta descendente o ascendente ya sea en lnea colateral. Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.). Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado
de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.

Para computar el grado en la lnea colateral , se sube desde un pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es necesario subir al
tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas

a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).

En relacin a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a la lnea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4) se seala: Los grados de cognacin son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, as como sus descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija. En el segundo grado, estn, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el hermano y la hermana.

La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la condicin de heredero. ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS: LA PATRIA POTESTAD: En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendindose por tales los hijos legtimos de ambos sexos, los descendientes legtimos por va de varn, los hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados. Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que estn bajo su dependencia.

En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentndose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorndose establecindose normas que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las transformaciones econmicas y por el cristianismo. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD: 1.-Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui iuris, de all
que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo), recordndose que los que nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de ste.

2.-Slo corresponde a los varones. 3.-Es una institucin propia del jus civile y slo puede ejercerla un ciudadano romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano. En este sentido, en las Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los ciudadanos romanos y que slo ellos podan ejercerla. 4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre que cuando los hijos llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.

De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por un razn poltica. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere asegurar la conservacin de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domestico, la conservacin de las fortunas mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservacin de las costumbres nacionales por medio de la soberana de una sola voluntad.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD: Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las relativas a los bienes del hijo. A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL HIJO: 1.- Derecho de venderlo y abandonarlo. En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in mancipium. Algunos autores sealan que jams se habra permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas, estableci que tres mancipaciones realizadas por el pater producan la liberacin del hijo. La jurisprudencia interpret que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendi al hijo. Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y nulas las
ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recin nacidos, Constantino autoriz la

Pero, por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un retroceso, admitindose la reduccin al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin nacidos y en caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en caso de haber sido reducidos a la condicin de esclavos, la libertad e ingenuidad, ofreciendo el precio u otro esclavo.
venta en el momento mismo del nacimiento.

En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo. Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano. 2.- Derecho de correccin y de castigo: si bien en una primer tiempo las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la Repblica, Segn Bonfante, el derecho antiguo no estableci
lmites al uso de esta facultad del pater, pues atendida las caractersticas y estructura de la familia romana, ello sera violar la autonoma de la familia. Cada familia tena en sus propias leyes internas la regla y el lmite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater deba consultar antes de condenar a un miembro de su familia. En cambio en tiempos de la repblica encontramos leyes que prohiben matar a los nios menores de tres aos, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos.

En el Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los abusos en el

ejercicio de la patria potestad, lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religin catlica penetra el imperio.
As, Trajano oblig al padre que maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en la sucesin del hijo. Adriano conden a la deportacin a un paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, sealando que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableci que quien matare a un hijo sera condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recin nacidos, a la que Justiniano habra equiparado la exposicin o abandono.

Se puede afirmar que segn el derecho justinianeo el padre no tiene ms que un derecho de correccin moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves. 3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms pertenecientes a la clase de los interdictos. Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de ndole procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales. Los interdictos en referencia eran los siguientes: a) Interdicto de liberis exhibencia: tena por finalidad exigir que se le presentase al hijo, que se le mostrase. b) Interdicto de liberis ducendia: tena por objeto que se le entregase al hijo, esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retena. Si este alegaba que tena la patria potestad, deba resolverse esto en un juicio previo. A partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al hijo, semejante a una excepcin y accin que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera
conservado la patria potestad sobre la mujer casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO: En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier ttulo pasaban al pater familia, ste se haca dueo a su potestad. Lo nico que tena el hijo era una expectativa de heredar a su pater. La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos. El paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con derechos patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece. Este principio no fue modificado, pero si su rigor y as, en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes , ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llam PECULIOS. El establecimiento y regulacin que se perfeccion en torno a los peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una autonoma en el mbito patrimonial.

LOS PECULIOS: CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administracin y/o dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoci el derecho romano en relacin con el hijo de familia fueron: a.- PECULIO PROFECTICIO; b.- PECULIO ADVENTICIO; c.- PECULIO CASTRENSE; d.- PECULIO CUASI CASTRENSE. a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la administre, pero no puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua siendo el propietario. Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, estos bienes retornan automticamente al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han salido. Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las reglas generales. (1 ao para los muebles, 2 aos para los inmuebles) Cabe hacer presente que este peculio tambin puede concederse al esclavo. En relacin al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la actio de peculio et de in renverso.

b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo adquira en su condicin de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaa, etc.. .
Se dice que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, remontndose su creacin a la poca de Augusto el que permiti al soldado hijo de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por l en la guerra, aunque en un principio slo poda testar mientras era soldado y si falleca sin hacerlo pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedi a los hijos de familia el derecho de testar del peculio castrense aun despus de licenciados del servicio. Justiniano estableci que en caso de morir sin testar estos bienes no pertenecan a los ascendientes sino que a los descendientes.

El peculio castrense se compona de todo lo que el hijo de familia ha podido adquirir como soldado, no slo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botn, sino tambin las liberalidades que le eran hechas en consideracin a su calidad de soldado. Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris, teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de acuerdo a las reglas generales. Para muchos este peculio castrense sera el punto de partida en la progresiva autonoma que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia.

c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico como tambin lo que adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador. Este peculio est completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no puede disponer de l por testamento, pero incluso esta ltima limitacin fue eliminada por Justiniano. Se dice que habra sido aceptado en los siglos II, III y IV d.c. y algunos la atribuyen a Constantino que lo habra instituido para los hijos de familia que tienen un oficio en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por el principe. Luego se extendi a los abogados, a los funcionarios pblicos y a toda profesin liberal. d.-PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater la administracin y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este ltimo derecho s el constituyente del peculio lo prohibe expresamente.
Fue introducido en la poca de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quin estableci que los bienes que el hijo heredase de su madre no siguiesen el rgimen general de pasar al domonio del pater sino que quedan para el hijo, pero el usufructo y la administracin eran para el pater. Luego se ampli a los regalos que el hijo recibiera en herencia o donacin o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declar que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, formaran parte del peculio adventicio.

Como sealamos, estos bienes perteneceran al hijo en nuda propiedad, teniendo el padre el usufructo y administracin de los mismos sin ms limitacin que la prohibicin de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueo, pero no puede disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar. En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre, pero Justiniano dispuso que tales bienes deban distribuirse de acuerdo a las reglas del derecho sucesorio Cabe destacar que sola ocurrir que el padre no emancipara por inters de conservar el usufructo de los bienes, lo que se trat de evitar permitiendo que el padre retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la mitad) SITUACIN JUSTINIANEO: DE LOS PECULIOS EN EL DERECHO

1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater, con excepcin de los bienes comprados con dineros paternos y los Bienes donados al hijo en consideracin al pater o por gratitud hacia el pater. Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la administracin y el usufructo, salvo cuando por disposicin legal o por otra causa se hubiese excluido al pater de la administracin y el goce. 2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que ste entrega al hijo, los que ste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo en consideracin o en gratitud hacia el pater.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION: Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que conlleva la sujecin a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes: 1.-PROCREACION EN MATRIMONIO ROMANO. 2.- POR LEGITIMACION. 3.- POR ADOPCION. JUSTA NUPTIA O LEGITIMO

1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA: Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se analizan al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y por el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater. La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, al estudiarla, la filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede nicamente de legtimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legtimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la concepcin. Por ser la concepcin un hecho ntimo y por ser la duracin de la gestacin variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia deba recurrirse a una, aquella que presume la poca de la concepcin, que como sabemos es de derecho, esto es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presuncin que gira sobre la base de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso o poca dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepcin, este perodo tiene una extensin de 120 das. En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180 das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 das sealan 182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 das). De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad. Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan sometidos a la patria potestad del pater familias sino tambin los descendientes legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por lnea femenina no son miembros de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad). Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico, mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condicin de legtimos (Es una institucin , que implica certidumbre legal de la
paternidad, por lo cual slo se da respecto de los hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar como nacido de legtimo matrimonio y en base a esta suposicin adquiere el ttulo y condicin jurdica de un hijo legtimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legtimo despus que el acto pertinente de legitimacin operaba. Vale decir,

slo podan legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenan una filiacin paterna cierta pero jurdicamente desconocida. Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, bajo la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerndose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible sealar tres formas de legitimacin: a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium) b.- por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae) c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).
a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen dos posibilidades: a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condicin de hijo legtimo. a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en l se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley. b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitucin de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no tuviera hijos legtimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia. Adems, el padre poda legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron ms polticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia haca los hijos naturales: aumentar el nmero de decuriores. Justiniano permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos legtimos. c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requera de una resolucin del Emperador, concretamente un rescripto, exigindose que no existieran hijos legtimos y se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determin que el deseo formalmente expresado en el testamento del padre bastara para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimacin.

3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad): Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos fines. Entre otros, los ms importantes eran: 1)Continuar el culto domstico; 2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella, 3)Asegurarse un sucesor; etc.

En sntesis, la adopcin presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses polticos y religiosos. En efecto, como la familia civil slo se desarrolla por va de varones, poda darse que una familia pudiera extinguirse y para evitarlo se recurra a la adopcin, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la herencia quedara en manos de extraos.

CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa a una familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por el vinculo de parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y
personalsimo por el cual un varn sui juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgiran de procreacin dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y ARROGACION: La adopcin en un sentido lato comprenda la arrogacin y la adopcin propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y se adoptaban los alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vnculo con su familia originaria, adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tena. En este sentido, se dice que no slo la naturaleza hace hijos, sino tambin las adopciones.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR: CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopcin el principio de que se parta era que la adopcin serva para producir la patria potestad e imitaba a la naturaleza y es as como podan adoptar los ciudadanos romanos sui juris, pberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa slo podan adoptar los varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos sus hijos. Bonfante seala que Diocleciano la habra permitido para ayudarlas a consolarse por los hijos
perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopcin por parte de una mujer no daba lugar a la patria potestad ni a la agnacin, sino slo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los que tuvieran descendientes legtimos varones, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales. No poda adoptar nuevamente quien despus de haber adoptado a una persona luego la haba emancipado. REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS: En una primera poca habra que distinguir entre arrogados y adoptados. En efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que ser ciudadanos romanos, varones y pberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervencin de los comicios, en que no podan participar las mujeres y los impberes se acept la arrogacin de impberes y de mujeres. Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran susceptibles de ser legitimados.

Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con agrado la adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado y es durante el Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga ms aos que el adoptado y slo Justiniano habra exigido que el adoptante fuere ms viejo sancionando que el adoptante haba de tener 18 aos ms que el adoptado como hijo y 36 aos ms en caso de adoptarse como nieto o sobrino Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION: Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopcin, la adopcin propiamente tal y la arrogacin. 1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE 2.-ARROGACION.

1.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE: Es la adopcin de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de otra. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres. Era un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparicin de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquira la calidad de heredero. Forma como se efecta la adopcin propiamente tal: En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater deba desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traduca en tres mancipaciones y una vez realizadas stas, la patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias, presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su derecho de patria potestad. En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastando que el adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde de las tres partes. 2.-ARROGATIO: Era la adopcin de personas sui juris. Se le seala como la forma ms antigua de adopcin y en ella se advertiran los rasgos de un rgimen de vida de intimida comunidad, propia de una poca profundamente arcaica. Era un acto jurdico poltico y religioso, pues determinaba la extincin de una familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varn sui iuris) pasaba al poder de otro y tomaba el culto domstico de ste.

En sus inicios slo es admisible respecto de varones siempre que fueran plenamente capaces (aunque slo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no podan participar en los comicios, sin perjuicio de que adems la adopcin de una mujer no tena objeto puesto que no serva para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la poca post clsica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los interdictos.
Forma como se efecta la arrogacin: En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el Pontfice, quien, una vez con conocimiento de la pretensin, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al adoptado, y por ltimo, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la Repblica por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogacin de mujeres y de impberes. En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la arrogacin de los impberes. Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permiti realizar el acto en las provincias y arrogar tambin a las mujeres.

EFECTOS DE LA ADOPCION: La arrogacin y la adopcin producan efectos comunes a ambas y efectos propios a cada una de ellas. EFECTOS COMUNES: ambas producan una capitis deminutio mnima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la situacin de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios respecto del adoptante o arrogante. Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vinculo cognaticio. EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA: A)EFECTOS PROPIOS DE UNA TAL: Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquira la posicin y derechos iguales a los dems miembros de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al adoptado, ste perda todo derecho a la herencia de aqul y como por la adopcin haba perdido sus derechos en la sucesin de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llev al pretor a disponer que en ese caso se entenda como no hecha la adopcin, lo cual no solucion todos los problemas. Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus plena), segn si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo slo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se diese en adopcin al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando an se producan todos los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem. Se dice que un precedente de esta desnaturalizacin de la adopcin lo fue un rescripto de Diocleciano que permiti a las mujeres el adoptar, con autorizacin imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad ADOPCION PROPIAMENTE

B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN: se destaca que el arrogado se converta en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mnima, y pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a l a poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante. Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a ttulo universal por el arrogante, Justiniano estableci que ellos los bienes del arrogado pasan slo en usufructo para el arrogante, correspondindole la administracin, y no en dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio adventicio. CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD Para efectos didcticos se suele distinguir: 1.-Causales fortuita, y 2.-Causales voluntarias. 1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS: a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente
al pater que ha muerto se hace sui iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al difunto b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la cada en esclavitud fue por prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just post liminii: se seala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.).

o dignidades, ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos cargos polticos o religiosos determinaban la liberacin del la patria potestad.

c)Por la cada en esclavitud del hijo. d)Por perder el pater la ciudadana romana. e)Por la perdida de ciudadana del hijo. f)Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio) g)Diversas causales. As, por ej. cuando el hijo asuma ciertos cargos

Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos. 2.-CAUSALES VOLUNTARIAS. a)la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus slo cambia de pater familia. En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste capitis deminutio mxima o media.

b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipacin es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipacin es un

acto una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual ste desliga a una persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. Tambin se define como un acto solemne por el que el pater libera a una persona sometida a su patria potestad de sta para hacerle sui iuris, adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipacin fue introducida para independizar a los hijos cuando excedan de cierto nmero, de forma tal de evitar la divisin antieconmica de los predios rsticos, sola retener el pater familias solamente a un hijo bajo su potestad, el cual haba de ser el nico heredero. Algunos autores sealan que originariamente podra haber tenido un carcter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clsico es un acto a favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN: 1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado a emanciparlo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado corromperlo o si lo haba abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando tratndose de un hijo adoptado siendo impber, l cual alcanzada la pubertad poda solicitar ser emancipado. 2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su propia voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo, distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipacin en base a las formalidades exigidas: a)Emancipacin antigua, b)Emancipacin Anastasiana (Emperador Anastasio) y c)Emancipacin Justinianea. CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION: a)EMANCIPACION ANTIGUA o clsica: El pater enajena al hijo a una persona de su confianza (pater fiduciarius), valindose de tres mancipatios fiduciarias, para que luego de la ltima el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui juris. Algunos autores precisan que el adquirente ms que liberar al hijo lo remancipaba al pater, perdiendo ste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o manumita, para quedar as l como patrono de su propio hijo. Descansa esta forma de emancipacin en el precepto de la Ley de las XII Tablas que decretaba la prdida de la patria potestad respecto del pater familias que vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quera emancipar a un hijo, puesto de acuerdo con un conocido, se lo venda por mancipatio fiduciaria (bajo condicin de que el supuesto adquirente, pater fiduciarius, dara la libertad al hijo o lo remancipara al pater.). El amigo que haba adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que el hijo recaa automticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repeta por tres veces, y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaa ya, como consecuencia del precepto de la ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado.

Bonfante seala que en el ius civile primitivo no exista modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habran creado esta institucin en base a la norma referida, disposicin que tena una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de sus derechos: si por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y tercera vez, despues de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que haca que el hijo volviera a la antigua familia y recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia deba quedar libre de potestad.

Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratndose de hijas y nietos, bastaba una enajenacin, pues la Ley de las XII Tablas se refera nicamente al hijo varn. b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el ao 502 de nuestra era, trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre deba dirigirse al emperador mediante una suplica solicitndole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el que resolva, sino que un rgano administrativo intermedio. c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipacin se efectuaba ante un magistrado. El pater acompaado de su hijo que iba a ser emancipado, concurra ante el magistrado y le solicitaba la emancipacin del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado. Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el parentesco cognaticio. EFECTOS DE LA EMANCIPACION: 1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris. 2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y dems que conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto perdi importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio. 3.-En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin de patrono y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en caso de no hacer ste testamento y adems tiene derecho a ser su tutor legtimo, si es impber, o en todo caso, cuando se trata de una mujer. 4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, ste adquiere plena capacidad de goce, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime conveniente. 5.-En lo referente a los peculios: a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesin, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin. b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran. c)la situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva propiedad del hijo, no vara.

LA MANUS. CONCEPTO DE MANUS: Se entiende como una de las manifestaciones del seoro del pater familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si ste es alienii juris, del jefe de la familia de ste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura jurdica
del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all que la manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los tiempos se restringi el poder que sta conceda al marido. La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y

hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como
absorvida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de all que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos anlogos a los de la adopcin, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogacin.

Esta manifestacin del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano.

II.-EL MATRIMONIO: El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la familia romana. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden
privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervena en su celebracin ni haca falta solemnidad alguna.

CONCEPTO: Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la hembra que implica plena comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem
continens)

Por su parte, Modestino, nos seala que es la unin del varn y de la hembra que conlleva tanto compaa para toda la vida como comunicacin del derecho divino y humano. Justiniano en las Institutas seala que las nupcias son la unin entre el hombre y la mujer con la intencin de continuar la vida en comn. Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto sexo, con la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institucin, pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institucin de la poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la Repblica y durante todo el imperio, el matrimonio es una unin entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicacin de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una comunidad plena y una cierta fusin de dos personas, tomando la mujer el rango y los ttulos del marido.

IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relacin a la conformidad de una institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de acuerdo con las normas del derecho romano. El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal, propia de los ciudadanos romanos. La iusta nuptia era nicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio estn sometidos a la patria potestas del pater familias. NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO: Este es un tema que ha sido objeto de discusin. As, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surga en virtud de un consentimiento con carcter contractualista, por considerrsele cual acto inicial de voluntad del que se originaba un vnculo jurdico. En este sentido se lleg a sostener, que
los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos ltimos.

A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y as se ha terminado aceptando que el matrimonio es una simple situacin de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. As, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es una mera situacin de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurdico, mantenindose por la affectio maritalis o intencin continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tena poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en da algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que ste slo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni trminos (plazos). Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con l que se da en los contratos de sociedad, sealando que el consentimiento de los contrayentes es el nico elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cnyuges. REQUISITOS DEL MATRIMONIO: Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su validez bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intencin marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue. 1.-PUBERTAD. 2.-JUS CONNUBII. 3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS Y 4.-CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuacin de la especie. En concreto se exige que tanto el varn como la mujer sean en razn de su edad sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varn haba alcanzado la pubertad. 2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer justa nuptia o legtimo matrimonio romano.
En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesin especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios enteros. En todo caso, en virtud de la Constitucin de Antonino Caracalla, a la poca de Justiniano slo carecen de el los esclavos y los brbaros.

Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes deban poseer el jus connubii. 3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius connubii, podan interponerse ciertos obstculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que siguiendo una nomenclatura no romana sino ms bien cannica se denominan impedimentos matrimoniales. CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas circunstancias en razn de las cuales el ordenamiento jurdico prohibe el matrimonio.

CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila clasificar los impedimentos en absolutos y relativos. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede contraer matrimonio con nadie. IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien est afectado por tal impedimento puede casarse salvo con ciertas personas. BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio exiga capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impberes estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias. b)LA CASTRACCION: se habra establecido en una poca tarda y se seala que la
habran tomado de prcticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la administracin del Estado y de la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exiga estar dotado

de los rganos esenciales para la reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razn a ello es que se consideraba capaz de copular al estril, pero no al castrado, por carecer de los rganos necesarios para la cpula. c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, slo diremos que en Roma el matrimonio fue siempre monogmico. Del contexto de las definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que ms adelante estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron la poligamia.

d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE LUTO. Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro matrimonio contrado antes del plazo mximo de gestin poda originar, imponindole a la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendi a la mujer divorciada. e)LA DEMENCIA. (Discusin: intervalos lcidos). Para contraer matrimonio se exiga que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos. BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS: a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco. a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre lnea recta y lnea colateral. En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma absoluta, vale decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s matrimonio los ascendientes y descendientes. Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo criterio. Los grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a comienzos del siglo II A.C. se estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habra relajado, limitndose al tercer grado (de esta forma se prohiba el matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta y sobrino) ; sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto autoriz el matrimonio entre to y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior. a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegndose con el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre cuados. a.3)Tambin se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo. a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as como un parentesco espiritual. a.5)Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre parentesco cognaticio y agnaticio, limitndonos a sealar que en la poca que se privilegi o consider el parentesco agnaticia, ste constitua un impedimento y as se seala que el matrimonio exiga que los marido y mujer provengan de familias diversas. b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableci prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por motivos religiosos, pudiendo afirmarse que slo estaran impedidas de matrimonio las vestales que haban formulado voto de castidad, pero en realidad sera un impedimento absoluto, pues no podran celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto vari y conjuntamente con ir aumentando el nmero de personas que tenan votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidindose el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judos.

c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO: c.1)En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibicin eliminada en el ao 309 de Roma (445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta razn). Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la poca republicana haba cado en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea de la poca de Augusto, las que mantuvieron la prohibicin respecto de los que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que slo habra desaparecido en tiempos de Justiniano. Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con mujeres adulteras flagrantes. Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habra sido abolido por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habra tenido un dudoso pasado. c.2)En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer matrimonio entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia, como gobernador u otro cargo relevante ya sea en la administracin civil como militar, y mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercan sus funciones. En todo caso, podan casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo. d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el matrimonio entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad, establecindose que el impedimento se extenda tambin al pater del tutor y sus descendientes. e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su cmplice. Posteriormente, se prohibi el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba cumplir con los siguientes requisito: 4.1.-Serio y no simulado. 4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente. 4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.

En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano, l cual pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es ms bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste slo en el consentimiento. La manifestacin no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba. Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis tiene carcter permanente, esto es, se exiga para comenzar y mantener todo matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo como marido y mujer. El consentimiento no es solamente incial, sino que debe ser duradero, continuo, de all que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carcter. El matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intencin de ser marido y mujer. Esto vari con el
advenimiento del cristianismo, ya que se le otorg mayor importancia al consensus o consentimiento inicial, llegndose a postular por algunos, los catlicos, el carcter indisoluble del matrimonio.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE: A)SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos estn bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, adems, el consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento o autorizacin, el cual, tampoco est sujeto a formalidad y hasta puede ser tcito. En este sentido, se estableci que el silencio del pater implicaba la aceptacin del matrimonio. En los primeros tiempos la norma que exiga la autorizacin de su pater, era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenu esta norma y se generalizaron distintas soluciones
a.-Si el hijo se haba casado sin la autorizacin de su pater, ste poda despus de contrado el matrimonio, ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorizacin paterna, o sea la ratificacin posterior confirma el matrimonio ya contrado. b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o padecer algn impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, establecindose en el derecho justinianeo que hubiesen transcurrido tres aos de ausencia, permitindose incluso antes si pareciere verosmil que el pater no se opondra al matrimonio. c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razn de que se encuentre afecto por alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los miembros ms importantes de la familia. d.-Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando el pater familias del varn es el que rehusa su consentimiento, pues aqu rige un principio segn el cual a nadie puede hacrsele un heredero contra su voluntad (se aplicara en caso de matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.

Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varn y la mujer que se unen en comunidad.

SITUACION DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui juris, en virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio de las hijas menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de sta, de los ms prximos parientes. En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran que deba intervenir la autorizacin del tutor, pero cesada la tutela en razn del sexo, slo se exiga el consentimiento de los parientes prximos y en caso de disenso, la intervencin de la autoridad judicial. REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIALES: En Roma no existan ni registros ni formalidades de ninguna ndole, as, no se exiga la concurrencia de algn ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que algunos actos ms o menos rituales (nuptiae) acompaaran con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conduccin de la mujer a la casa del
marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida

En concreto, el matrimonio romano era jurdicamente informal en su esencia, pero hubo formas rituales, de ndole social o religiosa que pudieron acompaarlo, las que no tocaron su estructura propiamente dicha. PRUEBA DEL MATRIMONIO: En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan usarse todos los medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesin de los interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un importante instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento objetivo del matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitacin efectiva. As, la convivencia poda no ser efectiva y el matrimonio, empero, poda seguir subsistiendo, en tanto varn y mujer, ambos, se guardaran recprocamente el respeto y la consideracin: ello constitua el honor matrimonii y as se aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del varn mediante la deductio in domun mariti.

En este sentido Accarias considera que lo que es necesario es que la cohabitacin fsica sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la disposicin del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse a diferencia de una mujer ausente). En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que manifiesten su intencin por carta o mensaje, pero a condicin de que la mujer entre en la casa del marido, iniciando as aquella vida comn que sera el elemento objetivo del matrimonio. En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sera el elemento subjetivo, Bonfante seala se demuestra mediante las declaraciones de los cnyuges mismos o de los parientes y amigos, pero ms que nada mediante su manifestacin exterior, osea el honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la sociedad se deben tratar dos cnyuges, conservando la mujer la posicin social del marido y la dignidad de este. En este sentido, si un hombre y una mujer casados deban vivir constantemente separados , como ocurra entre personas consulares, si los dos mantienen recprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.

EFECTOS DEL MATRIMONIO: A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer (uxor) y los efectos respecto a los hijos. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER: Si bien el matrimonio es uno y nico, la situacin de la mujer dentro del mismo es distinta segn se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como consecuencia de la incorporacin, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido, de esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por s, no obstante ser una simple situacin de hecho, roduce ciertos efectos jurdicos independientemente de si se acompaa o no de la manus, y as tenemos que el matrimonio establece entre los cnyuges una societas vitae (comunidad de vida). En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum manus y sine manus los siguientes: 1)Los cnyuges se deben mutua fidelidad, cuya violacin constituye el adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera ms grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre extraa. Tambin, como consecuencia de este efecto, resulta que existe impedimento para toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes de la disolucin del primero.
En todo caso, no podemos dejar de sealar que para el marido el deber de fidelidad no es ms que un deber moral. Distinta es la situacin de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio, esgrimindose como razn que por esa va poda la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraa. En efecto, en el plano penal, daba derecho al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena capital, previo juzgamiento por un consejo de parientes. En este sentido, la sancin del adulterio ser durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto segn una ley atribuida a Romulo, el marido y el pater tenan el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habra dejado de ser aplicada y olvidada, sostenindose que a fines de la Repblica los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin penalidad. Ante esto reaccion Augusto quien hizo votar la ley Julia de Adulteris, que someta a las mujeres infieles a una pena consistente en la relegacin a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer adulterina como autor del delito de corrupcin, otorgndole un plazo de sesenta das para que l o el pater castigaran a la mujer en conformidad a las facultades que les reconoca el ordenamiento jurdico. Vencido este plazo, para que el crimen no quedara impune, la accin popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el escandalo sancionaba a los maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos despus intent volver a la vieja reglamentacin. Finalmente, Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusin de la mujer en un monasterio, de donde poda salir, en caso de perdn del marido, al cabo de dos aos.

En el matrimonio romano, nos dice Valencia, slo la mujer es responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad nicamente se tena en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer. 2)El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le fueran infligidas a la mujer.

3)Los cnyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la accin de hurto. En todo caso el cnyyuge afectado puede ejercitar, mientras dura
el matrimonio, una condictio sine causa; y despus del matrimonio puede ejercer una actio rerum anotarum para recuperar la posesin de las cosas sustradas durante el matrimonio.

4)A fines de la poca clsica se reconoce al marido el derecho a exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. As, s un tercero retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir la exhibicin y entrega. Adems dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamacin interpuesto por el pater familias de ella. En todo caso, todava al comienzo de la poca imperial el pater que hubiese conservado
la potestad sobre su hija, poda en todo momento exigir al marido la entrega de la misma (interdicto liberis exhibenda et ducenda), pero ms tarde, Marco Antonino Po permiti al marido oponerse a las pretensiones del pater haciendo valer la excepcin (defensa) de ser la convivencia marital armnica e injustificada la reclamacin de aqul.

5)Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido, siendo ese su domicilio. 6)La mujer asuma la condicin social de su marido.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO: CAUSALES: En trminos generales se puede decir que el matrimonio termina por la muerte de los uno de ambos cnyuges o por la prdida de la capacidad de uno de o ambos o de la affectio maritalis, pero para efectos didcticos podemos mencionar las siguientes causales. 1.-POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES. 2.-POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES. Cabe destacar, que el just post liminii no extingua el efecto de la separacin material de los cnyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no un vinculo jurdico y la separacin material constitua un hecho innegable que se opona a la aplicacin del postliminium. Una constitucin imperial de
los tiempos de Caracalla, concedi el ius postliminium en caso de que ambos cnyuges cayeran prisioneros y continuaran cohabitando y luego recuperaban su libertad, por lo cual se entenda que el matrimonio no se haba disuelto y as los hijos que tuvieron en cautiverio seran legtimos y sujetos a la potestad del pater.

En todo caso, Bonfante destaca que en el derecho postclsico, por influencias de las concepciones cristianas se prohiba contraer nuevas nuptias si constaba que el marido o la mujer vivan en cautividad, y slo se permita despus de un plazo de cinco aos, cuando fuese incierta la supervivencia. Si el cnyuge libre, a pesar de la prohibicin, hubiera pasado a otras nupcias, se le consideraba como si se hubiera divorciado y quedaba sujeto a las penas establecidas en dicha poca para el divortio sin causa (ex iusta causa) 3-CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES. (por prdida del ius connubii). En los primeros tiempos la prdida de la ciudadana conllevaba la disolucin del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entenda que si bien cesaba la iusta nuptia, sta adquira el carcter de matrimonio iuris gentium o sine connubii.

4.-POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS CONYUGES. En principio la capitis deminutio mnima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al marido, pues ambos comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar el incesto, deba emancipar a la hija)

5.-POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD DE LOS CONYUGES O DIVORCIO: Conviene recordar que segn la concepcin romana del matrimonio, bsicamente este consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis, de modo que tal elemento no slo rige su perfeccionamiento sino tambin su permanencia, por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el matrimonio, pero esta terminacin de la affectio maritalis debe exteriorizarse y en este sentido, se llama divortium la manifestacin externa de cualquiera de ambos cnyuges, o de ambos de consumo en orden a poner fin al estado conyugal. Etimolgicamente la palabra DIVORTIUM deriva de DIVERTERE, esto es, ir por caminos distintos, separarse. En sentido propio, la palabra divortium expresa el
punto de interseccin de dos caminos que se alejan en direccin opuesta. Eduardo Ruiz Fernndez seala que, en sentido jurdico muy general, la palabra divorcium representa la ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges: despus de haber seguido el mismo camino, cada cual se marcha por su lado y ya no queda nada en comn.

Jurdicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges. En un sentido ms estricto, el divorcio supone la disolucin del matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cnyuges, como consecuencia de cesar la affectio maritalis. Breve referencia a la evolucin histrica del divorcio en Roma:
Lo primero que debemos precisar es Roma al igual que la mayor parte de los pueblos de la antigedad entendan que el matrimonio era algo disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. Es ms se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso slo se habra dado en el ao 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudi a su mujer, que amaba, por ser estril; pero para ello debi jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. El temor a las sanciones que podan imponer los censores fren el abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos del ciudad. Con el tiempo y con la relajacin de las costumbres la situacin vari y es as como a fines de la Repblica y comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de Estado ms destacados no se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres, siendo abundantes los casos extravagantes, no siendo extrao que entre la juventud de la poca se considerara al matrimonio como una carga y entre las mejores familias los varones se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para casarse con ellas, pues no tenan ms que repudiarlas para hacerse con una parte de la dote. Ya no es cuestin del tribunal domstico ni de los censores. Estas instituciones se consideran ridculas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la moralidad se aprecia en la legislacin matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto. Al respecto Marquardt seala que Roma e Italia, bajo el Imperio, caen en los ms bajos escalones de la degradacin moral: el desenfreno desvergonzado existente en la corte y en la alta sociedad, la familia hecha pedazos, el celibato era un honor, la prostitucin triunfando, los frecuentes vicios contra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma; tal era el triste reverso de este brillante perodo. En cuanto a la causa de este estado de cosas, algunos lo atribuyen al abandono de la educacin familiar y al hecho de que en cuanto a la religin romana, ya haca tiempo que los hijos no crean en los dioses manes. Lo anterior se traduce en que los hombres y mujeres de esta poca empleaban ms que nunca el divorcio y, sobre todo, el repudio, situacin que era superada por los propios emperadores romanos que no dudaban en abusar del divorcio (Calgula, Claudio, Nern)

Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la situacin volvi a cambiar. La influencia del cristianismo en la legislacin imperial, indirectamente, se manifiesta por la repercusin de los principios y mximas cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la introduccin paulatina en las constituciones imperiales principios fundamentales. En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho especficamente cristiano no tuvo xito. En todo caso, en la legislacin justinianea encontramos una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio, especialmente sobre el divorcio, aumentndose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero no se considera imposible su prctica, por lo cual, en Roma, siempre existi la posibilidad de trmino del matrimonio por divorcio.

NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO: En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un acto jurdico sino un hecho con ciertos efectos jurdicos. FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO: En la poca antigua y clsica no est sometido a formalidades y es suficiente para considerar divorciados a los cnyuges una declaracin de cualquiera de ellos en que se manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida verbalmente, por escrito, por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes, al igual que lo es cualquier conducta incompatible con la vida marital comn, como abandonar la casa conyugal definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias vlidas, sin perjuicio de ciertas practicas impuestas por los usos sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris prescribi que un divorcio unilateral deba ser declarado por medio de un liberto del que se divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no implica privar de efectos al divorcio. Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la extincin de la manus en el caso de matrimonios cum manus es necesario recurrir o usar a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se realiz: as, mediante una difarreatio o mediante una remancipatio Los cnyuges sometidos a potestad no requieren la autorizacin del pater para divorciarse, l cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepcin que termin siendo eliminada. De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa, sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo legalmente tipificado. Finalmente, debemos sealar que algunos comentadores sealan que en Roma el matrimonio poda ser disuelto como cualquier contrato y aun con ms razn pues se basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley puede garantizar ni imponer. MODALIDADES DE DIVORCIO: A)DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: REPUDIO. C)DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES: D)DIVORCIO BONA GRATIA:

Esta regulacin del Divorcio, fue efectuada por Justinano, pues antes de l no hay mayor sistematizacin. Este emperador, trat de limitar y suprimir la institucin del divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los romanos, se vio obligado a regularlo y segn algunos a perfeccionarlo al explicitar las categoras de divorcio. A)DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES, vale decir ambos cnyuges estaban de acuerdo en poner trmino al matrimonio, pues en ambos haba cesado la afectio maritalis, pues tal como sealamos el consentimiento deba ser permanente, a diferencia de nuestra legislacin en que se exige el consentimiento inicial. Este fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente despus de su muerte por su sucesor Justino II. B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: A este divorcio se le llama REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsin en el sentido de verguenza), respecto del cual en una primera poca era necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero slo poda repudiar el marido. Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rmulo que permita al marido repudiar a su mujer, derecho que no se reconoca a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendi a ambos. En todo caso, si bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependan de la concurrencia o no de ciertas causales. La ley Julia de Adulterii de la poca de Augusto estableci que para que pudiera operar el repudio, aquel que repudiara deba notificar al otro cnyuge su repudio. Esta notificacin se efectuaba normalmente por medio de un liberto y delante de siete testigos. Otra ley de esa poca, prohibi el repudio a la mujer liberta que se haba casado con su ex amo. Sin perjuicio de ello, algunos romanistas, sostienen que una repudiacin tcita poda presumirse en caso de separacin de hecho prolongada de los cnyuges. En todo caso, hasta la poca de los emperadores cristianos no existi inters por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad. C)DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES: Uno de los cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del otro cnyuge, como un crimen o atentado en su contra, crmenes que el otro hubiese cometido contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusacin de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de una adultera, es encerrada en un convento. D)DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio alegando una causal que justificara ponerle trmino, pero que no era imputable a otro cnyuge, como por ejemplo, el caso del marido que iba a recibir ordenes sacerdotales, incapacidad de generar, ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos, locura furiosa, reclusin en un convento, etctera.

Cabe destacar que Petit, emplea la expresin bona gratia para referirse al divorcio por mutua voluntad de los cnyuges, oponindolo al divorcio por repudiacin.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS: En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las segundas nupcias; posteriormente y especialmente y en parte por la obra de Augusto la situacin vari e incluso se puede decir que se foment, pero con el cristianismo la tendencia volvi a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias. Cabe recordar que la mujer viuda que deseaba volver a casarse deba aguardar el llamado ao de luto, no pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese transcurrido el ao de luto que luego se baj a 10 meses contados desde la muerte del anterior marido. En caso de infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de infamia y perda los derechos que le correspondan como heredera de su marido fallecido. En todo caso, siempre que una mujer contraa segundas nupcias, todo lo que haba adquirido de su cnyuge pre muerto pasaba en dominio a sus hijos y ella slo conservaba el usufructo de dichos bienes. OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL DERECHO ROMANO: a.- El concubinato, b- El matrimonio sine connubii y c.- El contubernio. A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unin estable entre un hombre de la mujer sin intencin o sin posibilidad de ser marido y mujer (Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin affectio maritalis ni honor matrimonnii trato matrimonial)
En una primera poca y as ocurre durante la Repblica, el concubinato era una relacin de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinin pblica. Al igual que el matrimonio es una simple situacin de hecho, pero, a diferencia de aquel, en principio no produca efectos patrimoniales ni personales, lo cual explica que los juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivan en concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varn y la mujer existan diferencias sociales o bien que en razn del cargo o situacin no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posicin social y cargo). El hombre tomaba como concubina a una mujer que por su condicin social inferior a l no tomaba por uxor (legtima mujer dentro del matrimonio). (ejemplo: una manumitida (liberta), una ingenua de baja extraccin). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de otras uniones, es la estabilidad. Esta unin entre hombre y mujer adquiri mayor elaboracin como consecuencia de la dictacin de dos leyes: La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando alguno de la pareja era casado- o como stupro -cuando ambos eran solteros- a toda relacin extramatrimonial y enumeraba a las mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectculo pblico, condenadas como adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que con estas mujeres era lcita una relacin no matrimonial, estable. Por su parte, la ley Iulia et Pappaea impeda la iusta nuptia entre dichas mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes. En concreto, estas dos leyes, sin ser la intencin del legislador, favoreci y regul el concubinato. En efecto, como consecuencia de estas leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa nupcia con excepcin del concubinato, pero slo era permitido entre personas pberes y entre las cuales no exista vinculo de parentesco que impida el matrimonio. Por otra parte, no se puede tener ms de una concubina, no puede vivir en concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua viva en concubinato (estrictamente deba ser condenada por stuprum, pero de hecho no reciba ninguna sancin).

Cabe destacar que en el Digesto se seala que se presume el concubinato cuando se cohabita con una prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extraccin. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es indispensable una manifestacin expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio legtimo. Se seala que el concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia del cristianismo, llegando segn algunos a constituir una unin similar, pero inferior, al matrimonio y segn algunos sera entonces cuando se le habra impuesto la monogamia, esto es, no se poda tener esposa y concubina, ni dos concubinas. Los hijos tenan una situacin jurdica especial. Constantino, les reconoci la calidad de hijos naturales, condicin que era mejor a la de los dems hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podan ser legitimados por sus padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se acept mediante la oblacin a las curias y con Justiniano en virtud de un rescripto imperial. Justiniano les confiri a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y hereditarios respecto de su padre. Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor, pero, y slo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se le habran reconocido derechos muy limitados.

b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: tambin llamado "matrimonio de derecho de gentes", era una unin o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente vlido mas no produca los efectos de la justa nuptia, pero poda convertirse en legtimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer adquiran el jus connubii. Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris. Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se haba equivocado al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su cnyuge tena el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine connubii poda transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio). En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensin del derecho de ciudadana.

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo comn): Era la unin entre una esclava y un esclavo o tambin la unin entre un hombre una mujer libre y un esclavo o esclava.
En un principio no tena reconocimiento jurdico, pero en el Derecho Romano Clsico se reconoci la existencia de vnculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razn de parentesco consanguneo muy cercano, de tal forma que tal como existan para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la lnea recta y entre hermanos, pero tambin se trat de evitar la separacin de los unidos en contubernio y de sus hijos (As, en el legado de instrumentos de un fundo, si en l va comprendido algn esclavo, se comprende tambin a su mujer y a los hijos.). Los hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos spurios. El hijo sigue la condicin de la madre.

EFECTOS MATRIMONIO CON RESPECTO A LA SITUACION DE LOS HIJOS: Se sealan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del Derecho Romano, la filiacin y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria potestad no supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de adquisicin de sta, segn se seal al tiempo de estudiar la patria potestad. Habindose estudiado ya la patria potestad, sus caractersticas, fuentes, efectos y forma de extinguirla, nos limitaremos slo al estudio de la filiacin.

LA FILIACION. Es el vnculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legtima si el hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegtima, si el hijo es concebido fuera de justa nupcia. CLASES DE FILIACION: 1.-FILIACION LEGITIMA 2.-FILIACION ILEGITIMA, la cual divideremos en: a)Filiacin Natural b)Filiacin Ilegitima c)Filiacin Esprea Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son, por regla general, una consecuencia de la filiacin. As, la filiacin legtima produce la plenitud de ellos. En cambio, la filiacin ilegtima slo produce algunos y con mayor o menor extensin, segn su clase. 1.- FILIACION LEGITIMA: Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del legtimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiacin tiene su fundamento en la naturaleza y en la ley, por cuanto ella slo procede nicamente en caso de existir matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepcin, vale decir, lo que constituye la legitimidad de un hijo es su concepcin dentro del matrimonio de sus padres. REQUISITOS: A)IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES B)CONCEPCION DENTRO DE IUSTA NUPTIA C)MATERNIDAD D)PATERNIDAD. BREVE EXPLICACION SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACION LEGITIMA: A) JUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legtimo matrimonio es necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los efectos que se reconocieron a los matrimonios en que el varn ciudadano se una con una mujer creyndola ciudadana o con ius connubiium. B) CONCEPCION DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser concebido dentro de justa nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o no, hay que atender a la concepcin. Al no ser posible determinar con precisin el momento de la concepcin y siendo la duracin de la gestacin variable, la ley lo presume partiendo de un hecho conocido, el parto. Para ello los
juristas romanos tomaron en consideracin los lmites extremos de la duracin del embarazo. El lmite menor del embarazo ser de 180 das y el mayor de 300. En atencin a esto se establece una presuncin de derecho segn la cual la concepcin ha debido preceder al nacimiento en no menos de 180 das y en no ms de 300 das cabales, contados haca atrs desde la medianoche en que principie el da nacimiento. No se admite prueba en contrario. Esta presuncin ha sido recogida por las legislaciones modernas.

De esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas que nacen transcurridos que sean 180 das contados desde la celebracin del matrimonio y hasta dentro de los 300 das siguientes a su disolucin. C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cnyuge del padre. Aqu, se menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER SEMPER CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fcil de demostrar, y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto), de all que para impugnar la maternidad basta con destruir uno de ellos. D) PATERNIDAD: La paternidad no reviste la misma certeza que la maternidad de all que a su respecto se establece una presuncin de paternidad, la cual es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce despus de expirados los 180 das subsiguientes a la celebracin matrimonio o dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio (PATER IS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT). Dndose estos supuestos, la criatura se reputa concebida en justa nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que ste la impugne y pruebe lo contrario. Dicho de otra forma se presume hijos del marido de un
mujer casada, aquellos que nazcan despus de ciento ochenta das contados desde el comienzo del matrimonio, vale decir, si ha nacido por lo menos en el sptimo mes o ms, o dentro de los trescientos das contados desde la terminacin del matrimonio, vale decir, dentro de los diez meses siguientes a su disolucin.

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD: Por estar establecida en base una presuncin simplemente legal, el marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir, la presuncin de paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable presumir la concepcin estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer o bien que es fsicamente imposible que sea el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer.
Al respecto, Juliano, seala que si un marido ha estado ausente diez aos y a su vuelta encuentra en la casa a un nio de un ao, este hijo no debe ser considerado hijo del marido, pero no se debe escuchar a aquel que habiendo cohabitado continuamente con su mujer, no quisiera reconocer al hijo por parecerle no ser suyo, a menos que por enfermedad u otra cualquiera causa no pueda engendrar

La presuncin de paternidad legtima se funda en dos supuestos: relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la mujer no ha tenido en la poca en que se pudo producir la concepcin, relaciones con terceros. En base a lo expuesto tenemos que la legitimidad de un hijo descansa, entre otros requisitos, en dos presunciones: la primera, que coloca la concepcin dentro del matrimonio, y la segunda, que atribuye la paternidad al marido. La primera es de derecho, no as la segunda. De esta forma, aunque el hijo que
nace de una mujer casada haya podido ser concebido durante el matrimonio, puede no ser hijo del marido, pero en principio se tiene por padre al marido, pero ste puede impugnar la paternidad, al fundarse en una presuncin simplemente legal, correspondindole a l demostrar que es imposible que l sea el padre del hijo que su mujer da a luz.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE SER HIJO O DESCENDIENTE LEGITIMO: Los principales efectos de la filiacin legtima son los siguientes: a)da lugar a la agnacin o parentesco civil. Los hijos legtimos y los dems descendientes legtimos por va de varn estn sujetos a la patria potestad de su padre o del paterfamilias de ste si el padre es alieni iuris. (debemos recordar que el
parentesco agnaticio se transmite por va de varn, las mujeres son finiun familiae, vale decir, no trasmiten el parentesco agnaticio). En todo caso, en una primera poca la voluntad del pater era

esencial para que un descendiente pudiera entrar a la familia agnaticia y esta voluntad del pater se manifestaba mediante la LEVITARIO del hijo, esto es lo toma en sus brazos y lo levanta. b)crea una obligacin recproca de darse alimentos; c)el infante debe respeto a sus ascendientes (no se puede citar en juicio al padre
sin el permiso del magistrado; no se puede intentar contra l uina accin infamante; la injuria hecha a l constituye injuria atroz) y

d)el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin social. Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se encuentran en la misma situacin que los hijos legtimos frente al paterfamilias. 2.-FILIACION ILEGITIMA: A)FILIACION NATURAL: Concepto: es el vinculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales. El hijo, en este caso, sigue la condicin de la madre en razn del hecho cierto de la procreacin. Jurdicamente carece de padre, sin perjuicio de que ste es conocido, pues los hijos naturales son producto de una relacin de concubinato. Segn veremos ms adelante, al analizar el concubinato, la situacin y derechos de los hijos naturales respecto de su padre fue variando con el transcurso del tiempo, debiendo considerarse lo sealado al tiempo de estudiar la legitimacin como fuente de la patria potestad.

B)FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL: Concepto: Es el vinculo que une al hijo de padre desconocido con su madre. En este caso, el hijo sigue la condicin jurdica de su madre al momento del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido. C)FILIACION ESPUREA: Es la situacin de los hijos nacidos de relaciones ilegtimas por razones de parentesco, adulterio, etc. Esta clase de hijos siguen la condicin de su madre y el padre es de legalmente te desconocido.