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Aspectosjurdicosdelamigracinchilenoperuana.UnavisindesdeChile EdgardoRiverosMarn1 1.Introduccin Los procesos migratorios internacionales, esto es, el desplazamiento de personas de un Estado aotrotienen como causas diversos factores, engeneral,cuandoella es voluntaria, est determinada por la bsqueda de mejores condiciones de vida y, por tanto, implica una opcin tanto por emigrar, dejando el pas de origen, como tambin la eleccin del pas de destino. En esto ltimo pueden considerarse diversos elementos, entre ellos la dimensin econmica, en especial el crecimiento con sus consecuencias en las fuentes laboralesylaestabilidadpoltica. Existe tambin el proceso migratorio obligado debido a situaciones polticas, religiosas, raciales, tnicas u otras en los pases de origen, que ajeno a la voluntad de las personas hacenimperiosobuscarunlugardedestino,ennumerososcasossinmediarlaposibilidad delafectadodeelegirlo. Desde el punto de vista del pas receptor puede distinguirse entre inmigracin programada o espontnea. Laprimeratienelugar cuando por distintasrazonesexiste una motivacin en un pas para efectuar acciones de recepcin de extranjeros, sea globalmente o respecto a Estados especficos o regiones determinadas, e, incluso, de manera selectiva respecto a personas, particularmente mirando su formacin y/o especializacinysunacionalidaddeorigen.Lasegunda,encambionormalmenteescapaa lavoluntadespecficadelEstadoreceptor,todavezqueellugardedestinoesdefinidopor elmigrante,tomandoenconsideracinelementosquelohacenespecialmenteatractivo. El mundo global ha colocado el tema de la migracin con especiales dimensiones, lo que obliga a tener una poltica compartida al respecto, que va alejando paulatinamente la posibilidad de fijarla unilateralmente, ello constituye un desafo para el mbito jurdico debiendo establecerse normas basadas en principios compartidos, sin perjuicio de aquellasqueenmarquen laspolticasmigratorias individuales que requierendisposiciones

Abogado. Magister en Ciencia Poltica y Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Bonn. Director de la Escuela de Ciencia Polticay Administracin Pblica de la UniversidadMiguel de Cervantes. Presidente del Centro Democracia y Comunidad (CDC). Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidades de Chile, Central y Las Amricas y de Constitucional en la Autnoma. Ex Diputado de la Repblica y ex SubsecretarioenlosMinisteriosSecretaraGeneraldeGobiernoydelaPresidenciadeChile.

legales y prcticas administrativas destinadas a regular la entrada de extranjeros y determinarlospreceptosreguladoresdelavidaenunpasdeterminado. No obstante lo sealado, resulta paradojal que se haya avanzado significativamente en la perspectiva globalizadora en materia normativa compartida para flujos de bienes y capitales,conacuerdosmultilateralesybilateralesynoexistanavancessignificativosenla regulacin del flujo de personas. Sin embargo, es posible consignar algunos acuerdos en losmbitoslaboralydenodiscriminacin.EselcasodelaConvencininternacionalsobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General a travs de su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990. Este instrumento internacional, como lo establece su prembulo, se enmarca en losprincipiosfundamentalesenmateriadederechoshumanos.Enestamismaperspectiva sesitanlosConveniosdelaOrganizacinInternacionaldelTrabajo(OIT),N97relativoa los trabajadores migrantes; N 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes. Adems cabe citar las recomendaciones de la misma organizacin nmeros 86 y 151, sobre lostrabajadoresmigrantes.Enmateriadenodiscriminacindeben mencionarse las Convenciones sobre eliminacin de esta prctica utilizando fundamentos raciales, de gneroodeedad. En todo caso dado la evolucin internacional el tema migratorio es hoy parte del debate pblico con caractersticas especiales. Ayuda a ello el vertiginoso desarrollo de las comunicaciones y las mayores facilidades de desplazamiento. El anlisis es preciso efectuarlo no slo con nfasis coyuntural, sino tambin enmarcarlo histricamente y visualizar su desarrollo futuro, particularmente tomando en consideracin la naturaleza delaspersonasquevivenelprocesomigratorio. En el caso de Chile es posible establecer hitos especficos en el proceso migratorio. En efecto, en el siglo 19 se produjo un desarrollo inducido o programado destinado a atraer personas de origen europeo hacia las que hoy son las regiones de la Araucana, Los Ros y Los Lagos. Fruto de la Ley de Inmigracin Selectiva del ao 1845 llegaron un nmero importante de alemanes, italianos y croatas, junto a los de otras nacionales del continente europeo. El proceso migratorio desde Europa, con caractersticas distintas en cuanto a la induccin, se produjo por efectos de la segundaguerra mundial y de la guerra civil espaola en las dcadas del treinta y cuarenta del siglo 20. Tambin en este siglo se

conoce la inmigracin desde pases rabes, en especial desde Palestina, como consecuenciadelaspersecucionesocurridasenelImperioOtomano.2 EnlaactualidadelprocesoinmigratorioenChileconocedeunanuevafase,iniciadaenlos aos noventa, luego de recuperado el sistema democrtico. Es en este marco que se inscribe el incremento migratorio proveniente del Per, cuyas cifras han superado la de otros pases latinoamericanos, particularmente la argentina, que hasta la dcada mencionada era la ms numerosa. Esta realidad trae consigo que necesariamente la migracin deba formar parte de la agenda de las relaciones bilaterales con claro impacto enlaregulacinjurdica,sinperjuiciodelosreferentesmultilateralesonacionales. 2.CaractersticasdelprocesodelainmigracinperuanaenChile En trminos generales la inmigracin en Chile cobra especiales dimensiones y caractersticas a partir de mediados de los aos noventa del siglo pasado, de tal forma entre el censo de 1992 y el de 2002 se registr un aumento del 75 %, llegando las personasnacidasenelextranjeroresidentesenChileauntotalde185mil,representando un 1.22 por ciento de la poblacin del pas. La procedencia de estas personas estuvo representado por un 26 % desde Argentina; un 21 % desde Per; 6 % bolivianos; 5 % ecuatorianos y un 42%deotros pases.Entodo casose debeconsiderarqueauncuando, alaoindicado,losperuanosconstituanelsegundogrupoinmigrante,eranelprimeroen cuantoaresidentespermanentesytitularesdevisastemporariasacumuladas.3 Los datos estadsticos del ao 2009 indican que en comparacin con el censo de 2002 la cifra oficial de extranjeros en Chile subi a 358.344, lo que representa un 2.08 por ciento del total de la poblacin, siendo sus componentes los siguientes: 130.859 peruanos, representativos de 37.13; 60.595 argentinos, esto es, un 17.19 % y 24.116 bolivianos, equivalentes a un 6.84 %.4 A las cifras sealadas se deben agregar las correspondientes a los aos 2010 y 2011. En el primero de dichos aos se registran 63.912 extranjeros con residencia temporal y 17.090 con definitiva. De ellos corresponden a peruanos 27.714 y 7.736 respectivamente. Por su parte, en el 2011 se consignan con visa temporal 76.337

Ver Hernndez Snchez Moiss: La migracin peruana en Chile y su influencia en la relacin bilateral duranteelgobiernodeMichelleBachelet(20062010).TesisdegradoparaobtenerelTtulodeMagsteren EstudiosInternacionales.InstitutodeEstudiosInternacionalesUniversidaddeChile,Enero2011. 3 VerMartnezPizarro:BreveexamendelainmigracinenChilesegnlosdatosgeneralesdelcenso2002. CELADECEPAL.2003. 4 VerHernndezSnchezMoiss:op.cit.
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personas, de las cuales 16.251 son peruanos y de 18.793 con residencia definitiva, 8.117 sondeesanacionalidad.5 Si slose considera lavariacin de lacifradeextranjerosresidentes en Chile entre2002 y 2009seconcluyeque,sinsertodavaunacifraglobalalta(2.08%delapoblacintotal),la evolucin es notable porque representa un 91 % de crecimiento en siete aos. El desarrollo especfico de la inmigracin peruana es tambin claramente identificable en estemismosentido,comolomuestranlascifrasantesindicadas. Diversosanlisisdancuentadelascausasdeestaespecialsituacin,entreellasseindican: razones econmicas, especialmente la bsqueda de mejores condiciones salariales; facilidades de ingreso, no existiendo requisito de visa y slo con cdula de identidad si no se cuenta con pasaporte; residencia es facilitada con la existencia de contrato de trabajo; laexistenciadeunacomunidadperuanayaconstituidaloqueconllevaunareddeacogida yunaltoniveldeasociatividad,existenestudiosdeFLACSO,entreotrosqueindicanque el 86 % de los inmigrantes peruanos en Santiago obtuvo su primer trabajo a travs de un amigo o familiar. En cuanto al componente de sexo, 56.8% son mujeres, cuyo destino principal es el servicio domstico; jvenes en edad de efectuar actividad laboral un 72 %; cerca de un 20 % son profesionales o tcnicos, en el caso de los hombres 16 % poseen nivel tcnico y 8 % profesional. En cuando a la residencia se puede constatar que un 78 % se ubica en la Regin Metropolitana (RM), un 16 % en la zona Norte, el 5 % en el centro delpasnoconsideradoenlaRMysloun1%enlazonaSur.6 3.Losaspectosjurdicos 3.1.Legislacininternachilena El diagnstico que surge de lo indicado y las caractersticas de la inmigracin ayudan a tener claridad para la configuracin de una poltica y legislacin migratoria, partiendo de labase,comosehasealado,queeltemahapasadoaposesionarseconrasgosrelevantes enlaagendadelasrelacionesbilateraleschilenoperuanas.Ellonecesariamenteconsidera que una coordinacin, reciprocidad y convergencia incida en una accin ms eficiente en beneficiodelaspersonas. Desde la perspectiva chilena uno de los mayores desafos es superar la normativa de extranjera, construida en un contexto poltico muy diferente al actual. En efecto, los preceptos bsicos en la materia son el Decreto Ley 1.094 de 1975, conocido como Ley de

Ver estadsticas del Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica; www.extrajeria.gov.cl 6 VerHernndezSnchezMoiss:op.cit.

Extranjera y el Decreto Supremo 597, de 1984, establecido como Reglamento de Extranjera. Ambas normas estn determinadas por la impronta de la seguridad y soberanargida.Detalforma,noobstantelasfacilidadesdeingresoalpas,seenfatizaen el control fronterizo, con rasgos unilaterales principalmente en la frontera Norte del pas. Es en este aspecto donde es preciso crear un sistema coordinado y efectivamente integrado que permita a ambos Estados llevar a cabo una eficiente accin, que sin dejar de contemplarentre otrosel control y sancin del trfico de estupefacientes, coloque el acento en el trato apropiado a las personas que transitan hacia uno y otro lado de la frontera.7 Una adecuada legislacin sobre migracin debe contener elementos idneos en sus aspectos ms relacionados como son el laboral, la seguridad social, salud, cultura y vivienda.ElgobiernodeChilehaanunciadounainiciativaalrespectoyqueprximamente enviara al Congreso. Se espera que exista un profundo cambio de nfasis, observando el movimiento migratorio en una perspectiva de acogida y como una oportunidad para avanzar en el fortalecimiento de las relaciones entre las naciones, con particular atencin hacialasnacionesfronterizas. Unaspectonecesariodeperfeccionareselsistemadevisasconcadenadashastallegarala permanenciadefinitiva,unodecuyoseslabones,departicularimportancia,eselconcepto deresidentesujetoacontrato,queseotorgaalextranjeroqueviajealpasconelobjeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o a aquel que se encuentre en el territorio nacional para dar cumplimiento a un contrato de esta naturaleza. Esta visa se extiende tambin a los miembros directos de la familia del residente sujeto a esta modalidad. El plazodevigenciamximoesdedosaos.8 Las condiciones y efectos de este tipo de permanencia deben ser fuente de anlisis para sumodificacin.Enprimerlugar,debeexaminarselaexigencia que establece que el referido contrato de trabajo debe contener una clusula por la que el empleador se comprometeapagarelpasajederegresodeltrabajadorydemspersonasqueestipuleel contrato.9Ensegundolugar,esprecisorevisarlodispuestoenelartculo25delD.L.1.094, que seala que la terminacin del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamientodelavisa,escausaldecaducidaddestaydebesercomunicado,dentrodel plazo de 15 das, a la autoridad correspondiente. La misma disposicin agrega que la

Mediante el Convenio sobre trnsito de personas en la zona fronteriza chilenoperuana de 1991 se busc avanzarenestepropsito. 8 Artculo23delD.L.1.994 9 Id.,artculo24

persona puede solicitar una nueva visacin o la permanencia definitiva. Esto ltimo exige elcumplimientodelacondicindehabercumplidoalomenosdosaosderesidencia. La necesidad de examen de estas disposiciones emana del hecho de que al hacer depender la residencia de la existencia del contrato de trabajo y, a la vez un tiempo mnimo de dos aos para obtener la permanencia definitiva, puede prestarse para el incentivoalabusodelempleador,conscienteste,quenoslolosingresosdeltrabajador extranjero dependen de su actividad laboral contractualmente pactada, sino la permanenciaenelpas. La revisin de la legislacin de extranjera debe tener tambin presente el objetivo de ampliar los campos motivadores de la inmigracin, particularmente a mbitos como el de estudios e investigacin, profundizando las disposiciones de los artculos 27 y 28 de la actual norma. En el propio campo laboral se hace necesario multiplicar las reas atractivas con el objeto de superar una especie de determinismo actualmente existente, esto es que el inmigrante peruano debe mirar las esferas ocupacionales slo en lo domstico,laconstruccinologastronmico. Las rigideces de la normativa y las dificultades para su uso han motivado que la realidad existente en un determinado momento, de un considerable nmero de personas en situacin de inmigrantes irregulares, haya debido enfrentarse con acciones especiales y excepcionales. En este sentido se destaca que han existido en los ltimos aos dos amnistasmigratorias,laprimeraen1997,loquesignificregularizarlapermanenciaen Chile de40.000 inmigrantes, recibiendo residencia definitiva un 50 % de ellos. La segunda tuvo lugar en octubre de 2007,10 cuyo efecto mayor se situ en los inmigrantes peruanos toda vez que 45.000 personas de esta nacionalidad se acogieron a las medidas regularizadorasdesupermanenciaenelpas. Laconstruccindeunnuevoescenariolegaldebefundarseenorientacionesyprincipiosa objeto de contar con un marco que no est definido por coyunturas especficas, sino que dencuentadeunapolticapermanenteenmateriamigratoria.Lomsefectivoseramirar esteaccionarconcriteriodeEstadoyproyectarsecomounacontinuidad,cualquieraseael signo de pensamiento ideolgico de quien est a cargo de su conduccin. En esta perspectiva la legislacin, anunciada por el actual gobierno chileno, podra considerar el contenido del documento elaborado en septiembre de 2008 bajo el ttulo Instrucciones

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VerResolucinExenta36.339,de21deoctubrede2007.

sobre poltica nacional migratoria.11Los elementos de contexto que consider tal instructivofueronlossiguientes: EnChileseproduceunaumentosignificativodelnmerodeinmigrantes,loquese individualizacomonuevainmigracin. Esta realidad existe cuando tiene lugar un debate en el mbito internacional sobre derechoshumanosdelosmigrantesyelvnculoentredesarrolloymigracin. Se propone un rol activo del Estado para regular y cuantificar el fenmeno migratorio,paraconducirloalaintegracindelosinmigrantes.

A partir de los elementos expuestos se precisaron los ejes orientadores para la accin estatalqueacontinuacinsesealan: Chilepasdeacogida,adecuadamenteabiertoalasmigraciones. Integracin de los inmigrantes, con respeto a la especificidad cultural e incorporacin de los inmigrantes en la estructura econmica, social y poltica de Chile. Tratamiento internacional de la temtica migratoria, dando forma al principio de responsabilidadcompartida. Capacidad de regulacin y administracin del fenmeno por parte de los agentes estatales.

En cuanto a la poltica nacional migratoria especfica se indican los principios, la promocindelamigracinseguraylascondicionesespecialesparaasiladosyrefugiados. a) b)

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Principios: Residenciaylibertaddecirculacin. Libertaddepensamientoydeconciencia. Accesoaresidenciaencondicionesigualitariasydebidamenteinformadas. Accesoalajusticia. Integracinyproteccinsocialdelosinmigrantes(educacin,salud,trabajo). Respetoalosderechoslaboralesdelostrabajadoresextranjeros. Nodiscriminacin. Regularidaddelosflujosmigratorios. Reunificacinfamiliar. Participacinciudadanaenlagestinmigratoria. Promocindelamigracinsegura.

VerInstructivoPresidencialN9del2deseptiembrede2008.VertambindocumentodelaSubsecretara deInteriorPolticamigratoriaenChile,basadoenelInstructivoPresidencial.

Proteccin de la vida de los inmigrantes. Prevencin y sancin del trfico ilcito de migrantesylatratadepersonas. Restriccindeaccesoalaobtencinderesidenciaparaaquellosquesecompruebe queconstituyanunpeligroparalasociedad. c) Condicionesespecialesparaasiladosyrefugiados Configuracin de respuestas estatales idneas para las especiales condiciones de vulnerabilidaddelossolicitantesderefugio. Respecto a las instrucciones para la aplicacin de una poltica migratoria se destacan: la creacindeunConsejodepolticamigratoria,constituidocomorganogubernamentalde carcter asesor para analizar el fenmeno y su administracin y que se relacione con agentes pblicos y de la sociedad civil; modernizacin de la gestin migratoria, contemplando los aspectos legislativos en la materia y considerando especialmente los compromisos internacionales y procesos de integracin; especificacin del papel del Ministerio del Interior en cuanto secretara tcnica del Consejo y responsable de la elaboracin de una estrategia para la implementacin de la poltica migratoria y, por ltimo, la determinacin de los compromisos intersectoriales, para lo cual deben contemplarse la suscripcin de protocolos de acuerdo y coordinacin para el cumplimientodeloscompromisosestablecidosenlaestrategia. De acuerdo a las seales que ha entregado el gobierno se tratara de consagrar una poltica migratoria ms abierta y con disposicin a promover la acogida de extranjeros en Chile, en todo caso, en los momentos que se elabora la presente publicacin, se est a la esperadelamaterializacindetalesanuncios. Un aspecto especialmente destacable es la normativa existente en el pas en cuanto a la posibilidad de participacin de los extranjeros en la vida poltica, particularmente en los procesoselectorales.LaConstitucinPolticadelaRepblicaestablecequelosextranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos pueden ejercer el derecho a sufragio en las elecciones populares, si cumplen los requisitos exigidos tambin para los nacionales, esto es, que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.12 Tambin es significativo mencionar el desarrollo habido en materia de adquisicin de nacionalidad chilena por parte de los extranjeros. Desde la Constitucin de 1833 este ha sido un asunto que ha evolucionado desde la rigidez a una situacin de mayor flexibilidad

Ver artculos 13, inciso primero y 14, inciso primero de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Ver tambin artculos 60 y 62 de la Ley Orgnica Constitucional sobre votaciones populares y escrutinio, N 18.700,de6demayode1988,modificadaporlaLeyN20.568,de31deenerode2012.
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comolaactual,luegodelamodificacindelaConstitucinefectuadamediantelareforma de2005.SedebetenerpresentequeeltextooriginaldelaConstitucinde1980(artculo 10, N 4) exiga a los extranjeros que obtuvieran carta de nacionalizacin la renuncia expresa de su nacionalidad anterior, requisito que tambin preceptuaba la Constitucin de 1925. La norma constitucional actual (artculo 10, N 3), luego de la reforma sealada, elimina la condicin de renuncia a la nacionalidad anterior para lograr la carta de nacionalizacin, dejando establecido simplemente que ella se obtendr en conformidad a la ley. De esta forma ha quedado tambin derogado el artculo 2, inciso segundo, del DecretoSupremodelMinisteriodelInteriorN5.142, de13deoctubrede1960,referido a la Disposiciones sobre Nacionalizacin de Extranjeros, que obligaba, para obtener la nacionalidad chilena, a la renuncia previa a la nacionalidad anterior. Dicha abrogacin ha sido refrendada por la Circular N 100 de la Subsecretara de Interior13. En sntesis, un extranjero para obtener la carta de nacionalizacin chilena requiere reunir los siguientes requisitos: haber cumplido 21 aos de edad o 18 si es hijo de padre o madre chileno por nacionalizacin; tener ms de 5 aos de residencia continuada en el territorio de la Repblica, plazo que se computa a partir de la fecha de otorgamiento de la primera visacin de residencia; ser titular de permiso de permanencia definitiva vigente; no haber sido condenado ni estar procesado por crimen o simple delito y estar capacitado para obteneringresoseconmicos. 3.2.Elderechointernacionalcomoreferente Eldesarrollodelderechointernacional,particularmenteelcorrespondientealosderechos humanos, constituye un referente para encausar jurdicamente el tema de la migracin. Hay principios referenciales en esta materia como el de no discriminacin, que ha constituido piedra angular en la proteccin de los inmigrantes y sus familias, cualquiera sea el origen que la motiva: polticos, religiosos o econmicos. Esto est presente no slo en el momento de la llegada al pas extranjero o el tiempo inmediato de la estada, sino que se proyecta en el tiempo, imponindose otros principios propios de la inmigracin, entreelloseldelareunificacinfamiliar. Chile est vinculado a los instrumentos de proclamacin, reconocimiento y proteccin internacionaldelosderechoshumanos,entreellos,laDeclaracinUniversaldelao1948; losPactosdeDerechosCivilesyPolticosydeDerechosEconmicos,SocialesyCulturales, ambos de 1966; la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 y otros tratados, particularmente aquellos destinados a eliminar la discriminacin. Con certeza se

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Ver Ribera Neumann Teodoro: La reforma constitucional del ao 2005 en lo relativo a la nacionalidad chilena.Abril,2010.

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puede asumir que se est en presencia de derechos y obligaciones que forman parte de unsistemaderesguardodederechosfundamentales,quealcanzademaneraprecisaalas personasmigrantes.Algunosdeestasconvencionescontemplanrganosinternacionalesa los cuales se puede recurrir si son vulnerados derechos protegidos, en la medida que previamente se agoten las vas que ofrece el propio Estado para conocer de las reclamaciones. En este contexto de resguardo jurdico internacional se inscribe la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios ydesusfamiliares,de18dediciembrede1990,quefueratificadoporChileenel2005y, por tanto, sus normas deben ser consideradas en su legislacin14. Para ello es preciso tener presente lo expresado en el artculo 79 de dicho instrumento internacional: (N)ada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar el derecho de cada Estado Parte a establecer los criterios que rijan la admisin de los trabajadores migratorios y de sus familiares. En cuanto a otras cuestiones relacionadas con su situacin legal y el trato que se les dispense como trabajadores migratorios y familiares de stos, los Estados Partes estarnsujetosalaslimitacionesestablecidasenlapresenteConvencin. Este tratado, tal como lo expresa su prembulo, considera una serie de factores para su formulacin, agregando a su adscripcin al sistema de resguardo de los derechos humanos, los necesarios de proteger especficos de los trabajadores migrantes para que repercutanycontribuyanaarmonizarlasactitudesdelosEstadosyaceptenlosprincipios fundamentalesrelativosaltratamientodeestostrabajadoresydesusfamilias. Para todos los efectos de la proteccin es pertinente considerar el concepto de familiares que entrega este acuerdo, al sealar que se refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relacin que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, as como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por

El Estado de Chile ratific la convencin formulando reserva a lo preceptuado en el nmero 5 del artculo 22, el que considera inaplicable a su respecto. Dicha disposicin seala: Cuando una decisin de expulsin ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona interesada tendr derecho a reclamar indemnizacin conformealaley,ynoseharvalerladecisinanteriorparaimpediraesapersonaquevuelvaaingresaren el Estado de que se trate. Adems declar que Chile dar por cumplido lo dispuesto en el nmero 2 del artculo 48 mediante los acuerdos internacionales para evitar la doble imposicin, celebrados o que se celebren en el futuro. En mencionado artculo seala: Los Estados Partes procurarn adoptar las medidas apropiadas para evitar que los ingresos y ahorros de los trabajadores migratorios y sus familiares sean objetodedobletributacin.
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la legislacin aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estadosdequesetrate.15 La Convencin dedica sus partes segunda y tercera a consagrar los principios de no discriminacin y los derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.La parte cuarta se destina a normarotros derechos de estostrabajadores y sus familiares que estn documentados o se encuentren en situacin regular. Entre estos se mencionan: el derecho a ser informados de las condiciones de admisin y trabajo; la autorizacin de ausencias temporales del pas sin afectar la autorizacin de permanencia; libertaddemovimiento;derechoaasociacinysindicalizacin;derechoaparticipacinen los asuntos pblicos; igualdad de trato respecto a los nacionales del Estado; reconocimiento de la familia como grupo bsico natural y fundamental de la sociedad, de alllaobligacindecontemplaraccionesparalaunidadyreunificacinfamiliar;normativa particular en aspectos aduaneros y tributarios; condiciones para los permisos de permanencia y su relacin con las condiciones contractuales de trabajo. La parte quinta del tratado se refiere a preceptos aplicables a categoras particulares de trabajadores migratorios, es el caso de los trabajadores fronterizos, de temporada, itinerantes, vinculadosaunproyectodeterminadoylosporcuentapropia. La parte sexta de la Convencin se preocupa de promover las condiciones satisfactorias, equitativas,dignasylcitasenrelacinconlamigracininternacionaldelostrabajadoresy sus familiares. En este contexto es preciso particularizar en que los Estados Partes Interesados se deben consultar y colaborar entre s, segn sea apropiado, con miras a promover condiciones satisfactorias, equitativas y dignas en relacin con la migracin internacional.16 La adopcin de esta norma sera de particular importancia para una poltica migratoria compartida entre Per y Chile, como para la cooperacin entre ambos Estados, tema que se aborda tambin en otros artculos de esta parte del tratado en referencia. Un aspecto de especial importancia es el referente a los trabajadores inmigrantes en situacin irregular en un pas. Este concepto, situacin irregular, es el utilizado por la Convencin, que es ms apropiado que situacin ilegal que frecuentemente es usado para referirse a las personas extranjeras que se encuentran en un pas sin el permiso de residencia pertinente. La idea de ilegal transporta a la nocin de delito, con todas las consecuencias derivadas de ello, incluido el temor de las propias personas en la situacin indicada que les dificulta efectuar los trmites que le permitan regularizar su situacin de

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Artculo4delaConvencin. Id.,artculo64.

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permanencia en el pas al que han emigrado. Esta condicin genera inseguridad y vulnerabilidad que es preciso enfrentar con voluntad de solucin, tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada inmigrante. En este plano el artculo 69 de la Convencin establece: primero, que los Estados Partes en cuyo territorio existan trabajadores migratorios y familiares suyos en situacin irregular tomarn medidas apropiadas para asegurar que esa situacin no persista y, segundo, cuando los Estados consideren la posibilidad de regularizar la situacin de dichas personas de conformidad conlalegislacinnacionalylosacuerdosbilateralesomultilateralesaplicables,setendrn debidamente en cuenta las circunstancias de su entrada, laduracin de su estancia en los Estadosdeempleoyotrascircunstanciaspertinentes,enparticularlasrelacionadasconsu situacinfamiliar. LaConvencinhasidoratificadaporlasRepblicasdeChileyPeryconstituyejuntoala DeclaracinpertinentedelaOITunreferenteparalaconfiguracindelMemorndumde Entendimiento sobreCooperacinLaboral y Migratoria acordadoentre ambos pases.En efecto, el artculo 2 del Memorndum, que fue suscrito en el marco del Acuerdo de ComplementacinEconmica(ACE38),enLimael22deagostode2006,alabocarsealos compromisos compartidos, indica que las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo(OIT) y sus compromisos asumidos envirtuddelaDeclaracindelaOITrelativaalosPrincipiosyDerechosFundamentalesen elTrabajoysuSeguimiento(1998)ydelaConvencinInternacionalsobrelaProteccinde los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de Naciones Unidas (1990).Cada Parte procurar asegurar que tales principios, as como los derechos establecidos en el artculo 6 del presente Memorndum, sean reconocidos y protegidos porsulegislacinnacional. El referido Memorndum fija como objetivos respecto a la cooperacin laboral y migratorialossiguientes:17 a) promovereldesarrollodepolticasyprcticaslaboralesymigratoriasquemejoren lascondicionesdetrabajoylosnivelesdevidaenelterritoriodelasPartes; b) promover la proteccin de los derechos de asociacin; de organizacin y negociacin colectiva; prohibicin del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; una edad mnima para el empleo de nios, y la prohibicin y eliminacin de las peores formas de trabajo infantil; la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin; y los derechos de los trabajadoresmigratoriosconformealaConvencinde1990;

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Artculo1delMemorndum.

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c) promover la observancia y la aplicacin efectiva de la legislacin nacional de las partes; d) promoverlainnovacin,ascomonivelesdeproductividadycalidadcrecientes; e) alentar el desarrollo de estadsticas y el intercambio de informacin sobre legislacin, instituciones y polticas pblicas en materia laboral, migratoria y de seguridadsocialdecadaunadelasPartes; f) promoverladifusindesulegislacinnacional; g) desarrollar actividades de cooperacin laboral y migratoria en trminos de beneficiomutuo;y h) promover la participacin de los actores sociales en el desarrollo de las agendas pblicasatravsdemecanismosdedilogosocial. Tambin en el campo de compromisos compartidos, reconociendo el derecho de cada Parte al de uso de sus propias normas internas y a la adopcin o modificacin de su legislacin nacional, se establece que cada parte debe procurar garantizar que sus leyes establezcannormasqueseanconsistentesyprocurenmejorarlosderechosqueseindican en la letra b) del prrafo anterior, a las cuales se refiere explcitamente el artculo 6 del Memorndum, adems de que cada Parte debe garantizar el debido proceso legal en la aplicacindesulegislacin.18 El artculo 3 del instrumento se refiere al cumplimiento de la legislacin nacional y junto con reconocer, en su nmero 1, las facultades de cada Estado acerca de la regulacin y observancias de las normas, reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversin mediante el debilitamiento o la reduccin de la proteccin contemplada en su legislacinlaboralnacionaloporlavadeabstenersedefiscalizarsulegislacinlaboral19. Los Estados Partes acordaron crear un Comit Conjunto para la Cooperacin Laboral y Migratoria, integrado por funcionarios, de nivel ministerial, de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Interior y de Trabajo de cada Estado o de sus representantes, quedebereunirseunavezalaoconelobjetode: establecerunprogramadetrabajodeactividadesdecooperacin; servirdecanalparaeldilogoenmateriasdeinterscomn; efectuar propuestas, en coordinacin con otras entidades competentes de las Partes, sobre instrumentos jurdicos bilaterales que desarrollen los adecuados mecanismos para la proteccin de los derechos para llevar a cabo la cooperacin

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Id.Artculo2,N2y3. Id.,artculo3,N2.

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en los mbitos laboral y migratorio, a fin de ponerlos a consideracin de las autoridadescompetentesdeambasPartesparasueventualaprobacin; darseguimientoalasactividadesdecooperacinytodossusacuerdos; informar ala Comisin Administradora de los resultados de sus trabajos y deliberacionesascomodesusacuerdos,parasuconocimiento; propiciar el intercambio de informacin y estudios sobre polticas nacionales de proteccindelosderechosconsagradosenelMemorndum; acordar el desarrollo de estudios, anlisis y la generacin de procesosde discusin en el mbito bilateral que puedan mejorar los mecanismos de proteccin de estos mimosderechos; proporcionar informacin, segn sea pertinente, a los actores sociales, incluyendo organizaciones de la sociedad civil, sobre la aplicacin del Memorndum y recibir sussugerenciasparasumejoramiento; establecerelmecanismoparaadoptarsusacuerdos,y otrasfuncionesqueacuerdeelComitenelmbitodeesteMemorndum.

Comosepuedeapreciaresteacuerdoconstituyeunaimportanteguaparalacooperacin entre Chile y Per, a partir de normas y principios compartidos, teniendo adems como referente instrumentos de derecho internacional que han avanzado en la regulacin jurdicadelamigracinconnfasisenmaterialaboral. Otro tratado con impacto en los migrantes es el Convenio de Seguridad Social, de fecha 23 de agosto de 2002. En Chile dicho instrumento internacional fue promulgado por D. S. N37de23defebrerode2004,publicadoenelDiarioOficialel29deabrilde2004. El mbito de aplicacin material de este Convenio, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo2,respectoalalegislacinchilenaes:alSistemadePensionesdevejez,invalidez y sobrevivencia, basado en la capitalizacin individual, que es administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.s); los regmenes de pensiones de vejez, invalidezysobrevivenciaadministradosporelInstitutodeNormalizacinPrevisional(INP), hoyInstitutodePrevisinSocial(IPS);ylosregmenesdeprestacindesalud,paraefectos delasprestacionesdesaludparapensionadosyparalaspersonasquepercibanpensiones conforme a la legislacin peruana y que residan en Chile. Respecto al Per dicho mbito de aplicacin corresponde a las disposiciones legales de los sistemas o regmenes de seguridad social que administra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) en lo referente a prestaciones de pensiones de invalidez, jubilacin y sobrevivencia; al Sistema privado de Pensiones, a cargo de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) y supervisado por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS); a los regmenes de prestacionesdesalud,paraefectosdelasprestacionesdesaludparapensionados.

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En cuanto al mbito de aplicacin personal se especifica que es respecto a los nacionales de las dos Partes Contratantes que est o hayan estado sujetos a la legislacin mencionada en el mbito de aplicacin material; los nacionales de un tercer pas, que estn o hayan estado sujetos a la legislacin sealada en dicho mbito y las personas que derivensusderechosdelasmencionadasenaquellos.20Tambinseaseguralaigualdadde trato a dichas personas que residan o permanezcan en el territorio de una Parta Contratante, preceptuando que tendrn las mismas obligaciones y derechos que la legislacindeesaParteContratanteestableceparasusnacionales.21 ElttuloIIdelConveniosedestinaaestablecerlasdisposicionessobrelegislacinaplicable (artculos 6 a 9). Como regla general se determina que los trabajadores a quienes sea aplicableelConvenio,estarnsujetosalalegislacindelaParteContratantedelterritorio en el cual ejercen o, en su defecto, hayan ejercido la actividad laboral, cualquiera sea su domicilio o la sede de su empleador, salvo las excepciones. Estas ltimas se refieren a los trabajadores desplazados (artculo 7), trabajadores al servicio del Estado y personal diplomtico y consular (artculo 8) y trabajadores a bordo de una nave o aeronave (artculo9). El ttulo III est dedicado a las disposiciones relativas a las prestaciones. De esta forma, el artculo 10 se refiere a las de salud para pensionados sealando que las personas que residan en el territorio de una Parte Contratante y perciban pensiones conforme a la legislacin de la otra Parte Contratante, tendrn derecho a prestaciones de salud no pecuniarias, de acuerdo con la legislacin de la Parte Contratante en que residen, en las mismas condiciones que las personas que perciben prestaciones similares conforme a la legislacin de esa Parte. El captulo II de este ttulo aborda las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. Aspectos especficos en esta materia son: la totalizacin de perodos de seguro (artculo 11); asimilacin de los perodos de seguro (artculo 12); perodos inferiores a un ao (artculo 13); calificacin de invalidez, con especificacin de las normas aplicables para sistemas administrados por el Estado y para sistemas de pensiones basados en capitalizacin individual (artculo 14) y prestaciones por sepelio (artculo 15). Por otra parte, se especifican la aplicacin de la legislacin peruana (artculo 16) y la chilena (artculo 17). Por ltimo, se precepta acerca del traspaso de fondos previsionalesentresistemadecapitalizacin. Un aspecto que requiere especial tratamiento es el de las atribuciones de las autoridades competentes,quedeacuerdoalodispuestoenelartculo24sonlassiguientes:

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Artculo3delConveniodeSeguridadSocialentreChileyPer,defecha23deagostode2002. Id.,artculo4.

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a) EstablecerlosAcuerdosAdministrativosnecesariosparalaaplicacindelConvenio. b) DesignarlosrespectivosOrganismosdeEnlace. c) Comunicarse las medidas adoptadas en el plano interno para la aplicacin del Convenio. d) Notificarse toda modificacin de la legislacin respecto a la aplicacin del mbito materialdelConvenio e) Prestarse sus buenos oficios y la ms amplia colaboracin tcnica y administrativa posibleparalaaplicacindelConvenio. Para dar cumplimiento a este artculo 24 se materializ entre ambos pasescon fecha 23 de agosto de 2005, entrando en vigor el 1 de octubre de 2006 el Acuerdo Administrativo para la Implementacin del Convenio de Seguridad Social. En este Acuerdo, entre otros aspectos, se precisan los Organismos de Enlace, sin perjuicio de que lasAutoridadesCompetentesdecadaunadelasPartesContratantespuedannombrar,de comnacuerdo,aotrosOrganismosdeEnlace. En el caso de Per ser el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo el que coordine los otros tres Organismos de Enlace para una correcta aplicacin del Convenio, siendo stoslossiguientes: La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones de que trata el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de AdministracindeFondosdePensiones,aprobadoporD.S.N05497EF. La Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), que administra el Sistema Nacional de Pensiones. ElSeguroSocialdeSalud(ESSALUD). EnelcasodeChileseestablecencomoOrganismosdeEnlace: La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, para los afiliados del SistemadeCapitalizacinIndividual. La Superintendencia de Seguridad Social, para los imponentes de los regmenes administrados por el Instituto de Normalizacin Previsional (hoy Instituto de Previsin Social). Estos organismos, de comn acuerdo, tienen como funcin establecer los procedimientos y los formularios comunes necesarios para implementar el Convenio. Entre los temas que deben abordar a este respecto estn: la presentacin de solicitudes, comunicaciones o

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apelaciones; la totalizacin de perodos de seguro; la exportacin de pensiones y el traspasodefondosprevisionalesentresistemadecapitalizacin.22 El artculo 3 del Acuerdo Administrativo individualiza las Instituciones Competentes o Entidades Gestoras para efectos del mbito de aplicacin material del Convenio de Seguridad Social. Para estos efectos se distinguen las materias referentes a: vejez, invalidez y sobrevivencia; calificacin de invalidez y prestaciones de salud para pensionados. Para el caso de Per se agrega el mbito especfico de los trabajadores desplazados. El acuerdo tambin se norma acerca de la legislacin aplicable, particularmente de los trabajadores desplazados; de las prestaciones, esto es, salud para pensionados, procedimiento para solicitudes de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia; exmenes mdicos; traspaso de fondos previsionales ente sistemas de capitalizacin; pagodepensionesyasistenciaeinformacinestadstica. Respecto a los aspectos culturales cabe mencionar el Convenio de Intercambio Cultural entre ambos Estados, celebrado el 5 de mayo de 1978. Este Acuerdo tuvo como marco el Convenio Andrs Bello, suscrito en 1902, ratificado por Per en 1903 y por Chile en 1909; del cual tambin son Partes Bolivia, Colombia, Cuba, Ecuador, Espaa, Mxico, Panam, Paraguay y Venezuela. Este Convenio est refrendado en Chile mediante el D.L. N 2.337, de30deseptiembrede1978. El Acuerdo se efectu considerando que los lazos entre los dos pases pueden y deben ser intensificados por la mutua colaboracin en los campos de la cultura, la educacin, la cienciaylatecnologa.Elinstrumentointernacionalenreferencia,alabordarlosaspectos culturales, indica elementos programticos que pueden servir de base para la profundizacin del trabajo y los vnculos en esta esfera. De particular importancia es el artculo 10, que en el captulo sobre educacin norma sobre el reconocimiento de estudios,ttulosygrados. Al respectoel mencionado artculo establece que las Altas Partes Contratantes reconocen la validez de los estudios completos y parciales de los niveles de educacin, de acuerdo al rgimen de equivalencia de los estudios establecido en la resolucin N 36 de la VII ReunindeMinistrosdeEducacindelConvenioAndrsBello.Porsuparte,reconocela validez de los certificados y ttulos profesionales, debidamente legalizados, as como los estudios completos y parciales de Educacin Superior, dentro de las normas establecidas

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Artculo 2 del Acuerdo Administrativo para la Implementacin del Convenio de Seguridad Social entre la RepblicadePerylaRepblicadeChile.

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en la Convencin de Mxico sobre Ejercicio de Profesiones Liberales, suscrita en 1902 y ratificada por ambos Estados. La disposicin agrega en su inciso tercero que, de la misma manera, cada una de las Altas Partes Contratantes reconoce la validez de los grados acadmicos obtenidos en el territorio de la otra Parte, para los fines acadmicos que les sonpropiosensupasdeorigen. Por ltimo,cabe citarel Convenio Bsicode CooperacinTcnicay Cientfica, suscritoen Lima, el 22 de junio de 1998, que entr en vigor para ambos pases el 4 de junio de 2003. A travs de este tratado Chile y Per se comprometen a elaborar y ejecutar, de comn acuerdo, programas y proyectos de cooperacin tcnica y cientfica, en aplicacin del Convenio. Dichos programas y proyectos considerarn la participacin en su ejecucin de organismos y entidades de los sectores pblico y privado de ambos pases, y, cuando sea necesario, de las universidades, organismos de investigacin cientfica y tcnica y organizaciones no gubernamentales. Debern tomar en consideracin, asimismo, la importancia de la ejecucin de proyectos nacionales de desarrollo y de proyectos de desarrollo regional integrado. Adems, las Partes Contratantes podrn cuando lo consideren necesario, pactar Acuerdos Complementarios de cooperacin tcnica y cientfica,enaplicacindelConvenio.23 Apartir de lo dispuestoen este Acuerdoespertinenteevaluarsu desarrollo,toda vez que en l se precisa la elaboracin conjunta de Programas Bienales, especificando objetivos, metas, recursos financieros y tcnicos, cronogramas de trabajo y las reas donde sean ejecutados los proyectos. Por su parte, se prescribe que se deben especificar las obligaciones, inclusive financieras, de cada una de las Partes Contratantes. Se precisa tambinlaevaluacinperidicadelprograma,paraelloseestableceunGrupodeTrabajo de cooperacin tcnica y cientfica, coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores de ambos pases.24 Este ltimo rganodebe operar sin perjuicio de la Comisin Mixta compuesta por representantes de ambas Partes, que se crea como instancia .para entreotrosaspectosevaluar,analizarysupervisarelfuncionamientodelConvenio.25 Comosepuedeobservar,enelplanojurdicoexisteunmarcoqueesposibleevaluarensu funcionamiento y, a partir de ello, confirmar, perfeccionar o completar la normativa, a fin de fortalecer los factores que puedan ayudar a un proceso migratorio coordinado y eficiente para el mejor desarrollo de las personas, objetivo de bien comn que ambos Estadosdebencompartir.

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Artculo I del Convenio Bsico de Cooperacin Tcnica y Cientfica entre el Gobierno de la Repblica del PeryelGobiernodelaRepblicadeChile. 24 Id.,artculosIIyVII. 25 Id.,artculoVI.

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Conclusiones La globalizacin coloca la migracin como un tema de especiales dimensiones, que debe ser abordada con polticas convergentes entre los Estados, abandonando las acciones unilaterales al respecto. Esta perspectiva implica un desafo para el mbito jurdico, toda vez que debern establecerse normas basadas en principios compartidos. En esta direccin es preciso hacerse cargo de lo paradojal que resulta el haber avanzado en la normativa para flujos de bienes y servicios y no haberlo hecho en dimensin similar respectoalflujodepersonas. En el caso de Chile se debe asumir la fase iniciada en los aos noventa, luego de recuperado el sistema democrtico. Un hecho especial que se ha producido es el incremento de la inmigracin desde Per, cuyas cifras han superado la de otros pases latinoamericanos. Esta realidad trae consigo que el tema migratorio pase a formar parte de la agenda de las relaciones bilaterales entre ambos pases e impacte la regulacin normativa. En este sentido se debiera considerar un accionar coordinado, con reciprocidad y polticas coincidentes, en la perspectiva de obtener mayor eficiencia en beneficiodelaspersonas. Desdelaperspectivachilenaunodelosmayoresdesafosconsisteensuperarlalegislacin de extranjera, construida en un contexto poltico muy diferente al actual. Se debe pasar deunnfasispuestoenlaseguridadyrigidez,aunoquecoloqueelacentoobservandoel movimiento migratorio con una nocin de acogida y como una oportunidad para avanzar enelfortalecimientodelasrelacionesentrelasnaciones,conparticularatencinhacialas fronterizas. La construccin del escenario legal debe fundarse en orientaciones y principios a objeto de contar con un marco que no est definido por coyunturas especficas, sino que den cuenta de una poltica permanente en materia migratoria. De estaformasepuedeconfiguraruncriteriodeEstadoyproyectarsecomounacontinuidad, cualquieraseaelsignoideolgicodequienestacargodelaconduccindelgobierno. El marco jurdico internacional ofrece algunos instrumentos multilaterales y bilaterales, que constituyen un referente que permitiran evaluar su funcionamiento e idoneidad en cuanto a las orientaciones, objetivos y principios de una poltica migratoria definida de comnacuerdo.Estostratadosson:laConvencininternacionalsobrelaproteccindelos derechosdetodoslostrabajadoresmigratoriosydesusfamiliares,de1990,ratificadopor Chile en el 2005; el Memorndum de Entendimiento sobre Cooperacin Laboral y Migratoria, acordado entre ambos pases en Lima el 22 de agosto de 2006; Convenio de Seguridad Social, de fecha 23 de agosto de 2002, promulgado en Chile por D. S. N 37 de 23defebrerode2004,publicadoenelDiarioOficialel29deabrildemismoao;Acuerdo

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Administrativo para la Implementacin del Convenio de Seguridad Social, que entr en vigor para ambos Estados el 1 de octubre de 2006; el Convenio de Intercambio Cultural, de 5 de mayo de 1978 y el Convenio Bsico de Cooperacin Tcnica y Cientfica, de 4 de juniode2003.