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RESUMEN
En este trabajo se analiza el cmo la reciente evolucin de la jurisdiccin de
lo contencioso-administrativo ha podido inuir en la categorizacin del acto
administrativo. Inicialmente nacido para deslindar el mbito de aquella jurisdiccin respecto de los tribunales civiles, la evolucin subsiguiente de la categora ha estado impulsada por la bsqueda de un criterio material que le
diese sentido y la separase del mbito judicial. La Constitucin espaola ha
sido el motor del cambio de la jurisdiccin, al menos, en dos aspectos, por un
lado, el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
y, por otro, la proclamacin de que dicha tutela se proyecta respecto de la actuacin administrativa. El acto administrativo pasa a ocupar un lugar secundario, desplazado por la exigencia de aquella tutela efectiva respecto de
cualquier forma de actuacin de la Administracin. La ltima jurisprudencia
que aqu se recoge nos muestra esta pretericin; aqu se ofrecen algunos de
sus ejemplos ms sobresalientes. Estamos ante un cambio que en realidad
anuncia un cambio ms profundo del Derecho administrativo.
Palabras clave: Acto administrativo, Jurisdiccin contencioso-administrativa,
derecho a la tutela judicial efectiva, Estado de Derecho.
NMERO MONOGRFICO
andrs Betancor
ABSTRACT
This paper analyses how recent developments in the jurisdiction of Administrative
Litigation may have inuenced the classication of the administrative adjudication. Arising initially to dene the jurisdiction of that litigation in the civil courts,
the subsequent evolution of the category has been driven by the search for a material criterion that could provide it with a particular meaning and set it apart
from the judiciary. The Constitution of Spain, in at least two aspects, has been the
driving force behind this jurisdictional change: on the one hand, to recognize the
fundamental right to effective judicial protection and, on the other, the statement
that such protection can be presented in terms of the administrative rulings.
The administrative adjudication takes on secondary role, displaced by the demand
for effective protection with respect to any form of action on the part of the Administration. The jurisprudence in this paper, including some of the most notable
outstanding examples, demonstrates this apophasis. In fact, we are experiencing
a change wich is precursor of a more profound change in Administrative Law.
Key words: Administrative Adjudication, Jurisdiction of Administrative Adjudication, right to effective judicial protection, Constitutional Democracy with
guaranteed Rule of Law.
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
introduccin.
la reFleXin doctrinal soBre la concePcin del acto adMinistrativo.
el derecHo a la tutela judicial eFectiva coMo Motor central
de los caMBios.
la desnaturaliZacin del acto adMinistrativo en la ltiMa jurisPrudencia del triBunal suPreMo: alGunos ejeMPlos.
4.1. el informe perjudicial.
4.2. el acto de trmite no incluido entre los del artculo 25 ljca pero que es impugnable directamente porque tiene efectos sobre la esfera jurdica del recurrente.
4.3. el acto inexistente que tiene efectos jurdicos relevantes sobre la esfera del
recurrente.
5.
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conclusiones.
1. INTRODUCCIN
eduardo Garca de enterra resuma recientemente la evolucin de la jurisdiccin contencioso administrativa recalcando que ha conducido a la conquista
definitiva de una jurisdiccin plenaria y efectiva para garantizar de manera
completa y plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de
los ciudadanos frente a una Administracin que haba acertado a mantenerse
en una inmunidad sustancial ltima en virtud de viejos y convencionales mitos
cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de la naturaleza de las cosas, y que escondan, simplemente, la conveniencia prctica
de los administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero
poder pblico, frente a una ciudadana de menor rango, a la que corresponda,
sobre todo, obedecer (1). una evolucin que tiene un nico y sobresaliente
motor: los derechos de los ciudadanos. Hoy el juez contencioso aade
Garca de enterra tiene la obligacin estricta de tutelar en su plenitud ese
espacio sustancial de libertad, slo desde el cual puede el hombre de hoy ser
capaz de construir y proteger una vida personal primaria, en su integridad.
en consecuencia, resume el mismo autor, los ciudadanos europeos se encuentran hoy con un formidable poder de control sobre el aparato y las decisiones de la Administracin, poder que ha subrayado as la plenitud de la
posicin en que hoy han alcanzado a ser situados como sujetos primordiales
del actual Estado de Derecho, edificado definitivamente sobre el principio de
la libertad efectiva de los mismos respecto de todo el aparato pblico, el cual
ha dejado de ser con ello un instrumento para su sometimiento o dominacin,
lo contrario precisamente a un aparato concebido para el servicio integral y
efectivo a esos ciudadanos, precisamente.
1. Garca de enterra, eduardo, la formacin y el desarrollo en europa de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. su adquisicin denitiva de un status de jurisdiccin plena y efectiva, Revista de Administracin
Pblica, nm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), pp. 167-183, p. 181-182.
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2. Betancor, andrs, El acto ejecutivo. Origen y formacin de una categora central del Derecho administrativo, cec, Madrid, 1992.
3. Garca de enterra, eduardo y FernandeZ, toms-ramn, Curso de Derecho Administrativo, tomo
i, ed. thomson reuters-civitas, Madrid, 15., 2011, p. 567. santaMara Pastor, juan alfonso, Principios
de Derecho Administrativo General, tomo ii, ed. iustel, Madrid, 2009, p. 103.
4. santaMara Pastor, op. cit., p. 103. este autor habla, especcamente, de la concepcin procesalista
como la primera concepcin del acto administrativo, en trminos histricos.
5. evolucin descrita por MuoZ MacHado, santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico
General, tomo iv, ed. iustel, Madrid, 2011, pp. 26 y ss.
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derecho. el sometimiento de la administracin, expresin que significativamente utiliza nuestra constitucin, a la ley (art. 103) que los tribunales controlan (art. 106) que, a su vez, estn igualmente sometidos al imperio de la
ley (art. 117). administracin y tribunales estn sometidos a la ley, pero estos
controlan la efectividad de la de aquella. los ciudadanos encuentran en este
tringulo la ms efectiva y completa garanta de sus derechos. es lgico que
el acto administrativo, tanto tiempo ensimismado en el poder, se despierte sobresaltado porque ahora lo relevante no est en-s-mismo sino en el para-qude-s-mismo, sus efectos sobre los derechos e intereses de los ciudadanos.
esto es lo que se analizar en las pginas siguientes, para lo que nos vamos
a servir, fundamentalmente, de algunos ejemplos que hemos encontrado en
la ltima jurisprudencia del tribunal supremo que vendra a confirmar que el
criterio delimitador de la categora del acto administrativo ha quedado desmaterializado a favor del criterio procesal de la facilitacin del acceso al control
judicial de cualquier forma de actuacin de la administracin que tenga efectos
jurdicos sobre el ciudadano.
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en Mayer, en alemania, y en Hauriou, en Francia. en ambos casos, el criterio en positivo era el poder y sus cualidades que, en el caso de Hauriou, se
concretaba en la de la decisin ejecutoria.
esta doctrina mayoritaria entre nosotros ha intentando sustantivar el acto administrativo con la relacin de estados intelectuales que constituyen su
eventual contenido, lo que est, adems, relacionado, con la otra caracterstica central: el acto administrativo es una declaracin intelectual. Por lo
tanto, nos encontramos con la administracin, persona que tiene intelecto (y
unos sedicentes estados) y que lo declara a travs del acto administrativo.
como se puede fcilmente comprobar, la definicin del acto es plenamente
coherente con la condicin de la administracin como persona jurdica que
es, adems, el centro de gravedad de la construccin del derecho administrativa ampliamente extendida entre nosotros.
en realidad, esta ficcin soluciona el problema indicado pero a costa de crear
otro como es el de la bsqueda de los sedicentes estados intelectuales en el
contenido del acto administrativo. una bsqueda que podra tener sentido en
el mbito dogmtico pero que en la prctica y, sobre todo, judicial, es innecesaria. es una clasificacin dogmtica pero intranscendente en la prctica y,
en particular, la judicial.
es significativo que este concepto y sus clasificaciones ha conducido, en realidad, a un vaciamiento, a una completa formalizacin del acto administrativo
que slo tiene sentido por relacin con la persona administracin. este vaciamiento es el que vendra a explicar, a mi juicio, el surgimiento entre nosotros
de algunos, bien pocos, contradictores que tienen en BocaneGra (7) su representacin ms sobresaliente. este ha bebido de las fuentes germnicas y
nos ha presentado la ms slida revisin de aquel concepto. el objetivo es
sustantivar el concepto con la referencia al carcter regulador del acto administrativo.
a juicio de Bocanegra, el acto administrativo se podra definir, siguiendo la nocin legal contenida en el pargrafo 35 de la ley de Procedimiento administrativo de alemania (vwvfG), como toda decisin o resolucin administrativa,
7. BocaneGra, ral, La teora del acto administrativo, ed. iustel, Madrid, 2005 y, tambin, Lecciones sobre
el acto administrativo, 3. ed., thomson-civitas, Madrid, 2006.
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a mi juicio, debemos darle la vuelta completa al calcetn aunque, paradjicamente, esto nos coloque, aparentemente, en la casilla de salida. es pblico y
notorio que la constitucin ha introducido cambios muy relevantes en el derecho administrativo. Ms de treinta aos despus, seguimos descubriendo
las potencialidades de cambio del texto constitucional. uno de los mbitos en
los que se podra seguir profundizando estos cambios es, precisamente, en
relacin con la categora del acto administrativo. el motor de este cambio es
el derecho a la tutela judicial efectiva.
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12. sobre este aspecto, el tribunal supremo arma lo siguiente: Centrndonos en los denominados actos
de trmite, dentro del mbito de la actuacin administrativa, la normativa de referencia considera que los
mismos pueden ser susceptibles de control jurisdiccional siempre que renan determinadas condiciones, que
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son las que, como novedad en el mbito jurisdiccional, ahora se establecen en el inciso nal del artculo 25.1
LJCA, al sealarse que los actos de trmite son susceptibles del recurso Contencioso-administrativo
cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos. En este punto, se
detecta una de las oportunidades, a las que se reere la Exposicin de Motivos de la nueva Ley, que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha
experimentado la doctrina espaola del Derecho Administrativo, pues, entre otros aspectos, la reforma contenida en la LJCA pretende, segn la misma Exposicin de Motivos seala, completar la adecuacin del rgimen
jurdico del recurso Contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideracin las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo; pues bien,
la impugnabilidad de los denominados actos de trmite haba sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas
jurisprudencias cuando impedan continuar el procedimiento o producan indefensin, con base en la conguracin constitucional de la interdiccin de la indefensin en su artculo 24.1. En la misma lnea el artculo 107.1
LRJPA ya se haba ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a travs de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin. Por ello el legislador ha ampliado para el mbito jurisdiccional
las condiciones de impugnacin de los actos de trmite, aadiendo a las condiciones previstas para la va administrativa las de que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto ya implcita en la jurisprudencia
de referencia y la de que los actos de trmite que producen perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos, que constituye la autntica novedad del artculo 25.1 LRJCA. Esta expresin es introducida en el
nuevo artculo 107 LRJPA , segn la redaccin dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero.
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que delimita el objeto del proceso. Lo nico que ha tenido lugar en el curso
del proceso Contencioso-Administrativo es la ampliacin o desarrollo del razonamiento en el que se fundamentaba la peticin de resarcimiento en la
suma de 3.923.337 ptas. ms los intereses legales correspondientes desde
que se efectu el ingreso de dicha suma en la Tesorera General de la Seguridad Social.
en todo caso, parece evidente que no hubo acto administrativo previo sobre
la peticin de responsabilidad patrimonial de la administracin. no obstante
esta inexistencia, el tribunal constitucional considera que hay una continuidad
de la pretensin que es lo nico relevante por lo que se le otorga el amparo
solicitado por entender que la Sentencia impugnada en amparo ha vulnerado
el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al haber dictado la Sala
un pronunciamiento de inadmisin sobre la base de una irrazonable aplicacin
de la causa legal de inadmisibilidad, menoscabando as, injustificadamente,
el derecho constitucional del demandante a que un rgano judicial conozca y
resuelva en Derecho sobre la pretensin a l sometida.
el acto administrativo queda completamente preterido. en el caso de la sentencia del tribunal constitucional 177/2003 la pretensin se desgaja completamente del acto administrativo porque este no existe, al menos, el que es
coherente con la pretensin ejercitada en va judicial. en sta la pretensin
es de responsabilidad patrimonial, en cambio, el acto que el tribunal constitucional considera suficiente no versa sobre esta pretensin puesto que no se
pidi ni dict ningn acto conforme a la legislacin de la responsabilidad patrimonial (real decreto 429/1993). esto tiene pleno sentido con el cambio de
paradigma comentado. si la clave es la pretensin es secundario que en va
administrativa se hubiese instado o no un acto administrativo especfico y coherente con la pretensin posteriormente ejercitada en va judicial. la pretensin es de compensacin y esta no cambia tanto en la va administrativa como
en la judicial. Que en esta ltima aquella pretensin se formalice como exigencia de responsabilidad patrimonial es irrelevante desde la perspectiva del
derecho a la tutela judicial efectiva. el tribunal no puede inadmitir el recurso
sobre la base de la inexistencia de un previo acto administrativo que hubiese
resuelto la misma pretensin en la va administrativa. tal inadmisin sera contraria al derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos del recurrente. esta es la clave que da sentido a todo.
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timacin encierra un doble significado: la llamada legitimacin ad processum y la legitimacin ad causam. Consiste la primera en la facultad
de promover la actividad del rgano decisorio, es decir, la aptitud genrica
de ser parte en cualquier proceso, lo que es lo mismo que capacidad jurdica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular
de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos.
Pero distinta de la anterior es legitimacin ad causam que, de forma ms
concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado,
lo que significa que depende de la pretensin procesal que ejercite el actor
o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimacin propiamente dicha e implica una relacin especial entre una persona y una situacin jurdica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que segn
la ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito; aadiendo la
doctrina cientfica que esta idoneidad especfica se deriva del problema
de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal
ms ligado con el Derecho material, habindose llegado a considerar una
cuestin de fondo y no meramente procesal. Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurdico 5. de su sentencia
de 11 de noviembre de 1991, ha dicho que la legitimacin [se refiere a la
legitimacin ad causam], en puridad, no constituye excepcin o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. antes bien, es un requisito de la
fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo del
asunto.
es importante esta consideracin constitucional de que la legitimacin es en
puridad un requisito de la fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal,
pertenece al fondo del asunto. as debe ser por el cambio de paradigma indicado impulsado por el derecho a la tutela judicial efectiva. si los derechos e
intereses se colocan en el centro del sistema, esta centralidad se proyecta en
todos los mbitos, tanto de admisin pero tambin respecto del fondo del
asunto. todo gira alrededor de la ms adecuada proteccin de aquellos derechos e intereses. estos son, en puridad, un requisito de la pretensin, no de
la admisin al proceso. esta conexin es ms difcil de apreciar en el caso del
inters legtimo. como ha recordado la sentencia del tribunal constitucional
139/2010 de 21 dic. 2010, rec. 7365/2006 (asunto: recurso de amparo contra
sentencias que inadmitan el recurso contencioso-administrativo por falta de
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14. en la stc 115/1999, de 14 de junio, Fj 2; reiterada en la stc 67/2010 de 18 oct. 2010, rec. 8750/2006.
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utilizados son: 1) el informe no se ajust a las normas puesto que, en tal caso,
no se habra dirigido directamente a los operadores sino al secretario de estado de telecomunicaciones para que este dicte la resolucin y se la notifique
a tales operadores; en cambio la Comisin apreci tanto el incumplimiento
de sus deberes por parte del prestador del servicio de tarificacin adicional
como su reiteracin, en sentido jurdico, y transmiti directamente su informe
al operador de red, no al Secretario de Estado; y 2) el contenido del informe
pone de relieve que aun cuando no llegara a decirlo de modo expreso (de
ah las referencias del tribunal de instancia a la sutileza de su contenido),
conminaba en realidad al operador de red en este caso Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. a que resolviera su contrato con Servicios de Informacin
Audiotex Telelnea, S.L., esto es, a que retirara los nmeros de telfonos suministrados al operador del servicio de tarificacin adicional, requirindole adems para que comunicara a la propia Comisin la resolucin del contrato.
el tribunal supremo incluso considera que el contenido del informe encierra
tres declaraciones de voluntad suficientes para justificar la admisin del recurso y su eventual control judicial. as sucede cuando la comisin: 1) declara
la reiteracin en el incumplimiento del cdigo de conducta por parte del operador del servicio de tarificacin adicional, con los efectos inherentes a tal juicio
de conducta, concretado en que deviene obligatoria la resolucin del contrato
propia Comisin la resolucin de los contratos. Se trata en ambos casos de declaraciones de voluntad impuestas a los sujetos a quienes van destinadas (o a aquellos a quienes afecta de modo directo) con las que, en
realidad y segn ya hemos adelantado, se pretende obtener los mismos resultados que derivaran de la omitida
resolucin del Secretario de Estado.
As las cosas, el acto comunicado por la Comisin era susceptible de ser impugnado en alzada. En el curso de
esta va de impugnacin administrativa el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio deba haber comprobado
si su contenido se ajustaba a las prescripciones del referido artculo 7 de la Orden tantas veces citada. La resolucin ministerial que inadmite la alzada y deja sin juzgar la validez de la actuacin de la Comisin fue, en
consecuencia, debidamente anulada por la sentencia recurrida. La Sala de instancia acta conforme a derecho
cuando deja sin efecto la inadmisibilidad del recurso de alzada y obliga al Ministerio a que lo admita y resuelva
en cuanto al fondo.
No es obstculo a lo que se deja dicho el argumento de que la comunicacin a los operadores de la red no les
impona expresamente la obligacin de resolver el contrato suscrito con los prestadores de servicios de taricacin adicional, sino que constitua un mero recordatorio de dicha obligacin. Aunque sea la normativa la que
obliga a la resolucin de los contratos en los casos de incumplimiento reiterado del Cdigo de Conducta por
parte del prestador de los servicios de taricacin adicional, la aplicacin de la norma a los contratos privados
slo es posible cuando se ha llegado a formular en va administrativa, de modo apropiado, la declaracin de incumplimiento reiterado y cuando, seguidos los trmites reglamentarios, tal declaracin es adoptada y puesta
en conocimiento de los operadores por el Secretario de Estado.
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entre operadores (de red y de servicios) si dicho incumplimiento se reputa reiterado; 2) comunica su informe al operador de red a fin de que ste proceda
a la resolucin del contrato; y 3) requiere a este operador de red para que
ponga en conocimiento de la propia comisin la resolucin de los contratos.
este triple contenido del informe habilita, sin gnero de dudas, la admisin del
recurso contra el mismo: no se trata de un acto de trmite, como argumenta
la representacin de la administracin. se trata de un acto de contenido declaratorio y decisorio, que tiene una directa incidencia en las relaciones y situaciones jurdicas de sus destinatarios que procede de un rgano que no
ha sido configurado como un rgano que tenga capacidad propia para imponer sus propias declaraciones sobre las conductas supuestamente incumplidoras, ni puede en el ejercicio de sus funciones sustituir al Secretario de
Estado.
el tribunal supremo nos est sealando que el nico criterio relevante para
determinar el acceso a la jurisdiccin no es la autodefinicin de la actividad
como, en el caso que nos ocupa, un informe, sino si tiene unos efectos jurdicos sobre la esfera jurdica de derechos e intereses del recurrente. la cuestin
a considerar es si el informe de la comisin es un recordatorio de lo dispuesto
en la legislacin o es la imposicin al operador de red de la resolucin del contrato, as como el requerimiento de que lo comunique. esta cuestin queda
resuelta, lo que me parece relevante, por el flagrante incumplimiento de la legislacin. este es el dato jurdico que, a mi juicio, condiciona el parecer de los
tribunales. las eventuales dudas o incertidumbres sobre el contenido real del
acto de la comisin de supervisin quedan definitivamente resueltas con el
incumplimiento de lo dispuesto en la legislacin aplicable: la comisin no
poda enviar el informe a los operadores sino al secretario de estado. si as
lo hizo no fue con el nimo de informar sino de forzar a los operadores de red
a que resolviesen los contratos con las empresas que prestan servicios de tarifacin adicional. el incumplimiento ilumina la cuestin jurdica. la ilegalidad
convierte, en cierta medida, el informe en un acto que es susceptible de control. es ms, slo de esta manera, admitiendo el control judicial del informe
de la comisin, el tribunal se podra pronunciar sobre una ilegalidad que, adems, tena unos efectos perjudiciales sobre la esfera jurdica del recurrente.
el acto administrativo queda desnudo, completamente desnudado, frente a
los efectos que produce pero es la ilegalidad la que arroja un potente foco
sobre aquella desnudez.
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la sentencia de 2 jun. 2010 nos ofrece un ejemplo de apertura de la jurisdiccin al control de actos administrativos que exigen, bajo una sutil redaccin, como sealan tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo,
el cumplimiento de una obligacin (legal) de resolucin de un contrato
cuando se carece de competencias para hacerlo. Bajo el ropaje formal de
un informe se oculta un acto administrativo declarativo de voluntad expedido
por un rgano manifiestamente incompetente. Qu es lo que realmente ilumina este razonamiento jurdico? los efectos jurdicos que tiene la comunicacin de la comisin sobre la esfera jurdica del recurrente. esta es la
cuestin central. esta es la nica cuestin central a la luz del derecho a la
tutela judicial efectiva.
4.2. EL ACTO DE TRMITE NO INCLUIDO
ENTRE LOS DEL ARTCULO 25 LJCA PERO QUE ES IMPUGNABLE
DIRECTAMENTE PORQUE TIENE EFECTOS SOBRE LA ESFERA JURDICA
DEL RECURRENTE
17. sobre el artculo 25 ljca puede consultarse el comentario de santaMara Pastor, juan alfonso, La
Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Comentario, ed. iustel, Madrid, 2010, p. 287 y ss.
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18. ya hemos comentado que la sentencia de 16 Feb. 2011, seccin 5., rec. 4792/2006 (asunto: devolucin
del estudio de impacto ambiental para nueva informacin pblica) rechaza la admisibilidad de un recurso contra
un acto administrativo por el que el rgano ambiental devolva al rgano sustantivo el estudio de impacto ambiental a los efectos de que se lleve a cabo una nueva informacin pblica. el argumento que sirve de sostn
a este pronunciamiento es justo el opuesto al de la sentencia que ahora comentamos: el acto administrativo
es un acto de trmite que no impide, al contrario, la continuacin del procedimiento. ahora bien, el tribunal parece desconocer, en la sentencia de 16 Feb. 2011, que esta retroaccin tiene, en numerosas ocasiones, unas
consecuencias perjudiciales para el recurrente que justicaran, a nuestro juicio, como hace la sentencia de 20
sep. 2011, la impugnacin directa del acto correspondiente.
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19. en cambio, la sentencia de 26 sep. 2011, seccin 2., rec. 4483/2009 (asunto: impugnacin de la inclusin
de un contribuyente en el Plan de inspeccin de la diputacin Foral de Guipzcoa) considera que es un acto
de trmite la inclusin de un contribuyente en el plan de inspeccin. un contribuyente recurri contra la orden
Foral 636/2007, de 6 de junio, de la diputacin Foral de Gipuzkoa, en virtud de la que se le incluy en el plan
de inspeccin. el tribunal supremo rechaza el recurso porque segn hemos sostenido en reiteradas ocasiones
[por todas, vanse las sentencias de 11 de febrero de 2011 (casacin 6666/2007, FJ 4.) y 16 de febrero de
2011, casacin 3990/06 , FJ 2.)], la inclusin de un contribuyente en un plan de inspeccin es un acto de trmite, reservado y condencial, que per se no afecta a los derechos subjetivos del contribuyente y que no es recurrible en va econmico-administrativa, no slo por razn de su especial carcter de reservado y condencial,
sino porque slo son impugnables, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 37.1.b) del Reglamento de
Procedimiento en las reclamaciones econmico administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de
marzo (BOE de 23 de marzo) [las sentencias citadas hacan referencia al artculo 41.1.b) del Reglamento aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de agosto (BOE de 9 de septiembre), de igual contenido], los actos
de trmite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o pongan trmino a la va de gestin. la
inclusin de un ciudadano en un Plan de inspeccin lo est cualicando respecto de los dems ciudadanos
que no est sometidos al control singular que se anuncia en aquel Plan. esta cualicacin supone que queda
sometido a un control singularmente intenso y distinto al que estn sometidos los dems ciudadanos. a mi
juicio, se produce, por el mero hecho de esta decisin, una afectacin a los derechos e intereses del ciudadano,
al menos, en los mismos trminos que la sentencia de 20 sep. 2011 reconoce a ciertas empresas. no obstante,
esta afectacin no puede ser considerada, al menos inicialmente, sin analizar el cmo aquel control singular e
intenso va a producir los efectos sobre la esfera jurdica del ciudadano.
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este criterio tambin es el utilizado para admitir el recurso contra un acto administrativo que acuerda la iniciacin de un procedimiento administrativo. la
sentencia de 23 Mar. 2011, seccin 4., rec. 3763/2009 (asunto: incoacin de
expediente de declaracin de Bienes de inters cultural) proclama de manera
expresa que la doctrina del derecho a la tutela judicial efectiva debe obligar a
reinterpretar los criterios legales de admisin de los actos susceptibles de recurso. el tribunal comienza recordando la doctrina sobre el acto de trmite
calificado: Es cierto que nuestra jurisprudencia reputa acto trmite calificado
al inicio de expediente para la declaracin de un bien de inters cultural (STS
de 3 de noviembre de 1999, recurso de apelacin 3685/1992 y de 21 de febrero de 1989 citadas por la parte recurrente y en fecha ms reciente la de 9
de febrero de 2010, recurso 4255/2006, de esta Sala y Seccin) en razn de
que ello conlleva la aplicacin provisional del rgimen de proteccin previsto
para los bienes declarados de inters cultural conforme al art. 11.1 de la Ley
16/1985, de 25 de junio. Mas tal aserto se realiza para reinterpretar la norma
que, conforme al art. 37.1 LJCA 1956, o ahora el art. 25. 1 LJCA 1998, vedaba
el examen jurisdiccional de los actos de mero trmite. Mediante la reinterpretacin de la norma conforme al art. 24.1. ce, ahora cabe el control de actos
trmite cuando del acto de iniciacin se derivan consecuencias no meramente
procedimentales sino que conllevan modificaciones en el rgimen jurdico de
situaciones anteriores alterando sustancialmente el contenido de facultades
y obligaciones sobre el bien afectado.
el tribunal supremo reinterpreta el artculo 25.1 ljca a los efectos de facilitar
el acceso a la jurisdiccin de todos los actos de trmite que tienen efectos jurdicos como la alteracin sustancial del contenido de facultades y obligaciones sobre un bien. este supuesto no encaja entre los expresamente
enumerados en el artculo citado. esta circunstancia no es bice para que el
tribunal admita el recurso en aplicacin de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.
sin embargo, sigue el tribunal supremo sin admitir, a pesar de la doctrina jurisprudencial citada que reinterpreta el artculo 25.1 ljca, el recurso contra
la declaracin de impacto ambiental. esta sigue siendo considerada, de manera sorprendente, y an ms a la vista de la doctrina expuesta, como un acto
de trmite no susceptible de impugnacin separada de la autorizacin sustantiva del proyecto objeto de evaluacin. el argumento siempre reiterado es
el de que esta autorizacin no est vinculada por lo dispuesto en la declaracin
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Por ltimo, la sentencia de 14 jun. 2010, seccin 8., rec. 4871/2009 (asunto:
impugnacin de la decisin del Gobierno cataln de realizar una campaa publicitaria para destacar sus 1.000 das de gestin) nos ofrece un ejemplo excelente de 1) la completa desmaterializacin del acto administrativo, o, para
ser ms exacto, su inexistencia, que no es obstculo a su impugnacin porque
2) son evidentes los efectos jurdicos de cierta actuacin de la administracin,
sin respaldo en acto administrativo previo y expreso, sobre la esfera jurdica
del recurrente, en este caso, sobre la de un partido poltico y la afectacin
sobre el pluralismo poltico.
las sentencias, tanto la del tribunal superior de justicia de catalua como
la del tribunal supremo, se enfrentan con una primera cuestin, planteada
por la representacin de la Generalitat de catalua, hay actividad recurrible?
esta cuestin se plantea porque no hubo ningn acto administrativo expreso
por parte del Gobierno de la Generalitat que aprobase la campaa. el tsj de
catalua considera que no hay obstculo por cuanto est plenamente admitido el acto tcito. en el caso que nos ocupa, adems, ese acto tcito debe
imputarse al Gobierno al tratarse de una campaa desplegada por distintos
departamentos, al mismo tiempo y con el mismo objetivo, por lo que se puede
presumir que es el Gobierno quien la autoriz (20). nos encontramos, en realidad, ante una actuacin administrativa ms que ante un acto administrativo.
ahora bien, el peso de la tradicin obliga a hablar del acto tcito cuando, a mi
juicio, es innecesario (21). es la servidumbre de la exigencia de una declaracin
intelectual de la administracin como objeto del proceso.
20. el tsj arm lo siguiente, segn podemos leer en la sentencia: la inexistencia de un acto de carcter expreso no impide por s misma el planteamiento de un recurso contencioso-administrativo, puesto que se admite
paccamente la impugnacin de actos tcitos. y considera indiscutible la existencia de una actuacin administrativa con el contenido que ha quedado antes expuesto. actuacin que ha de predicarse del Gobierno de
la Generalidad pues la campaa institucional de referencia ha sido llevada a cabo por diversos Departamentos
de la Administracin demandada y afecta al conjunto de la labor de gobierno realizada durante la legislatura
que entonces terminaba, de modo que no puede ser singularizada respecto de alguno o algunos de los Departamentos de la Generalidad de Catalua, sino que afecta a todos ellos, por lo que resulta razonable atribuir la
decisin correspondiente al rgano colegiado de Gobierno, que rene a los titulares de todos aquellos Departamentos, buena parte de los cuales intervinieron en la campaa institucional, segn ha quedado acreditado.
21. la gura del acto tcito es confusa. tiende a confundirse con el acto presunto. entiendo que el acto tcito
y el acto presunto no podran identicarse. este surge por obra de la ley y cuando se dan ciertos requisitos
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el tribunal supremo resuelve definitivamente las dudas sobre la impugnabilidad de la actividad administrativa: 1) los hechos, la campaa publicitaria, desplegados por varias consejeras, durante el mismo periodo y con el mismo
objeto, constituyen, en s mismos, una actuacin de la administracin impugnable que responde a una decisin del Gobierno en tanto que rgano de direccin de aquellas consejeras; y 2) la inexistencia de una decisin expresa
de este no es obstculo: la circunstancia de que dicha decisin no se plasmara en una resolucin expresa no quita su existencia ni su efectividad. Reducir la impugnabilidad de las actuaciones del Gobierno solamente a las de
carcter expreso o a las que se entiendan producidas por silencio dejara sin
control jurisdiccional aquellas que, pese a ser inequvocas y, como se ha dicho,
efectivas, no se han formalizado o documentado.
el problema jurdico se plantea ante la evidencia de que las campaas podran
haberse desarrollado sin el concurso del Gobierno. en este caso, el problema
no es tanto de actividad impugnable cuanto de rgano de la administracin
que autoriz el desarrollo de la campaa. cada consejera podra haber autorizado su campaa sin necesidad de contar con la previa aprobacin del Gobierno. esta es la tesis defendida por la administracin de la Generalitat de
catalua. la consecuencia de la misma es evidente: no podra admitirse el
recurso contra un inexistente e innecesario acto del Gobierno.
la respuesta del tribunal est inspirada en la bsqueda de la ms efectiva
tutela judicial: es verdad que si de ellas deriva una multiplicidad de actos,
como los que aqu pusieron en marcha las distintas iniciativas publicitarias en
que se articula la campaa, sera posible impugnarlos uno a uno, pero esto,
no slo no asegurara la revisin judicial de todas ellas, sino que como, con
razn, observa la sentencia [del Tribunal de instancia] privara de la visin
de conjunto que permite apreciar con claridad la misma existencia de la campaa y de la infraccin cometida.
igualmente establecidos por la ley, caso de la iniciacin de un procedimiento y el transcurso de los plazos correspondientes. el acto tcito, tal como el que el tribunal considera en la sentencia que comentamos, no surge
por obra de la ley ni por el cumplimiento de sus requisitos. es una pura deduccin que hace el tribunal a la
vista de ciertos hechos. es una ccin de accin nacida de un juicio racional llevado a cabo por el tribunal.
esta ccin plantea mltiples problemas de seguridad jurdica por lo que, a mi juicio, debera admitirse en supuestos muy determinados y siempre para la mejor proteccin de los derechos e intereses de los ciudadanos.
en el caso que nos ocupa, no parece necesario acudir a esta ccin. el tribunal supremo no har uso de esta
interpretacin.
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5. CONCLUSIONES
el cambio de paradigma, anunciado por el tribunal supremo, que lleva a cabo
la ljca de 1998, por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, que
sustituye como objeto del contencioso el acto administrativo por la pretensin
ha de tener necesariamente consecuencias importantes sobre el propio concepto de acto administrativo. este pasa a ocupar un lugar secundario, lo que
relativiza el debate sobre las fronteras dogmticas del acto administrativo, su
mayor o menor amplitud. las pretensiones se proyectan sobre el difuso tr-
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mino actividad que describe lo que hace o no hace una administracin, dentro de la que perfectamente se podra distinguir cierto tipo de actividad que
sera el acto administrativo en sentido estricto con los contornos que uno u
otros quieran fijar, como los ensayados por Bocanegra para lo que erige el criterio regulador como eje central definidor. sin embargo, esta construccin
y otras corren el riesgo de moverse exclusivamente en el plano dogmtico.
su belleza conceptual poco o nada nos ayuda porque poco o nada resuelve.
tiene una indudable virtualidad terica pero que, al no ofrecer ninguna ventaja
apreciable respecto de las otras doctrinas que pretende substituir, est condenada al fracaso.
el debate dogmtico queda preterido a un lugar secundario, importante, pero
secundario, en relacin con lo dispuesto en la constitucin cuando consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva. este derecho fundamental slo entiende de
derechos e intereses que han de ser protegidos por los jueces contra la actividad de la administracin. Que esta sea acto administrativo o no, concebido
como ms o menos estricto, ms o menos formal, ms o menos expreso tiene
una importancia menor. tiene una importancia menor por cuanto que a esta
distincin no se le pueden asociar unas u otras consecuencias jurdicas que
afecten a la tutela que deben dispensar de manera efectiva los tribunales.
no hace falta hacer una extensin completamente desmesurada del acto administrativo hasta hacerlo casi equivalente a la actuacin administrativa para
facilitar el control judicial pleno de esta pero tampoco se necesita reconstruir
un concepto dogmtico del acto administrativo, relevante en el mbito terico,
que nos haga perder de vista que el derecho a la tutela judicial lo ha colocado
en un papel secundario, incluso, dentro de la caracterizacin del derecho administrativo. tal vez, estamos viviendo la muerte del acto administrativo como
categora central del derecho administrativo a favor de otras no-categoras
que aportan un trmino que sirve de cobijo descriptivo de todo aquello frente
a lo que un ciudadano puede reaccionar cuando lo considera que es lesivo a
sus derechos o intereses legtimos.
la reconstruccin dogmtica del acto administrativo es el ltimo canto de
cisne que anuncia no tanto su desaparicin como su obsolescencia y, sobre
todo, su pretericin en un contexto de un derecho administrativo que tiene
en la proteccin de los derechos e intereses de los ciudadanos su sea de
identidad.
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