TEORAS DE GNERO Y JUSTICIA PENAL

Frances Olsen

Me gustara exponer algunas ideas acerca de Gnero y Justicia Penal que pueden ayudarnos a reflexionar en ms de una forma sobre las preguntas planteadas durante el seminario. Hablar en base a mis experiencias con reformas en los Estados Unidos y en otras partes del mundo donde he dado clases de derecho, para presentarles posibles dificultades, pero especialmente para presentarles diferentes maneras de analizar nuestras interrogaciones al respecto. Se dice con frecuencia que la ley es un instrumento contundente. Esto es particularmente certero en el caso del derecho penal. Las leyes contra violacin parecen no detener las violaciones; lo mismo sucede con las leyes contra la violencia domstica. Algunas personas argumentan errneamente que la ley, especialmente el derecho penal, no es sensible a los complejos y delicados problemas que presentan las interacciones sexuales entre hombre y mujer y la relacin domstica entre una pareja. An existen personas que argumentan que la ley debe intervenir en relaciones familiares o tratar de controlar las interacciones cotidianas entre marido y mujer. Algunas personas llevan este argumento ms all de la violencia domstica, a la violacin de la mujer por su marido, o a las relaciones de noviazgo donde la mujer es violada. Tambin lo aplican a casos donde la mujer es violada por algn conocido. Por supuesto que la mayora de la gente ya no cree que la privacidad de la familia brinde una excusa para violencia y abuso o que la violacin no sea tal sino es perpetrada por un extrao que no es del agrado de la persona, y que usualmente es imaginado como alguien de otra raza, nacionalidad o clase. Es probable que nadie en este saln crea que no deberamos tener leyes contra la violencia domstica o que no deberamos ser rigurosos al aplicar leyes contra violacin en casos de hombres que violan a su novia, prometida o esposa. Es probable que todos los presentes apoyen las leyes contra violencia domstica y las leyes contra violacin y otras formas de abuso sexual. Sin embargo, la mayora de nosotros consideramos de muy buena gana al derecho penal un instrumento contundente y consideramos vergonzoso que el Estado se vea obligado a intervenir en la vida privada de la familia. La mayora de nosotros aceptamos muy fcilmente que muchas vctimas de violacin quieren evadir el sistema de justicia penal y asumimos que esta renuencia a enjuiciar es un resultado natural y tal vez hasta inevitable de la violacin, o una caracterstica propia de esta experiencia. De hecho, hasta resulta indiscutible que la renuencia de muchas vctimas de violacin a enjuiciar es causa de fallas en el sistema de justicia y de la fuerte crtica implcita del trato que la ley ha dado a casos de violacin y del trato que el sistema legal ha dado a las vctimas de violacin. Nosotras las mujeres nos ponemos a la defensiva muy fcilmente. Casi pedimos disculpas por el intento de utilizar la ley para detener la violencia contra la mujer. Nuestros oponentes nos acusan de dividir a la familia y destruir la privacidad del hogar, y dejamos que se salgan con la suya. Objetamos que las familias violentas ya estn divididas o que algunas familias son tan violentas que la sociedad tiene que intervenir para proteger a las mujeres y a los menores. A pesar de que las esposas desconfan de acusar a su esposo tambin desconfan de no acusarlo, resistiendo a la

presin que la polica ejerce sobre ella para que lo hagan. Tampoco se sienten seguras de retirar la acusacin media vez hecha. En conclusin, las vctimas de violacin se resisten a veces a acusar a sus esposos, pero otras veces se resisten a no acusarlos. Pero no deberamos vernos en la necesidad de protegernos. La familia nunca ha sido realmente una institucin privada libre de la intervencin del Estado. Es ms, siempre ha sido una institucin pblica y por muchos aos, hasta transcurridos muchos aos del siglo XX, el Estado ha dado potestad al esposo sobre la esposa y los hijos. La ley humana, y no la natural, ha dado esta potestad al hombre. El Estado no slo eximi al esposo de leyes del derecho penal, y de la mayora de leyes del derecho civil cuando se tratara de su esposa e hijos, sino que tambin se mostr dispuesto a intervenir, a requerimiento del esposo, si la esposa o los hijos se resistan o trataran de rebelarse a su dominio. El Estado an encarcela a mujeres que matan a su marido abusador y a hijos que repetidamente se niegan a someterse al dominio paternal. Este refuerzo del dominio paternal por parte del Estado no se puede llamar otra cosa sino intervencin del Estado en la familia. La poltica gubernamental es calificada como intervencin del Estado solamente hasta que nosotros los reformadores tratamos de cambiar estas leyes injustas y as terminar con este anormal, malsano desequilibrio de potestad, establecido por el Estado entre hombres y mujeres. Si tuviramos ms tiempo para esta presentacin, podra entrar en mucho ms detalle y aportar muchos ms ejemplos para ilustrar por qu los que afirman que el Estado no debera de intervenir en la familia basan sus argumentos en un mito. La intervencin del Estado no es una estipulacin analtica y de hecho no describe ninguna poltica gubernamental particular. La intervencin del Estado es ms bien una estipulacin ideolgica utilizada para desacreditar intentos de reforma. Para quien no est convencido an, he publicado varios artculos que analizan estos temas a profundidad. (Ver Olsen, The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform, 96 Harvard Law Review 1457 [1983]; Olsen, They Myth of State Intervention in the Family, 18 University of Michigan Journal of Legal Reform [1986].) Sin embargo, en este momento quiero completar mi presentacin con una descripcin de dos trampas y una propuesta para mejorar la situacin que enfrentamos. La primera trampa est ligada al problema de la posicin defensiva que la mujer an toma en cuanto al mito de la intervencin del Estado en la familia. Llamar a sta la trampa de la potestad que se desvanece. En los Estados Unidos se exhortaba a las mujeres a permanecer junto a su marido bajo cualquier circunstancia, an si l la golpea. Se supona que ella deba ocultar su sufrimiento y lesiones y tratar de ser una mejor esposa y ayudar a su esposo a sobreponerse a sus demonios personales o a cualquier problema que haca que l tuviera que golpearla. Despus, tan slo hace una o dos dcadas, el pblico se percat del problema social de violencia domstica y repentinamente exhort a la mujer a dejar al marido que la abusaba fsicamente. Pareca como algo que se haba originado de la noche a la maana un da se les deca a las mujeres abusadas que permanecieran con sus esposos y que encontraran una solucin y al da siguiente se les dice que los dejen. Hasta se les reprocha: Por qu no lo dejaste? No te respetas a ti misma? Pareca como si siempre se pens que la mujer era quien deba tomar la decisin encontrar una solucin o irse. De la misma manera, las autoridades policacas y los fiscales se rehusaban a enjuiciar, pero poco tiempo despus insistan en llevar a cabo la acusacin. Esta situacin lleg al punto en que algunas jurisdicciones en los Estados Unidos adoptaron una norma que no permite que la mujer retire los cargos en casos de violencia domstica una vez que stos sean presentados. Los fiscales estn obligados a procesar todos los casos que sean presentados an en contra de los deseos expresos de la vctima-demandante. Esta norma se justifica y es sensata en algunos casos, porque a veces el abusador obliga a la vctima a retirar. Pero hay casos en que la mujer realmente desea retirar los

cargos posiblemente porque le han lavado el cerebro o porque la han daado psicolgicamente a tal extremo que no puede seguir tratando de protegerse, o porque tiene un plan ms racional para protegerse y continuar con su vida. Aquellas jurisdicciones podran continuar el proceso an cuando la vctima desea retirar los cargos sin importar si sus razones son buenas o no. Argumentan que un crimen es un crimen y opinan que la mujer no sabe lo que es mejor para ella, ella no es la nica vctima, y la sociedad se beneficia al condenar a criminales violentos. Hay casos en que el fiscal le obliga a la esposa a comparecer como testigo involuntario y hostil. El fiscal puede interrogar a la esposa acerca del trato violento y acusarla de desacato a la corte si se niega a responder las preguntas del fiscal. Si miente para proteger su decisin de negarse a cooperar con el juicio, el fiscal puede, en base a sus declaraciones previas, acusarla de traicin y hasta de falso testimonio. Esta poltica ha causado controversias entre feministas y defensores de los derechos de la mujer. Algunos comparan a los fiscales con los esposos abusadores, argumentando que este proceso abusa a la mujer tanto como lo haca el esposo; ambos le niegan a la mujer su derecho a actuar como ser autnomo. Hay otros que dicen que la nica manera de proteger a la mujer es a travs de esta norma. Algunos partidarios dicen que esta poltica es necesaria para detener la violencia domstica porque hace nfasis en su naturaleza criminal y pblica, y no en su naturaleza domstica y privada. Los partidarios tambin discuten que esta norma a menudo contribuye a evitar que las mujeres sean asesinadas por sus abusadores. El debate contina. La razn principal de la proposicin y adopcin inicial de normas de arresto obligatorio en casos de violencia domstica fue el persistente abuso de poder discrecional por parte de los oficiales de polica, quienes se resistan a arrestar a los hombres implicados, an cuando las mujeres quedaban en peligro inmediato o en riesgo de continuar siendo maltratadas. El objetivo que justifica el enjuiciamiento obligatorio es similar forzar un cambio en la estrategia de los fiscales que haban Estado abusando de su poder discrecional y negndose constantemente a tratar la violencia domstica como el crimen peligroso que es. Con mucha frecuencia los fiscales ni siquiera consideraban la violencia domstica un crimen serio y presionaban a la vctima-demandante a decidir que la mejor forma de resolver el problema era retirar los cargos. Durante el debate que sigue debe plantearse la interrogante de si el arresto obligatorio y la norma contra el retiro de cargos son respuestas efectivas al abuso del poder discrecional o si dichas normas son ms bien remedios mediocres a un problema que debera ser abordado ms directamente. Tenemos que considerar tambin la cuestin de si la vctima-demandante podra ser facultada para tener la opcin de retirar o no los cargos segn su necesidad de protegerse. El as llamado instrumento contundente de la ley no determina o regula directamente las delicadas y complejas relaciones entre hombres y mujeres, pero si tiene una importante influencia sobre ellas. Negociamos nuestras relaciones humanas a la sombra de la ley. Las leyes contra la violencia domstica pueden no detener la violencia domstica, pero s afectan las opciones y posibilidades a que la mujer tiene acceso para cambiar la situacin. En manera similar, las leyes contra la violacin no detienen las violaciones, pero ayudan a ciertas mujeres a evitar que un hombre las viole. Esta propuesta de facultar a la vctima funciona tambin con otros crmenes. Considere el caso de violacin a la propiedad; suponga que una persona deseara constantemente traspasar la propiedad de alguien ms. Frecuentemente el terrateniente repele a los transgresores con la amenaza de ir a juicio. An despus de presentar cargos, el terrateniente puede continuar usando la amenaza de enjuiciamiento para obligar a los transgresores a reconocer sus derechos, compensarlo por dao, y desistir de tal conducta en el futuro. El terrateniente podra retirar los cargos despus. Si un trasgresor tratara de presionar al terrateniente para que retirara los cargos, el trasgresor podra ser acusado tambin de subversin contra la justicia o de intimidar al testigo.

Es una trampa pensar que uno faculta a una vctima coaccionada negndole la limitada potestad que el sistema de justicia penal generalmente (no siempre) brinda a las vctimas. Puede darse el caso de que teniendo conocimiento previo no caigamos en la trampa cuando se trate de casos de violacin. Hemos empezado a examinar algunos de los tipos de presin a que la vctima de violacin es sujeta para desalentarla de hacer uso del sistema de justicia penal. Leyes de escudo en casos de violacin tales como las que declaran evidencia de previo historial sexual de una vctima y las que prohben preguntas que desacrediten a la vctima y la desalienten en su opcin de litigio por violacin- son un avance significativo, aunque este escudo se levanta muy fcilmente en casos de alta relevancia social. Un caso tal fue el del conocido jugador de basketball de los Estados Unidos, Koby Bryant. El escudo se levanta rpidamente tambin al tratarse de no dar acceso al nombre y direccin de la vctima a posibles agresores que pretendan causar ms maltrato. La segunda trampa es la trampa de neutralidad de gnero. Las mujeres estn muy concientes de las trampas de legislaciones especficas para asuntos de gnero. A la mayora de nosotras nos atrae intuitivamente la neutralidad de gnero. As tambin es requerida por algunas constituciones y convenios internacionales. Sin embargo la experiencia de los Estados Unidos al combatir la violencia domstica ilustra las posibles debilidades. A continuacin quiero discutir la ligera diferencia entre la experiencia de los Estados Unidos y la experiencia en Latinoamrica. En parte porque la ley Estadounidense se cre basada en la tradicin Inglesa de precedentes y en las cortes inglesas de equidad, la nocin de combatir la violencia domstica a travs de mandatos judiciales mandatos de la corte que ordenan que el abusador se mantenga alejado de la vctima- se originaron bastante rpidamente y fcilmente. (La tradicin Continental podra obtener resultados parecidos a travs de rdenes de los jueces despus del enjuiciamiento o a travs de condiciones especiales de libertad condicional.) La mayora de los Estados americanos establecen que despus de un incidente serio la vctima de violencia domstica puede obtener un mandato judicial para obligar al abusador a mantenerse alejado de ella o ser arrestado inmediatamente. Uno de mis estudiantes trabaja en una clnica que provee servicios a vctimas que obtienen estos mandatos judiciales se sorprendi al descubrir que bastante ms de la mitad de sus clientes eran hombres. Algunos de los hombres eran abusadores que usaban sus heridas defensivas para justificar su requerimiento a sabiendas dando mal uso al sistema al llegar a la corte antes que sus vctimas. Quizs tambin intentaban burlarse del sistema. Otro es el caso de un grupo de hombres a quienes una novia antigua rechazada molestaba. Estos hombres se sintieron en su derecho a mandatos judiciales para evitar tal fastidio. Ninguno de los clientes hombres de mi estudiante estaban aterrados como las clientes mujeres. La mayora de las mujeres teman por su vida, mientras ninguno de los hombres estaba en esa posicin. Es claro que el maltrato no se da siempre por hombres abusando a mujeres, los hombres tambin pueden ser vctimas de violencia domstica. As que hay alguna base para una ley de gnero neutro. Pero con seguridad podemos tomar en cuenta las diferencias en fuerza fsica, recursos financieros, y potestad. Con seguridad podemos saltar la trampa de neutralidad de gnero pero debemos identificarla y reconocerla antes. Finalmente, deberamos considerar la posibilidad de aprovechar ms el recurso de escuelas de derecho o quizs ms especficamente de los estudiantes de derecho. En Santa Mnica, California la polica y los defensores de las mujeres han empezado un programa de mujeres voluntarias que acompaan a oficiales de polica que atienden a llamados por violencia domstica. Las estudiantes de derecho son voluntarias especialmente buenas, porque obtienen informacin

valiosa para sus carreras futuras y es ms probable que influencien a los oficiales de polica de una manera positiva.