El derecho penal hoy Julio B. J. Maier y Alberto M. Binder (comps.), ps. 187- !

" #ausalidad, omisi$n e imprudencia1 Enri%ue &imbernat 'rdei( ). )*+,'-.##)/*0 -E1)+'2 -E 1E2)/* 3 -E1)+'2 -E 4E1)&,' El Derecho penal se justifica porque con l se intentan proteger bienes (intereses) jurdicos: vida, honor, integridad, seguridad del trfico jurdico, propiedad, etc. ediante la a!ena"a con una pena para repri!ir conductas que ponen en peligro o lesionan esos bienes jurdicos, el legislador confa en que, por te!or a tener que sufrir un castigo, un buen n#!ero de ciudadanos se abstendr de reali"ar los co!porta!ientos tipificados por la le$ penal. De acuerdo con este criterio, los tipos penales se dividen en dos grandes grupos: delitos de lesi%n $ delitos de peligro& en los pri!eros el legislador sanciona el !enoscabo efectivo del bien jurdico, !ientras que en los segundos lo que se castiga es una a!ena"a para ese bien que no ha llegado a concretarse en una lesi%n. El ho!icidio, porque !enoscaba el bien jurdico vida, la venta de fonogra!as ilcita!ente reproducidos, porque lesiona los derechos de e'plotaci%n de los titulares de la propiedad intelectual, la e'pendici%n de !oneda falsa, porque atenta contra la seguridad del trfico jurdico, seran, entre otros !uchos, eje!plos de delitos de lesi%n. En ca!bio, la tentativa en general (art. (, )*), donde se pone en peligro dolosa!ente un deter!inado bien sin llegar a !enoscabarlo, la reproducci%n ilegal (sin que se ha$a llegado a su venta) de fonogra!as +art. ,(- bis a), prrafo pri!ero., porque a!ena"a, pero a#n no lesiona, los derechos de e'plotaci%n de los propietarios intelectuales, la fabricaci%n (sin e'pendici%n) de !oneda falsa (art. /0(, 12), porque crea un riesgo de que sea efectiva!ente puesta en circulaci%n, la conducci%n te!eraria del art.(-3 bis a) /2, que pone en peligro 4sin llegar a da5arlas4 la vida o la integridad de las personas, constituiran casos de delitos de peligro. 6eg#n otra ter!inologa, los delitos de lesi%n deberan lla!arse de resultado, !antenindose para la segunda categora el no!bre de delitos de peligro. *ero esa deno!inaci%n no se ajusta a la realidad, pues no s%lo en lo que aqu lla!a!os delitos de lesi%n se produce un resultado, ta!bin los delitos de peligro tienen un resultado, a saber: el peligro, en cuanto que sobre la base de una pron%stico e' ante /, en el !undo e'terior, $ !ediante una conducci%n te!eraria, o un 7tir%n7 sin 'ito al bolso de una !ujer que consigue retenerlo, o la fabricaci%n de fonogra!as ilegales, se ha producido un resultado de riesgo para los bienes jurdicos de, respectiva!ente, la vida o la integridad fsica, la propiedad o los derechos de e'plotaci%n de los titulares de la propiedad intelectual. )o!o consecuencia de todo ello, !e reafir!o en la ter!inologa que he e!pleado al principio de este artculo: los delitos se dividen en dos grandes categoras que deben ser deno!inadas de peligro $ de lesi%n, $ no de peligro $ de resultado, en cuanto que el peligro es ta!bin un resultado (de peligro), por lo que la diferencia entre unos delitos $ otros reside en que en un caso ese resultado consiste en la lesi%n de un bien jurdico, !ientras que en el otro consiste en la creaci%n de una situaci%n de riesgo para el inters que, sin e!bargo, no llega a ser !enoscabado. )). 1A ,E1A#)/* -E #A.2A1)-A- E* E1 -E1)+' -E A##)/* 8. 9a teora de la condici%n De acuerdo con la doctrina do!inante en la ciencia, $ ahora ta!bin en la jurisprudencia de la 6ala /: del ;ribunal 6upre!o (;6) ( . en los delitos de acci%n e'iste relaci%n de casualidad cuando el co!porta!iento activo ha condicionado el resultado, esto es, cuando la acci%n ha contribuido confor!e a las le$es de las ciencias de la naturale"a (cientfico4 natural!ente) a la lesi%n del bien jurdico. <. 9a f%r!ula de la conditio sine qua non Durante !ucho tie!po la teora de la condici%n (lla!ada ta!bin de la equivalencia o de la equivalencia de las condiciones) operaba, para deter!inar la

condicionalidad de una acci%n para un resultado, con la lla!ada f%r!ula de la conditio sine qua non: si supri!iendo in !ente el co!porta!iento el resultado desapareca, entonces aqul habra sido condici%n de ste& en ca!bio, si al supri!ir el co!porta!iento el resultado no desapareca, no e'ista relaci%n de causalidad. 9a f%r!ula de la conditio sine qua non llegaba a resultados correctos (es decir, a deter!inar si e'ista o no una relaci%n real de condicionalidad) en la !a$ora de los casos: si 8 dispara contra < $ lo !ata, el tiro habra sido condici%n del resultado, porque si supri!o el co!porta!iento de 8 (la acci%n de disparar) la !uerte (resultado) desaparece. *ero esta f%r!ula desconoca el significado de la causalidad, $a que la entenda no co!o lo que es, a saber: co!o un proceso real del !undo cientfico4natural, sino co!o lo que no es: co!o una categora del pensa!iento que enla"aba intelectual!ente un antecedente con un consecuente. *or ello, dicha f%r!ula llevaba a resultados evidente!ente falsos cuando potencial!ente e'ista un curso causal hipottico que habra intervenido en el caso de que no hubiera tenido lugar el curso causal real. *ara poner de !anifiesto las consecuencias err%neas a las que poda llevar la f%r!ula de la conditio (err%neas en el sentido de negar el carcter de condici%n a un co!porta!iento que en la realidad s que haba condicionado el resultado), E=>?6)@ - .propuso el siguiente eje!plo: el verdugo 8 va a ejecutar al asesino A a las B:33 de la !a5ana& <, padre del asesinado $ deseando to!arse la vengan"a por su !ano $ que asiste en el patio de la crcel a los preparativos de la ejecuci%n, a las B !enos pocos segundos se abalan"a sobre el verdugo, lo aparta $ opri!e l !is!o el bot%n que acciona la cuchilla de la guillotina, que a las seis en punto cae sobre A, decapitndole. 6i supri!i!os el co!porta!iento de < (puesta en funciona!iento de la guillotina) el resultado (!uerte de A) no desaparece, $a que en ese caso habra sido el verdugo el que hubiera actuado, falleciendo el condenado a la !is!a hora $ en las !is!as circunstancias. De ah que, sobre la base de la f%r!ula de la conditio sine qua non, habra que negar la condicionalidad de la acci%n de < para la !uerte de A& pero co!o el verdugo ta!poco la habra causado, $a que l no tuvo ocasi%n de actuar, nos encontrara!os con una !uerte real (la de A) que no podra ser reconducida a co!porta!iento alguno, siendo as que, evidente!ente, alguien tuvo que guillotinar al !uerto. De todo ello se sigue que para deter!inar si un co!porta!iento es condici%n de un resultado no ha$ que for!ularse hipottica!ente qu es lo que habra sucedido sin..., sino averiguar qu es lo que real!ente ha sucedido $ si una conducta ha influido cientfico4natural!ente en un resultado concreto. Colviendo al caso del verdugo: co!o est fuera de discusi%n que es el padre del asesinado quien, al opri!ir el bot%n, ha desprendido la cuchilla que ha decapitado al condenado, de ah que est fuera de discusi%n ta!bin que aqul ha puesto una condici%n de la !uerte de ste, $ que en todo ello sea absoluta!ente irrelevante 4!s a#n: en ocasiones perturbador $ enga5oso4 preguntarse qu es lo que habra sucedido hipottica!ente si el aconteci!iento real no hubiera tenido lugar. *or lo de!s, est claro que en un procedi!iento penal la relaci%n de condicionalidad de un deter!inado co!porta!iento para con un resultado se establece teniendo en cuenta procesos causales reales $ no confrontaciones entre cursos causales efectiva!ente acontecidos $ otros hipotticos. *ara deter!inar si el disparo del asesino 8 ha !atado al sujeto pasivo <, el dicta!en que e!ite el forense para establecer la causa de la !uerte no consiste en acudir al argu!ento hipottico $ perogrullesco de que si 8 no hubiera disparado < no habra !uerto, sino a ra"onar !dica!ente por qu la bala alojada en el cerebro ha sido, por los destro"os ocasionados, la que real!ente ha provocado (condicionado) el falleci!iento de la vcti!a. ). El significado actual de la causalidad en la teora del delito El triunfo de la teora de la condici%n ha relativi"ado el significado para el Derecho penal del proble!a causal, al que todava hace pocas dcadas se le atribua un papel deter!inante para li!itar la tipicidad. @o$ en da e'iste acuerdo en la ciencia, $ creciente!ente ta!bin en la jurisprudencia, en que la causalidad es un concepto ontol%gico que debe ser establecido de acuerdo con la teora de la condici%n, $ que no es con otras teoras discrepantes de la equivalencia 4co!o la de la adecuaci%n, la de la relevancia o la de la interrupci%n del ne'o causal4 con las que ha de deli!itarse el contenido de la acci%n tpica, sino que las restricciones a la causalidad (condicionalidad) real!ente e'istente deben llevarse a cabo con un criterio abierta $ confesada!ente nor!ativo: el de la lla!ada i!putaci%n objetiva, que opera, funda!ental!ente, con la idea del fin de protecci%n de la nor!a , . =o obstante lo e'puesto, la e'istencia de la causalidad sigue siendo un requisito indispensable en todos los tipos penales: en los delitos de peligro porque para que se d el tipo es i!prescindible

que al autor ha$a causado (condicionado) el riesgo& $ en los delitos de lesi%n, porque stos presuponen que conste que el sujeto activo ha causado (condicionado) el !enoscabo del bien jurdico, no bastando, por eje!plo, con que lo #nico que se ha$a podido probar es que la conducta cre% !era!ente un riesgo. *or ello, ha$ que adherirse a la doctrina contenida en la sentencia del ;6 de D de !a$o de 1DB- (8. /-(,), que esti!% que no e'ista un aborto con resultado de !uerte del prrafo #lti!o del art. -11, sino #nica!ente una tentativa de aborto, al establecer el dicta!en forense que, aunque era alta!ente probable que el falleci!iento de la e!bara"ada a causa de un fallo cardaco obedeciese al trau!a que para ella supuso so!eterse a unas prcticas abortivas, no obstante no se poda descartar, a la vista del grave estado de salud previo de la !ujer, que su infarto hubiera sido independiente de la conducta abortiva ni que, por consiguiente, la !ujer no habra fallecido igual!ente aunque no se hubiera intentado interru!pir su e!bara"o: teniendo en cuenta que todo ello lo que pone en duda es la causalidad (condicionalidad) de la conducta de aborto para la !uerte $ teniendo en cuenta, asi!is!o, que el aborto con resultado de !uerte es un delito de lesi%n (!uerte), de ah que si no se ha podido de!ostrar que el autor del aborto fuese ta!bin el de la !uerte, sea i!posible reconducir cientfico4natural!ente ese resultado a una conducta de la que no se sabe si lo produjo o no. ?gual!ente correcta es la doctrina establecida en la sentencia del ;6 de 1, de abril de 1DD1 (8. /EE,), donde la vcti!a, que sali% de un bar a una calle solitaria aco!pa5ada #nica!ente por los dos procesados, falleci% a consecuencia de una sola herida de navaja en la ingle que le cort% la fe!oral, sin que se pudiera probar cul de los dos procesados condicion% la !uerte con la pu5alada, ni ta!poco que se hubieran puesto de acuerdo para !atar al sujeto pasivo: aunque cierta!ente tuvo que ser alguno de los dos acusados quien necesaria!ente causara la !uerte, co!o no se pudo de!ostrar cul de ellos fue el que lo hi"o, de ah que sea inevitable apreciar, con el ;6, que a!bos deben ser absueltos del ho!icidio del que venan acusados. En ca!bio, la sentencia del ;6 de /D de enero de 1D0( (8. E3/) no puede convencer B . )ierta!ente que el periodista Cinader actu% i!prudente!ente cuando en dos reportajes publicados en la revista 7?ntervi#7 de dicie!bre de 1DED $ enero de 1D03, daba toda clase de detalles 4inclu$endo sus fotografas4 de deter!inados individuos de ideologa ultraderechista, dedicados supuesta!ente a actividades violentas anti4E;8, siendo asesinadas pocos das despus por la banda terrorista dos de las personas !encionadas por Cinader. *ero co!o los autores !ateriales de los asesinatos nunca fueron hallados $, por consiguiente, no se pudo de!ostrar ni que hubieran ledo los dos artculos de Cinader ni ta!poco 4para el caso de que hubieran tenido conoci!iento de ellos4 que E;8 no hubiera estado $a al tanto, por sus propios servicios de infor!aci%n, de la identidad de los que posterior!ente fueron asesinados, de ah que lo #nico que se le puede i!putar al periodista sea una acci%n i!prudente que en principio pona en peligro la vida de las personas a las que !encionaba en sus infor!aciones& pero ello no basta para condenar por un ho!icidio i!prudente: ste es un delito de lesi%n que e'ige, no que la conducta ha$a creado un peligro para el bien jurdico, sino que ha$a causado (condicionado) efectiva!ente su lesi%n, lo que a la vista de los antecedentes de hecho de la sentencia es algo que cientfico4natural!ente no pudo ser probado. 9a conclusi%n de lo anterior es que la relaci%n de causalidad, entendida co!o relaci%n de condicionalidad, sigue siendo un ele!ento funda!ental de la tipicidad, pues tanto los delitos de peligro co!o los de lesi%n e'igen para su aplicaci%n que se de!uestre que el co!porta!iento ha condicionado en el !undo e'terior el resultado tpico (de lesi%n o de peligro). ))). 1A -)2+)*#)/* E*+,E E1 -E1)+' -E A##)/* 3 E1 -E 'M)2)/* 8. El criterio de la aplicaci%n de energa En un sentido cientfico4natural la o!isi%n no causa nada E . pues co!o se caracteri"a por la ausencia de (porque no se aplica) energa, $ la causalidad, en ca!bio, porque !ediante el e!pleo de energa se influ$e !aterial!ente en un resultado, de ah que, desde el punto de vista de las ciencias de la naturale"a, la inactividad, en cuanto que no pone en !archa cadenas causales en el !undo e'terior, no pueda influir en la producci%n energtica de un resultado: e' nihilo nihil fit 0 . E'presndolo con un eje!plo: si 8 dispara (acci%n) contra <, $ lo !ata, sin que ) haga nada para i!pedirlo (o!isi%n), el resultado de !uerte habr sido causado cientfico4natural!ente por el pri!ero, en cuanto que es l quien ha desencadenado una fuer"a (el disparo) que ha producido !aterial!ente la consecuencia del

falleci!iento de la vcti!a, !ientras que ), porque no ha aplicado energa alguna, nada puede tener que ver ta!poco, desde un punto de vista estricta!ente causal, con un resultado de !uerte que supone, precisa!ente, una transfor!aci%n de energa (en este caso, de disparo en !uerte): de ) no se puede decir, por consiguiente, que ha$a causado algo !ediante una in4actividad (!ediante una no4aplicaci%n de energa) sino #nica!ente que, si hubiera actuado, habra i!pedido (o, al !enos, habra dis!inuido el riesgo de) el resultado de !uerte. <. )o!porta!ientos estricta!ente o!isivos En Derecho penal nos pode!os encontrar con co!porta!ientos de una persona en los que su #nica relaci%n con un resultado (no evitado) ha consistido en una inactividad sin !e"cla alguna de co!porta!iento activo. El guarda de paso a nivel que no baja la barrera (o, en su caso, que no tensa las cadenas, cerrndolas) cuando se apro'i!a el tren, que arrolla as al conductor $, en su caso, a los ocupantes del vehculo que se cru"a entre las vas D . los encargados de la vigilancia, que, ante un fen%!eno at!osfrico con grandes vertidos de agua, no abren (o no ordenan abrir) las co!puertas de una presa, des!oronndose sta, $ provocando una catastr%fica inundaci%n con da5os en la vida $ en la integridad de las personas $ en la propiedad 13 . el electricista !unicipal que, a pesar de haber sido requerido para ello, no repara una farola p#blica, cu$os cables han quedado al descubierto, falleciendo un ni5o al entrar su cuerpo en contacto con dichos cables 11 . los e!presarios, arquitectos, directores de obras, etc., que per!iten pasiva!ente que los obreros instalen, pri!ero, instru!entos de trabajo sin las !edidas de seguridad prescritas por alguna de las nu!erosas nor!as e'trapenales sobre higiene $ seguridad en el trabajo 4especial!ente por la Frdenan"a >eneral de 6eguridad e @igiene en el ;rabajo, aprobada por Frden de D de !ar"o de 1DE14, porque, por eje!plo, los anda!ios no tienen anclajes, ni barandillas aqullos o los huecos del edificio en construcci%n, o porque no se utili"an cinturones de seguridad, o porque no se han colocado las redes regla!entarias para evitar las cadas al vaco, o e'iste una acu!ulaci%n de todas estas irregularidades, o se trabaja sin las !edidas preceptivas para evitar descargas elctricas, falleciendo o resultando lesionado alg#n trabajador 1/ . en todos estos eje!plos parece que si ha de i!putarse a esas personas (guardabarreras, encargados de presas, electricista, arquitectos $ directores de obra) los resultados producidos, esa responsabilidad penal s%lo se podr reconducir a las correspondientes o!isiones que habran evitado (o habran podido evitar) los resultados. ). )o!porta!ientos con aspectos activos $ o!isivos En !uchas ocasiones, sin e!bargo, el co!porta!iento hu!ano no se presenta de una !anera tan aproble!tica co!o estricta o!isi%n, sino que aparece con una estructura co!pleja en la que se entre!e"clan en un !is!o sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no i!pedientes de ste. Ello puede suceder incluso en un caso tan paradig!tico de la o!isi%n co!o el del guarda de paso a nivel& pues si ste llevaba $a algunas horas en su puesto de trabajo, el hecho de que las barreras estuvieran levantadas al tie!po del accidente ($ esa circunstancia de que estuvieran levantadas es justa!ente la que funda!enta la responsabilidad penal) tiene su origen, tanto en que el vigilante, previa!ente $ despus del paso del tren anterior, haba vuelto a levantar (acci%n) dichas barreras, co!o a que posterior!ente, por descuido $ cuando iba a pasar el convo$ que caus% el accidente, no las baj% (o!isi%n). En el delito i!prudente nos encontra!os a !enudo con esta concurrencia en un !is!o autor de conductas positivas causantes del resultado con conductas negativas no i!pedientes del !is!o. El incendio i!prudente de un bosque podra reconducirse tanto a la acci%n de encender fuego para calentar co!ida co!o a la o!isi%n de no apagarlo cuando el e'cursionista regresa a su casa. 8l accidente que se produce al desli"arse una pie"a cilndrica de gran peso cargada en un ca!i%n sin haber sido conveniente!ente cal"ada 1( . podra buscrsele su origen tanto en una acci%n (carga del cilindro en el vehculo) co!o en la o!isi%n de no cal"ar la !ercanca. 9a transfusi%n de sangre sin haberla so!etido a pruebas anti46?D8, $ las lesiones causadas a distintas personas co!o consecuencia de ello 1- . hace surgir la duda de si aqu esta!os ante un delito de acci%n (porque se transfunde sangre conta!inada) o uno de o!isi%n (porque no se efectuaron la pruebas preceptivas para detectar la eventual e'istencia de anticuerpos anti4C?@). 9a !uerte o las lesiones a consecuencia de una gasa olvidada por el cirujano dentro del cuerpo del paciente intervenido 1, .pueden conte!plarse tanto desde la perspectiva de la o!isi%n (el !dico no e'trae el cuerpo e'tra5o antes de concluir la operaci%n), co!o desde el de la acci%n (la gasa causante de la lesi%n del bien jurdico estaba en el cuerpo del enfer!o porque previa!ente fue

introducida en l por el facultativo). 9a he!orragia que (dolosa o i!prudente!ente) causa la !uerte de un recin nacido 1B .se produce porque, pri!ero, se corta (acci%n) el cord%n u!bilical $ porque, despus, no se evita, al no ligarlo, que el ni5o se desangre (o!isi%n). En la tragedia de la discoteca 78lcal /37 1E .donde, en dicie!bre de 1D0(, a consecuencia de un incendio fallecieron 0/ personas $ otras !uchas resultaron lesionadas producindose igual!ente gravsi!os da5os, la no adecuaci%n del local a las nor!as e'trapenales de prevenci%n de incendios 10 .consisti%, entre otras irregularidades, en la colocaci%n en el local de revesti!ientos te'tiles $ de cortinas que luego no fueron ignifugados, en la ausencia de bocas de riego suficientes para cubrir toda la superficie de la sala de fiestas, en las deficiencias de las escaleras 4de for!a curva, con pelda5os de!asiado altos, e'cesiva!ente estrechas $ sin pasa!anos con los que guiarse en la oscuridad subsiguiente al incendio4, $ en que las salidas de e!ergencia (porque no daban directa!ente a la calle, porque las vas de evacuaci%n tenan recorridos !u$ largos, porque el ancho de las puertas era !u$ angosto) eran antirregla!entarias, por lo que el co!porta!iento i!prudente de los propietarios de la discoteca parece residir en un c#!ulo de acciones $ de o!isiones. 8si!is!o en el co!porta!iento i!prudente contenido en el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de , de junio de 1D01 (8. /,EE), en el que el conductor del autob#s atropell% a un !otociclista, encontra!os tanto una acci%n causante del resultado 4el autob#s se encontraba justa!ente delante de la !otocicleta en el !o!ento del accidente porque, apretando el pedal del acelerador $ conduciendo a una 7velocidad no e'cesiva7 previa!ente se hallaba situado detrs de la !oto4 co!o una o!isi%n a la que igual!ente se podra reconducir el resultado 4el conductor no fren% ante un se!foro en rojo, arrollando entonces al !otorista que estaba parado frente al paso de peatones4. Gn pen#lti!o eje!plo: los accidentes que se producen co!o consecuencia de la no se5ali"aci%n durante la noche de reba5os de ani!ales 1D . de la no colocaci%n de faroles en una obra al llegar la oscuridad /3 . del estaciona!iento de un vehculo 4por avera o por otra circunstancia4 en horas nocturnas, sin encender el alu!brado de situaci%n o colocar otras se5ales co!o tringulos reflectantes /1 . tienen en co!#n igual!ente la concurrencia de acciones (conducci%n de reba5os, ejecuci%n de obras, colocaci%n de un vehculo en un lugar deter!inado) con o!isiones (no se5ali"aci%n de los correspondientes obstculos). Hinal!ente $ por no seguir prolongando los eje!plos: cuando a consecuencia de un desprendi!iento resultan sepultados 4$ !uertos o lesionados4 los obreros que trabajan en las e'cavaciones de po"os, "anjas o galeras, $ todo ello sucede porque estas obras no han sido conveniente!ente entibadas, esto es: fortificadas $ revestidas para la contenci%n de tierras (arts./,- $ ss., Frdenan"a de ;rabajo en la )onstrucci%n, Cidrio $ )er!ica, aprobada por Frden de /0 de agosto de 1DE3) // . la responsabilidad de los directores tcnicos de las obras, capataces, etc., podra vincularse, en principio, tanto a las %rdenes que dieron (acci%n) a los operarios para que procedieran a una e'cavaci%n co!o a la o!isi%n de no advertirles $ de no procurar que se reali"aran las preceptivas entibaciones. 8 pesar de las dificultades que e'isten para deter!inar si un co!porta!iento ha de ser considerado activo u o!isivo, la soluci%n 4o, al !enos, $ teniendo en cuenta los li!itados objetivos de este artculo: el plantea!iento de la soluci%n4 del proble!a parece que no se puede eludir, dado que, seg#n la doctrina do!inante, los presupuestos de i!putaci%n del resultado son distintos en cada una de las dos clases de co!porta!iento. ientras que en el co!porta!iento activo doloso o i!prudente para la i!putaci%n del resultado se requerira ($ bastara con) que aqul hubiera causado cientfico4natural!ente ste (con las li!itaciones, natural!ente, que i!pone el criterio de la i!putaci%n objetiva), en la o!isi%n, en ca!bio, los presupuestos de la responsabilidad por un resultado seran otros: por una parte, que el o!itente tuviera una posici%n de garante, $, por otra, que la acci%n o!itida, con una probabilidad ra$ana en la certe"a, hubiera evitado el resultado (o seg#n otra tesis, !inoritaria, hubiera dis!inuido el riesgo de lesi%n /( .. 1. 6upuestos de hecho en los que la acci%n precede a la o!isi%n a) 6i en el co!porta!iento de un !is!o sujeto aparece, pri!ero, una acci%n causante del resultado, $, despus, una o!isi%n de haberlo i!pedido, el delito de acci%n quedar descartado si en la actividad condicionante de la lesi%n no concurri% dolo ni i!prudencia. )ierta!ente que los co!porta!ientos activos de introducir una gasa durante la operaci%n (que luego no se retira), de levantar la barrera de un paso a nivel (que despus no se baja cuando va a pasar el tren), de cortar un cord%n u!bilical (que !s tarde no se liga), de ejecutar una obra o de colocar un obstculo (que posterior!ente no se se5ali"an), de conducir un auto!%vil (que luego, al llegar a un se!foro en rojo, no se frena), de encender en

el bosque un fuego para cocinar (que no se apaga al regresar a casa), estn en relaci%n de condicionalidad con las correspondientes consecuencias de !uertes, lesiones $ da5os, $ que, por consiguiente, el autor ha hecho una aplicaci%n de energa que ha dese!bocado en los resultados tpicos. *ero que e'ista una acci%n causante del resultado tpico no quiere decir, todava, que concurra un delito de acci%n. *ues cierta!ente que la tipicidad de ste consiste, en su aspecto objetivo, en que un co!porta!iento activo ha$a condicionado un resultado tpico, pero en el subjetivo requiere, ade!s, que ese condiciona!iento se ha$a reali"ado dolosa o i!prudente!ente /- . $ co!o en los casos que nos ocupan las correspondientes acciones (por eje!plo: la de colocar un obstculo o la de encender fuego en el bosque) no se reali"aron con la intenci%n de lesionar o de !atar a nadie, $, por otra parte, son co!porta!ientos en s correctos (esto es: no i!prudentes), entonces, $ por faltar el tipo subjetivo, esas acciones causantes del resultado son atpicas& de ah que no ha$a otra for!a de vincular una responsabilidad penal al sujeto que la de recurrir a lo #nico que puede funda!entarla: a sus o!isiones de no se5ali"ar el obstculo o de no apagar el fuego que, al ser indubitada!ente i!prudentes, per!iten su consideraci%n co!o conductas tpicas (o!isivas). Iesu!iendo: si un !is!o sujeto ha causado un resultado $, posterior!ente, ha o!itido i!pedirlo, el delito ser de o!isi%n si el co!porta!iento activo causante, por no ir aco!pa5ado de dolo ni de i!prudencia, no es subsu!ible en el correspondiente tipo del delito de acci%n. b) El enjuicia!iento del co!porta!iento co!o activo u o!isivo podra variar en el supuesto, que obvia!ente $ tal co!o estn for!ulados no concurra en ninguno de los eje!plos con los que esta!os operando, de que, al tie!po de ejecutar la acci%n, el autor desencadenara el proceso causal bien con dolo de producir el resultado tpico, bien con i!prudencia. El criterio a seguir en estos casos en que tanto la acci%n co!o la o!isi%n subsiguiente se consu!an con dolo o i!prudencia es el de que, a desigualdad desvalorativa de co!porta!ientos (activo u o!isivo), prevalece el !s grave, e incluso pueden concurrir a!bos si los ttulos de i!putaci%n (dolosos o i!prudentes) son distintos $ distintos ta!bin los bienes jurdicos lesionados 4as, el ho!icidio i!prudente activo (bien jurdico lesionado: vida) concurre con la ulterior o!isi%n del deber de socorro dolosa (bien jurdico protegido: solidaridad)4& $ el de que, en el caso de que a!bos co!porta!ientos sean igual!ente graves, quedan agrupados, co!o una unidad natural de acci%n /, . en una #nica conducta co!isiva4o!isiva /B . )on esto queda esbo"ada la soluci%n a este grupo de casos, sin que sea posible entrar en ulteriores detalles, pues uno de los criterios de gravedad: el de deter!inar cuando una inactividad dolosa constitu$e una (!s grave) co!isi%n por o!isi%n o una (!s leve) o!isi%n propia 4en los supuestos que nos ocupan sera preciso abordar, ade!s $ dado que esta!os ante o!isiones precedidas de acciones, el discutido proble!a de si la injerencia funda!enta o no una posici%n de garante $, con ello, una co!isi%n por o!isi%n4 /E . queda al !argen del objeto del presente trabajo, donde s%lo se va a tratar la co!isi%n por o!isi%n i!prudente. c) En ocasiones, sin e!bargo, aunque la acci%n causante del resultado se ejecute con dolo de lesi%n, no obstante, para poder funda!entar una responsabilidad jurdico4penal, habr que seguir recurriendo a la o!isi%n: ello es lo que sucede cuando el co!porta!iento activo viene e'igido co!o #nico correcto por las circunstancias objetivas del aconteci!iento /0 . as, en los naci!ientos, donde lo objetiva $ necesaria!ente correcto es cortar el cord%n u!bilical, o en una intervenci%n quir#rgica donde la le' artis e'ige ineludible!ente que se apliquen gasas para contener eventuales he!orragias. De ah que, aunque $a en el !o!ento de aplicar la gasa o de seccionar el cord%n e'ista la intenci%n de no retirar aqulla o de no ligar ste, no obstante $ porque la intenci%n no se ha !anifestado en el !undo e'terior con una !ni!a apariencia delictiva, por ello, sobre la base del principio cogitationis poena! ne!o patitur, no puede vincularse responsabilidad penal alguna a una actividad que vena e'igida por las circunstancias del !o!ento: en esos casos habr que recurrir nueva!ente a las o!isiones (no se ha e'trado la gasa, no se ha anudado el cord%n) subsiguientes para poder i!putar el resultado. 8qu, por lo tanto, la situaci%n es distinta a los casos anterior!ente estudiados de encender un fuego en un bosque o de colocar un obstculo: estas actividades no vienen e'igidas por nada, por lo que si se reali"an con la intenci%n previa de luego no apagar o no se5ali"ar, tales co!porta!ientos activos funda!entaran $a la reali"aci%n de un tipo por acci%n. /. 6upuestos en los que la o!isi%n (aislada!ente o en concurrencia con otras acciones) precede a la acci%n causante del resultado En la distinci%n entre delito de acci%n $ de o!isi%n nos he!os

ocupado hasta ahora de supuestos de hecho en los que el !is!o sujeto reali"a previa!ente un co!porta!iento activo (general!ente, sin dolo ni i!prudencia) al que subsigue uno o!isivo (i!prudente). Ftras veces, en ca!bio, $ de estas conductas va!os a ocuparnos a continuaci%n, la o!isi%n precede a la acci%n. Esta!os entonces ante casos co!o el de la transfusi%n de sangre que no ha sido so!etida previa!ente al test anti46?D8 /D . o el de 78lcal /37, donde, entre otras irregularidades, no se haban ignifugado los recubri!ientos te'tiles ni las cortinas del local, ni se haban colocado suficientes bocas de riego ni ta!poco pasa!anos en las escaleras. 8 diferencia de los casos hasta ahora estudiados, donde la o!isi%n que subsegua a la acci%n era sie!pre jurdico4penal!ente relevante (3 . lo que caracteri"a a este nuevo grupo es que en l la o!isi%n 4en s $ to!ada aislada!ente4 no integra ning#n tipo delictivo, por lo que, al aparecer co!o #nica conducta tpica una activa (i!prudente) es a ella a la que necesaria!ente ha$ que vincular la i!putaci%n del resultado. a) En el caso de la transfusi%n de sangre no so!etida al test anti46?D8, co!o en el de la entrega de los pelos de cabra no desinfectados, la o!isi%n precede a la acci%n (de transfundir, de poner a disposici%n de las operarias el !aterial de trabajo), pero esa o!isi%n, co!o tal, no es subsu!ible en ning#n tipo jurdico4penal. ientras la sangre no se transfunda, los pelos de cabra no se entreguen a las trabajadoras, o, para acudir a un #lti!o eje!plo, $o tenga el coche en !i garaje sin lquido de frenos, no se est llevando a cabo ninguna o!isi%n jurdico4penal!ente relevante. El co!porta!iento se convierte en jurdico4penal!ente relevante s%lo !ediante la acci%n: cuando el !dico transfunde, cuando el fabricante entrega el !aterial no desinfectado, o cuando $o decido conducir el vehculo que, por no tener lquido de frenos, provoca un accidente. Es entonces cuando se consu!a un delito i!prudente por acci%n, $a que aquellas carencias de los !edios con los que !aterial!ente se causan los resultados i!prudentes no son sino faltas de !edidas de precauci%n que, por s solas $ sin un co!porta!iento activo, son inid%neas para ponerlas en relaci%n con un resultado. *or consiguiente $ resu!iendo: co!o en estos casos las o!isiones, en s $ aislada!ente, no son ni siquiera objetiva!ente tpicas, de ah que el #nico co!porta!iento al que se pueda recurrir para funda!entar una responsabilidad jurdico4penal sea el activo causante del resultado de transfundir sangre (o de entregarla a quien la va a transfundir), de proporcionar !aterial de trabajo no desinfectado a las operarias o de arrollar a otro conduciendo un vehculo sin frenos, esta!os, pues, ante un delito de acci%n. b) El caso de 78lcal /37 coincide con los que acaba!os de estudiar en que ta!bin all hubo unas o!isiones previas (no ignifugaci%n de te'tiles $ cortinas, no instalaci%n de suficientes bocas de riego, no colocaci%n de pasa!anos en las escaleras) que, en s $ co!o !eras ausencias de !edidas de precauci%n, no habran sido nunca subsu!ibles en un delito i!prudente de resultado en co!isi%n por o!isi%n. 9a correcci%n de esta tesis se de!uestra porque en este supuesto, ade!s de las o!isiones $ a diferencia de los que acaba!os de e'poner supra a), ta!bin se reali"aron acciones (instalaci%n de escaleras de for!a curva $ con pelda5os de!asiado altos, etc.) que, por s solas, #nica!ente suponan, nueva!ente, la ausencia de !edidas de precauci%n, inid%neas, co!o tales $ sin ulteriores co!porta!ientos, para producir la !uerte o las lesiones de nadie. 9a construcci%n de una discoteca con estas caractersticas antirregla!entarias (reconducibles tanto a acciones co!o a o!isiones) no integra ning#n tipo penal de resultado $ s%lo es susceptible de ser objeto de una sanci%n de carcter ad!inistrativo. De nuevo, pues, esta!os ante un supuesto en que el #nico co!porta!iento jurdico4penal!ente relevante per se $ que justifica objetiva $ subjetiva!ente la i!putaci%n de los resultados a ttulo i!prudente es uno activo: el de poner en funciona!iento la sala de fiestas, pues al posibilitar as que los clientes entraran en un local cu$as caractersticas estaban por enci!a del riesgo per!itido, es por lo que aqullos, al encontrarse dentro del !is!o en la !adrugada del 1E de dicie!bre de 1D0(, pudieron resultar !uertos o heridos. Ftra ve" ha$ que considerar al delito, por lo tanto, co!o uno de acci%n, porque el co!porta!iento activo de abrir el local al p#blico es el #nico que puede funda!entar una responsabilidad i!prudente (por acci%n), !ientras que las o!isiones de !edidas de seguridad, co!o tales o!isiones $ sin la adici%n ulterior de conductas positivas, no constitu$en injusto penal alguno. (. 6upuestos de hecho en los que, !ediante acciones $Ju o!isiones, intervienen varios sujetos en el aconteci!iento que dese!boca en un resultado tpico a) Hinal!ente, $ para concluir este apartado dedicado a la distinci%n entre delito de acci%n $ de o!isi%n, ha$ que se5alar que, cuando

concurren varios sujetos cada co!porta!iento debe ser anali"ado individual!ente, siendo posible tanto que todos los responsables de un resultado i!prudente respondan en co!isi%n por o!isi%n co!o que unos lo hagan por este ttulo $ otros, en ca!bio, por un delito de acci%n. K es que lo e'puesto hasta ahora rige, funda!ental!ente, para aquellos casos en los que los co!porta!ientos activos $J u o!isivos concurren en una !is!a persona. 8 veces incluso, $ para abordar los proble!as con la !a$or claridad posible, he!os descrito algunos supuestos de una for!a si!plificada que no coincide e'acta!ente con lo que sucedi% en la realidad: en el caso de la transfusi%n de sangre conta!inada con 6?D8, por eje!plo, no esta!os ante un supuesto co!o el de los 7pelos de cabra7, donde el propietario que entrega el !aterial es la !is!a persona a quien corresponda desinfectarlo, sino ante otro en el que quien en #lti!a instancia causa el resultado por acci%n: quien transfunde la sangre en quir%fano, es un integrante del equipo quir#rgico que, ade!s, act#a sin i!prudencia, apareciendo en el aconteci!iento anterior otras personas distintas de las que unas reali"an acciones (as la Lefe del 6ervicio de @e!atologa que entrega a los cirujanos una sangre no cribada) $ otras o!isiones (as, los !dicos $ ejecutivos del @ospital responsables, que no adquirieron, a pesar de que lo deberan haber hecho, el instru!ental id%neo para llevar a cabo el test anti46?D8). 8 diferencia del caso de los 7pelos de cabra7 o del caso del propietario de un vehculo sin lquido de frenos, donde con la !era o!isi%n sin !s de las !edidas de precauci%n no se ha reali"ado ning#n ilcito penal, porque el aconteci!iento sigue bajo el control del o!itente, $ ste s%lo co!ete un delito cuando !ediante una actividad (de entregar el !aterial, de conducir el coche) condiciona que el instru!ento al que le faltan aquellas !edidas de precauci%n despliegue efectos causales, en el supuesto del 6?D8 los responsables de que la sangre que se transfunda no estuviera conta!inada, $ que o!itieron hacerlo, dejaron de tener el control del foco de peligro cuando ste pas% a las personas encargadas de la transfusi%n, por lo que aquella o!isi%n no aparece $a (co!o en el caso del lquido de frenos) co!o una !era o!isi%n de !edidas de precauci%n jurdicopenal!ente irrelevante !ientras el propietario del vehculo 4al !is!o tie!po o!itente $ actuante4 no condu"ca el coche provocando el accidente, sino co!o una o!isi%n de evitar que otro transfundiera sangre no so!etida al obligado test anti46?D8, es decir: co!o una o!isi%n de i!pedir la causaci%n i!prudente de un resultado de lesiones (1 . *or consiguiente, en aquellos supuestos en los que un sujeto causa i!prudente!ente, o, incluso, fortuita!ente (eje!plo: si el far!acutico vende una !edicina en !al estado, cu$a ingesti%n provoca lesiones, no es a l, sino a los responsables del laboratorio a quienes incu!be el control de la calidad de la !edicina envasada), un resultado, $ otras personas distintas estn encargadas de que el foco de peligro no rebase el riesgo per!itido $ dese!boque en una lesi%n tpica, quien act#a podr responder de un delito i!prudente de acci%n (o de nada, si act#a fortuita!ente porque no le corresponda el control del foco de peligro), $ los que per!iten que el foco (no so!etido a las !edidas de precauci%n de cu$a aplicaci%n son responsables) despliegue sus efectos causales, de un delito i!prudente en co!isi%n por o!isi%n. b) )o!o eje!plos de una responsabilidad unitaria en co!isi%n por o!isi%n de todos los intervinientes pueden !encionarse los supuestos de hecho de las siguientes sentencias del ;6. aa) Dentro del !arco de la seguridad e higiene en el trabajo, el de la de 1( de junio de 1D03, 8. /E,E (responsabilidad en co!isi%n por o!isi%n del arquitecto $ del !aestro alba5il por per!itir que el obrero lesionado se despla"ara por una pasarela for!ada por dos tablones, no sujetos entre s, sobre un hueco $ a la altura de la cuarta planta, ca$endo al vaco $ producindose gravsi!as lesiones)& el de la de 1, de !a$o de 1D0D, 8. BE(0 (responsabilidad, entre otras personas $ en co!isi%n por o!isi%n, tanto del arquitecto $ director tcnico de la obra co!o del ingeniero industrial $ director tcnico de la estructura por no i!pedir que el obrero fallecido trabajara a una altura de 10 !etros, sin barandillas ni pasarelas ni redes, desde donde ca$% al vaco)& el de la de 1E de novie!bre de 1D0D, 8. 0BBB (responsabilidad conjunta del Doctor arquitecto, del arquitecto tcnico $ del encargado de la obra por no adoptar !edidas para evitar que ca$eran a la va p#blica !ateriales de construcci%n apilados en un edificio de once alturas, cu$as obras se encontraban suspendidas, alcan"ando a un peat%n que result% gravsi!a!ente herido)& el de la de 1, de julio de 1DD/, 8. B(E, (responsabilidad conjunta en co!isi%n por o!isi%n del arquitecto director, del aparejador $ del encargado de obras por infracci%n del art. 13 de la Frdenan"a de @igiene $ 6eguridad en el ;rabajo, que i!pone al personal directivo, tcnico $ !andos inter!edios la obligaci%n de hacer cu!plir al personal a sus %rdenes lo dispuesto en la Frdenan"a sobre nor!as de seguridad, no obstante lo cual per!itieron que un operario trabajara en el piso se'to de una

obra en construcci%n, sin las preceptivas barandillas, ca$endo al vaco $ falleciendo instantnea!ente)& $ el de la de - de octubre de 1DD(, 8. E/EB (responsabilidad en co!isi%n por o!isi%n tanto del subcontratista de la obra co!o del encargado de la e!presa contratante por no i!pedir que el obrero trabajara en un anda!io, sin cinturones $ sin red de seguridad, precipitndose al vaco $ falleciendo). bb) K dentro del !arco de la i!prudencia !dica, el de la sentencia de - de septie!bre de 1DD1, 8. B3/1, donde, con ra"%n, se condena por un ho!icidio i!prudente en co!isi%n por o!isi%n: al anestesista, porque deja de vigilar al paciente que est siendo operado& al cirujano, porque si bien 4$ sobre la base del principio de divisi%n del trabajo, $ para concentrarse en su propia actividad !dica, no tiene que intervenir en las tareas propias del anestesista4, lo que s que le incu!be, co!o director de la operaci%n, es asegurar la presencia continua de aqul en el quir%fano, por lo que si per!ite que se ausente, responder igual!ente de un ho!icidio en co!isi%n por o!isi%n, $ final!ente, al director del @ospital, porque cierta!ente que no tiene el deber de supervisar la actuaci%n concreta del anestesista, pero s que es responsable de que cada intervenci%n quir#rgica que se desarrolla en su @ospital sea asistida de !anera per!anente por un anestesista, por lo que si conoce, co!o en el supuesto de hecho que nos ocupa, que por el reducido n#!ero de !dicos de esa especialidad, stos tenan que asistir si!ultnea!ente a varias operaciones, entonces su tolerancia de esa situaci%n funda!enta asi!is!o una responsabilidad por el resultado en co!isi%n por o!isi%n. c) )o!o eje!plos de ttulos de i!putaci%n concurrentes de varias personas por un delito i!prudente, de unas por acci%n $ de otras por co!isi%n por o!isi%n, ha$ que !encionar aquellos supuestos en los que la responsabilidad del vigilado tiene por base una actividad negligente (acci%n), $ la del vigilante una abstenci%n i!prudente (o!isi%n) al no controlar esa actividad. Este es el esque!a que est presente, por eje!plo, en el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de E de junio de 1D0(, 8. (3D1 (caso catstrofe del ca!ping 9os 8l!ufaces), donde un ca!i%n cisterna, conteniendo propileno en una cantidad notoria!ente superior a la per!itida, e'plosion% a consecuencia de esa sobrecarga, infla!ndose $ causando, ade!s de nu!erosos lesionados, la !uerte de !s de /1, personas, de entre los turistas que se encontraban en el !encionado ca!ping, $ donde al conductor del ca!i%n4re!olque, que era consciente de que la carga del lquido infla!able e'ceda de la autori"ada, le es i!putable un delito de acci%n (cu$a responsabilidad qued% e'tinguida por haber fallecido ta!bin l en el accidente), $ de co!isi%n por o!isi%n, en ca!bio, a los encargados de controlar que dichas cargas se !antuvieran dentro de los l!ites autori"ados, por per!itir que el foco de peligro carente de !edidas de precauci%n pudiera causar aquella catstrofe. D. Iesu!en )o!o resu!en de este apartado sobre la distinci%n entre el delito de acci%n $ el de o!isi%n pueden establecerse los siguientes prin4cipios. *ri!ero. El co!porta!iento ser obvia!ente o!isivo si en la conducta del sujeto no aparece ning#n !ovi!iento corporal causante del resultado tpico. 6egundo. )uando en la conducta se aprecian tanto ele!entos activos co!o o!isivos, si la acci%n ha precedido a la o!isi%n, sta prevalecer sobre aqulla cuando el co!porta!iento activo no ha$a sido tpico porque, al tie!po de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni i!prudencia. 6i, por el contrario, la acci%n que precede a la o!isi%n se ejecut% $a con dolo o i!prudencia, entonces prevalecer el co!porta!iento (activo o pasivo) !s grave, siendo despla"ado el de !enor entidad, concurriendo a!bos 4co!o unidad natural de co!porta!ientocuando sean igual!ente graves& en el supuesto de que la acci%n $ la o!isi%n obede"can a ttulos de i!putaci%n distintos (i!prudente una, dolosa la otra) $ que los bienes jurdicos lesionados por aqullas (por eje!plo, vida en el ho!icidio, solidaridad en la o!isi%n del deber de socorro) sean distintos ta!bin, entrar en juego un concurso (por eje!plo, entre ho!icidio i!prudente $ o!isi%n del deber de socorro dolosa). =o obstante lo e'puesto, si la acci%n que precede a la o!isi%n viene e'igida co!o #nica correcta $ posible por el ordena!iento jurdico 4por eje!plo, corte del cord%n u!bilical durante un parto4, entonces, $ aunque aqulla ha$a sido ejecutada con dolo, la responsabilidad penal quedar vinculada #nica!ente a la (co!isi%n por) o!isi%n (no ligadura del cord%n u!bilical). ;ercero. 6i la o!isi%n ha precedido a la acci%n $ se !anifiesta co!o ausencia de !edidas de seguridad, entonces co!o aqulla, co!o tal o!isi%n, es atpica en el sentido de un delito de resultado (lo !s que puede integrar es una infracci%n ad!inistrativa o, en casos e'cepcionales,

un delito de !ero peligro (/ ., el #nico co!porta!iento jurdico4penal!ente relevante de resultado ser el activo causante de la lesi%n tpica. )uarto. )uando en el aconteci!iento intervienen varias personas, los encargados de vigilar que el foco de peligro causante del resultado tpico no rebase el riesgo per!itido respondern, cuando no cu!plen con su obligaci%n $ por esa inactividad, por un delito i!prudente en co!isi%n por o!isi%n, $ quien causa activa!ente la lesi%n con el foco de peligro por un delito i!prudente de acci%n (a no ser que esa causaci%n fuera para l fortuita, por corresponder a aqullos e'clusiva!ente, pero no a ste, las funciones de vigilancia del foco). )5. E1 -E1)+' )M4,.-E*+E -E #'M)2)/* 4', 'M)2)/* 8. 9a 7relaci%n de causalidad7 en la co!isi%n por o!isi%n en general 1. 9a aplicaci%n a la o!isi%n de la f%r!ula (adaptada) de la conditio sine qua non )o!o he!os visto (supra ???.8), entre la o!isi%n $ el resultado no puede establecerse, en sentido estricto, una relaci%n de causalidad. 9a doctrina do!inante e'ige, no obstante, co!o requisito i!prescindible de la responsabilidad por un resultado en la co!isi%n por o!isi%n 4tanto en la dolosa co!o en la i!prudente4 una cuasicausalidad: sta concurre cuando consta que la acci%n o!itida por el garante, con una probabilidad ra$ana en la seguridad, hubiera evitado el resultado. Esta f%r!ula de la cuasicausalidad es una adaptaci%n a la co!isi%n por o!isi%n de la funesta f%r!ula de la conditio sine qua non con la que un sector doctrinal trata de deter!inar la causalidad en el delito de acci%n& $ as co!o en ste lo que se tratara de establecer sera si supri!iendo el co!porta!iento el resultado desaparecera o no, en aqulla lo que habra que constatar sera si a5adiendo la acci%n (o!itida) el resultado desaparecera o no. /. 9a e'igencia de seguridad causal en el delito de acci%n En el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de D de !a$o de 1DB- (cfr. supra ??.)), aunque, con toda probabilidad, la intervenci%n abortiva fue la que, en efecto, deter!in% el fallo cardaco $ la !uerte de la e!bara"ada, e'ista, no obstante, una !ni!a duda de que dicha intervenci%n no hubiera sido la que ocasion% !aterial!ente el falleci!iento, $ esa !ni!a duda bast% para e'cluir la aplicaci%n del art. -11, prrafo #lti!o& $ con ra"%n, pues si lo que el tipo castiga es un aborto con resultado de !uerte, ira en contra del principio de legalidad $ del de in dubio pro reo dar por sentada una relaci%n de causalidad donde no se ha despejado con un cien por cien de certe"a que el aborto ha$a causado la !uerte, esto es: que el supuesto de hecho objeto de enjuicia!iento sea subsu!ible en el tipo correspondiente. 8nloga!ente, en el caso Cinader (cfr. supra ??.) in fine), todo hace pensar que la infor!aci%n que public% el periodista en la revista 7?ntervi#7 fue la que efectiva!ente desencaden% los asesinatos posteriores& pero co!o la aplicaci%n del ho!icidio i!prudente e'ige obvia!ente la certe"a de que concurren sus presupuestos tpicos 4esto es $ entre otros, que e'ista una relaci%n de causalidad entre el co!porta!iento negligente $ el resultado4, de ah que la !ni!a duda de que esa relaci%n de causalidad no se ha dado debera bastar para e'i!ir al periodista de responsabilidad cri!inal. 8l !argen $a de supuestos resueltos por la jurisprudencia, un #lti!o eje!plo: si 8 pone veneno en un ali!ento de A $ < le clava una navaja, $ la autopsia s%lo puede deter!inar que el falleci!iento de A se debi% con un DD M de probabilidades al veneno, pero no puede descartar la posibilidad de un 1 M de que la !uerte sea reconducible al apu5ala!iento, la soluci%n del caso es aplicar, tanto a 8 co!o a <, un delito contra la vida en grado de frustraci%n& pues no se puede condenar a 8 por un tipo que requiere haber !atado a alguien cuando e'iste una !ni!a probabilidad de que no ha$a sido 8 quien ha !atado. Estos criterios tan estrictos que hacen i!posible condenar por aborto con resultado de !uerte o por ho!icidio i!prudente o por un delito consu!ado contra la vida a los sujetos activos de nuestros eje!plos, no son delicatessen dog!ticas, sino que constitu$en uno de los orgullos de un Derecho penal de!ocrtico que 4por !u$ fundadas que ellas sean4 recha"a que se opere con sospechas $ e'ige la seguridad $ la certe"a. (. 9a i!posibilidad de establecer un criterio de seguridad en la cuasicausalidad de la o!isi%n a) De lo e'puesto sobre la causalidad en el delito de acci%n derivan dos objeciones contra la aplicaci%n a la co!isi%n por o!isi%n de la f%r!ula adaptada de la conditio sine qua non. *ri!era objeci%n. 6i la probabilidad ra$ana en la certe"a es insuficiente para i!putar un resultado en un co!porta!iento positivo (porque supondra convertir al delito de resultado en un delito de peligro) $, por ello, no es posible i!putar la !uerte en el supuesto de hecho de la sentencia del ;6

de D de !a$o de 1DB- (aborto con resultado de !uerte), ni en el 7caso Cinader7, ni ta!poco en el eje!plo de que el falleci!iento con un DD M de probabilidades se debi% al veneno $ #nica!ente con una posibilidad del 1 M al apu5ala!iento, a pesar de que en todos estos casos tanto la persona que practic% el aborto, co!o Cinader, co!o el envenenador causaron la !uerte con una probabilidad ra$ana en la seguridad, entonces 4$ si se quiere !antener la equivalencia entre acci%n $ o!isi%n4 ta!poco a sta se le puede i!putar el resultado si 7s%lo7 e'iste una probabilidad ra$ana en la certe"a de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado. 6egunda objeci%n. *ero es que, ade!s, cuando llega el !o!ento de aplicar a los casos concretos de co!isi%n por o!isi%n la f%r!ula de la conditio sine qua non ni siquiera se respeta lo que se ha establecido a nivel de principio: por el contrario, se prescinde de la e'igencia de la probabilidad ra$ana en la certe"a 4porque sta !uchas veces no puede encontrarse en la vida real4 $ se califican de delitos consu!ados de co!isi%n por o!isi%n supuestos en los que s%lo e'iste una (!s o !enos) elevada probabilidad (pero no ra$ana en la certe"a) de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado. K as, ello es lo que sucede en dos 7eje!plos de !anual7 de co!isi%n por o!isi%n, de acuerdo con los cuales respondera por la !uerte de la esposa fallecida, co!o parricida, el !arido que no la ha au'iliado cuando ca$% enfer!a o el que no i!pidi% que un tercero la !atara. 6i la esposa sufre una peritonitis o un infarto $ el !arido no la a$uda, que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado dista !ucho de ser una probabilidad ra$ana en la certe"a& pues co!o se trata de enfer!edades con ndices de supervivencia que, seg#n la gravedad de la afecci%n, pueden ser del ,3 M e incluso inferior, por ello es i!posible deter!inar en el caso concreto si la !ujer enfer!a perteneca o no al grupo de personas que, a pesar de ser atendidas !dica!ente, no obstante no habran podido superar la enfer!edad, es decir: de la acci%n o!itida s%lo se puede predicar la probabilidad (pero ni de lejos una probabilidad ra$ana en la certe"a) de que hubiera evitado el resultado. Esta probabilidad ra$ana en la certe"a de evitaci%n del resultado ni siquiera se puede afir!ar en enfer!edades con ndices de supervivencia !ucho !a$ores o que incluso lo tienen del cien por cien si se presta a tie!po atenci%n !dica& pues co!o el proceso causal que habra desencadenado la acci%n o!itida de solicitar au'ilio nunca se puso en !archa, el !arco dentro del cual nos tene!os que desenvolver es el de las (!s o !enos probables) hip%tesis, pero ta!poco el de la probabilidad ra$ana en la seguridad de que la acci%n del c%n$uge de recabar atenci%n !dica hubiera evitado el falleci!iento: co!o el !arido no recab% esa atenci%n 4es decir, co!o tene!os que operar con lo que nunca ha sucedido4 es i!posible averiguar si, en el supuesto de que el c%n$uge hubiera reali"ado la acci%n (que no reali"%) o!itida, la a!bulancia hubiera llegado a tie!po, si, llegando a tie!po, no obstante la a!bulancia (que nunca fue avisada) habra conducido a la enfer!a al hospital o 4a consecuencia, por eje!plo, de una avera, de que se habra quedado sin gasolina o de un eventual accidente de circulaci%n4 no lo habra conseguido, si, aun suponiendo que la a!bulancia llegara a tie!po para recoger a la enfer!a $ hubiera podido trasladarla al hospital, a pesar de ello todo habra sido in#til por la i!pericia de un !dico (que ja!s lleg% a intervenir) ..., $ as podra!os seguir enu!erando las eventualidades que podran haber sucedido en un curso causal hipottico& pero no es necesario, porque la consecuencia de todo ello se ha e'trado $a por s !is!a: por definici%n $ por tener que trabajar sobre un proceso causal hipottico e independiente!ente de la !a$or o !enor gravedad de la dolencia, ni siquiera en enfer!edades con ndices altos o incluso seguros de supervivencia, si se llega a prestar una atenci%n !dica correcta, podre!os saber 4con la probabilidad ra$ana en la seguridad que, a nivel de principio, e'ige la doctrina do!inante4 si la acci%n o!itida hubiera evitado o no el resultado. K lo !is!o rige para el otro 7eje!plo de !anual7 que he!os elegido: el !arido, si hubiera reali"ado la acci%n o!itida, s%lo habra podido intentar reducir a quien iba a !atar a su !ujer, pero que lo hubiera conseguido o no es algo que depende de la fuer"a $ de la destre"a del !arido, de la capacidad de resistencia del ho!icida, de la actitud de la propia !ujer $ de !uchos otros factores cu$a eventual incidencia 4porque no tuvieron ocasi%n de !anifestarse en la realidad4 ja!s podre!os averiguar con una probabilidad ra$ana en la certe"a. b) 9os resultados a los que he!os llegado co!parando los requisitos de la causalidad en el delito de acci%n con los que se e'igen para el de co!isi%n por o!isi%n son los siguientes: en pri!er lugar, que co!o el tipo objetivo del delito de acci%n e'ige la seguridad de que el co!porta!iento activo ha$a causado el resultado, por ello no puede serle equivalente una o!isi%n de la que lo !s que puede decirse es que habra evitado el resultado con una probabilidad ra$ana en la seguridad&

$, en segundo lugar, que la doctrina do!inante ni siquiera se to!a en serio el criterio de la probabilidad ra$ana en la seguridad, sino que subsu!e en los delitos de resultado (en co!isi%n por o!isi%n) supuestos en los que esa probabilidad dista !ucho de ra$ar en esa seguridad. <. 9a causalidad en el delito i!prudente de acci%n 1. El presente trabajo est dedicado a la co!isi%n por o!isi%n i!prudente, $ de la dolosa s%lo nos ocupa!os !arginal!ente cuando ello aparece necesario para funda!entar o co!pletar alguna va de argu!entaci%n. *or ello, el pri!er paso para deter!inar cuando una o!isi%n i!prudente equivale a una acci%n 4esto es, cuando se puede decir de ella que es una co!isi%n por o!isi%n4 es el de anali"ar con un !a$or deteni!iento c%!o est estructurada la causalidad en el delito culposo de acci%n, para lo cual antes quiero hacer una rpida referencia a un !ovi!iento que se inicia en los a5os B3 $ que trata de superar una tendencia hasta entonces do!inante que, en el delito i!prudente, e'clua la responsabilidad cuando el resultado causado por una acci%n descuidada se habra producido ta!bin aunque el sujeto se hubiera co!portado confor!e a Derecho (( . Este principio, que supone una ensi!a resurrecci%n de la f%r!ula de la conditio sine qua non 4no $a para deter!inar la relaci%n de causalidad !aterial, sino una supuesta relaci%n de antijuridicidad4, ha de ser recha"ado por la i!posibilidad de de!ostrar algo que no ha sucedido: lo que ha causado real!ente el resultado ha sido un co!porta!iento i!prudente, $ qu es lo que habra sucedido si el sujeto hubiera actuado diligente!ente es algo que se escapa a cualquier constataci%n e!prica. *ara evitar este recurso a procesos causales hipotticos co!o funda!ento de una absoluci%n, IFA?= (- .establece, en 1DB/, su teora del 7au!ento del riesgo7, que no opera con ninguna especulaci%n hipottica, sino s%lo con la constataci%n de si la conducta i!prudente, en co!paraci%n con la correcta, ha incre!entado o no el riesgo de producci%n del resultado. K el autor de este artculo, por su parte $ en ese !is!o a5o (, . introduce en la ciencia penal la teora del 7fin de protecci%n de la nor!a7 (B . que igual!ente prescinde, para deter!inar si un resultado debe o no ser i!putado a un deter!inado co!porta!iento for!al!ente i!prudente, de la confrontaci%n con lo que habra sucedido de haberse co!portado el autor correcta!ente, estableciendo co!o criterio deter!inante el de si el resultado concreto producido era uno de los que el Derecho quera evitar con la i!posici%n de un deter!inado deber de diligencia (E . En lo que sigue, parto de estos principios, ta!bin del del au!ento del riesgo, para estudiar la relaci%n de causalidad en el delito i!prudente de acci%n (0 . evitando las objeciones (D .contra aquel principio en el sentido de que viola el principio in dubio pro reo $ de que convierte a los delitos de lesi%n en delitos de peligro, $ acudiendo para ello al criterio de que en el grupo !s i!portante de los delitos i!prudentes de acci%n tiene que constar que el resultado se ha producido por un foco de peligro, del que tiene que constar igual!ente que se ha convertido en uno prohibido a consecuencia de una acci%n i!prudente. /. Desde el punto de vista de la concatenaci%n objetiva entre co!porta!iento activo $ resultado, el delito i!prudente de acci%n se !anifiesta en alguno de estos dos grandes grupos. En el pri!er grupo el co!porta!iento consiste en crear un riesgo ab initio ilcito 4$ hasta entonces ine'istente4 que causa (condiciona) el resultado. *or eje!plo: con la pistola de su padre, que cree descargada, 8, para dar un susto a su a!igo <, dispara contra ste, quien resulta !uerto porque en la rec!ara del ar!a se alojaba una bala. *ero el grueso de los delitos i!prudentes de acci%n que tienen lugar en la realidad pertenece al segundo $ #lti!o grupo. Este viene caracteri"ado porque !ediante un co!porta!iento activo se crea (o se incide en) un foco de peligro ab initio lcito 4riesgo per!itido4 que, no obstante $ co!o consecuencia de la acci%n, rebasa ese riesgo per!itido hasta convertirlo en prohibido, dese!bocando entonces el foco de peligro, causal!ente, en un resultado tpico. Dentro de este grupo $ por eje!plo, ha$ que incluir los delitos i!prudentes de la circulaci%n, donde el riesgo per!itido del trfico rodado (conducci%n de vehculos) es rebasado co!o consecuencia de una acci%n i!prudente (adelanta!iento incorrecto, velocidad e'cesiva), causando entonces el foco de peligro (no per!itido $a) un resultado tpico de, por eje!plo, !uerte o lesiones. (. En este segundo grupo !uchas veces es i!posible constatar si el resultado es reconducible o no a la acci%n i!prudente, $ es fcil de co!prender por qu ello es as: un foco de peligro que se !antiene dentro del riesgo per!itido, por definici%n $ $a que es, en s, peligroso, ta!bin 4$ a pesar de no estar prohibido4 puede producir resultados tpicos (si no, no sera peligroso): conducciones de auto!%viles correctas, anestesias, transfusiones de sangre o intervenciones quir#rgicas ejecutadas confor!e a la le' artis, locales p#blicos construidos de acuerdo con las

nor!as regla!entarias de prevenci%n de incendios, postes de alta tensi%n bien se5ali"ados, todos estos focos de peligro per!itidos pueden, no obstante, dese!bocar en resultados de !uerte o lesiones. 6i ello es as 4$ as es4, entonces, cuando a consecuencia de una acci%n i!prudente el foco de peligro rebasa el riesgo per!itido $ causa un resultado tpico, a !enudo nos encontrare!os con dificultades si!ple!ente insuperables para responder a la pregunta de si, por eje!plo, las lesiones obedecen al seg!ento per!itido o al no per!itido de ese foco de peligro -3 . Dos eje!plos que e'pongo a continuaci%n nos van a per!itir desarrollar lo que acabo de for!ular a nivel te%rico. a) El pri!er eje!plo es el del supuesto de hecho de la sentencia del ;6, $a !encionada, de 10 de novie!bre de 1DD1 (8. D--0), donde varias personas resultaron lesionadas al contraer la enfer!edad del 6?D8, despus de que se les transfundi% sangre que no haba sido so!etida al test que hubiera podido detectar la conta!inaci%n del plas!a. *or lo que se refiere a si aqu esta!os ante un delito de acci%n o uno de o!isi%n, $ tal co!o se ha apuntado anterior!ente (supra ???.8), es obvio que, co!o toda !odificaci%n que se produce en el !undo e'terior, el contagio de la enfer!edad se tuvo que causar por un co!porta!iento activo (por una aplicaci%n de energa) consistente, en este caso, en la transfusi%n de sangre infectada que tuvo lugar en quir%fano (en concreto, a uno de los sujetos pasivos de las lesiones, a Luan Los . ;., 7le fue transfundida sangre en el curso de una intervenci%n quir#rgica de reca!bio valvular a%rtico7, $ al otro, a Cicente 9. *., le fue transfundida 7en el curso de una intervenci%n de b$ pass aortocoronario7)& pero co!o los integrantes del equipo quir#rgico no son e'pertos en he!atologa, $ se li!itan a e!plear la sangre que les entrega el servicio co!petente, de ah que los que causaron activa!ente las lesiones al hacer las transfusiones no sean penal!ente responsables por no concurrir en su co!porta!iento activo ni dolo ni i!prudencia. De los condenados en la sentencia de 10 de novie!bre de 1DD1, dos lo fueron por una i!prudencia en co!isi%n por o!isi%n $ una tercera persona por unas lesiones i!prudentes por acci%n: aqullos 4por una parte, el Director >erente $, por otra, el Director !dico del @ospital *rncipes de Espa5a, de <ellvitge4, por la o!isi%n de no adoptar las !edidas oportunas, ni co!prar el instru!ental preciso, para que se llevaran a cabo en el @ospital los test anti46?D8 de la sangre que les constaba que se iba a transfundir a los pacientes, $ la tercera persona condenada 4la Lefe del 6ervicio de @e!atologa $ @e!oterapia del @ospital4 por la acci%n i!prudente de ordenar que se entregara a los equipos quir#rgicos la sangre no cribada. Este co!porta!iento activo de la Lefe del 6ervicio de @e!atologa constitu$e un interesante eje!plo de c%!o, dentro de este segundo grupo, est estructurada a veces la causalidad en el delito i!prudente de acci%n, $a que, seg#n se5ala la propia sentencia de 10 de novie!bre de 1DD1 -1 . $ seg#n la infor!aci%n a la que ha podido acceder el autor de este artculo -/ . el test anti4 6?D8 no per!ite detectar sie!pre la presencia en la sangre de anticuerpos anti4C?@, $a que durante el lla!ado 7perodo ventana7, que puede e'tenderse hasta 03 das despus del contagio, la sangre del $a enfer!o puede seguir sin dar positivo en las pruebas del C?@. )o!o consecuencia de ello, en el supuesto de hecho de la !encionada sentencia del ;6 no pode!os saber si el efectivo contagio de los lesionados obedeci% al riesgo que conlleva toda transfusi%n 4porque el plas!a e!pleado se encontraba en el 7perodo ventana7, el cual, aunque se hubieran hecho las pruebas, habra i!pedido detectar la presencia de la infecci%n en la sangre4 o a la acci%n i!prudente de transfundir sin un test previo porque el 7perodo ventana7 $a haba pasado $, por lo tanto, se hubiera co!probado la infecci%n de la sangre, $, consiguiente!ente, desechado, si se la hubiera so!etido a la correspondiente prueba4. b) Gn segundo eje!plo de delito i!prudente de acci%n donde surgen las !is!as peculiaridades en la concatenaci%n causal que en el caso anterior sera el de la venta (acci%n) de productos que pueden ser letales sin que, en contra de lo preceptuado -( . se lla!e la atenci%n en el etiquetado sobre su peligrosidad -- . 6i una persona ingiere la sustancia $ fallece, es i!posible deter!inar a posteriori si el falleci!iento ha$ que reconducirlo al seg!ento per!itido (que autori"a la venta de deter!inadas sustancias venenosas) o al prohibido (pero esa venta no est autori"ada si en la etiqueta no se hace constar el carcter t%'ico de aqullas) del foco de peligro. K es que la advertencia sobre la peligrosidad del veneno colocada en el e'terior del envase habra seguido siendo in#til si la persona que falleci%: bien tena la vista cansada $ aquel da se le haban roto las gafas, bien era una que nunca !iraba las etiquetas de los productos que consu!a, bien era otra que a!aba el peligro $ le gustaba ingerir precisa!ente productos t%'icos, o bien,

si!ple!ente, $ conociendo las consecuencias que poda tener, aunque no se hubieran rese5ado en el e'terior del frasco, bebi% la sustancia porque quera suicidarse& todas estas circunstancias, que seran deter!inantes para averiguar si la i!prudencia de vender el producto sin la etiqueta regla!entaria tuvo alguna incidencia en el falleci!iento, tienen que quedar necesaria!ente sin respuesta por la sencilla ra"%n de que no pode!os resucitar al !uerto para preguntarle qu es lo que real!ente sucedi%. c) =o obstante lo e'puesto, la conclusi%n de que en estos dos eje!plos no integran dos delitos i!prudentes ni la transfusi%n de sangre sin so!eterla al test anti46?D8 ni la venta sin advertencia de un producto venenoso, porque lo #nico que podra decirse de esos co!porta!ientos activos es que habran elevado el riesgo de lesi%n, pero no que lo hubieran causado, por lo que i!putarles el resultado supondra convertir a un delito de lesi%n en uno de peligro, sera una conclusi%n precipitada: co!o el curso que habra seguido el foco de peligro !antenindose dentro del riesgo per!itido es un e'peri!ento irreproducible, porque no se sabe si el plas!a $a transfundido se encontraba o no dentro del 7perodo ventana7, porque co!o el fallecido no nos lo puede contar ta!poco sabe!os qu es lo que habra sucedido si el producto t%'ico hubiera estado regla!entaria!ente etiquetado, la insostenible conclusi%n que habra que deducir de todo ello es que, entonces, los !dicos podran seguir transfundiendo sangre sin ning#n tipo de precauci%n, $ los fabricantes de productos t%'icos podran despreciar las nor!as de etiquetado, en la seguridad de que nunca podran ser hechos responsables de un delito i!prudente. K continuando con los eje!plos: el !dico que ejecuta una operaci%n que tiene un ndice bajo de supervivencia podra llevarla a cabo ta!bin sin observar en absoluto las reglas de la le' artis, porque si el paciente se !uere 4$ co!o la operaci%n es irrepetible, entre otras ra"ones porque el enfer!o $a ha fallecidosie!pre podra alegar que hubiera sucedido lo !is!o, aunque la intervenci%n quir#rgica peligrosa se hubiera reali"ado confor!e a la !s irreprochable tcnica. d) *ero natural!ente que en todos estos casos esta!os ante !uertes $ lesiones i!prudentes, porque lo que caracteri"a a la i!prudencia por acci%n en estos casos es que un foco de peligro 4en concreto: transfusi%n de sangre, producto t%'ico, intervenci%n quir#rgica4, a consecuencia de un co!porta!iento negligente activo entrega del plas!a no cribado, venta del producto sin el etiquetado regla!entario, operaci%n !dica incorrecta4, rebasa el riesgo per!itido, causando el foco de peligro el resultado tpico. 9os correspondientes sujetos activos no pueden alegar que ellos s%lo han elevado el riesgo, pero que no han causado el resultado, $a que el resultado lo ha causado con seguridad el foco de peligro (la transfusi%n de sangre, el producto t%'ico, la operaci%n), $, con seguridad ta!bin, ese foco se ha convertido en uno no per!itido por la ejecuci%n de la acci%n i!prudente. e) )o!o resu!en de lo e'puesto $ a los efectos que aqu son relevantes, ha$ que e'traer la siguiente conclusi%n: dentro del !arco de los delitos i!prudentes de acci%n, cuando un co!porta!iento activo convierte al riesgo per!itido en uno prohibido, el resultado debe ser i!putado a ese co!porta!iento, $a que aqul ha sido causado con toda seguridad por el foco de peligro $ $a que el que ste hubiera rebasado el riesgo per!itido convirtindose en uno prohibido es reconducible, igual!ente con toda seguridad, a la correspondiente acci%n negligente: en estos casos, por consiguiente, el delito i!prudente de acci%n viene caracteri"ado porque el foco de peligro causante del resultado ha traspasado el 7punto crtico7 de lo per!itido a lo prohibido a consecuencia de la conducta negligente del autor. ). <alance provisional 1. @e!os visto que la relaci%n de causalidad, co!o cualquier otra caracterstica tpica, tiene que estar acreditada con toda seguridad para que el co!porta!iento pueda ser subsu!ido en el correspondiente tipo de lesi%n. =o basta, por consiguiente, con que conste #nica!ente una (!s o !enos elevada) probabilidad de causalidad. *or ello, tena ra"%n el ;6 cuando en la sentencia de D de !a$o de 1DB- (cfr. supra ??.) $ ?C.8./) absolvi% de un aborto con resultado de !uerte a quien !u$ probable (pero no cierta!ente) condicion% el falleci!iento de la e!bara"ada, $, en ca!bio, se equivoc% cuando i!put% un ho!icidio i!prudente al periodista Cinader (supra ??.D in fine $ ?C.8./), $a que, aunque era !u$ probable, no e'ista la seguridad de que, con sus reportajes, hubiera condicionado la !uerte de las personas asesinadas por E;8. /. En consecuencia, $ aplicando a la co!isi%n por o!isi%n las reglas que rigen para el delito de acci%n, la probabilidad ra$ana en la seguridad de que la acci%n o!itida hubiera evitado el

resultado, no puede servir de base para i!putar ste al o!itente: el !arido que no solicita atenci%n !dica para la !ujer que est sufriendo una peritonitis, no puede ser hecho responsable de ese resultado, $a que con su inactividad 7s%lo7 ha elevado el riesgo de !uerte, pero no se puede decir que sta sea reconducible a aquella o!isi%n, en cuanto que ha$ !uchas personas que, una ve" declarada la enfer!edad, fallecen no obstante por !u$ rpido $ acertado que sea el trata!iento !dico al que se las so!ete. K lo !is!o rige incluso para enfer!edades !enos (o !ucho !enos) graves en las que la actitud pasiva del c%n$uge !antiene la situaci%n de ausencia de trata!iento !dico, porque teniendo en cuenta que el proceso causal hipottico que hubiera puesto en !archa la acci%n o!itida no lleg% a desencadenarse, por ello nunca podre!os descartar con seguridad 4sino s%lo con un juicio de probabilidad4 que no hubieran surgido entonces incidentes i!previstos 4no llegada a tie!po de la a!bulancia o posterior avera de sta, trata!iento !dico inadecuado, etc.4 que hubieran i!pedido la curaci%n de la enfer!a leve: ta!bin aqu, por consiguiente, nos encontra!os con una probabilidad (cierta!ente, !ucho !s elevada) de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado, pero no con la seguridad que e'ige el Derecho penal para que una persona pueda ser hecha responsable de una deter!inada lesi%n tpica. (. En el grupo !s caracterstico del delito i!prudente de acci%n, $ que acaba!os de estudiar, la estructura de la causalidad es algo diferente: ah la acci%n i!prudente convierte al foco de peligro de per!itido en ilcito, $ es ste el que, sin duda alguna, causa el resultado. =o se puede decir, por consiguiente, que no se sabe qu es lo que ha condicionado el resultado: el resultado (lesiones, !uerte) lo ha causado con toda seguridad el foco de peligro (la transfusi%n de sangre, el producto t%'ico), $ este foco de peligro dej% de estar autori"ado por el Derecho porque el sujeto activo, con su acci%n i!prudente e igual!ente con toda seguridad, elev% el nivel de riesgo del foco, transfor!ndolo en uno no per!itido. +8l contrario de lo que sucede en el i!prudente, en el delito doloso de acci%n el foco de peligro (el riesgo) per!itido apenas dese!pe5a un papel, lo que repercute, a su ve", en la estructura $ en el alcance (!ucho !s li!itado) de la co!isi%n por o!isi%n dolosa: no se puede decir, por eje!plo, que dentro del !atri!onio uno de los c%n$uges 4que hasta entonces go"a de buena salud o a quien nadie quiere hacer da5o4 constitu$a, por s solo $ por el !ero hecho de vivir, un foco de peligro porque puede sufrir una peritonitis o porque puede ser objeto de un delito contra la vida, $ que ese foco se transfor!ara de per!itido en prohibido a consecuencia de la inactividad del otro c%n$uge. De la co!isi%n por o!isi%n dolosa, $ aunque s%lo sea de pasada, nos ocupare!os en el #lti!o apartado de este artculo (infra C.D).. -. *ero volva!os al delito i!prudente de acci%n. )o!o en ste lo que funda!enta la responsabilidad del autor por la lesi%n tpica es que su acci%n i!prudente ha incidido en el foco de peligro no per!itido (no per!itido porque el co!porta!iento activo ha transfor!ado lo que hasta entonces era un riesgo per!itido en uno prohibido) causante del resultado, por ello ah el #nico proble!a de causalidad que puede plantearse 4$, con ello, la #nica posibilidad que e'iste, al !argen de cuestiones de i!putaci%n objetiva, de que el autor i!prudente no responda por el resultado4 es que surja la duda de si ese foco de peligro que ha rebasado lo per!itido es o no el que efectiva!ente ha causado la lesi%n. *ara decirlo con un eje!plo: si el autor, i!prudente!ente, vende un producto peligroso sin advertir de su to'icidad, pero no es seguro que ha$a sido ese foco de peligro el que ha causado la !uerte del consu!idor, porque e'iste la duda forense de si no habra sido otro veneno que haba ingerido previa!ente la vcti!a el que condicion% el falleci!iento, entonces entra en juego el in dubio pro reo $ el sujeto no puede ser hecho responsable de un resultado que tal ve" no ha sido condicionado por el foco de peligro que, a consecuencia del co!porta!iento activo, rebas% el nivel de lo per!itido para entrar en la esfera de lo prohibido. F para decirlo con un segundo eje!plo, ste e'trado de la jurisprudencia: si un !dico, !ediante una acci%n, convierte un foco de peligro de lcito en ilcito, porque lleva a cabo una transfusi%n de sangre inco!patible, pero no resulta acreditado que sta fuera la causa de la !uerte, entonces, al no estar probada la relaci%n de causalidad 4$ a pesar de que dicha transfusi%n obvia!ente incre!ent% el riesgo de !uerte4, el facultativo ta!poco puede ser hecho responsable del resultado -, . *or lo de!s, tanto en el supuesto de hecho de la sentencia de D de !a$o de 1DB- (aborto con resultado de !uerte) co!o en el caso Cinader, el argu!ento deter!inante para negar la responsabilidad de los respectivos autores reside, igual!ente, en que, a pesar de que en a!bos supuestos $ !ediante las correspondientes acciones se elev% el riesgo de producci%n del

resultado, no obstante no est acreditado que esos focos de peligro no per!itidos (en un caso, el aborto, que es un foco de peligro ab initio ilcito si no concurre alguna de las indicaciones del art. -1E bis& en el otro, los reportajes periodsticos, lcitos, en principio, en cuanto que suponen un ejercicio de la libertad de infor!aci%n, pero que se convirtieron en prohibidos al describir Cinader, con toda clase de detalles, a los presuntos activistas anti4E;8 que luego resultaron asesinados) fueran los que efectiva!ente causaron los resultados de !uerte. D. 9os requisitos de la co!isi%n por o!isi%n i!prudente 1. ?ntroducci%n 9as anteriores consideraciones sobre el funciona!iento de la causalidad en el delito culposo de acci%n, para un artculo dedicado preferente!ente a la co!isi%n por o!isi%n i!prudente, han sido relativa!ente e'tensas. *ero ello era inevitable, porque s%lo conociendo el !ecanis!o del delito i!prudente de acci%n es posible entonces deter!inar a qu o!isiones, por presentar una estructura en lo esencial igual que aqul, se les debe i!putar el resultado co!o si ste hubiera sido causado !ediante una acci%n, esto es, cules deben ser consideradas una co!isi%n por o!isi%n. /. 9a co!isi%n por o!isi%n i!prudente co!o transfor!aci%n, por ausencia de !edidas de precauci%n, de un foco de peligro lcito en uno prohibido Iecorde!os la conclusi%n a la que haba!os llegado: el grueso de los delitos i!prudentes de acci%n se caracteri"a porque el resultado es causado con toda seguridad por un foco de peligro que, co!o consecuencia de una acci%n i!prudente, se ha transfor!ado de per!itido en ilcito. De acuerdo con ello, la co!isi%n por o!isi%n i!prudente vendr caracteri"ada porque el resultado ha sido causado con toda seguridad por un foco de peligro que, co!o consecuencia de una o!isi%n i!prudente, se ha transfor!ado de per!itido en ilcito. En lo que acaba!os de decir, puede lla!ar la atenci%n la frase: 7co!o consecuencia de una o!isi%n i!prudente7, pues si la o!isi%n no causa nada, Nc%!o se puede e'plicar que se le pueda atribuir (nor!ativa!ente), co!o consecuencia su$a, la transfor!aci%n de un riesgo per!itido en uno ilcito, esto es, que se le pueda atribuir el efecto de un au!ento del riesgoO Ello es as porque, a diferencia de la lesi%n de un bien jurdico, que s%lo puede ser causada por una acci%n, en cuanto que supone una !odificaci%n !aterial da5osa en el !undo e'terior que necesaria!ente ha de tener su origen en una aplicaci%n de energa, el peligro, en ca!bio, no es una !odificaci%n da5osa en el !undo e'terior: es una a!ena"a de sta, cu$a presencia se establece sobre la base de un juicio de probabilidad que se elabora intelectual!ente teniendo en cuenta los dos siguientes ele!entos: el pri!ero, de carcter !aterial $ positivo, consiste en la e'istencia (o en la creaci%n) en el !undo e'terior de un foco de peligro& el segundo tiene un carcter especulativo, pero se funda!enta en el dato, absoluta!ente real, de que la ausencia o la presencia de !edidas de precauci%n hace !s o !enos probable que el foco de peligro dese!boque en una lesi%n efectiva. De todo ello se sigue que el ndice de riesgo viene deter!inado por dos factores: por una parte, por la !a$or o !enor peligrosidad del foco, $, por otra, por que esa peligrosidad sea contrarrestada ($ en este caso, con !a$or o !enor eficacia) o no por !edidas de precauci%n. a) El concepto de riesgo per!itido El concepto de riesgo per!itido es un concepto !i'to ontol%gico4a'iol%gico. Fntol%gico (riesgo), $a que la presencia o no de una situaci%n de peligro se deter!ina sobre la base de datos del !undo del ser, sin ning#n co!ponente nor!ativo& con esos 4$ s%lo con esos4 datos se puede establecer, por eje!plo, que quien !antiene relaciones ho!ose'uales sin utili"ar preservativos o quien co!parte jeringuillas con otros para in$ectarse herona corre el riesgo de contraer el 6?D8. K a'iol%gico (per!itido), porque el punto a partir del cual el riesgo se transfor!a de per!itido en prohibido viene establecido por las nor!as de diligencia, las cuales, ade!s, estn so!etidas a ca!bios en el tie!po en funci%n de los eventuales avances de la ciencia (la transfusi%n de sangre so!etida al test anti46?D8 que ho$ se practica en los hospitales, $ que a#n no es capa" de detectar la conta!inaci%n durante el 7perodo ventana7, se convertira en i!prudente, por sobrepasar entonces el riesgo per!itido, si se descubriera una nueva prueba que posibilitara apreciar la presencia del C?@ desde el !o!ento !is!o del contagio) $ en funci%n de las eventuales refor!as legislativas (que pueden fijar !s o !enos requisitos que los vigentes para autori"ar el funciona!iento de focos de peligro) -B . b) 9a desestabili"aci%n del foco de peligro El legislador tolera la e'istencia de focos de peligro. Gnas veces porque no tiene !s re!edio que hacerlo, en cuanto que su origen est en fen%!enos

que no puede controlar: enfer!edades, tor!entas con grandes vertidos de agua, etc. K otras, porque su creaci%n, aunque es reconducible a la actividad hu!ana (trfico ferroviario, instalaci%n $ funciona!iento de ascensores, construcci%n de edificios, e'cavaci%n de !inas o t#neles, etc.), se esti!a i!prescindible o conveniente para el !ejor desarrollo de la sociedad $ de los individuos que la integran, dentro del cual ha$ que incluir, entre otros, los fines de diversi%n (corridas de toros, carreras de auto!%viles, etc.). *ero por su lesividad potencial el legislador tolera (o se confor!a con) esos focos s%lo en la !edida en que no e'cedan de un deter!inado ndice de peligrosidad, $ es all donde sit#a el (co!o he!os visto, ca!biante) nivel de lo per!itido, prohibiendo (penal!ente, si ello dese!boca en un resultado tpico) cualquier desequilibrio que lo eleve por enci!a de ese nivel. Ese desequilibrio se produce por acci%n cuando !ediante un !ovi!iento corporal se incide en el foco de peligro transfor!ando lo hasta entonces per!itido en prohibido. K ta!bin por o!isi%n, porque co!o el foco de peligro suele tener una tendencia e'pansiva a rebasar el nivel de lo per!itido, el legislador ha previsto nor!ativa!ente que deter!inadas personas (!dicos, encargados de obras, guardas de paso a nivel) apliquen !edidas de precauci%n para i!pedir esa eventual e'pansi%n. 6i, por consiguiente, los focos de peligro s%lo estn autori"ados en tanto en cuanto se !antienen sin sobrepasar un deter!inado ndice $ el legislador ha previsto !edidas de precauci%n para evitar ese rebasa!iento, entonces funcional!ente e'iste una equivalencia entre la desestabili"aci%n del nivel de lo per!itido porque una acci%n incide en el foco de peligro elevndolo por enci!a de lo jurdica!ente tolerado (adelanta!iento incorrecto, por eje!plo, en la circulaci%n de vehculos), $ cuando esa desestabili"aci%n se produce a consecuencia de una o!isi%n porque, en contra de lo nor!ativa!ente previsto, no se aplica la !edida de precauci%n que hara posible !antener el foco dentro de lo jurdica!ente tolerado (no frenar el autob#s ante un se!foro en rojo, arrollando as $ !atando a un !otorista que estaba parado frente a un paso de peatones) -E . 6i lo que caracteri"a al grueso de los delitos i!prudentes es, de acuerdo con todo ello, la causaci%n del resultado tpico por un foco de peligro que ha rebasado el riesgo per!itido, el responsable del resultado ser: en el delito culposo de acci%n quien, !ediante su co!porta!iento activo, ha desestabili"ado el foco transfor!ndolo de per!itido en prohibido& $ en el delito culposo de co!isi%n por o!isi%n quien, al no adoptar una !edida de precauci%n a la que vena obligado, igual!ente ha desestabili"ado un foco que, si se hubiera aplicado aquella !edida, se habra !antenido dentro del riesgo per!itido. )on otras palabras: si el legislador fo!enta, acepta o se resigna con los focos de peligro s%lo en la !edida en que stos no rebasan el riesgo per!itido, $ para alcan"ar esa finalidad i!pone nor!ativa!ente a deter!inadas personas que apliquen !edidas estabili"adoras de precauci%n, entonces es obvio que si stas no se aplican $, con ello, el foco deja de ser per!itido, el responsable nor!ativo del rebasa!iento ser precisa!ente quien estaba encargado especfica!ente de controlar el foco dentro de los l!ites tolerados por el ordena!iento jurdico. c) 9a renuncia a operar con procesos causales hipotticos en la co!isi%n por o!isi%n i!prudente K as co!o en la acci%n i!prudente, para poder i!putarle el resultado, no ha$ que preguntarse si, supri!indola, el resultado desaparecera, porque esa pregunta !uchas veces es i!posible de contestar, sino s%lo si esa acci%n efectiva!ente ha elevado a prohibido un foco de peligro que, a su ve" $ efectiva!ente, ha causado el resultado, de la !is!a !anera en la co!isi%n por o!isi%n i!prudente, $ en contra de lo que !antiene la doctrina do!inante, ta!poco ha$ que preguntarse si la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado, sino #nica!ente si la o!isi%n de aplicar una !edida de precauci%n ha hecho posible que el foco de peligro superara efectiva!ente el riesgo per!itido ($a que se habra !antenido dentro de ste, si se hubiera adoptado aquella !edida) $ si, a su ve", ese foco de peligro ($a prohibido) ha causado efectiva!ente el resultado. d) 9a interca!biabilidad valorativa entre acci%n $ o!isi%n en el delito i!prudente Estos criterios de equivalencia entre acci%n $ o!isi%n en el delito i!prudente lo son hasta tal punto que casi hacen aparecer el co!porta!iento activo $ el pasivo co!o interca!biables. NPu !s da que el sujeto pasivo !uera electrocutado porque toc% un cable de alta tensi%n que el encargado de hacerlo no (o!isi%n) haba se5ali"ado preceptiva!ente, avisando del peligro, o que la descarga elctrica $ la consiguiente !uerte tenga su origen en que alguien descuidada!ente retir% (acci%n) el cartel que avisaba del peligro del cableO& Nqu !s da si en los dos casos lo deter!inante para elevar el riesgo a prohibido ha sido la ausencia (all, co!o consecuencia de una o!isi%n, $ aqu co!o resultado de una acci%n) de la se5ali"aci%n -0 . NPu diferencia e'iste entre los supuestos de

hecho de las sentencias citadas supra, nota D, donde los accidentes se producen porque los guardas de los pasos a nivel no bajan las barreras o no tensan las cadenas cuando se apro'i!a el tren, $ el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de 1B de !a$o de 1D00, 8. (BBB, donde 4QohR, sorpresa4 la i!prudencia del guardabarreras no consisti%, co!o es lo habitual, en no (o!isi%n) bajar la barrera levantada cuando iba a pasar una unidad ferroviaria, sino justa!ente en lo contrario, en levantar (acci%n) la barrera que se encontraba conveniente!ente bajada, producindose, as, el accidente -D . con lo que la !is!a circunstancia de que el foco de peligro causante del resultado tpico hubiera rebasado el riego per!itido (trfico ferroviario sin que est cerrado el paso a nivel) tiene su origen, por una parte, en los supuestos de hecho de aquellas sentencias, en las correspondientes o!isiones (de no bajar la barreras), $, por otra parte, en este #lti!o supuesto de la sentencia de 1B de !a$o de 1D00, en una acci%n (de levantar la barreras que estaban bajadas)O ;odava un eje!plo !s: en el caso de la presa de ;ous (ver supra, nota 13) su des!orona!iento se produjo por 7no haberse aperturado las co!puertas del aliviadero de superficie, ni las de!s de los !ecanis!os integrantes de su siste!a de desagSe (salvo la de una to!a de aguas para riego), +siendo ese hecho. el deter!inante o causante de que por ello se produjeran vertidos de i!portantes caudales o l!inas de agua por enci!a de la coronaci%n de la presa que originaron su paulatina degradaci%n $ ruina7 (destacados a5adidos)& si ello es as, si lo que hace pasar el peligro de per!itido a prohibido es la no apertura de las co!puertas, entonces es valorativa!ente evidente que da lo !is!o que esa no apertura ha$a que reconducirla (tal co!o sucedi% real!ente en el caso concreto de la *resa de ;ous) a la co!isi%n por o!isi%n de no abrirlas, que a un eventual caso i!aginario de acci%n, en el que un e!pleado, por equivocaci%n, cerrara las co!puertas cuando stas se encontraban abiertas. 9a equivalencia valorativa entre o!isiones $ acciones en los tres eje!plos que acaba!os de e'poner (no colocar el cartel de peligro para advertir de la presencia del cable de alta tensi%n T retirar aqul por descuido& dejar levantada la barrera cuando se debe bajar T levantarla cuando debe estar bajada& no abrir las co!puertas que hubieran per!itido la entrada en funciona!iento del siste!a de desagSe de la presa T cerrarlas cuando se encuentran debida!ente abiertas) se e'plica porque lo decisivo no es si la circunstancia (por eje!plo, la situaci%n de cierre de las co!puertas) que eleva el riesgo de per!itido a prohibido tiene su origen en una acci%n o en una o!isi%n, sino la presencia !is!a de esa circunstancia, independiente!ente de que ha$a que atribuirla causal!ente a un co!porta!iento activo o nor!ativa!ente a uno pasivo. e) 9a jurisprudencia espa5ola ante el criterio de que la acci%n o!itida habra evitado el resultado 8 veces la jurisprudencia, atrapada por la f%r!ula adaptada de la conditio sine qua non de la doctrina do!inante, que e'ige en la co!isi%n por o!isi%n, para que se pueda i!putar el resultado, que la acci%n o!itida 4con una probabilidad ra$ana en la seguridad4 hubiera evitado el resultado (ver supra ?C.8.1), entra en una lnea de argu!entaci%n que, en realidad, no tiene salida. 9as enfer!edades, por eje!plo, que son un foco de peligro con el que el legislador tiene que resignarse, porque le vienen i!puestas por la naturale"a, pero que si conducen a un resultado lesivo (!uerte, lesiones del paciente) pueden funda!entar una responsabilidad por i!prudencia cuando los encargados de aplicar !edidas (teraputicas) de precauci%n (!dicos de guardia, facultativos responsables del trata!iento del paciente) o!iten ejecutarlas, rebasando entonces el foco el riesgo per!itido $ convirtindose en ilcito, todo ello integra un supuesto de hecho frente al que los tribunales, en unas ocasiones, tratan de contestar a la irresoluble cuesti%n de si el trata!iento con aquellas !edidas (teraputicas) de precauci%n o!itidas hubiera evitado la !uerte o las lesiones del paciente, $, en otras, se li!itan a dejar constancia de su desconcierto. K as: aa) En el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de 0 de junio de 1D0D, 8. ,3,-, el ni5o afectado por un grave accidente escolar, que le produjo una 7contusi%n craneal con con!oci%n cerebral7, fue tratado por el !dico responsable del servicio de urgencias de un deter!inado hospital, que no orden% que el lesionado quedara ingresado all, per!itiendo que fuera trasladado a su do!icilio& ante el agrava!iento del estado de su hijo, los padres, posterior!ente, lo internaron nueva!ente en un estableci!iento !dico, 7en donde se le practicaron intervenciones quir#rgicas que lograron salvar su vida, pero no as evitar las gravsi!as secuelas fsicas $ psquicas que padece la vcti!a7. El ;6, que condena al !dico de guardia por un delito de lesiones i!prudentes en co!isi%n por o!isi%n, porque no !antuvo internado al ni5o en el @ospital, aun 7sabiendo (por ser hecho notorio) que todo trau!atis!o craneal necesita un perodo de observaci%n de bastantes horas7, al e'a!inar la cuasicausalidad de la o!isi%n i!propia 4la acci%n o!itida, seg#n la doctrina

do!inante, debera haber evitado el resultado4 !anifiesta su perplejidad de la siguiente !anera: 7Hinal!ente, ta!poco es %bice para casar la sentencia +la sentencia de la 8udiencia haba sido absolutoria. en el sentido que se ha indicado, el hecho de que no se ha$a de!ostrado la relaci%n de causalidad entre la acci%n +el ;6 debera decir: o!isi%n. enjuiciada $ las lesiones producidas, o, lo que es lo !is!o, no pode!os saber si de haber tenido lugar el interna!iento se hubiera o no causado el !is!o resultado lesivo. Esta circunstancia, deci!os, no es i!pedi!ento para una sentencia condenatoria porque, en casos co!o el enjuiciado, no se trata de concretar esa relaci%n causal, de una !anera tajante (ello sera i!posible), sino de ju"gar conductas i!prudentes por s !is!as que sirvan de l%gico vehculo a un desenlace penal!ente sancionable7 (destacados a5adidos). bb) En el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de , de julio de 1D0D, 8. B3D1, el !dico encargado de atender al paciente, i!prudente!ente, no diagnostic% una peritonitis 4de la que posterior!ente falleci% dicho paciente4, o!itiendo, en consecuencia, la !edida (teraputica) de precauci%n de atajar o de disponer que otro atajara el curso de la enfer!edad. 8l enfrentarse con el proble!a causal entre o!isi%n $ resultado, el ;6 se pronuncia de la siguiente for!a: 7... dentro del !undo de las probabilidades no puede de ninguna !anera descartarse, $ no debi% hacerse, teniendo en cuenta la edad juvenil del enfer!o, /( a5os, $ las tcnicas !dicas $ sobre todo quir#rgicas, el 'ito de una intervenci%n de este tipo, a tie!po. 8fir!ar esto no es incidir en una presunci%n, conjetura o sospecha, sino llevar a cabo una inferencia coherente con la l%gica, con lo que no cabe duda de que, aun cuando concurrieran en el hecho fatal de la !uerte, co!o es nor!al, una serie de concausas, la conducta del procesado fue contribuidora decisiva del aconteci!iento. Ello no i!plica, co!o se destaca en el recurso, que se acuda a presunciones o conjeturas. 6e trata, en definitiva, de la e'istencia de la relaci%n causal i!prescindible para que el delito na"ca. 9a actuaci%n del !dico procesado, ahora recurrente, contribu$% con su actuaci%n a un resultado que era previsible $ ta!bin evitable, dentro de la relatividad con la que estos conceptos han de !anejarse en el ca!po del Derecho $ especial!ente del Derecho penal7 (destacados a5adidos). cc) Hinal!ente, $ fuera $a de las enfer!edades, pero en otro supuesto de un foco de peligro generado por la naturale"a, $ que, para que se hubiera !antenido dentro del riesgo per!itido, debera haber sido abordado con deter!inadas !edidas de precauci%n, o!itidas por los responsables del caso concreto, la 8udiencia *rovincial de Calencia, en su sentencia (no publicada) de /( de octubre de 1DD3 (caso presa de ;ous), asi!is!o entra en consideraciones sobre lo que habra sucedido si, durante el ins%lito te!poral de agua que estaba descargando sobre el e!balse, se hubieran aplicado aquellas !edidas de precauci%n, esto es, si se hubieran abierto las co!puertas, conclu$endo lo siguiente: 7no puede esti!arse probada la inevitabilidad del resultado sobrevenido, al no poder considerarse acreditado que de haberse actuado nor!ativa!ente $ de haberse aperturado de for!a cuidadosa $ diligente todas las co!puertas de los ele!entos !ecnicos del siste!a de desagSe de la presa, igual!ente, se hubiese subseguido el !is!o resultado7 (destacados a5adidos). dd) 9os ra"ona!ientos de estas tres sentencias, en la lnea de la doctrina do!inante de requerir, en la co!isi%n por o!isi%n i!prudente $ para la i!putaci%n del resultado, que la acci%n o!itida hubiera i!pedido la lesi%n tpica, ponen clara!ente de !anifiesto hasta qu punto es irresoluble la tarea. 9os ;ribunales no pueden retrotraer los aconteci!ientos al !o!ento en que el ni5o con el grave trau!atis!o craneal fue (des)atendido por el !dico de guardia, para co!probar si, de haberse iniciado entonces el trata!iento !dico adecuado, las consecuencias habran sido distintas, co!o no pueden, ta!poco, dar !archa atrs en el tie!po $ poder co!probar as si, intervenido quir#rgica!ente a tie!po el enfer!o de peritonitis, podra haber salvado o no la vida, co!o no pueden, final!ente, reconstruir, de !anera idntica a la que tena antes de su derru!ba!iento, la presa de ;ous, volver a repetir 4$ con la !is!a intensidad4 el fen%!eno at!osfrico de la 7gota fra7 $ el te!poral de agua que desencaden%, para apreciar entonces si abriendo las co!puertas aqulla se habra des!oronado o no. =o pueden& pero ta!poco tienen por qu hacerlo. *ues no se ve la ra"%n por la cual ha$ que e'igir en el delito de co!isi%n por o!isi%n i!prudente unos requisitos que no se piden para el delito de acci%n: si para la i!putaci%n de la !uerte i!prudente a la venta de un producto venenoso en el que no aparece ninguna indicaci%n sobre su to'icidad es irrelevante el hecho de que, aunque se hubiera entregado con la etiqueta preceptiva, tal ve" se habra producido ta!bin el !is!o resultado, i!portando

#nica!ente que el foco de peligro (producto t%'ico), por enci!a del riesgo per!itido a consecuencia de una acci%n negligente (venta sin aquella etiqueta regla!entaria), ha$a causado efectiva!ente la !uerte del consu!idor, entonces en los tres casos jurisprudenciales de o!isi%n que acaba!os de e'poner lo #nico relevante para i!putar el resultado debe ser que tres focos de peligro (trau!atis!o craneal, peritonitis, te!poral de agua que se derra!a sobre una presa), por enci!a del riesgo per!itido a consecuencia de la no aplicaci%n de !edidas de precauci%n (vigilancia !dica del trau!atis!o, intervenci%n quir#rgica del enfer!o de peritonitis, apertura de las co!puertas de desagSe), han causado efectiva!ente $ sin duda los correspondientes resultados tpicos. (. 9os controles del foco de peligro El legislador, co!o he!os se5alado anterior!ente, bien se resigna con los focos de peligro, porque vienen generados por la naturale"a, bien incluso los pro!ociona, porque son necesarios para el desarrollo $ para el progreso de la sociedad. *ero se resigna con ellos o los pro!ociona s%lo en tanto $ en cuanto se !antienen dentro del riesgo per!itido, $ para alcan"ar ese objetivo prev que deter!inadas personas apliquen !edidas de precauci%n, por lo que si aqullas per!anecen inactivas $ el foco sobrepasa entonces ese riesgo per!itido causando un resultado tpico, esa abstenci%n integrar una co!isi%n por o!isi%n i!prudente, $a que el responsable nor!ativo de la conversi%n del peligro de lcito en prohibido ser natural!ente quien estaba encargado de controlar que ello no sucediera. El control puede ser, por una parte, en origen, cuando se establece para conseguir que el foco de peligro sea puesto en funciona!iento dentro de los l!ites del riesgo per!itido. K puede ser, ta!bin, posterior, cuando se enco!ienda a deter!inadas personas la aplicaci%n de !edidas de precauci%n para evitar que, a consecuencia, por eje!plo, del deterioro natural de las cosas o de un co!porta!iento fortuito, i!prudente o incluso doloso de un tercero, el foco, despus de haber sido puesto en funciona!iento, rebase el nivel de peligro jurdica!ente tolerado. a) )ontroles en origen aa) )on el control en origen del foco de peligro cuando va a ser puesto en funciona!iento nos he!os encontrado $a en varios de los supuestos con los que he!os estado operando a lo largo de este artculo: la venta de un producto t%'ico, la transfusi%n de sangre a un paciente, la e'cavaci%n de una "anja o la entrega a las operarias de un deter!inado !aterial, todos esos focos de peligro requieren jurdica!ente la aplicaci%n de unas !edidas de precauci%n para que puedan entrar en actividad. )uando el responsable de adoptar las !edidas es la !is!a persona que, posterior!ente, pone en circulaci%n el producto, co!o sucede en el caso de los 7pelos de cabra7 (ver supra, nota /D), entonces, $ co!o $a se ha indicado (supra ??.)./.a), si las !edidas de precauci%n no se aplican, no esta!os ante un delito de o!isi%n, sino ante uno de acci%n& pues esa inactividad previa s%lo puede ser concebida co!o una 4penal!ente irrelevante4 o!isi%n de !edidas de precauci%n sin !s, pero no co!o una o!isi%n de evitar que un co!porta!iento hu!ano cause, !ediante un foco de peligro no per!itido, un resultado tpico& pues co!o el propietario de la fbrica de cepillos sigue !anteniendo el control del producto peligroso despus de no haberlo desinfectado, la causa de que ste llegue a las operarias, $ produ"ca su !uerte, no es aquella inactividad 4que obvia!ente no puede ser entendida co!o la o!isi%n del fabricante de evitar su propio co!porta!iento posterior activo4, sino la entrega efectiva de los 7pelos de cabra7 cu$a !anipulaci%n condiciona los resultados tpicos. bb) 9a situaci%n vara cuando el control en origen est asignado a otras personas distintas de las que (con obligaci%n asi!is!o de controlar el foco de peligro, o sin esa obligaci%n) ponen a aqul 4!ediante un co!porta!iento activo4 en circulaci%n. En tal caso, los encargados de aplicar las !edidas de precauci%n (por eje!plo, responsables de un hospital que no co!pran el instru!ental necesario ni dan las instrucciones precisas para que se efect#e el test anti46?D8 del plas!a que se va a transfundir, encargados de controlar que las conservas o el agua !ineral no salgan deteriorados de las plantas de envase) que no cu!plen con su deber, responden, en co!isi%n por o!isi%n, de los resultados tpicos 4!uerte, lesiones4 causados a, respectiva!ente, enfer!os o consu!idores, $a que nor!ativa!ente, $ a consecuencia de su inactividad, son los responsables de que el foco de peligro causante del !enoscabo de bienes jurdicos ha$a rebasado el riesgo per!itido. 9os que en #lti!a instancia $ !ediante una acci%n causan !aterial!ente el resultado tpico respondern de ste s%lo en el caso de que ta!bin estuvieran obligados a controlar, por su parte, el foco, algo que no sucede en ninguno de los dos eje!plos que acaba!os de e'poner: si no concurren circunstancias e'cepcionales, ni el !dico que transfunde tiene por qu desconfiar 4ni, consiguiente!ente, revisar4 la sangre que le proporciona el 6ervicio de @e!atologa de un

hospital, ni el dependiente de la tienda de ultra!arinos est obligado ta!poco a controlar el contenido de las conservas $ del agua !ineral que vende, entre otras ra"ones, porque si, para co!probar si estaba o no deteriorado su contenido, tuviera que abrir cada una de las latas o desprecintar todas las botellas de agua !ineral que su!inistraba a sus clientes, auto!tica!ente convertira en inservible su !ercanca $ en inviable la e'plotaci%n de su negocio. b) 9os controles posteriores Gna ve" que el foco se ha generado, bien por accidente, bien por una actividad hu!ana, $ para !antenerlo dentro del riesgo per!itido, se establecen servicios de vigilancia que pueden clasificarse, en funci%n de la !a$or o !enor peligrosidad del foco $ sin ni!o de ser e'haustivos, en per!anentes, peri%dicos o facultativos. aa) )ontroles per!anentes )uando el foco encierra un alto e ininterru!pido peligro de e'ceder del riesgo per!itido, el control que se establece tiene carcter per!anente. 8l !dico4anestesista, por eje!plo, le corresponde un control continuo sobre el peligro al que est e'puesto un paciente objeto de una intervenci%n quir#rgica& por ello, si el facultativo 4por desatenci%n o porque, co!o sucede la !a$or parte de las veces en las que el ;6 se ha ocupado de estos supuestos ,3 . se ausenta para atender a otro enfer!o4 deja de aplicar la oportuna !edida de precauci%n, bien en quir%fano, bien cuando el operado se encuentra todava inconsciente en la 6ala de Despertar, $, a consecuencia de ello, el foco entra en la esfera de lo prohibido causando un resultado tpico de !uerte o lesiones, aqulla o stas les sern i!putables a ttulo i!prudente en co!isi%n por o!isi%n. 8de!s del que acaba!os de e'poner, pueden !encionarse, co!o ulteriores eje!plos de obligaci%n de control per!anente, aqul al que estn so!etidas las centrales nucleares ,1 .$ el que se ejerce por los controladores areos sobre el trfico de los aeropuertos ,/ . En todos estos casos son fciles de construir, nueva!ente, supuestos en los que la equivalencia valorativa entre acci%n $ o!isi%n aparece evidente: el controlador responder por i!prudencia de las consecuencias de un accidente areo, $ con toda justicia, tanto si aqul tiene su origen en la instrucci%n equivocada que le dio (acci%n) al piloto del avi%n siniestrado, co!o en la no (o!isi%n) advertencia de que e'ista un obstculo con el que posterior!ente colision% el avi%n. bb) )ontroles peri%dicos 8 diferencia de los supuestos que acaba!os de e'a!inar, otras veces el foco no presenta una a!ena"a continuada de convertirse en prohibido, por lo que son suficientes revisiones peri%dicas (!s o !enos espaciadas en el tie!po, en funci%n de la !a$or o !enor tendencia del foco a desequilibrarse) para co!probar que se !antiene estable!ente dentro del riesgo per!itido. De acuerdo con ello, se establecen controles peri%dicos para asegurar que no se ha rebasado el riesgo per!itido, o, en su caso, $ si en el intervalo entre los controles preceptivos lo ha rebasado, para reintegrarlo al nivel autori"ado !ediante la aplicaci%n de !edidas de precauci%n, revisiones que pueden tener, seg#n la naturale"a del foco $ por !encionar s%lo unos eje!plos significativos, una periodicidad diaria 4as, para los anda!ios en los trabajos de construcci%n ,( . $ para las entibaciones en la e'cavaci%n de po"os, "anjas, galeras $ si!ilares ,- ., o anual 4as, para los locales de espectculos bajo la vigencia del Iegla!ento de Espectculos *#blicos, aprobado por Frden de ( de !a$o de 1D(,,,4, o bianual 4as, para los ascensores instalados en edificios industriales $ lugares de p#blica concurrencia ,B ., o cuatrienal 4as, para los ascensores instalados en edificios de !s de veinte viviendas o con !s de cuatro plantas servidas ,E .. cc) )ontroles facultativos 9os controles facultativos 4atribuidos, por lo general, a las 8d!inistraciones central, auton%!icas o !unicipales4 suelen tener por objeto focos de peligro que se encuentran bajo la dependencia directa de particulares, quienes son, por consiguiente, los pri!eros responsables de que aqul no sobrepase, por acci%n o por o!isi%n, el riesgo per!itido. )on la superposici%n de una vigilancia ad!inistrativa se intentan alcan"ar dos objetivos: en pri!er lugar, que ante la a!ena"a per!anente de una eventual inspecci%n, los particulares, por el te!or a ser sancionados (nor!al!ente, con carcter ad!inistrativo ,0 ., adopten las !edidas de precauci%n previstas& $, en segundo lugar, que en aquellos supuestos en que una inspecci%n efectiva!ente reali"ada ponga de !anifiesto esa infracci%n de las nor!as de diligencia, las irregularidades sean corregidas, reconduciendo entonces la 8d!inistraci%n el peligro a los l!ites jurdica!ente tolerados. *ero a la vista de la !ultitud de focos de peligro e'istentes que caen dentro de las revisiones facultativas, lo que natural!ente no se puede e'igir es que los inspectores tengan el don de adivinar el futuro $ que inspeccionen, precisa!ente, aquel foco de peligro del que se va a derivar

un accidente i!prudente: los controles facultativos, co!o su propio no!bre indica, establecen una facultad, pero no una obligaci%n de control, por lo que, en abstracto, ta!poco pueden funda!entar un delito i!prudente de co!isi%n por o!isi%n: no se puede hacer responsable, por eje!plo, de un delito i!prudente por o!isi%n al guardia civil de trfico de la co!andancia !s pr%'i!a, por no estar presente justa!ente en el tra!o de la carretera donde, por la noche, circulaba un vehculo con los faros apagados que posterior!ente provoc% un accidente. En consideraciones de esta naturale"a se bas% la sentencia (no publicada) de la 6ecci%n B: de la 8udiencia *rovincial de adrid de /3 de abril de 1DD- (caso 78lcal /37, ver supra ???.)./.b) para absolver al 4en el !o!ento de los hechos)oncejal de 6eguridad del 8$unta!iento de adrid, E!ilio >arca @orcajo& pues cierta!ente que el servicio !unicipal de prevenci%n de incendios tena, de acuerdo con el art. -B.- del Iegla!ento >eneral de *olica de Espectculos *#blicos $ 8ctividades Iecreativas, de 1D0/, facultades para inspeccionar locales de espectculos (7 los servicios tcnicos !unicipales podrn reali"ar cuantos reconoci!ientos $ visitas de inspecci%n consideren necesarios para co!probar las condiciones de seguridad e higiene $ el funciona!iento de instalaciones $ servicios +de las instalaciones destinadas a espectculos o actividades recreativas.7) ,D . pero teniendo en cuenta que en adrid e'isten !s de (33.333 locales dedicados a esas actividades (discotecas, cines, teatros, bares, cafeteras, etc.) lo que obvia!ente le era i!posible al )oncejal era adivinar que uno de ellos, en concreto, la discoteca 78lcal /37, no cu!pla con las nor!as de prevenci%n de incendios, que, ade!s, iba a arder, $ que el incendio se iba a producir precisa!ente en la !adrugada del 1E de dicie!bre de 1D0(, por lo que tendra que haber ordenado que se girase una inspecci%n antes de esa fecha B3 . De acuerdo ta!bin con estos criterios, la sentencia del ;6 de /B de !ar"o de 1DD-, 8. /,DD, absuelve al ;eniente de 8lcalde $ al Lefe de la *olica 9ocal del 8$unta!iento de )%rdoba del incendio $ de las !uertes i!prudentes de las personas que perecieron abrasadas, que les haban sido i!putadas a aqullos, en co!isi%n por o!isi%n, por la 8udiencia *rovincial. Usta haba funda!entado su sentencia condenatoria en que los dos acusados no haban intervenido para retirar unos coches !al aparcados en una va peatonal, $ en que, con ello, habran 7dejado de adoptar la !s !ni!a !edida para evitarlo +el estaciona!iento prohibido., siendo esto lo que i!pidi% el paso de los vehculos de bo!beros, lo que origin% un retraso deter!inante, de for!a alta!ente decisiva del falleci!iento de las vcti!as +que estaban dentro del edificio incendiado.7. 9a sentencia de la 8udiencia de )%rdoba desconoce que siendo, co!o es, facultativo el control !unicipal de los coches !al estacionados, no se entiende sobre qu base la polica local, de entre los cientos o los !iles de vehculos incorrecta!ente aparcados aquella noche en )%rdoba, tena la obligaci%n de co!probar aqullos que 4co!o s%lo pudo ponerse de !anifiesto a posteriori4 iban a dificultar el paso de los bo!beros que iban a acudir a apagar un incendio justa!ente en aquel edificio de la ciudad. )o!o afir!a con toda ra"%n el ;6, al casar la sentencia de instancia, 7lo que se les i!puta +al ;eniente de 8lcalde $ al Lefe de la *olica local. es una o!isi%n7, $ sta e'ige (lo que el ;ribunal de instancia, porque el control era facultativo, fue incapa" de funda!entar) 7establecer cul era el deber de cuidado especfico infringido7. dd) Iesu!en 9a e'istencia (autori"ada) de focos de peligro requiere !uchas veces, para que stos no rebasen el riesgo per!itido, la creaci%n de instancias de control encargadas de !antener a aqullos dentro de los l!ites jurdica!ente tolerados. 8 la persona que incu!ple su obligaci%n de controlar originaria o posterior!ente (de for!a per!anente o peri%dica) el foco, entrando ste en la esfera del riesgo prohibido $ causando un resultado tpico, se le i!putar ese resultado en co!isi%n por o!isi%n, debido a que es ella la responsable nor!ativa (de haberse adoptado las !edidas de precauci%n o!itidas, el foco habra seguido siendo uno per!itido) de la situaci%n antijurdica creada. 9os controles facultativos, en ca!bio $ en principio, no funda!entan una co!isi%n por o!isi%n: estos controles tienen un carcter !era!ente preventivo4general para conseguir, en lo posible, que, !ediante la a!ena"a de una eventual (pero no preceptiva) inspecci%n, los responsables directos del foco (por lo general, personas particulares) apliquen las !edidas de precauci%n necesarias para que no traspase los l!ites de riesgo tolerado. *ero a los inspectores (por lo general, funcionarios de la 8d!inistraci%n) encargados de los controles facultativos no les corresponde la (i!posible) !isi%n de adivinar, de entre la !ultitud de focos so!etidos a su co!petencia, cul va a ser aqul que precisa!ente se va a desestabili"ar $ que, por consiguiente,

habra que revisar: co!o este dato s%lo se pone de !anifiesto a posteriori, por ello ta!poco puede convertir lo que es una !era facultad en una obligaci%n de control de ese foco especfico. 5. A1&.*A2 #'*2)-E,A#)'*E2 2'B,E 1A #'M)2)/* 4', 'M)2)/* E* &E*E,A1 Gna ve" deter!inadas las caractersticas de la co!isi%n por o!isi%n i!prudente $ e'plicado el funda!ento de por qu, cuando aqullas concurren, equivale real!ente a una acci%n, hasta el punto de que, con los criterios que he!os establecido, los co!porta!ientos i!prudentes activos $ pasivos aparecen co!o nor!ativa!ente interca!biables, podra!os concluir el presente artculo, $a que ha quedado cubierto el estudio de los te!as enunciados en su ttulo: causalidad, o!isi%n e i!prudencia. *ero las consecuencias que se e'traen de los principios a los que he!os llegado en las pginas anteriores van, natural!ente, !s all de la estricta o!isi%n i!prudente i!propia, $, por ello, no quiero ter!inar este trabajo sin hacer algunas breves consideraciones sobre la co!isi%n por o!isi%n en general. 8. 9a reducci%n de la co!isi%n por o!isi%n a los supuestos de vigilancia de un foco de peligro pree'istente )o!o al lector no le habr pasado inadvertido, hasta ahora he evitado utili"ar, en lo posible, la e'presi%n garante. Ello obedece a que el !bito de los posibles sujetos activos de una co!isi%n por o!isi%n, de acuerdo con la tesis que aqu se !antiene, es !ucho !s restringido que el de la teora do!inante. ientras que para sta garante, $, consiguiente!ente, persona a la que le es i!putable el resultado sobrevenido co!o si lo hubiera causado !ediante una acci%n, lo es quien est obligado e'trajurdico4penal!ente a velar por la integridad de un inters penal!ente protegido, independiente!ente de que ste sea lesionado co!o consecuencia de la desestabili"aci%n de un foco de peligro o de una a!ena"a repentina para el bien jurdico no reconducible a un foco de peligro pree'istente (la !ujer sufre de i!proviso un infarto o va a ser asesinada, $ el !arido no interviene) B1 . en !i opini%n s%lo en el pri!er caso esta!os ante una o!isi%n i!propia, !ientras que en el segundo el o!itente s%lo responder, en su caso, de una o!isi%n propia de los arts. -0D ter o ((0 bis. De todas for!as, !i concepci%n de foco de peligro no coincide e'acta!ente 4co!o he!os visto $a (?C.D./.b) $ volvere!os a ver infra D4 con la de 8r!in V8GH 8== B/ . considero que e'iste una fuente de peligro capa" de generar una co!isi%n por o!isi%n si el vigilante (o garante) no aplica las !edidas de precauci%n preceptivas, tanto cuando se trata de una fuente que puede !enoscabar bienes jurdicos en principio indeter!inados (la no bajada de las barreras en un paso a nivel puede suponer la !uerte o lesiones de cualquier ocupante de un auto!%vil que va$a a cru"ar cuando pasa el tren), co!o cuando se trata de un bien jurdico deter!inado 4aqu discrepo del concepto de V8GH 8== de fuente de peligro4 que, por su desa!paro, se ha convertido en una fuente de peligro que e'ige protecci%n (un ni5o peque5o es una fuente de peligro para s !is!o que debe ser vigilada, por eje!plo, dndole de co!er, $a que l es incapa" de ali!entarse). <. 9a co!isi%n por o!isi%n co!o constancia de que un foco de peligro desestabili"ado ha causado el resultado 9a reducci%n de la posici%n de garante funda!entadora de una co!isi%n por o!isi%n a los supuestos de vigilancia de una fuente de peligro trae consigo que, en contra ta!bin de la doctrina do!inante, la i!putaci%n del resultado al o!itente no se haga depender $a del recurso a procesos causales hipotticos, por definici%n $ porque no han sucedido en la realidad, i!posibles de deter!inar: la pregunta a for!ular no es $a si la acci%n o!itida hubiera (con !a$or o !enor probabilidad) evitado el resultado, sino si consta que una inactividad 4al no haberse aplicado una !edida de precauci%n preceptiva4 ha transfor!ado (nor!ativa!ente) un foco de peligro de per!itido en prohibido, $ si consta igual!ente que ese foco de peligro (ilcito $a) ha causado !aterial!ente el resultado. ). 9a sustituci%n de la f%r!ula de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado por la de que hubiera dis!inuido el riesgo de lesi%n En parte co!o consecuencia del callej%n sin salida al que conduce la f%r!ula adaptada a la co!isi%n por o!isi%n de la conditio sine qua non 4que, co!o he!os visto (?C.8.(), nunca puede ofrecer la certe"a, sino, en el !ejor de los casos, una altsi!a probabilidad de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado4, un sector !inoritario de la doctrina B( .ha decidido, aparente!ente, hacer de la necesidad virtud $ sustitu$e el requisito de que la acci%n o!itida, con una probabilidad ra$ana en la seguridad, hubiera evitado el resultado por el de que la acci%n o!itida hubiera dis!inuido el peligro de lesi%n del bien jurdico, aplicando

este principio tanto a los casos de garante por vigilancia de fuente de peligro co!o de protecci%n de un bien jurdico concreto. Esta teora, que per!ite funda!entar consecuente!ente, sin las contradicciones de la doctrina do!inante, por qu el !arido que no au'ilia a la !ujer enfer!a o que va a ser asesinada responde de un delito consu!ado contra la vida en co!isi%n por o!isi%n (en a!bos supuestos la acci%n de au'iliar o!itida por el c%n$uge habra dis!inuido el peligro de falleci!iento de la esposa), $ que, en cierto !odo, supone una transposici%n al delito de o!isi%n de la teora de IFA?= del au!ento del riesgo B- . ha sido co!batida por la doctrina do!inante con la objeci%n de que, por una parte, es inco!patible con el principio in dubio pro reo $ de que, por otra, convierte contra lege! a todos los delitos de lesi%n en delitos de peligro (o a los que, co!o !ucho, deberan ser frustrados en consu!ados) B, . K ha sido co!batida con ra"%n. )o!o tanto 6;I8;E=WEI;@ co!o IGDF9*@? parten, con la doctrina do!inante, de que e'iste una co!isi%n por o!isi%n (i!prudente o dolosa), independiente!ente de si el 7garante7 es el vigilante de una fuente de peligro o de si s%lo le incu!be 4sin foco de peligro pree'istente4 un deber genrico e'trapenal de velar por un deter!inado bien jurdico, en este #lti!o caso i!putaran el resultado a quien no au'ilia a un pariente repentina!ente enfer!o, con tal de que la acci%n o!itida (de au'ilio) hubiera dis!inuido el peligro de lesi%n. *ero si el criterio !s estricto de la doctrina do!inante de la probabilidad ra$ana en la seguridad no consigue superar la objeci%n de que esa o!isi%n no puede equivaler a una acci%n 4porque en sta se e'ige la absoluta seguridad causal, no bastando la creaci%n de un !ero riesgo para el bien jurdico, si no consta que ese peligro es el que ha dese!bocado en una lesi%n4 (ver supra, ?C.8.(), con !a$or !otivo habr que negar la equiparabilidad con un delito de acci%n en la o!isi%n de aquellas acciones que #nica!ente hubieran dis!inuido el riesgo de producci%n del resultado, esto es, que ni siquiera llegan a alcan"ar el nivel de que lo hubieran i!pedido con una altsi!a probabilidad. D. El delito doloso de co!isi%n por o!isi%n =atural!ente que ta!bin e'isten delitos dolosos de co!isi%n por o!isi%n. *ero co!o en los delitos i!prudentes, la cuasicausalidad de la o!isi%n i!propia dolosa no puede consistir ta!poco en la hip%tesis 4!s o !enos probable4 de que la acci%n o!itida hubiera evitado el resultado, sino que ha$ que e'igir 4al igual que en el delito doloso de acci%n4 la seguridad de que, co!o consecuencia nor!ativa de la desestabili"aci%n, por inactividad, de un foco de peligro, ste ha$a dese!bocado con seguridad (aspecto objetivo) $, en este caso, intencionada!ente (aspecto subjetivo del tipo doloso) en un resultado tpico. De lo e'puesto se sigue una drstica reducci%n, frente a la doctrina do!inante, del !bito de los delitos dolosos de o!isi%n i!propia, en cuanto que quedan al !argen de stos $ s%lo pueden ser sancionados, en su caso, co!o una o!isi%n propia, todos aquellos supuestos en los que el o!itente no est al cuidado de una fuente de riesgo, producindose el resultado por una a!ena"a s#bita para un deter!inado bien jurdico cu$a lesi%n no era previsible, por lo que nadie estaba previa!ente encargado de vigilar un e' ante ine'istente foco de peligro. El delito doloso de acci%n contra la vida consiste en que, por eje!plo $ !ediante un disparo, la !ujer o el hijo condicionan con toda seguridad la !uerte de, respectiva!ente, el esposo o el padre, quedando descartada la i!putaci%n del resultado si e'iste la !ni!a duda sobre si la conducta ha influido cientfico4natural!ente en el resultado (ver supra, ?C.8./). *or ello, $ paralela!ente, no puede equivaler a esa acci%n 4por eje!plo $ para acudir a dos casos $a conocidos $ paradig!ticos de co!isi%n por o!isi%n para la doctrina do!inanteuna inactividad consistente en no intervenir para proteger al !arido o al padre de un infarto o frente a un delito contra la vida que va a co!eter un tercero, $a que no se puede tener la seguridad de si la acci%n o!itida hubiera evitado o no el resultado letal. 6i no concurren circunstancias e'cepcionales a las que luego !e referir, los !ie!bros que conviven dentro de una fa!ilia no pueden ser considerados co!o, por as decirlo, 7focos de peligro andantes7, al borde de una desestabili"aci%n que debera ser contrarrestada en cualquier !o!ento con una !edida de precauci%n, $ necesitados, por ello, de una vigilancia especial enco!endada a otros parientes: si la !uerte de uno de ellos se produce a consecuencia de un ataque al cora"%n, a ste habr que reconducir el falleci!iento $ la o!isi%n de au'ilio de sus fa!iliares no pasar de ser un co!porta!iento pasivo que tal ve" 4pero no con seguridadhubiera evitado el resultado, ni pasar de ser, con ello, una o!isi%n propia& pero esa inactividad no puede entenderse 4lo que sera necesario para funda!entar una co!isi%n por o!isi%n $, con ello, la i!putaci%n del resultado4

co!o la o!isi%n de una !edida de precauci%n desestabili"adora de un foco de peligro pree'istente que ha dese!bocado en una !uerte. 9a anterior conclusi%n, alcan"ada sobre la base de los criterios de identidad que hacen plausibles la equiparaci%n de una o!isi%n a una acci%n, se ve confir!ada ta!bin con consideraciones de otra naturale"a. *or una parte $ lingSstica!ente, porque de la esposa que no reacciona ante una grave $ repentina enfer!edad del !arido no se puede decir, ra"onable!ente, que lo ha 7!atado7 4lo ha 7!atado7 la enfer!edad4, lo que, desde el punto de vista del principio de legalidad, hace i!posible subsu!ir ese co!porta!iento pasivo en el art. -3, que requiere 7!atar al c%n$uge7& $ por otra parte $ valorativa!ente, porque obvia!ente no es lo !is!o 4$, por consiguiente, a!bos casos no pueden ser sancionados indiferenciada!ente con la pena de reclusi%n !a$or prevista para el parricidio4 el co!porta!iento activo de la !ujer que pega un tiro al !arido $ el pasivo de aprovechar la circunstancia inesperada de una enfer!edad s#bita para ver si, as, puede liberarse del c%n$uge al que aborrece. De lo e'puesto se deduce que #nica!ente e'iste una co!isi%n por o!isi%n dolosa cuando el encargado de vigilar un foco de peligro pree'istente, !ediante la ausencia de una !edida de precauci%n que le incu!be, lo desestabili"a intencionada!ente condicionando dicho foco con toda seguridad el resultado tpico. De acuerdo con ello $ por eje!plo, responder a ttulo de dolo, por los eventuales resultados de !uerte, lesiones o da5os producidos, el guarda de paso a nivel que, para provocar el accidente, no baja las barreras antes del paso del tren, $ a ttulo de dolo ta!bin el anestesista que, con intenci%n de causar la !uerte del paciente, per!anece i!pasible, sin hacer nada para a$udarle, cuando advierte en la pantalla del !onitor que estn surgiendo co!plicaciones: en todos estos supuestos la ausencia de una !edida de precauci%n preceptiva ha transfor!ado, en estos casos dolosa!ente, un foco de peligro de per!itido en prohibido, siendo ste el causante, con toda seguridad, del resultado tpico. ;a!bin dentro del !bito fa!iliar pueden darse delitos dolosos de co!isi%n por o!isi%n& pero no co!o consecuencia de un deber genrico e'trapenal (co!o, por eje!plo, los establecidos en los arts. BE $ B0 del )%digo )ivil BB . de velar por parientes adultos $ hasta entonces no e'puestos a riesgo alguno. 9a o!isi%n i!propia surge aqu cuando el pariente que ha$a resultado lesionado o !uerto, co!o tal, constitu$e o se ha convertido en un foco de peligro, a consecuencia de su in!adure", de una enfer!edad pree'istente o de cualquier otra circunstancia. 8s, los ni5os, al no poder valerse por s en absoluto (o s%lo li!itada!ente, en funci%n de la edad), constitu$en un foco de peligro para ellos !is!os o para los de!s que tiene que ser contrarrestado con !edidas de precauci%n enco!endadas a las personas !s cercanas. )uando nace, el ni5o, natural!ente, no se puede ligar a s !is!o el cord%n u!bilical, por lo que si la !adre es la #nica persona que asiste al parto $ no lo anuda, al no haber aplicado una !edida de precauci%n, responder de la !uerte en co!isi%n por o!isi%n intencionada o i!prudente!ente, seg#n que la inactividad que ha desestabili"ado al foco de riesgo (al recin nacido co!o tal) se ha$a llevado a cabo dolosa o culposa!ente& despus del naci!iento, los hijos, que durante un perodo prolongado de tie!po $ por eje!plo, ni se pueden ali!entar a s !is!os, ni saben !anejarse en una ba5era, ni tienen ta!poco capacidad para detectar la e'istencia $ la gravedad de posibles enfer!edades, siguen constitu$endo, por ello, un foco de peligro, $ si ste se ve desestabili"ado por una ausencia de las correspondientes !edidas destinadas a contrarrestar el riesgo (no se les da de co!er, no se les incorpora en la ba5era en la que se acaban de su!ergir, no se avisa al !dico $ se les deja !orir de una !eningitis), a la persona encargada en cada !o!ento del control (a la !adre, al abuelo, a la ni5era) le ser i!putable la !uerte sobrevenida intencional o i!prudente!ente, seg#n que la o!isi%n sea reconducible a una voluntad dolosa o a una actitud negligente. *ero no s%lo los ni5os, ta!bin los parientes adultos pueden convertirse en focos de peligro, cuando por la edad o las enfer!edades entran en una situaci%n de desa!paro que e'ige la vigilancia $ la aplicaci%n, en su caso, de !edidas de precauci%n. En consecuencia, responde de un parricidio doloso en co!isi%n por o!isi%n la esposa que, ante un foco de peligro pree'istente enco!endado a su vigilancia 4un !arido enfer!o4 le abandona durante seis das, producindose la !uerte de ste BE . *ero la i!putaci%n del resultado no se produce co!o consecuencia de un deber e'trapenal genrico establecido en los arts. BE $ B0 )) que funda!entara en todo caso 4aun ante la presencia de una enfer!edad repentina4 un delito de co!isi%n por o!isi%n (as, la doctrina do!inante), sino sobre la base de una obligaci%n especfica de vigilancia 4en este

supuesto: del !is!o objeto !aterial del delito que, por su enfer!edad, se habra convertido en s en un foco de peligroque no se diferencia en nada de la atenci%n que, por eje!plo, debe prestar un !dico al paciente que tiene a su cuidado, dependiendo en todos estos casos la responsabilidad dolosa o culposa por la lesi%n sobrevenida del !a$or o !enor riesgo creado con la ausencia de las !edidas de precauci%n $ de la conciencia que tuviera el o!itente del riesgo objetivo real!ente e'istente. *ero con todo ello !e alejo cada ve" !s del objeto que quera tratar en el presente trabajo: esa, la co!isi%n por o!isi%n dolosa, es otra historia, que espero poder contarles !u$ pronto.

*otas 6 #atedr7tico de -erecho penal de la .ni8ersidad #omplutense de Madrid. 1. El origen de este trabajo est en la ponencia que, con el ttulo 79a relaci%n de causalidad en la o!isi%n7, desarroll en un curso que dirig sobre 79a co!isi%n por o!isi%n7, dentro del *lan =acional de Hor!aci%n de Lueces $ agistrados, que se celebr% en adrid entre los das 1( $ 1, de junio de 1DD-. )o!o el auditorio estaba e'clusiva!ente co!puesto por !ie!bros de la judicatura $ del inisterio Hiscal, de ah que el presente artculo se ocupe preferente!ente de las consecuencias prcticas de !i concepci%n de la co!isi%n por o!isi%n, que el !aterial utili"ado sea predo!inante!ente jurisprudencial $ que la literatura cientfica ha$a quedado prctica!ente !arginada de las notas a pie de pgina. *ara una e'posici%n cientfica $ jurisprudencial !ucho !s a!plia de los proble!as que aqu se tratan $ de otros de la o!isi%n, re!ito al lector a una !onografa !a sobre El delito de o!isi%n, de pr%'i!a publicaci%n. /. 6obre los ele!entos que deben entrar en ese pron%stico e' ante, cfr. >? <EI=8;, Delitos cualificados por el resultado $ causalidad, adrid, 1DBB (ha$ rei!presi%n de 1DD3), pp. (1 $ siguientes. (. )fr., por todas, la sentencia de E de julio de 1DD(, Iepertorio de Lurisprudencia 8ran"adi +8.. B3,E: la 7si!ple causalidad !aterial, regida por el principio de la equivalencia de condiciones7. -. 6obre el pensa!iento de E=>?6)@, cfr. >? <EI=8;, Delitos cualificados por el resultado, cit., pp. 1/141/( $ 1-1. ,. Ieciente!ente se han publicado en castellano dos e'celentes libros sobre la i!putaci%n objetiva: uno, de !i discpula, 8I;X=EY E6)8 ?998 (9a i!putaci%n objetiva del resultado, adrid, 1DD/), $ el otro, de IEKE6 89C8I8DF (?!putaci%n objetiva, 6anta He de <ogot, 1DD-). En la jurisprudencia cfr. s%lo la sentencia del ;6 de /1 de dicie!bre de 1DD(, 8. D,D0: la 7doctrina de la equivalencia sirve tan s%lo para asentar en pri!er tr!ino la relaci%n causal derivada de 9e$es naturales $ de la e'periencia cientfica, a la que ha$ que aplicar un pri!er correctivo, $a no de la culpabilidad co!o antes se pretenda, sino de carcter nor!ativo, que no es otro que la relevancia jurdico4penal obtenida del tipo correspondiente o conducta ajustada al tipo, de donde se obtiene la i!putaci%n objetiva, con base en el riesgo creado $ en el fin de protecci%n de la nor!a7. B. 6obre el caso Cinader, cfr. >? <EI=8;, Ielaci%n de causalidad en la e'igencia de responsabilidades penales con !otivo del ejercicio del derecho a la libre e'presi%n de las ideas (el caso Cinader), Estudios de Derecho penal, (: ed., 1DD3, pp. D/4DB. E. Doctrina do!inante (en contra, sin e!bargo $ por eje!plo, ;FE*E9, VausalitZt und *flicht[idrig\eits"usa!!enhang bei! fahrlZssigen Erfolgsdeli\t, <erln, 1DD/, pp. D( $ ss.). En la ciencia, cfr., por todos, LE6)@E)V, 9ehrbuch des 6trafrechts. 8;, -: ed., <erlin, 1D00, p. ,,D& en la jurisprudencia cfr., por todas, la sentencia del ;6 de 1 de junio de 1DD/ (,/3(): 79as o!isiones carecen de efecto causal: la nada, nada causa7. 0. 9a distinci%n entre acci%n $ o!isi%n sobre la base del criterio de la aplicaci%n o no4 aplicaci%n de energa tiene su origen en E=>?6)@ (Die VausalitZt als er\!al der strafrechtichen ;atbestZnde, ;Sbingen, 1D(1, p./D& ;un und Gnterlassen. >allas4

D.

13. 11. 1/.

1(. 1-. 1,. 1B. 1E. 10.

1D. /3. /1. //. /(. /-.

Hestschrift, <erlin4=e[ Kor\, 1DE(, pp. 1E3 $ ss.), $ ha encontrado una considerable aceptaci%n en la doctrina posterior. El ;6 se ha ocupado de i!prudencias de guardas de pasos a nivel en las sentencias de /, de abril de 1DB-, 8. //B3, /( de febrero de 1DE3, 8. 133E, / de !ar"o de 1DEE, 8. 00,, /de enero de 1D01, 8. /-3, 1( de junio de 1D01, 8. /B,(, // de abril de 1D0/, 8. /13B, 1B de !a$o de 1D00, 8. (BBB, $ /B de !ar"o de 1DD3, 8. (33E& $ de la de factores de circulaci%n que no accionan a tie!po las agujas de ca!bio, en la sentencia de 11 de !a$o de 1DB0, 8. /--E. 8s el supuesto de hecho de la sentencia (no publicada) de /( de octubre de 1DD3 de la 6ecci%n (: de la 8udiencia *rovincial de Calencia (caso presa de ;ous). 8s el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de /3 de octubre de 1DD(, 8. E013. 8s, entre las innu!erables sentencias, los supuestos de hecho de las de /1 de !ar"o de 1D03, 8. 11BD& /D de abril de 1D03, 8. 1,3,& 13 de !a$o de 1D03, 8. 1D3B& 1( de junio de 1D03, 8. /E,E& E de julio de 1D03, 8. (1((& 13 de octubre de 1D03, 8. (B01& 13 de abril de 1D01, 8. 1B//& E de junio de 1D00, 8. --0D& 1, de !a$o de 1D0D, 8. BE(0& // de dicie!bre de 1D0D, 8. D/- (del to!o de 1DD3)& /B de dicie!bre de 1D0D, 8. DE00& D de abril de 1DD3, 8. (/1B& 1, de julio de 1DD/, 8. B(E,& - de octubre de 1DD(, 8. E/EB. 8 veces los accidentes de trabajo son reconducibles, sin e!bargo, no a una o!isi%n de los encargados, sino a una acci%n i!prudente que desencadena el resultado lesivo en un lugar de trabajo que funciona sin !edidas de seguridad. 8s, por eje!plo, en el supuesto de hecho del auto del ;6 de // de !a$o de 1DD3, 8. /,D3: los procesados 7encargaron a Luan 8. 6. la ejecuci%n de unas obras de i!per!eabili"aci%n de un tejado situado bajo una lona de alta tensi%n carente de protecci%n, que el operario que trabajaba con una regleta !ecnica de ( !etros de longitud toc%, sufriendo una descarga elctrica que deter!in% su falleci!iento in!ediato7& $ en el de la sentencia de /E de abril de 1DD-, 8. ((3-: el encargado de obras 7enco!end%7 el !anejo de la gr#a a una persona ine'perta, $ ello 7provoc% que la gr#a se desplo!ara golpeando a un trabajador que falleci% por shoc\ trau!tico7. 8s el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de ( de !a$o de 1D03, 8. 1033. 8s el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de 10 de novie!bre de 1DD1, 8. D--0. 8s los supuestos de hecho de las sentencias del ;6 de , de !ar"o de 1DB,, 8. 01- $ de 1E de novie!bre de 1D0E, 8. 0,(/, $ de la del ;) 13/J1DD-, de 11 de abril. 8s los supuestos de hecho de las sentencias del ;6 de D de !a$o de 1DBB, 8. /((D, ( de junio de 1DBD, 8. (1B3, /0 de junio de 1D03, 8. (3B-, /0 de !ar"o de 1D0D, 8. /E-B, $ (1 de !ar"o de 1DD(, 8. /,D0. Enjuiciada por la 6ecci%n B: de la 8udiencia *rovincial de adrid en la sentencia (no publicada) de /3 de abril de 1DD-. Hunda!ental!ente: al Iegla!ento de Espectculos *#blicos, aprobado por Frden de ( de !a$o de 1D(,, derogado en parte, al tie!po de los hechos, por el Iegla!ento >eneral de *olica de Espectculos *#blicos $ 8ctividades Iecreativas, aprobado por Ieal Decreto /01BJ1D0/, de /E de agosto, $, por haberse producido el incendio en adrid, a la Frdenan"a *ri!era de *revenci%n de ?ncendios del 8$unta!iento de adrid, de /E de enero de 1DEB. 8s el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de D de !a$o de 1DBB, 8. /((0. 8s los supuestos de hecho de las sentencias del ;6 de , de abril de 1DB0, 8. 1EB/, $ de 13 de !a$o de 1DBD, 8. /E(B. /1 8s los supuestos de hecho de las sentencias del ;6 de B de octubre de 1D03, 8. (BB1, 1/ de julio de 1D0-,8. -3-(, $ (3 de enero de 1D0,, 8. (01. 8s los supuestos de hecho de las sentencias del ;6 de , de !a$o de 1D03, 8. 103B, 1B de junio de 1D03,8. /B/E, /3 de novie!bre de 1D03, 8. -,/(, $ 1, de junio de 1D0,, 8. (31/. Cer infra C.). /- )on la doctrina do!inante, opino que el dolo $ la i!prudencia no son for!as de culpabilidad, sino que integran la parte subjetiva de, respectiva!ente, los tipos dolosos e i!prudentes (cfr. s%lo >? <EI=8;, El siste!a del Derecho penal en la actualidad, Estudios de Derecho *enal, 1DD3, pp. 1E1 $ ss.).

/,. 6obre la unidad natural de acci%n, cfr. >? <EI=8;, El ocasiona!iento de !uerte que e!pie"a co!o asesinato $ acaba co!o ho!icidio, Estudios de Derecho *enal, 1DD3, p. /1B. /B. El criterio de que cuando e'istan dudas sobre si esta!os ante un delito de acci%n o uno de o!isi%n ha$ que dar preferencia a aqul, porque la acci%n es sie!pre !s grave que la o!isi%n, es s%lo plausible sobre la base de los presupuestos de la doctrina do!inante que considera que la co!isi%n por o!isi%n tiene sie!pre !enos entidad desvalorativa que la acci%n. Hrente a ello ha$ que decir que si una o!isi%n no alcan"a en gravedad a la acci%n, entonces es que no puede ser calificada de co!isi%n por o!isi%n $ que, por ello, ha$ que revisar los criterios que !antiene la doctrina do!inante para establecer que una o!isi%n es una i!propia. )o!o e'pondr !s adelante (infra ?C.D./.d, ver ta!bin, para los delitos dolosos de o!isi%n i!propia, C.D.), en el delito i!prudente 4$ de acuerdo con los criterios que establecere!os4 e'iste una coincidencia desvalorativa entre acciones $ o!isiones& por ello, ninguna clase de co!porta!iento puede prevalecer frente a la otra, sino que en tales casos el co!porta!iento debe ser enjuiciado co!o una unidad natural de acci%n co!isiva4 o!isiva: si una persona, en un verano caluroso $ seco $ a pesar de que ello est prohibido, enciende fuego en el bosque (acci%n i!prudente) $ luego olvida apagarlo (o!isi%n i!prudente) (cfr., en este sentido, el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de /, de septie!bre de 1DE3, 8. (033), ser ese co!porta!iento co!plejo co!isivo4o!isivo el que, co!o unidad natural de acci%n, cu!plir el tipo del incendio i!prudente. /E. 9a idea de la injerencia, co!o tercera fuente, junto a la le$ $ al contrato, de posiciones de garante, tiene su origen en 6;]<E9 (10/0), VIG> (10,,), >986EI (10,0) $ EIVE9 (10BE)& para !s detalles, cfr. ;I8E>EI, Das *roble! der Gnterlassungsdeli\te i! 6traf4 und Yivilrecht, Enneccerus4Hestgaben, 1D1(, pp. (3 $ ss.& IGDF9*@?, Die >leichstellungsproble!ati\ der unechten Gnterlassungsdeli\te und der >edan\e der ?ngeren", >^ttingen 1DBB, pp. B $ ss.& *H9E?DEIEI, Die >arantenstellung aus vorangegangene! ;un, <erlin, 1DB0, pp. -0 $ ss. En la doctrina !oderna, el principal i!pulsor de la tesis (todava !u$ !inoritaria) que niega que el hacer precedente 4criterio sobre el que, por lo de!s, sie!pre ha planeado el fantas!a del dolo subsiguiente: cfr. ;I8E>EI, op. cit., p. (/& 6)@W8IY, Die VausalitZt bei den sogenannten <egehungsdeli\ten durch Gnterlassung, 1D/D, pp. 1B41E& HI8=V, 6t><, 10: ed., 1D(1, p. 104 pueda convertir al injerente en garante $, con ello, en autor o partcipe de un delito de co!isi%n por o!isi%n, es 6)@]=E 8== (cfr. >rund und >ren"en der unechten Gnterlassungsdeli\te, 1DE1, pp. (1B, (/( $ passi!& Yur Vriti\ der ?ngeren"4 >arantenstellung, >8 1DE-, p. /((& EinfShrung in das strafrechtliche 6$ste!den\en, >rundfragen des !odernen 6trafrechtss$ste!s, 1D0-, p. /(B& Die Gnterlassungsdeli\te und die strafrechtliche Cerant[ortlich\eit fSr Gnterlassungen, Y6tW DB +1D0-., pp. /D14/D/, /D- $ (30). s o !enos radical!ente en contra del criterio de la injerencia se han !anifestado ta!bin, WE9YE9 (Yur *roble!ati\ der Gnterlassungsdeli\te, LY 1D,0, p. -D,& )o!entario a una sentencia del F9> Varlsruhe de 1,J13J1D,D, LY 1DB3, p. 103& Das Deutsche 6trafrecht, 11: ed., 1DBD, p. /1B)& <8)?>89G*F, 8D*)* 1DE3, p. -, +en *rincipios de Derecho penal. *arte >eneral, /: ed., adrid, 1DD3, p. /B-, <8)?>89G*F se !uestra !ucho !enos contundente con el recha"o de la idea_ de la injerencia.& IFA?=, Ein 7neues <ild7 des 6trafrechtss$ste!s, Y6tW 0( (1DE1), p. -3(& 98=>EI, Das 6onderverbrechen, 1DE/, pp. ,3-J,3,& HEI=`=DEY )8II86PG?998, Derecho penal, 1D0/, p. -3E& 6EE<FDE, Yur geset"lichen <esti!!theit des unechten Gnterlassungsdeli\ts. 6pendel4Hestschrift, 1DD/, p. (--. 9a teora de <I8 6E=, Die Entstehungsvorausset"ungen der >arantenpflichten, 1D0B, pp. (D/, -3(, -1(, -1E, -/3, -/1, -(B $ passi!, de funda!entar la responsabilidad del ingerente no en una o!isi%n, sino en la acci%n previa, ha sido recha"ada unni!e!ente por la doctrina: cfr. >a66E9, en 8GI8)@J>a66E9JY?*H, 6trafrecht. 8;, ??, E: ed., 1D0D, p. /3,& L8VF<6, 6trafrecht, 8;, /: ed., 1DD1, p. 031 n. ,(& HIEG=D, Erfolgsdeli\t und Gnterlassen, 1DD/, pp. 1EDJ103 n. E,& IGDF9*@?, 6V, ?, B: ed., 1DD(, b 1( n. !. (0. /0. 6obre este grupo de casos, cfr. >? <EI=8;, NPu es la i!putaci%n objetivaO, Estudios de Derecho *enal, 1DD3, p. /1B.

/D. Este supuesto presenta un esque!a se!ejante al !u$ discutido ale!n, del que infor!a 8I;X=EY E6)8 ?998, op. cit., p. 1D-, de los 7pelos de cabra7 (I>6t B(, /11 $ ss.), en el que el propietario de una fbrica de pinceles entrega a sus e!pleadas pelos de cabra chinos sin desinfectar, !uriendo algunas de ellas a consecuencia del bacilo de corbunco. (3. 9o cual no quera decir que (aislada o conjunta!ente con la acci%n) entrara en todo caso en la desvaloraci%n jurdico4penal, $a que, co!o he!os visto, si el co!porta!iento activo tena !a$or gravedad, entonces la o!isi%n 4en s jurdico4penal!ente relevante4 quedaba despla"ada. (1. 8l caso del 6?D8 volvere!os infra ?C.<.(.a, al ocuparnos de la relaci%n de causalidad en el delito i!prudente. (/. 8s, por eje!plo, el art. (-0 bis a) (reciente!ente estudiado por 986)GI8X=, en su !onografa 9a protecci%n penal de la seguridad e higiene en el trabajo, adrid, 1DD-): 79os que estando legal!ente obligados no e'ijan o faciliten los !edios o procuren las condiciones para que los trabajadores dese!pe5en una actividad con las !edidas de seguridad e higiene e'igibles, con infracci%n grave de las nor!as regla!entarias $ poniendo en peligro su vida o integridad fsica, sern castigados con la pena de arresto !a$or o !ulta de 133.333 a ,33.333 pesetas7. ((. 6obre todo ello infor!o a!plia!ente en !i libro Delitos cualificados por el resultado $ causalidad, 1DBB, pp. 11D $ siguientes. (-. )fr. *flicht[idrig\eit und Erfolg bei fahrlZssigen Deli\ten, Y6tW E- (1DB/), pp. -(3 ss. $ passi!. )fr. ahora IFA?=, 6trafrecht, 8llge!einer ;eil ?, /: ed., unich 1DD-, pp. (1- $ siguientes. (,. )fr., en ale!n, !i tesis doctoral de @a!burgo Die innere und die Zussere *roble!ati\ der inadZquaten @andlungen in der deutschen 6trafrechtsdog!ati\, 1DB/, pp. 1/B $ ss., $ !i artculo >edan\en "u! ;Zterbegriff und "ur ;eilnah!elehre, Y6tW 03 (1DB0), pp. D//JD/(, nota /3, $ en espa5ol, Delitos cualificados, 1DBB, pp. 11D $ siguientes. (B. 8s lo reconocen en la ciencia penal ale!ana, entre otros, G96E=@E? EI, Das CerhZltnis "[ischen *flicht[idrig\eit und Erfolg bei den fahrlZssigen Deli\ten, <onn, 1DB,, pp. ,/4,(, 11E4110& IGDF9*@?, Corhersehbar\eit und 6chut""[ec\ der =or! in der strafrechtlichen HahrlZssig\eitslehre, Lu6 1DBD, pp. ,,3, nota D, ,,/& IFA?=, >edan\en "ur *roble!ati\ der Yurechnung i! 6trafrecht. @onig4Hestschrift, 1DE3, p. 1-3 nota /3& VI] *E9 8==, Die nor!ative Vorresponden" "[ischen Cerhalten und Erfolg bei den fahrlZssigen Cerlet"ungsdeli\ten. Leschec\4Hestschrift ?, 1D0,, p. ((,, nota B(& V8@9F, Das *roble! des *flicht[idrig\eits"usa!!enhanges bei den unechten Gnterlassungsdeli\ten, <erlin 1DD3, pp. /-3, nota ,31, /-/& ;FE*E9, VausalitZt und *flich[idrig\eits"usa!!enhang bei! fahrlZssigen Erfolgsdeli\t, <erlin 1DD/, p.1-/, nota ,-. (E. En contra de lo que a veces se !antiene (cfr., por eje!plo, ;FE*E9, op. cit., p. 1-/), la teora del fin de protecci%n de la nor!a no supone la transposici%n al Derecho penal de una corriente vigente $a en la dog!tica del Derecho civil, sino que la elabor generali"ando para los delitos i!prudentes 4$ ta!bin para los delitos dolosos4 un criterio establecido en 1000 por C. VI?E6 para deter!inar cul era la relaci%n tpica entre delito base $ resultado cualificante en los delitos cualificados por el resultado (cfr. >? <EI=8;, Delitos cualificados, 1DBB, pp. 1BE $ siguientes). (0. *ara una e'posici%n !s detallada sobre las teoras del au!ento del riesgo $ del fin de protecci%n de la nor!a $ sobre su relaci%n entre ellas, re!ito al lector a la !onografa citada en la nota 1 de este artculo. (D. )fr., por todos, HI?6)@, ;atbestands!Zssiges Cerhalten und Yurechnung des Erfolges, @eidelberg, 1D00, pp. ,(D $ ss., ,-,4,-B& L8VF<6, 6trafrecht. 8llge!einer ;eil, /: ed., <erlin4=e[ Kor\ 1DD1, pp. /(B4/(E. -3. )fr. IFA?=, 6trafrecht. 8;, ?, /: ed., 1DD-, p. (1,: 7... un riesgo no se puede escindir en una parte per!itida $ en otra prohibida, averiguando para cada una de ellas, por separado, la reali"aci%n del peligro7. -1. 7Desde el !o!ento de la infecci%n hasta que se for!an los anticuerpos, pasa un perodo no deter!inado de tie!po durante el cual no es posible detectar la presencia de virus C?@ en la sangre7.

-/. K que agrade"co a !i a!igo, el Dr. )arlos 8lberola, Lefe del 6ervicio de @e!atologa $ @e!oterapia del @ospital 6anta ara del Iosell, de )artagena. -(. )fr., por eje!plo, el Iegla!ento sobre clasificaci%n, envasado $ etiquetado de preparados peligrosos, aprobado por Ieal Decreto 13E0J1DD(, de / de julio. --. En concreto, el co!porta!iento del que nos va!os a ocupar a continuaci%n sera subsu!ible en un delito cualificado por el resultado del art. (-/ (co!porta!iento base doloso) en relaci%n con el (-0 (ho!icidio i!prudente cualificante). -,. 8s, el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de , de julio de 1DD1, 8. ,B/E: 7El ;ribunal sentenciador lleva a tr!ino un anlisis profundo $ detallado de toda la prueba obrante en la causa, $ de la !ano de aqul conclu$e que, a consecuencia de la err%nea transfusi%n de sangre practicada al paciente, sufri% he!%lisis $ anuria, que fueron debida!ente tratadas& la pri!era !ediante plas!aferesis que se practic% in!ediata!ente despus de efectuada la transfusi%n $ de haberse advertido el error, hacindose un reca!bio plas!tico de seis litros, que corrigi% los posibles efectos de la he!%lisis& $ la segunda !ediante he!odilisis, si bien la anuria persisti% hasta el falleci!iento de >erardo >. por un ede!a de pul!%n, no habindose de!ostrado que el %bito fuera consecuencia de la transfusi%n inco!patible o de sus efectos7 (destacados en el te'to original de la sentencia). -B. 8 veces, $ parad%jica!ente, es el !is!o legislador el que i!pone que el riesgo no descienda de un deter!inado nivel, tal co!o ha establecido para las corridas de toros, donde est prohibido el 7afeitado7 de las astas, a pesar de que ste constituira una !edida de precauci%n que contendra el peligro para la vida $ para la salud de los lidiadores. K as, el Iegla!ento de Espectculos ;aurinos, aprobado por Ieal Decreto 1EBJ 1DD/, de /0 de febrero, dispone en su art. -0: 71. 9as astas de las reses de lidia en corridas de toros $ novilladas picadas estarn ntegras. /. Es responsabilidad de los ganaderos asegurar al p#blico la integridad de las reses de lidia frente a la !anipulaci%n fraudulenta de sus defensas. 8 tal efecto dispondrn de las garantas de protecci%n de su responsabilidad que establece el presente Iegla!ento7. -E. 8s el supuesto de hecho de la $a citada (supra ???.D) sentencia del ;6 de , de junio de 1D01, 8. /,EE. -0. )on este eje!plo condenso supuestos de hecho co!o los de las sentencias citadas supra, nota /3, donde los accidentes se producen porque se choca contra una obra de cu$a presencia, al llegar la oscuridad, no se haba advertido con la oportuna colocaci%n de faroles, o co!o el de la sentencia del ;6 de 13 de octubre de 1D03, 8. (B01, en el que un obrero pereci% electrocutado al agarrar un asidero de un grupo de soldadura, conectado a (03 voltios, que ta!poco estaba conveniente!ente se5ali"ado con un aviso de peligro. -D. El guardabarreras, tal co!o se describe en esa sentencia de 1B de !a$o de 1D00, reali"% 7una acci%n tan notoria!ente peligrosa co!o levantar la barrera $ dejar e'pedito el trfico auto!ovilstico sobre una va frrea por la que, en cualquier !o!ento, poda pasar un tren al que, por a5adidura, no poda ver a causa de las desfavorables condiciones !eteorol%gicas7 (destacados a5adidos). ,3. 6obre la doctrina jurisprudencial, cfr., entre otras, las siguientes resoluciones del ;6: 6entencia de 1 de dicie!bre de 1D0D, 8. ED1 (del Iepertorio de 1DD3): 7... +el !dico4 anestesista. volvi% a ausentarse del quir%fano de nuevo $ hubo de ser buscado por la enfer!era $ tras una tercera ausencia de !s de die" !inutos, cuando volvi% de nuevo a su puesto en la operaci%n, en los !o!entos finales de la !is!a, al !irar la pantalla del !onitor vio que la se5al electrocardiogrfica daba plana, $ cuando levant% los pa5os del ca!po operativo, descubri% que el tubo nasotraqueal que su!inistraba o'geno al paciente estaba desconectado, lo que provoc% a la vcti!a el que quedara descerebrado $ en estado cr%nico vegetativo, hasta su posterior falleci!iento. Es evidente que el hecho de no preocuparse en e'a!inar con la debida atenci%n el !onitor $ co!probar constante!ente lo que reflejaba su pantalla, que le proporcionaba la se5al electrocardiogrfica indicadora del estado del paciente, representa una i!prudencia te!eraria profesional7 (destacado a5adido).8uto de 1B de octubre de 1DD/, 8. 0(/D, en el que en un supuesto de hecho donde el anestesista 7entr% $ sali% constante!ente del quir%fano7, presentndose 7un paro cardiorespiratorio +cuando. el enfer!o estaba desatendido con incu!pli!iento de sus

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obligaciones +de aqul.7, resultando lesionado, el ;6 hace su$o el argu!ento de la sentencia de instancia de que 7esta vigilancia constante $ per!anente del enfer!o fue, en efecto, o!itida por el Dr. C. +el anestesista. $ esa o!isi%n infringe una nor!a socio4cultural de cuidado que integra $ co!pleta el ilcito de la i!prudencia7 (destacados a5adidos).6entencia de 10 de septie!bre de 1DD/, 8. E10E, en la que se condena por i!prudencia a la doctora4anestesista por dejar 7solo +al paciente. en la 6ala de Despertar sin enco!endar a nadie su vigilancia7, siendo as que 7el paciente +estaba. necesitado de ininterru!pida vigilancia7 (destacado a5adido). 6entencia de E de julio de 1DD(, 8. B3,E: El 7abandono del rea del quir%fano 4por la anestesista4 de un paciente no !otori"ado est en cone'i%n causal $ directa con la falta de o'igenaci%n cerebral que pas% inadvertida durante unos !inutos $ que desencaden% todas las consecuencias arriba descritas& todo ello revelaba, ade!s, grave negligencia $ una patente falta a las nor!as de cuidado inherentes a su especiali"aci%n que e'igan un control $ vigilancia, sie!pre efectiva, sobre la situaci%n del operado $ de sus constantes biol%gicas7 (subra$ados a5adidos). 6entencia de // de abril de 1DD-, 8. ((,E: 79a cuesti%n que se debate en este !otivo se ci5e a la intensidad de la negligencia del acusado, $ contrada al hecho 4que se declara probado en la sentencia de instancia4 de la falta de vigilancia constante $ per!anente de la recin operada cuando per!anece en lo que se lla!a _6ala de Despertar_. 6i la ausencia del acusado, cuando interviene en la siguiente operaci%n, se produce, co!o queda perfecta!ente recogido en la sentencia, cuando la operada no haba recuperado a#n la consciencia, ello supone la vulneraci%n de las !s ele!entales !edidas de precauci%n $ cuidado por parte de quien es responsable de controlar el sie!pre peligroso instante de la recuperaci%n de los efectos de la anestesia... Iesulta incuestionable que el hecho de que se hubiese retrasado la recuperaci%n de la consciencia entra5aba un toque de alar!a que e'iga e'tre!ar todas las !edidas precautorias, $ especial!ente esa constante presencia, con un segui!iento continuo de su evoluci%n, faltando, de !odo pal!ario a la !s ele!ental prudencia cuando se ausent%, dejando sin asistencia a la recin operada, especial!ente cuando la recuperaci%n era anor!al7 (destacados a5adidos). )fr. art. E3./ del Iegla!ento sobre instalaciones nucleares $ radiactivas, aprobado por Decreto /0BDJ 1DE/, de /1 de julio: 7En el caso concreto de instalaciones nucleares de la categora a) del artculo tercero +scil. de centrales nucleares. se establecer un servicio per!anente, co!puesto de un 6upervisor $ un Fperador, desde el instante en que se co!ience la carga del co!bustible, independiente!ente de cul sea el estado de funciona!iento de la instalaci%n. El 6upervisor de servicio no podr ausentarse de la instalaci%n. El Fperador de servicio no podr abandonar la sala de control sin autori"aci%n del 6upervisor $ sin que sea sustituido por ste u otro Fperador con licencia7. )fr. apartado -.,.-.1 del Iegla!ento de )irculaci%n 8rea, aprobado por Ieal Decreto E(J1DD/, de (1 de enero: 79os controladores de aer%dro!o !antendrn vigilancia constante sobre todas las operaciones visibles de vuelo que se efect#en en el aer%dro!o o en sus cercanas, incluido de las aeronaves, vehculos $ personal que se encuentren en el rea de !aniobras, $ controlarn ese trnsito de acuerdo con los procedi!ientos que aqu se for!ulan $ con todas las disposiciones aplicables de trnsito areo7. )fr. art. /1 de la Frdenan"a de ;rabajo en la )onstrucci%n, Cidrio $ )er!ica, aprobada por Frden de /0 de agosto de 1DE3: 78ntes de su pri!era utili"aci%n, todo anda!io ser so!etido a la prctica de un reconoci!iento $ a una prueba a plena carga por persona co!petente, delegada de la Direcci%n tcnica de la obra, o por sta !is!a, en su caso. 9os reconoci!ientos se repetirn diaria!ente, $ las pruebas, despus de un perodo de !al tie!po o de una interrupci%n prolongada de los trabajos, $ sie!pre que, co!o resultado de aqullos, se te!a por la seguridad del anda!iaje7, $, para la aplicaci%n de ese precepto a un supuesto de i!prudencia con tres resultados de !uerte, la sentencia del ;6 de 1- de !a$o de 1D0,, 8. /-00. )fr. art. /,- de la Frdenan"a citada en la nota anterior: 7En esta clase de trabajos +po"os, "anjas, galeras $ si!ilares. se establecern las fortificaciones $ revesti!ientos para contenci%n de tierras que sean necesarias, a fin de obtener la !a$or seguridad para el personal. 9as entibaciones habrn de ser revisadas al co!en"ar la jornada de trabajo7, $,

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,E. ,0. ,D.

B3.

B1.

para la aplicaci%n de ese precepto a un supuesto de i!prudencia con dos resultados de !uerte, la sentencia del ;6 de 1, de junio de 1D0,, 8. (31/. Dada la aglo!eraci%n de personas que puede producirse en un local de espectculos, ello constitu$e un foco de peligro ante la eventualidad de un incendio, por lo que se hacen precisas nu!erosas !edidas de precauci%n, tanto para conseguir atajar el fuego (presencia de !angueras $ de e'tintores), co!o para que no se e'tienda (obligaci%n de ignifugar los !ateriales e!pleados), co!o para que sea posible que los asistentes puedan alcan"ar rpida!ente la va p#blica (salidas de e!ergencia $ vas de evacuaci%n en un deter!inado n#!ero $ con unas deter!inadas caractersticas). El art. (2 del Iegla!ento de 1D(, ordenaba una inspecci%n anual de los locales, funda!ental!ente para co!probar si se cu!plan las nor!as de prevenci%n de incendios, $, en funci%n de esa co!probaci%n, se otorgaba o no la licencia (anual) de te!porada, i!prescindible para que el espectculo pudiera seguir estando abierto al p#blico. El control peri%dico anual del Iegla!ento de 1D(, ha sido sustituido por un control facultativo en el Iegla!ento de 1D0/ (ver in!ediata!ente infra cc). )fr. apartado 1B.1.(.- de la ?nstrucci%n ;cnica )o!ple!entaria ?E48E ? del Iegla!ento de 8paratos de Elevaci%n $ anutenci%n referente a ascensores electro!ecnicos, aprobada por Frden de 1D de dicie!bre de 1D0,, $ !odificada por crdenes de /( de septie!bre de 1D0E $ de 1/ de septie!bre de 1DD1. )fr. la disposici%n citada en la nota anterior. )fr., sin e!bargo $ e'cepcional!ente, supra nota (/. 9os controles ad!inistrativos son, en ca!bio, preceptivos, de acuerdo con los arts. -3.( $ -E.1 del Iegla!ento de 1D0/ cuando el local se pone en funciona!iento (control en origen) o cuando ha estado cerrado un !ni!o de seis !eses. 8rt. -3.(: 7;al licencia +preceptiva para la apertura de todo local de nueva planta o refor!ado destinado a espectculo o actividades recreativas. tendr por objeto co!probar que la construcci%n o la refor!a $ las instalaciones se ajustan ntegra!ente a las previsiones del pro$ecto previa!ente aprobado por el 8$unta!iento al conceder las licencias de obras a que se refiere el artculo (B de este Iegla!ento, especial!ente en aquellos aspectos $ ele!entos de los locales $ de sus instalaciones que guarden relaci%n directa con las !edidas de seguridad, sanidad $ co!odidad de obligatoria aplicaci%n a los !is!os7. 8rt. -E.1: 76in perjuicio de las facultades inspectoras per!anentes de los >obernadores )iviles $ los 8lcaldes, stos ordenarn el reconoci!iento preceptivo de los locales destinados a espectculos o recreos p#blicos, cuando, tras haber per!anecido cerrados durante seis !eses co!o !ni!o, pretendieran co!en"ar o reanudar su actividades, a fin de co!probar si subsisten las !edidas de seguridad $ sanidad que fueron tenidas en cuenta para la concesi%n de la licencia de apertura $ funciona!iento7. 9a sentencia de la 8udiencia *rovincial de adrid funda!enta la absoluci%n de >arca @orcajo, entre otras, en las siguientes consideraciones: 7En el caso de autos el procesado >arca @orcajo no adquiri% la condici%n de garante... En el caso de autos se derivara de una disposici%n legal, que no es otra que el art. -B.- del Iegla!ento del 0/...& pero este artculo no i!pone una obligaci%n de inspeccionar, sino una facultad, por lo que el procesado no estaba so!etido a ning#n deber jurdico concreto de actuar. El Iegla!ento de 1D0/ atribu$e facultades inspectoras a los 8$unta!ientos, pero s%lo i!pone la obligaci%n de inspeccionar en el art.-E.1, referente a los locales que han estado cerrados seis !eses co!o !ni!o $ pretenden reanudar su actividad, que no era el caso de la discoteca 78lcal /37. *or ello no puede hablarse de delito de i!prudencia te!eraria en la actuaci%n de >arca @orcajo7 (destacados a5adidos). 8r!in V8GH 8==, Die Dog!ati\ der Gnterlassungsdeli\te, >^ttingen, 1D,D, ps. /0(, a quien posterior!ente ha seguido la doctrina do!inante, fue el pri!ero que dividi% las posiciones de garante seg#n que consistieran en 7la vigilancia de una deter!inada fuente de peligro7, en cu$o caso es 7indiferente cules son, en particular, los bienes jurdicos concretos a los que les a!ena"an peligros procedentes de esa fuente7, $ aquellas otras en las que el garante est encargado 7de la defensa de un bien jurdico absoluta!ente deter!inado contra cualquier ataque, independiente!ente de cul sea su procedencia7 (destacados a5adidos). *ero esta distinci%n la establece V8GH 8== s%lo con fines

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BB. BE.

for!ales de carcter clasificatorio $ didctico, sin que de ella se ha$a e'trado hasta ahora ninguna consecuencia !aterial. En ca!bio, seg#n la tesis que aqu se !antiene, s%lo en el pri!er caso, cuando la o!isi%n del vigilante de la fuente de peligro convierte a ste de lcito en prohibido, esta!os ante una o!isi%n i!propia, !ientras que en los supuestos de infracci%n de deberes (e'trapenales) de asistencia frente a un bien jurdico deter!inado la responsabilidad penal no puede e'ceder, en el peor de los casos, de una o!isi%n propia. Cer otra ve" la nota anterior. 6us principales representantes son 6;I8;E=WEI;@ (cfr. 6trafrecht, 8llge!einer ;eil. Die 6traftat, (: ed., <erln4<onn4 Snchen, 1D01, pp. /EE4/E0: 7 basta la o!isi%n de una acci%n que hubiera dis!inuido el peligro que llevaba a la lesi%n del bien jurdico7) $ IGDF9*@? (cfr. 6V 6t>< ?, B: ed., cerrada en septie!bre de 1DD(, antes del b 1( n2 !arginal 1B: el resultado es i!putable a la o!isi%n 7cuando si!ple!ente consta que la acci%n o!itida hubiera dis!inuido inequvoca!ente el peligro que a!ena"aba al bien jurdico7). C. supra ?C.<.1. IFA?= no se ha pronunciado sobre si est de acuerdo o no con esa transposici%n a la co!isi%n por o!isi%n de su teora del au!ento del riesgo. 6 se ha pronunciado, en ca!bio, su discpulo 6)@]=E 8==, defensor de la teora del au!ento del riesgo en el delito i!prudente de acci%n (cfr. oderne ;enden"en in der Dog!ati\ der HahrlZssig\eits4 und >efZhrdungsdeli\te, L8 1DE,, pp. B-0 $ ss.), quien niega tajante!ente que esa teora pueda ser transpuesta a la co!isi%n por o!isi%n (v. L8 1DE,, p. B,,). )fr., en este sentido $ entre otros, 6)@]=E 8==, L8 1DE,, p. B,,& 6EE9 8==, 8V 6t>< ?, =eu[ied 1DD3, b 1( n#!. !arginal B1& L8VF<6, 6trafrecht, 8llge!einer ;eil, Die >rundlagen und die Yurechnungslehre, /: ed., <erln4=ueva Kor\ 1DD1, p. ED-& EI<, Iecht!Zssiges 8lternativverhalten und seine 8us[ir\ungen auf die Erfolgs"urechnung i! 6trafrecht, <erln 1DD1, p. 1-, $ passi!& HIEG=D, Erfolgsdeli\t und Gnterlassen, p.1(3. 8rt. BE: 7El !arido $ la !ujer deben respetarse $ a$udarse !utua!ente $ actuar en inters de la fa!ilia7. 8rt. B0: 79os c%n$uges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad $ socorrerse !utua!ente7. 8s, el supuesto de hecho de la sentencia del ;6 de /0 de enero de 1DD-, 8. 1/,: 7)o!o !u$ bien se ra"ona por el ;ribunal sentenciador, la recurrente se haba convertido en el #nico !edio de subsistencia de su !arido, que dependa absoluta!ente de la acusada para todo. 6u e'istencia estaba en sus !anos. 6i no le ali!entaba, le su!inistraba la !edicaci%n o le au'iliaba para hacer sus necesidades fisiol%gicas, su !uerte se producira en un tie!po !'i!o de cinco das, seg#n se e'presa en los hechos que se declaran probados. 8l asu!ir la esposa tal situaci%n su posici%n de garante aparece incuestionable.4 ;a!poco ofrece cuesti%n que la acusada o!iti% la acci%n debida, $a que al ausentarse del do!icilio con$ugal, sin ponerlo en conoci!iento de persona alguna, con el !arido postrado en la ca!a e inco!unicado, sin posibilidad de obtener ali!ento, s%lido $ lquido, ni to!ar las !edicinas que le estaban prescritas, $ no regresar al !is!o hasta pasados seis das, desatendi% el deber que le vinculaba con respecto a su esposo, casi asegurando un resultado de !uerte que vena obligada a evitar7.