NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN La Corte Constitucional como legislador suplente y precario

Comunicacin del acadmico correspondiente Nstor Pedro Sags, en sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 8 de abril de 2009

Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas.

ISSN: 0325-4763 Hecho el depsito legal Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas Avenida Alvear 1711, P.B. - Tel. y fax 4811-2049 (1014) Buenos Aires - Repblica Argentina ancmyp@ancmyp.org.ar www.ancmyp.org.ar Se termin de imprimir en Pablo Casamajor Ediciones en el mes de diciembre de 2009.

ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS JUNTA DIRECTIVA 2009 / 2010

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ACADMICOS Emritos
Dr. Pedro J. Fras Dr. Carlos Mara BIDEGAIN

NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN La Corte Constitucional como legislador suplente y precario1
Por el acadmico correspondiente DR. NSTOR PEdRO SAGS

I. El caso ecuatoriano
La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por referndum el 28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas, que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms antiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado sus roles y aumentado su autonoma2.
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El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina.

La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de la Constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatro aos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitucin se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus

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Interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional, como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisin. El actual inciso 10 del art. 436 de la Constitucin se detiene especficamente en el tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley. Como puede constatarse, de haber una intimacin por parte de la Corte Constitucional para que el rgano renuente se expida, la clusula habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley.

La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el Estado de Chiapas (Mxico), por decreto publicado en el peridico oficial del 16 de mayo de 20073, segn la cual, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte al debido cumplimiento de la Constitucin, el Tribunal Constitucional del Estado intimar al Congreso
miembros son designados por una Comisin Calificadora de seis miembros (dos designados por la funcin legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control Social), mediante concurso pblico: art. 435. La funcin de Transparencia y Control Social se forma por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las superintendencias (art. 204). En la prctica, habr que analizar en el futuro si la Comisin Calificadora concluye o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonoma funcional de la Comisin ser un dato indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.
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Cfr. Rangel Hernndez Laura Maribel, Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico (Mxico D.F., 2008). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pgs. 157/8, versin policopiada, a quien seguimos en esta descripcin.

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para que resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada por la Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinentes, aadindose que dicha legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado). No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente, acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que s llama la atencin es la habilitacin constitucional para que, ante supuestos de omisin inconstitucional en la produccin de normas generales, el referido tribunal pronuncie bien que provisionalmente a la regla jurdica ausente. En definitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitucional como un legislador suplente y precario, problemtica en la que nos vamos a detener.

II. Antecedentes
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencionar, al respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante el rgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir con recomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rgano en mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicin de un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos al tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores4.
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Por ejemplo, Sags Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed. (Buenos Aires 2006), ed. Lexis-Nexis, pg. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidad por omisin.

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Con referencia especfica a la actuacin de una Sala o Tribunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucionalidad por omisin en la generacin de normas por parte del poder legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la Sala Constitucional, respecto del posible contenido que deber tener la futura norma a dictarse. Merece igualmente recordarse el caso de la constitucin del Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la mora legislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal Superior de Justicia fija un plazo de dos perodos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.

En esta hiptesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como legislador suplente tiende a definirse ms. Se trata de su aptitud constitucional para dictar las bases (hecho que implica emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularn el tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernndez Rodrguez, est potenciado para emitir una especie de normativa bsica5. Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativa seguida en Chiapas, tal definicin es todava ms categrica, ya
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Fernndez Rodrguez Jos Julio, La omisin legislativa en la constitucin del Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4. ed., (Mxico 2003), ed. Porra, t. IV pg. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin veracruzana, por afectar el principio de divisin de los poderes.

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que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional expedir la norma ausente, bien que de manera provisional, y conforme a la ley.

III. Fundamentos de la solucin constitucional

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intencin de afirmar la fuerza normativa de la Constitucin, entendida como regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inaccin del legislador regular del caso (que puede ser no solamente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, segn la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin, por la renuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional.

Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la Constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmente emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin, por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la Constitucin judicializa el conflicto (que dcadas atrs era una political question, o cuestin poltica no justiciable), y lo inserta dentro de las competencias de la Corte Constitucional. Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipottica violacin al principio de divisin de poderes, dado que la Corte Constitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticas encargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos. Vale la pena observar que trata aqu de una impugnacin de tipo acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la Constitucin, desde el momento en que es la misma carta poltica la que programa al sistema que analizamos. 9

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Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente invadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dict, no existira problema alguno. Nadie puede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza. Adems, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su propia omisin, infractora de la Constitucin).

Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadido podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu de manera provisional o sea, como legislador precario, si el rgano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lo hace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condicin resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que l desee sancionar, cumpliendo con el mandato constitucional que le obliga a aprobarla.

En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido, ni rgano vctima.

IV. Crticas
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la Corte Constitucional como legislador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el poltico; c) el funcional. a) El argumento tcnico. El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un tribunal constitucional) no es lo mismo que elaborar normas generales (meta del legislador). 10

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La preparacin y redaccin de una norma cuenta con tcnicas especficas, bastantes exigentes por cierto6, que en la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maestras especializadas, como la actualmente en curso en la Universidad de Buenos Aires. Por lo dems, requiere oficinas de informacin y de asesoramiento, con personal especializado y un material informativo puesto al da, en temas muchas veces complejos. El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo texto con las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el principio de derogacin tcita orgnica (lex posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas por quien est operando como legislador, o desajustes normativos muy perniciosos para la seguridad jurdica. Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un trabajo para amateurs, y que una corte constitucional que quiera operar como legislador, aunque precario y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado para estas nuevas funciones, que en principio resultan anmalas para el tribunal. De todos modos, si las asume, ello requerira cuerpos especializados dentro de la corte, para coadyuvar con eficiencia en dicho trabajo. b) El argumento poltico. Desde este punto de observacin cabe aadir que el oficio de legislar es polticamente muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo Toms de Aquino)7, y que, en un Estado democrtico,
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Ver por ejemplo Muoz Quesada Hugo Alfonso y Haba Enrique Pedro, Elementos de tcnica legislativa (San Jos de Costa Rica, 1996), ed. Prodel, passim. Nos hemos referido al tema en Sags Nstor Pedro, Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos Aires, 1978), ed. Depalma, pgs. 187/9. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (de legislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.

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requiere deliberacin, confrontacin de posiciones, demandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes grupos polticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la concertacin no se obtiene, con la prudente medicin de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad. Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en el seno de una Corte Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, as como el discurso jurdico, transitan por otros caminos. En cierto modo, media all un clima ms profesional, universitario y acadmico en la tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio de un Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, adems, no tienen por qu sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno que afloren y se contrapongan en el debate democrtico). Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el ms adecuado para generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergeado proyectos de ley, en particular concernientes al quehacer judicial. c) El argumento funcional. En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qu medida la asuncin de roles normativos por una corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal rgano. Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que 12

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no guarda relacin con los recursos humanos y tcnicos convenientes para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes tanto a la llamada jurisdiccin de la libertad (protectora de los derechos personales), como a la jurisdiccin orgnica (solucin de conflictos de poderes y de controversias entre los rganos del Estado, por ejemplo). En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una solucin tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve menos de cien causas por ao. La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes. La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Naturalmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo), va a depender del nmero de procesos jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del nmero de causas donde tenga que actuar como legislador. Ese clculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional misiones materialmente imposibles, que son en s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.

V. Balance y replanteo
Cuando a fines de los aos sesenta el Tribunal Constitucional federal alemn asumi francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, alert 13

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que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un claro mensaje constitucional incumplido, como el transcurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera y, por ltimo, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador8. Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisin. Supngase que la Constitucin encomienda al Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracin en su direccin y en el control de la produccin, y que el Congreso permanezca renuente en esa obligacin9. Una magistratura constitucional que decidiese aqu poner punto final a la mora legislativa tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar soluciones individuales, y ms todava para redactar una norma general subsidiaria, en un asunto de por s opinable y harto controvertido, con mltiples y distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y el tipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticos de redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversos acerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos de repartir, etc. Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccin constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la inconstitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar reglas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Madison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo
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Cfr. Pia Rolando E., Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires 1973), ed. Astrea, pgs. 72 y sigts., Fernndez Rodrguez Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, 1998), ed. Civitas, pgs. 312 y sigts. El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestin.

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operar como legislador negativo, derogando las normas inconstitucionales. Y que ms tarde, adopt papeles de legislador positivo, impulsando la sancin de nuevas normas, v. gr. mediante las sentencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, cubri vacos lagunosos para el caso concreto, e impuls la sancin de las normas ausentes, instando la actividad nomogentica del legislador ocioso, pautndole incluso ciertas directrices de contenido en la emisin de tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la mora legislativa genrica.

El fin de esta cuarta etapa parece alcanzar, segn las soluciones de Chiapas y de Ecuador, una quinta alternativa: la gestin de un tribunal constitucional como legislador suplente y precario, sancionando bajo condicin resolutoria la norma general ausente (esto es, hasta que quien deba elaborarla, lo haga efectivamente). Si bien cabe destacar el nimo de justicia y de ejecucin real de la Constitucin que caracteriza a esta ltima posibilidad, en aras de otorgarle genuina eficacia y positiva vigencia de los derechos personales; y que la novedosa reprogramacin que importa de la doctrina clsica de divisin de los poderes no la descalifica de por s in limine, la problemtica tcnica, poltica y funcional que conlleva, y que hemos detallado anteriormente, no aconseja proyectarla como una solucin deseable para todo sistema constitucional. Antes bien, lo mejor ser evaluar con cautela las experiencias que ocurran en los estados que la han adoptado, antes que repetirla ya en otros. Para aqullos, ciertamente, importa un desafo digno de una cuidadosa observacin por parte del resto del derecho comparado.

Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por ltimo que la propia Constitucin deja en parte la instrumentacin de la aptitud legisferante de su Corte Constitucional, a lo que establezca la ley, segn se desprende del citado art. 436, inciso 10 (ver acpite I). Ello deja abierta la posibilidad de enmarcar tal competencia den15

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tro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en un caso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamente del legislador.

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