Gracey, Carlos A.

y Otro
2 INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 21 de 2011. Vistos: 1. Vienen los autos para resolver el recurso de apelacin deducido por los denunciantes contra la resolucin de fs. 431, por la cual la Comisin Nacional de Valores (CNV) dispuso no promover sumario administrativo con respecto a "Banco Santander S.A.", sus directores y sndicos, por no encontrar mrito para ello. Para as decidir, y teniendo en cuenta la denuncia que motiv la apertura de estas actuaciones administrativas, el directorio de la CNV estim que no adverta maniobras persecutorias o discriminatorias tendientes a excluir a los denunciantes de una operacin de canje en el ao 2000. La cuestin denunciada por los apelantes gir en torno de que habran sido "discriminados" de participar de ese canje -por el que se cambiaran acciones de "Banco Ro" por acciones de "Banco Santander Central Hispano"-. Los denunciantes destacaron que la "discriminacin" habra consistido en que, para participar en esa operatoria, los interesados deban ser titulares de acciones escritrales de "Banco Ro", en tanto ellos posean acciones nominativas no endosables, las que haban sido invitados a canjear por escritrales unos aos antes sin fijacin de plazo, lo cual provoc que carecieran de ellas al tiempo del canje del ao 2000. 2. Los apelantes, en su memorial de fs. 441/51, reiteran los extremos aludidos en la denuncia que origin la formacin de este expediente. Piden que se forme sumario. 3. La CNV resiste el recurso deducido por los denunciantes con la pieza de fs. 469/73, argumentando que, tras la anterior resolucin de esta Sala de fs. 250/251, llev adelante una actividad de investigacin, sobre la base de la cual decidi no iniciar sumario. Destaca que no surge de la anterior decisin de esta Sala una "obligacin de sumariar". 4. La Sra. Fiscal General ante la Cmara, en su dictamen de fs. 477/8, aconseja confirmar la decisin apelada. En primer trmino, considera que el recurso fue mal concedido, ya que, no tratndose la decisin referida de un rechazo in limine de la denuncia, no era formalmente procedente la apelacin en los trminos del art. 12 Ver Texto de la ley 17811. En segundo trmino, a mayor abundamiento, efecta una serie de consideraciones que le permiten concluir que no existen elementos que indiquen que haya existido la denunciada maniobra discriminatoria tendiente a excluir a ciertos accionistas de participar en el canje del ao 2000. 5. a) La Sala considera importante sealar, antes que nada, que no se trata en el estado actual de estas actuaciones administrativas de determinar la admisibilidad o no de la denuncia, sino que la cuestin recursiva se circunscribe a la procedencia o no del pedido de formacin de un sumario. En reiteradas oportunidades, desde la primera resolucin en estos prolongados actuados administrativos, esta Sala revirti lo decidido por el ente de contralor en sentido contrario a estimar la solicitud de formacin de un sumario. Primero, en la resolucin de fs. 180, del 16.5.2008, la Sala - compartiendo el previo dictamen fiscal- entendi improcedente el argumento de la CNV basado en una invocada "prescripcin de acciones" que habra obstado a la iniciacin de una investigacin sumarial.

Vuelto el expediente al organismo administrativo, ste decidi nuevamente no iniciar sumario sealando que no adverta irregularidades en el proceder de los denunciados (fs. 204). Ante una nueva apelacin de los denunciantes, este Tribunal revoc esa decisin por pronunciamiento del 27.2.2009. Para ello, remiti a un nuevo dictamen de la Sra. Fiscal General ante la Cmara, segn el cual se haba producido un rechazo in limine de la denuncia. La Fiscala, interpretando que ese rechazo haba sido prematuro en el estado que exhiban estas actuaciones, requiri un despliegue probatorio que importara justificar la desestimacin de la denuncia (fs. 250/251). Vuelto nuevamente el expediente al organismo superintendencial, ste llev adelante cierta actividad investigativa -testimonios, pedido de informacin-, y, finalmente, adopt la decisin que aqu viene apelada, es decir la de no promover sumario administrativo en el entendimiento que no existe mrito para ello (fs. 431). b) Pese a que la Fiscala ante la Cmara propicia en su dictamen de fs. 477/478 declarar mal concedido el recurso de apelacin, estima la Sala que, si el propio organismo de control decidi conceder el recurso (v. fs. 455), es porque lo entendi viable formalmente. Ante la concesin del recurso por parte del mismo rgano que adopt la decisin recurrida, sera ilgico retrotraer ahora el estado de estas actuaciones y contradecir lo decidido en punto a ello. El ente administrativo asumi un temperamento proclive a la revisin del rechazo del pedido de sumario, y, al no advertirse que atender el recurso importe en ese estado un perjuicio para aqul, carecera de sentido declararlo mal concedido. No otra cosa puede afirmarse en tal contexto en vista de la necesidad de preservar la garanta constitucional de acceso a la justicia en todo cuanto atae al control de los actos administrativos, el cual, como se sabe desde el conocido precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "Fernndez Arias v. Poggio ", ha de satisfacer el recaudo de suficiencia. c) Se halla en cuestin si se inicia o no un sumario administrativo. An no se trata de deslindar responsabilidades. Est claro en el estadio actual de estos obrados que no se justific en ningn momento una desestimacin in limine de la denuncia. As surge de las resoluciones de esta Sala referidas ms arriba. Debe entenderse en este contexto por rechazo in limine lo aludido por el art. 12 Ver Texto , 3er. prr., de la ley 17.811 en cuanto dispone que, en caso de denuncia, sta puede desestimarse a partir de su sola exposicin o de un examen preliminar de los hechos. Luego de que esta Sala, en su segunda intervencin en estas actuaciones, dispusiera revocar la precedente decisin de no iniciar sumario administrativo, el rgano de contralor efectu un cierto despliegue probatorio que es dable equiparar a una investigacin como la prevista por el 4to. prrafo de la disposicin citada de la ley 17811 Ver Texto (v. fs. 256 y siguientes). Es decir, ahora el cuadro de actividad administrativa llevada adelante no es el mismo que en las situaciones anteriores. En esta oportunidad, no nos encontramos estrictamente ante un rechazo in limine de la denuncia. Se ha cumplido la etapa que el art. 12 Ver Texto de la ley citada denomina "investigacin preliminar" (v. prrafo 2do. de ese art.). Se entiende como "preliminar", en el contexto de esa norma, una investigacin previa a la decisin del directorio de la CNV acerca de si se dispone o no la apertura de un sumario. En este contexto normativo y en el estado referido de estas actuaciones, hay que examinar el recurso de apelacin contra la nueva decisin de no iniciar sumario. Cabe consignar que, si bien este Tribunal ha ordenado en las oportunidades en que le correspondi intervenir en estos obrados que se omitiera toda desestimacin preliminar de la denuncia de los Sres. Gracey y Arias y que se investigaran los hechos denunciados, lo ha hecho dejando aclarado que ese temperamento no importaba anticipar criterio sobre si la denuncia era fundada o no (v. fs. 250/51). d) Circunscripto el thema decidendum a si la investigacin preliminar llevada adelante justifica la decisin de no abrir sumario, este Tribunal estima, no obstante el desarrollo argumental expuesto en el dictamen de la Sra. Fiscal General ante la Cmara, que los elementos probatorios allegados a estas actuaciones carecen de entidad y significacin como para adoptar el temperamento de dejar esclarecido el proceder de los denunciados en relacin con los socios de "Banco Ro" que invocaron haber sido discriminados del canje del ao 2000.

En efecto, no puede considerarse que con las diligencias ordenadas a fs. 256/258 se haya dado cabal cumplimiento al recaudo de investigacin pretendido por este Tribunal en su anterior resolucin en estas actuaciones, que adopt siguiendo el consejo de la Sra. Fiscal ante la Cmara. Las diligencias ordenadas consistieron en i) pedido de informacin a "Banco Santander Central Hispano" sobre las condiciones del canje cuestionado; ii) declaracin de los denunciantes; iii) declaracin de un funcionario de "Banco Santander S.A.", de la cual no surge con claridad si haba participado en la tramitacin de los canjes de 1997 y 2000 (v. actas de fs. 346/347; iv) declaracin de otro funcionario de dicha entidad que dijo rotundamente que no haba participado de los canjes (v. fs. 368/369); vi) declaracin de un tercer funcionario de la misma entidad que consider infundada la denuncia (v. fs. 370/372). Esas actuaciones -y otras pocas llevadas adelante desde fs. 374 hasta la produccin de los dictmenes previos a la resolucin apelada sencillamente importaron reunir informacin sobre extremos ya conocidos a partir de la denuncia -o inferibles a partir de ella, o de documentacin o publicaciones sobre las condiciones del canje de 2000-. Desde esa perspectiva, no puede concluirse -incluso en el estadio propio de una investigacin preliminar, que no es un sumario administrativo-, que haya quedado esclarecida la conducta de los denunciados. La resolucin apelada, por otra parte, tampoco traduce un examen de las pruebas a la luz de la denuncia, ya que aqu se trata, no de definir si los denunciantes se presentaron tarde al canje de 2000, sino si acaso el proceder de los denunciados constituy una manera de evitar que lo hicieran oportunamente. La denuncia lleva a determinar, previa la necesaria y suficiente indagacin probatoria, garantizndose el derecho de defensa, si existi una maniobra fraudulenta o un aprovechamiento a los efectos de excluir del ofrecimiento de acciones a socios (minoritarios) de "Banco Ro", controlado por la sociedad emisora. En esas condiciones, no es dable aceptar que la investigacin preliminar efectuada justifique razonablemente la decisin de desestimar la denuncia y no abrir sumario. La insuficiencia de la actividad probatoria llevada a cabo queda traslucida por las agudas apreciaciones que surgen del dictamen del "Gerente de Investigaciones y Prevencin del lavado de dinero", Dr. Matas C. A. Gonzlez, obrante en fs. 412/423 de estos actuados. Efectivamente, se desprende de ese dictamen, no una afirmacin definitiva sobre la responsabilidad atribuida a los denunciados -lo cual, obviamente no era del caso ni lo es ahora-, sino una serie de sealamientos respecto del proceder de "Banco Santander Central Hispano" que no son soslayables en aras de conocer la verdad objetiva de los hechos. El dictaminante -cuyas apreciaciones son significativas teniendo en cuenta la especificidad de la gerencia a su cargo en relacin con la cuestin que se intenta ventilar-, teniendo en cuenta los hechos relatados por los denunciantes enuncia una serie de cuestionamientos que merecen para su dilucidacin mayor actividad investigativa en este expediente. En ese dictamen se resean los hechos que fueron denunciados. Destaca el mencionado funcionario que, en ocasin del canje del ao 2000, por el cual el "Banco Santander Central Hispano" ofreci acciones propias a cambio de acciones escritrales de "Banco Ro S.A.", se produjo un hecho fortuito o accidental consistente en que, al tiempo en que se hizo el ofrecimiento, la antecesora de los aqu denunciantes cesionarios de las acciones cartulares de "Banco Ro" que no pudieron ser canjeadas- no se encontraba en tenencia de dichos instrumentos, a causa de una prdida que dio motivo a un proceso judicial de cancelacin. Pasado un tiempo, ese proceso culmin en la expedicin de nuevos ttulos, pero ya haba transcurrido el lapso para optar al canje. Recurdese que las acciones en cuestin eran cartulares y, antes de poder ser canjeadas por acciones de "Banco Santander Central Hispano", deban ser, a su turno, canjeadas por acciones escritrales de "Banco Ro", ya que tal era condicin para presentarse al canje del ao 2000. Sobre tales bases fcticas, el gerente de investigaciones y lavado de dinero se interroga acerca de si no fue cerrada y absolutamente negativa la actitud de "Banco Santander Central Hispano" de negar un trato excepcional a la accionista antecesora de los aqu denunciantes a los fines de presentarse al canje, una vez cumplido el paso previo de obtener las acciones escritrales.

No deja de observar el dictamen en referencia que los denunciantes pudieron mantener su condicin de socios de "Banco Ro", pero pone de relieve que esa titularidad accionaria quedara pronto licuada a partir de la prdida de valor de las acciones de esa entidad bancaria, controlada por "Banco Santander Central Hispano". En suma, para el dictaminante, sera necesario abrir un sumario, conforme las facultades de la CNV, a los fines de determinar si los denunciados adoptaron la decisin de negar a los denunciantes la presentacin al canje con el objetivo de afectar el valor de sus tenencias accionarias y excluirlos del negocio. Es importante resear que subyace en el dictamen del gerente mencionado -que aludi al reiterado reclamo de la Sra. Fiscal ante la Cmara en las presentes actuaciones- una preocupacin por preservar los derechos constitucionales a la propiedad y a la igualdad, que podran haber sido menoscabados en caso de licuacin del activo accionario en poder de los denunciantes, as como ciertos valores y principios que se muestran como de trascendental significacin en nuestro sistema financiero, como la proteccin del inversor minoritario frente a posibles abusos de las mayoras, la equidad, la justicia distributiva, la intangibilidad del capital social, y la democracia que inspira a la sociedad annima, basada en la igualdad de tratamiento de los accionistas de similar clase. El mencionado funcionario tambin record, teniendo en cuenta los motivos que condujeron al dictado del dec. 677/2001 Ver Texto y del "Cdigo de buenas prcticas de gobierno societario", dictado por la CNV, la concientizacin a nivel mundial de contar con adecuadas prcticas de gobierno corporativo y con un marco regulatorio que consagre jurdicamente principios como el de "informacin plena", "transparencia", "eficiencia", "proteccin del pblico inversor" y el "tratamiento igualitario entre inversores". Tales consideraciones son elocuentes en cuanto predican una preocupacin por aventar toda incertidumbre sobre el proceder de los aqu denunciados, siendo prematuro actualmente alcanzar un juicio definitivo al respecto en funcin de los escasos resultados de la labor probatoria realizada. En sntesis, hay que determinar si no fue discriminatorio o arbitrario el proceder de los denunciados consistente en aplicar, respecto de los denunciantes, un exiguo y definitivo plazo para optar al canje del ao 2000, en vista de las siguientes circunstancias: i) que al tiempo de ofrecerse ese canje, an poda haber accionistas de "Banco Ro" tenedores de acciones cartulares -no escritrales-, toda vez que el precedente canje de 1997, no slo haba sido voluntario, sino que no previ un plazo para su concrecin; ii) que el plazo de poco ms de un mes para pedir el canje de 2000 poda resultar insuficiente para que tenedores de acciones cartulares - como los denunciantes- optaran por escritrales de "Banco Ro" y, luego, solicitaran el canje de esas acciones por las de la sociedad emisora ("Banco Santander Central Hispano"); iii) que ese plazo poda aun ser inocuo para el caso de presentarse alguna circunstancia accidental o fortuita -v. gr., en el caso, la prdida de las acciones cartulares de "Banco Ro"-; iv) si por un principio de equidad y respeto a accionistas minoritarios como los denunciantes, no corresponda reabrir el canje. A la luz de lo precedentemente expuesto, las observaciones de la Sra. Fiscal ante la Cmara, que antes haba requerido que las partes pudieran desarrollar sus defensas y considerado "prematuro" un pronunciamiento sobre la cuestin de si haba mediado un "ardid" como el denunciado (v. fs. 248 vta.), no se compadecen con la inocua actividad investigativa hasta aqu desarrollada, que no parece claramente haber dado satisfaccin al requerimiento de un ahondamiento en el examen de los antecedentes fcticos de la denuncia. Siguiendo el primigenio razonamiento de la Sra. Fiscal, contina siendo prematuro cerrar estas actuaciones y adoptar la decisin de no abrir sumario. Ello dicho, claro est, sin perjuicio de lo que corresponda decidir tras la sustanciacin sumarial, en vista del pleno conocimiento de los hechos del caso y debate suficiente sobre la responsabilidad atribuida a los denunciados. Se reitera que no se trata en este pronunciamiento de deslindar responsabilidades, sino de procurar que se avente toda duda sobre el proceder de los denunciados teniendo en cuenta los derechos y principios referidos, los cuales han de entenderse medulares en la bsqueda de la justicia y eficiencia en el mercado de capitales. Por ello, oda la Sra. Fiscal ante la Cmara, se resuelve:

Hacer lugar al recurso de apelacin deducido y, por consiguiente, revocar el pronunciamiento apelado. En consecuencia, se ordena por la presente a la Comisin Nacional de Valores, en los trminos del art. 12 Ver Texto de la ley 17811, la apertura, sustanciacin y resolucin del sumario administrativo conforme solicitan los denunciantes. Notifquese por Secretara a los apelantes. Hgase saber a la Sra. Fiscal ante la Cmara, a cuyo fin pasen estas actuaciones, sirviendo la presente de nota de envo. Cumplido ello, devulvase al rgano de contralor a fin de que proceda sin ms a la apertura, sustanciacin y resolucin del sumario administrativo aqu ordenado. El Dr. Jos Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cmara del 25.11.09. El Dr. Alfredo A. Klliker Frers quien acta conforme lo dispuesto en la Resolucin de Presidencia de esta Cmara n. 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente resolucin por encontrarse en uso de licencia (art. 109 Ver Texto del RJN).- Juan R. Garibotto.- Jos L. Monti. (Sec.: Manuel R. Trueba -h-).