Expo Internacional

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS Escuela Profesional de Derecho
CURSO: TEMAS: APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO EXCEPCIN DE FRAUDE A LA LEY DOCENTE: INTEGRANTES:
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MORENO GALVEZ, Marco Antonio.
GRANDEZ ASICLO, Etel. PACHECO MONTOYA, Vanessa. PELAEZ CRUZADO, Kevin RODRIGUEZVEGA, Carlos.. VELASQUEZ CALDERN, Rosa. ZAPATA PARDO DE FIGUEROA, Alexandra.
CICLO:
FECHA DE PRESENTACIN:
14/10/2013
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Dedicamos este trabajo a nuestros padres, quienes velan por nuestra educacin y bienestar todo el tiempo. Gracias a sus consejos, han cultivado en nosotras ese sabio don de la responsabilidad.
A nuestros profesores, quienes nos guan en el aprendizaje con la sabidura que nos transmiten, en el desarrollo de nuestra formacin profesional.
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NDICE
I.TEORIAS SOBRE LA APLICACIN EXTRANJERA..............................................6 II.APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA...........................................................7 III.INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA................................................10 IV.APLICACIN DE OFICIO O POR ALEGACION DE PARTE..............................10 V.PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA...............................................................12 VI.APLICACIN E INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO...................................................................................................... 12 I.CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL......................................16 II.TEORIAS DEL ORDEN PUBLICO:.................................................................16 III.CLASIFICACION:........................................................................................ 18 IV.FUNCIN Y FINALIDAD DE LA EXCEPCIN DE ORDEN PUBLICO................19 V.EFECTOS DEL ORDEN PUBLICO.................................................................21 I.CONCEPTO DE FRAUDE A LA LEY................................................................27 II.TEORIAS DEL FRAUDE A LA LEY.................................................................28 III.ELEMENTOS.............................................................................................. 29 IV.DIFERENCIAS ENTRE FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PUBLICO......................30 V.MATERIAS EN QUE ES APLICABLE EL FRAUDE A LA LEY............................31 VI.EFECTOS................................................................................................... 34 VII.FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO...................................37 Bibliografa................................................................................................... 39
INTRODUCCIN
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El Derecho Internacional Privado tiene como objeto fundamental determinar la norma aplicable a una situacin concreta cuando esta se vincula con dos o ms normas jurdicas procedentes de Estados diversos. La norma jurdica aplicable puede ser la norma jurdica nacional. En esta hiptesis habr una solucin territorial al conflicto de leyes de tipo internacional planteado. Pero, puede suceder que la norma jurdica conflictual declare la aplicabilidad de la norma jurdica extranjera. En esta hiptesis surge la problemtica materia de esta investigacin. Una vez que se ha determinado que el ordenamiento jurdico competente para resolver el caso es la norma jurdica extranjera, no siempre es la solucin definitiva, puesto que, existen excepciones a la aplicacin de la norma jurdica extranjera. Estas son principalmente: la excepcin del orden pblico y la excepcin de fraude a la ley.
El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica la seguridad, la estabilidad, la paz y en general, el inters comunitario del pas donde se quiere aplicar. As, por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce como orden pblico internacional. Por otro lado, la excepcin de fraude a la ley coincide con el orden pblico en cuanto a que su misin es impedir la aplicacin de la norma jurdica extranjera competente. Pero, en el fraude a la ley, una persona, fraudulentamente, ley extranjera, a la que normalmente, no poda recurrir. El ejemplo clsico es el de dos cnyuges que al pertenecer a un pas donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro pas que s lo acepta, y obtenida la nacionalidad, se divorcian e invocan una nueva situacin en el pas de origen.
APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas de una
EL GRUPO
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I.
TEORIAS SOBRE LA APLICACIN EXTRANJERA
1. Teora angloamericana de los Derechos adquiridos
Esta teora refiere que la ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigracin imponindose al mundo entero y debiendo ser reconocidos por los tribunales de cada pas. El ejemplo tpico es: Si un Francs se casa en Pars, adquiere bienes o sufre un dao resarcible, el Cdigo Napolen le confiere ciertos derechos que en todos los pases deben reconocer los tribunales, aunque jams apliquen la ley francesa (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008).
Pues bien, el derecho internacional privado no es siempre de aplicacin judicial; tambin se realizan hechos extrajudicialmente, sea tanto ante notarios o cnsules que autorizan negocios jurdicos en los cuales se encuentra presente algn elemento que se conecta con pases extranjeros, es decir, realizan actos extrajudiciales que contienen un elemento extranjero.
Parece anormal que los tribunales A de un pas deban sancionar las tribunales A ejercen jurisdiccin en nombre del ordenamiento jurdico con que regulaba B. El derecho subjetivo es inseparable de la norma que lo cre, pues al reconocer aquella norma tambin se reconoce los derechos que nacieron al momento del origen del hecho.
sentencias dictadas por hechos de otros pases B; en trminos que los
2. Teora italiana de la recepcin de la ley extranjera
En sta teora hay una incorporacin de la ley material extranjera en el ordenamiento jurdico nacional que la recibira, de all deviene el nombre de
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la teora de la recepcin de la ley extranjera (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008).
La naturaleza de la recepcin de la ley extranjera engloba dos subteoras: la teora de la recepcin material, y la teora de la recepcin formal. La primera, que sealan que al ordenar la aplicacin de una ley extranjera sta se incorpora al orden jurdico nacional, para los partidarios de sta tesis existe una apropiacin de la ley extranjera la que es nacionalizada por el pas del foro; la desventaja de sta teora es que la norma extranjera quedara totalmente desnaturalizada al quedar encuadrada en un marco como el de la ley del foro que es completamente distinto al suyo.
La segunda teora seala que no se trata de una apropiacin de la ley extranjera por el derecho del foro, sino es una mera insercin de la ley extranjera en el mismo sin perder su nacionalidad original, sin embargo, resulta singular que un sistema jurdico incorpore siguiendo las ocasiones, elementos extranjeros que son completamente distintos.
II.
APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Si en un caso concreto se llega a la conclusin que se debe aplicar una ley determinar el contenido del Derecho extranjero.
material extranjera, surge el problema de saber de qu modo se lograr
La doctrina resolvi ste conflicto dividindose en dos sectores: el primero, que el juez aplica de oficio el derecho extranjero; y el segundo, que son las partes quienes deben alegar y probar el derecho extranjero.
En principio de la consideracin de la norma extranjera como precepto esencialmente jurdico se deduce la necesidad de la aplicacin oficio; pero por otro lado, la doctrina opositora considera que la norma extranjera como puro
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hecho deriva su necesaria alegacin y prueba por las partes. No existe una relacin de causalidad, de modo que puede a efectos procesales, pragmticos, seguirse sosteniendo la tesis de la alegacin y prueba de las partes y admitir el progresivo reconocimiento del carcter jurdico de la norma extranjera, y es la doctrina anglosajona quienes se orientan en sta direccin (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008).
La necesidad de probar el derecho extranjero radica en que se trata de un derecho extranjero y como tal no ha sido oficialmente publicado en el Estado del juez del foro, es decir, el juez conoce su propio derecho, pero le es imposible conocer todo el derecho internacional privado debido a la diversidad de ordenamientos jurdicos. Por ello, la parte interesada debe probar o ayudar a hacer conocer el derecho extranjero, y por lo mismo, se presentan soluciones variadas que pueden reducirse a dos sistemas: el primero influenciado por la teora del hecho que la carga de la prueba del derecho extranjero recae en su totalidad a las partes que lo invocan.
El segundo de los sistemas es el que en la actualidad es el ms seguido, el que faculta adicionalmente al juez a solicitar a sus autoridades que por la via diplomtica obtengan de los tribunales cuya ley se trata de aplicar un informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, adicionalmente en cuantos certificados de costumbre y los dictmenes de los expertos que pueden ser de especialistas, autoridades, etc.
a los medios de establecer el contenido del derecho extranjero figuran los
Cuando el juez no logra conocer el derecho material extranjero aplicable para un caso concreto, se procede a tres categoras: el rechazo de la demanda, la aplicacin de otro derecho, o la aplicacin del derecho del foro (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008).
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En el rechazo de la demanda aquel que no prueba los hechos pertinentes que invoca no puede ganar su causa, siendo la prueba del derecho aplicable un elemento de la demanda.
El segundo caso funciona para completar o reemplazar, entera o parcialmente aquel hecho que se haya ignorado. Si bien en los sistemas de cdigos existen un lazo de parentesco o de filiacin entre los derechos, stos no son fciles de identificar. Incluso los derechos que pertenecen a la misma familia o a un mismo sistema jurdico pueden diferir sobre muchos puntos no siendo raro que algunos textos idnticos se apliquen de manera diferente en los diversos pases.
La tercera solucin, consiste en la aplicacin de la lex fori, que es generalmente la aceptada e incluso algunos pases lo ha consagrado legislativamente. Para su aplicacin hay ciertas fundamentaciones:
El consentimiento de las partes que debe ser expreso o tcito, y es vlido en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes.
Presuncin de identidad, en la cual se presume que el derecho divergencia se impone la aplicacin del derecho del foro. A menudo esta presuncin no refleja la realidad y se fundamenta en la teora del hecho.
extranjero es idntico al derecho del foro, por ello si no se prueba la
sta presuncin aparece como necesaria para evitar el recurrir a una solucin generalmente reprobada consistente en el rechazo de la demanda.
Necesidades, en este caso la aplicacin de la lex fori es una excepcin que se justifica por necesidades prcticas. El juez competente debe
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recurrir al derecho extranjero como primer recurso, pero si no encuentra el derecho que se deba aplicar ser necesario recurrir a la lex fori.
III.
INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA
La interpretacin de la norma de conflicto del foro es distinta a la interpretacin de las normas materiales aplicables. La primera se ajusta a los criterios interpretativos que son utilizados por el foro, y en funcin de la autonoma de su sistema.
La interpretacin de la norma material extranjera trata de averiguar el sentido y el alcance que en su ordenamiento tiene la disposicin, siendo as, que se va a juzgar y aplicar la norma extranjera para llegar a un resultado semejante al que se producira de procederse en el extranjero a la decisin, es decir, se debe aplicar la norma extranjera tal como se aplicara por sus propios tribunales.
Para interpretar acertadamente el derecho material extranjero el juez debe estudiar su jurisprudencia y su doctrina (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008). La jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado en su propio pas y por sus propios jueces, mientras que la utilizacin de la doctrina es para conocer el derecho extranjero de la sentencia ciertos pasajes de ciertos juristas calificados. No hay mejor manera de conocer y comprender el derecho positivo de un pas que estudiando su doctrina.
y as comprender la ley, incluso incluyendo textualmente en los considerandos
IV.
APLICACIN DE OFICIO O POR ALEGACION DE PARTE
El artculo 2051 del Cdigo Civil Peruano dispone que el ordenamiento extranjero competente debe aplicarse de oficio por el juez peruano.
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Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1984 no se presentaba clara la naturaleza de la ley extranjera aplicable en virtud de la norma de conflicto existiendo la tendencia de considerarla como un hecho sujeto a la prueba presentada por las partes o en todo caso aplicable en virtud de alegato de parte, cabe resaltar, que nuestra Corte Suprema ha declarado ms de una nulidad por el hecho de no haber aplicado las instancias anteriores a la ley extranjera competente.
En cuanto a la ley extranjera, es necesario precisar si se debe aplicar de oficio o por alegacin de parte. Se ha visto anteriormente que las normas conflictuales son imperativas, de aplicacin obligatoria y no pueden ser modificadas por convenios de los particulares.
En la doctrina hay dos corrientes. La primera sostiene que la ley extranjera se debe aplicar oficiosamente si las partes no la invocan. La otra considera que si las partes no han invocado la ley extranjera como aplicable al caso, el juez deber aplicar su propia ley. Sin embargo, la opinin dominante dice: La aplicacin de la ley extranjera a que remite la norma de derecho internacional privado se impone con la misma fuerza que la de las disposiciones de igual naturaleza de esta legislacin. El juez debe, pues, aplicarla incluso de oficio, sin perjuicio de hacerse ayudar, en cuanto sea posible, por la parte interesada. no tendra ningn sentido si no se le impusiera juzgar conforme a la ley donde estas reglas le prescriben buscar su decisin. Debe comportarse con esta ley como lo hara con la del sistema jurdico de que l es rgano. Si rehusara aplicarla, bajo el pretexto de que la ignora o la comprende mal, cometera una denegacin de justicia (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008)
Est obligado a observar las reglas de colisin de su propio derecho. Tal deber
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V.
PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA
La prueba debe ser aportada exclusivamente por iniciativa de las partes y a ella debe atenerse el juez en la sentencia. Sin embargo, para la gran mayora la prueba es solo un medio coadyuvante para ilustrar el criterio del juez, ya que este puede por otras fuentes de informacin conocer la ley extranjera.
El juez debe utilizar todos los medios de prueba que estime convenientes, sin limitacin alguna, sirviendo todo lo que ayude a formar la conviccin del juez acerca de la existencia y actual vigencia de la norma de derecho extranjero invocada; pero se desecharan aquellos medios cuya fuerza probatoria dependa esencialmente de la voluntad de las partes.
Los medios de prueba que suelen emplearse son los siguientes: Declaraciones oficiales o traducciones hechas por oficinas tcnicas. Informes de agentes diplomticos o consulares. Testimonios de tribunales extranjeros de gran valor. Dictamen de abogados extranjeros.
En las conversacin de Bruselas (10 de agosto de 1880 y el 15 de marzo 1886) acordaron varios Estados comunicarse recprocamente sus respectivas leyes (Belgica, Brasil, Ecuador, Espaa, Estados Unidos, Italia, Per, Portugal, Servia y Suiza).
VI.
APLICACIN E INTERPRETACION DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO
Una serie de artculos de las disposiciones generales del libro X se refieren a la forma como debe aplicarse la ley extranjera declarada competente y los medios para conocer el sentido de ella. Son los artculos 2051, 2052, 2053, 2055 Y
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2056. Estas normas establecen las pautas sustantivas y procesales que permiten al juez y al abogado resolver dudas y problemas a los que puede enfrentarse en el momento de aplicar el derecho interno del pas cuya ley ha sido declarada aplicable.
En virtud de que el juez tiene que aplicar la ley, debe conocerla e interpretarla. En el campo interno, el labro de conocimiento y de hermenutica legal no ofrece ninguna dificultad (MONROY CABRA, 1999). Pero el juez encuentra dificultad en el conocimiento e interpretacin de la ley extranjera y no puede negarse a aplicarla, por cuanto incurrir en denegacin de justicia, y se estara negado la existencia del derecho internacional privado.
El instituto de Derecho Internacional, en sus reuniones de Bruselas (1885) y Heidelberg (1887), elaboro propuestas para un acuerdo internacional encaminado a la institucin de un comit internacional permanente, a fin de facilitar el conocimiento de las leyes extrajeras. Respondiendo a esta propuesta, el convenio de Bruselas de 1886 establecido entre los Estados suscriptores un sistema de intercambio de textos legislativos y publicaciones oficiales.
El cdigo de Bustamante dispone que se acuda al testimonio legalizado de dos insuficiencia de las pruebas, a juicio del juez, se reclamara de oficio el texto legal por va diplomtica. El estado requerido tiene la obligacin de suministrarlo en breve plazo.
abogados de la nacin a que corresponde la ley. En caso de falta o
La interpretacin de la ley extrajera, se hace segn los criterios determinados en la ley extrajera declarada aplicacin. No se presenta problema con la interpretacin autntica. En ausencia de interpretacin con autoridad, se debe seguir el criterio utilizado en la nacin a que pertenece la norma, ya que, como lo expresa Yanguas Messia, ella reflejara el autntico espritu del legislador y,
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sobre todo, servir ms adecuadamente la necesidad social a que la norma responde. Por ltimo, si hay diversidad de criterios en el pas al cual pertenece la norma, el juez decidir segn su periodo criterio.
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EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

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I.
CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL La nocin de orden pblico sugiere un conjunto de normas tendientes a salvaguardar la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y, en general, el inters comunitario y el bien comn. El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio para aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al pas donde se quiere aplicar. As, por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce con el nombre del orden pblico internacional. (MONROY CABRA, 1999) La nocin jurdica del orden pblico expresa lo que pudiramos llamar el sentimiento de la sociedad en que el Derecho se inserta, sus conquistas y aspiraciones, luego as como su sensibilidad. El orden pblico es, en definitiva, parte integrante del bien comn y de naturaleza dinmica. (BASADRE AYULO, 2003) La nocin de orden pblico en Derecho Internacional Privado que sugiere Carlos Arellano Garca es la siguiente:
El orden pblico es un remedio que impide la aplicacin de la norma jurdica extranjera competente, pues de aplicarse, provocara un malestar social, impedira la satisfaccin de una conglomerado. (ARELLANO GARCA, 1995)
necesidad colectiva o evitara la obtencin de un beneficio para el
II.
TEORIAS DEL ORDEN PUBLICO: a. La Teora de Pillet: Segn el sistema ideado por el clebre jurista Pillet, las leyes de orden pblico son las que deben ser generales para que no dejen de cumplir con su objeto social. Luego, entre la idea de orden pblico y la de generalidad existe una verdadera e indivisible relacin. (MANSILLA Y
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MEJA, 2003). Para Pillet las normas generales y las leyes de orden pblico son lo mismo. Esta concepcin de Pillet no es aceptable porque, el supuesto bsico del orden pblico que estamos estudiando, es que la norma jurdica extranjera sea normalmente competente pero, no se aplica por impedirlo el orden pblico. (ARELLANO GARCA, 1995) b. La Teora de Savigny: Este jurista sostuvo que el orden pblico era un remedio contra la aplicacin de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse. Este remedio es una excepcin que debe limitarse, y sostiene que, cuando la aplicacin de la norma extranjera se dirige a un estado de cosas que el legislador considere como destructor del orden social o de la moral, no puede tolerar esta aplicacin. En tal supuesto, Savigny considera que el orden pblico es una excepcin, una reserva a la aplicacin de la norma extranjera. (MANSILLA Y MEJA, 2003) En consecuencia, el juez debe aplicar el derecho nacional (su propia ley), aun cuando nuestros principios exigiesen la aplicacin del derecho extranjero, puesto que; su aplicacin vulnerara la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y, en general, el inters comunitario y el bien comn de nuestro pas. c. La Teora de Bartin: Este autor sostiene que el derecho internacional privado supone un vnculo jurdico, el cual resulta de una presuncin de comunidad internacional. La presuncin de comunidad internacional descansa ben la igualdad de civilizacin de los Estados a quienes se aplica. Cuando esta igualdad desaparece, la presuncin desaparece. Conforme a esta tesis, para la aplicacin de la ley extranjera se requieren dos condiciones: Que tales Estados estn sujetos a las mismas reglas jurdicas.
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Que exista una comunidad de personas, en cuanto a las reglas sobre los conflictos de leyes. (BASADRE AYULO, 2003) As, por ejemplo, el rgimen matrimonial poligmico no podr penetrar en el Derecho de un Estado de rgimen matrimonial monogmico. d. La Teora de Niboyet: Para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los pases exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimun de equivalencia de legislaciones. Ahora bien, Qu sucede si no es logrado ese mnimun de equivalencias? En tal caso, hay que recurrir a la nocin de orden pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara el orden del pas donde se invoca. (MONROY CABRA, 1999) e. La Teora de Andre Weiss: Este autor afirma que la ley nacional de un individuo constituye el factor de conexin internacional. Este principio enuncia tres excepciones a tal factor de conexin: la autonoma de la voluntad, la forma de los actos jurdicos y, el orden pblico. Este constituye una excepcin a la aplicacin de la ley pertinente. (BASADRE AYULO, 2003)
III.
CLASIFICACION: ORDEN PBLICO INTERNO: Se desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas, en relacin con aquellas normas que no pueden ser derogadas por acuerdos de los particulares. (TOVAR GIL, Maria del Carmen; TOVAR GIL, Javier, 1987) ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: Se refiere a la inaplicacin de las normas extranjeras que siendo originariamente aplicables produjeran una violacin de los principales principios inspiradores del ordenamiento
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jurdico del foro. (TOVAR GIL, Maria del Carmen; TOVAR GIL, Javier, 1987)
La conclusin evidente es que toda norma de orden pblico internacional es a su vez norma de orden pblico interno, pero no toda norma de orden pblico interno es de orden pblico internacional. Siguiendo con el raciocinio, podemos afirmar que no toda norma de orden pblico interno tiene el efecto de impedir la aplicacin de una norma jurdica extranjera competente conforme a la norma conflictual, aun cuando sea contraria a su contenido.
As por ejemplo, sera en nuestro concepto difcil sostener que un juez peruano est facultado a dejar sin efecto una ley sucesoria extranjera porque esta no contempla la figura de la legtima, que es parte de nuestro orden pblico interno. S debe el juez peruano en cambio dejar de aplicar una norma extranjera que establezca diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos pues la igualdad de los hijos frente a la ley es principio de orden pblico internacional para el Derecho peruano.
En este sentido, el orden pblico internacional peruano a que se refiere nuestro Cdigo est constituido por el conjunto de normas jurdicas que jurdicas irrenunciables por nuestros jueces y agentes encargados de la aplicacin del derecho, por responder a principios y valores fundamentales para la organizacin social establecida.
siendo parte del orden pblico interno, configuran una categora de normas
IV.
FUNCIN Y FINALIDAD DE LA EXCEPCIN DE ORDEN PUBLICO Todos los ordenamientos jurdicos y en la gran mayora de tratados y trabajos sobre el derecho internacional privado se admite la excepcin de orden pblico frente a la ley extranjera como necesaria y valida. Sin
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embargo las posiciones frente a esta figura son diversas y en muchos casos contrapuestas. Es la bsqueda del sentido de nuestro ordenamiento jurdico, en especial de las normas del cdigo civil de 1984. La sentencia de la excepcin de orden pblico tiene su razn de ser en una idea que Aguilar navarro sintetiza magistralmente de la siguiente forma, dice, es la defensa de lo particular nacional frente a un proceso de internacionalizacin o cosmopolitismo (BASADRE AYULO, 2003). Existen una serie de principios bsicos e irrenunciables que a su vez son reflejo de los valores imperantes en una sociedad determinada, que en un estado democrtico deben necesariamente, por su propia mecnica poltica, traducirse en normas legales concretas. Contra estos principios no es posible actuar dentro de un estado determinado. Son normas jurdicas que definen el sentido de un ordenamiento jurdico nacional. Para impedir que la aplicacin de una ley extranjera viole una norma interna considerada como fundamental para el funcionamiento armnico del ordenamiento jurdico nacional es que existe la excepcin de orden pblico. La norma conflictual puede remitirnos eventualmente a cualquier legislacin extranjera, no es posible determinar de antemano que normas de cada uno de los pases son incompatibles con nuestros valores jurdicos bsicos. Es producto de una realidad internacional muy concreta facilita la aplicacin del derecho internacional privado pues da a los estados la confianza que no
tendr por qu renunciar a valores que considere irrenunciables. El orden pblico es una excepcin al juego normal de la regla de conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de este recurso. Esta tendencia se verifica en el mundo anglosajn, donde la Pblic Policy es raramente invocada. El orden pblico solo opera a posteriori, como una excepcin al respeto debido a la norma aplicable del derecho extranjero declarado aplicable por las normas de conflicto del foro. El orden pblico tutela resultados, corrige situaciones en atencin a los ms esenciales patrones de justicia del foro. La necesidad de que el orden pblico funcione solo excepcionalmente se expresa en la formula restrictiva utilizada por la
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conferencia de la haya de derecho internacional privado, y que actualmente se utiliza en todas las convenciones: La aplicacin de una de las leyes declaradas competentes por la presente convencin no puede ser descartada, salvo que sea manifestaciones incompatible con el orden pblico (MONROY CABRA, 1999) El orden pblico exige que en el caso de investigacin de la paternidad, el hijo natural resida habitualmente en Alemania y que su madre sea alemana. La relatividad del orden pblico, la exigencia del lazo depende de la funcin y de la importancia atribuida por el Estado del foro al principio de orden pblico concerniente. Cuando el orden pblico comprende principios esenciales sobre los cuales no es tolerable ninguna derogacin, como es el caso de los derechos civiles reconocidos por la comunidad de naciones, pertenecientes al derecho de gentes, no hay lugar de hacer distinciones segn los lazos que mantiene la situacin con el Estado del foro.
V.
EFECTOS DEL ORDEN PUBLICO Una primera consecuencia evidente es la aplicacin de la norma extranjera incompatible con el orden pblico internacional peruano. Este efecto negativo o si prefiere excluyente es consustancia a la propia institucin. Una segunda consecuencia prevista por el artculo 2049, es la aplicacin de las normas del derecho interno peruano en sustitucin de la norma extranjera declarada inaplicable por efecto de la excepcin de orden pblico. Este extremo nos plantea por lo menos dos cuestiones que debemos resolver. a.) En primer lugar debemos estudiar si la incompatibilidad de una o ms normas jurdicas del ordenamiento jurdico extranjero determina la exclusin del ordenamiento jurdico extranjero, y se restringir a la inaplicacin de la norma o normas jurdicas contrarias a nuestro orden pblico internacional. b.) Un segundo problema que debemos abordar se refiere a las instituciones jurdicas desconocidas por nuestro ordenamiento jurdico.
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Cmo debe resolver un juez peruano cuando por efecto de la excepcin de orden pblico declara inaplicables normas jurdicas extranjeras y se encuentre en la necesidad de aplicar las normas jurdicas peruanas a un caso que se relaciona con instituciones jurdicas desconocidas en nuestro derecho? a. EXCLUSIN PARCIAL O TOTAL DE LA LEY EXTRANJERA.- El juez debe determinar los efectos de su inaplicacin. Como justificar la insercin de un cuerpo extrao, nos referimos a la norma peruana, en el derecho extranjero. El efecto de esta aplicacin podra derivar en la desnaturalizacin del ordenamiento jurdico declarado competente por la norma de conflicto. b. EL ENFRENTAMIENTO DE LA INSTITUCIN EXTRANJERA.- Qu debe hacer el juez peruano cuando por efecto de la aplicacin de la excepcin de Orden Pblico se encuentra frente a una relacin jurdica no prevista ni conocida por nuestro ordenamiento jurdico, a la cual debe aplicar el derecho interno peruano? El artculo VIII de nuestro ttulo preliminar no le permite. El juez deber enfrentar el caso como corresponde a una laguna de derecho, sea utilizando la analoga o los principios generales dl derecho. De no ser posible ni lo uno ni lo otro el juez deber resolver el caso con criterio de equidad y justicia, disponiendo lo que estime ms justo, a la luz de los principios rectores del derecho peruano. La aplicacin de un derecho extranjero que conduce a un resultado incompatible con el orden pblico del foro es descartada o excluida. Esto se le conoce como el efecto negativo; es decir, eviccin de la solucin propuesta por la lex causae extranjera. Con la eviccin de la lex causae, fundada en la incompatibilidad del resultado con un principio del orden pblico del floro, la clusula de excepcin agota sus efectos, por haber alcanzado su finalidad (TOVAR GIL, Maria del Carmen; TOVAR GIL, Javier, 1987). Ejemplo, algunos pases consideran contrario al orden
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publico una sentencia extranjera que impida casarse y luego divorciarse hasta despus de un ao de obtenido el divorcio. Cuando el orden pblico se opone al reconocimiento de una sentencia extrajera, la demanda del exequatur es rechazada sin que haya lugar ha reexaminar la causa. En la mayor parte de los sistemas de derecho internacional privado se constata, en Derecho positivo, que el principio del orden publico conduce, en el caso particular, a la eviccin de la lex causae, produciendo as mismo un efecto positivo que consiste en la aplicacin de la ley interna del foro. La solucin puede encontrarse igualmente en una regla material especial, ms prxima a la solucin descartada pero todava en los lmites de lo tolerable en relacin con los principios de orden pblico del foro. Se trata en realidad de una regla material del Derecho Internacional Privado del foro, creada por un procedimiento de adaptacin con la finalidad de aproximar el contenido del Derecho del foro a la lex causae. La aplicacin de esta regla especial de la ley interna del foro solo presenta un inters limitado, raramente reconocida en el derecho positivo. 1.) EFECTO GENERAL: SUSTITUCIN DE LA LEY DEL FORO A LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE.En derecho interno, cuando se dice que una regla es de orden pblico, se requiere decir que ella no tolera una convencin contraria; las convenciones contrarias al orden pblico son nulas. La expresin orden pblico es equivalente a la ley imperativa; esto es, la ley que se impone contra toda voluntad contraria. A tenor de lo dispuesto en el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo Civil Peruano: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o las buenas costumbres. La clasificacin entre las normas imperativas y dispositivas o supletorias es clara y excluyente, permitiendo una aplicacin ms precisa de los conceptos del orden pblico. El orden pblico estara conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema positivo y de los principios subyacentes a tales normas susceptibles de ser obtenidas
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mediante ciertos procedimientos de interpretacin (MONROY CABRA, 1999) El caso de los artculos 689, 1354, 1356 y 2096, en todos los cuales esa expresin podra ser perfectamente intercambiada por orden pblico. Ejemplo: peguntar si el estado de las personas es de orden pblico no tiene ningn sentido si no se precisa que se trata de orden pblico interno o de orden pblico internacional privado. Es cierto que el estado de las personas es de orden pblico en Derecho interno porque no se puede por convencin derogar las normas sobre la materia, pero no todo el estado de las personas es de orden pblico en derecho internacional privado. Si se afirmase de manera general que todo el estado de las personas es de orden pblico internacional, esto significara que jams se podra explicar la ley extranjera en un domiciliado fuera del pas, que en consecuencia el estatuto personal. El orden pblico es pues una nocin perfectamente distinta si se considera derecho interno o en Derecho Internacional Privado. La referencia al orden pblico significa que la colectividad est interesada ms o menos directamente. Ciertamente que la colectividad se interesa por todas las reglas de derecho, pero no en igual intensidad: ella est poco interesada por la regla facultativa, lo est ms por la regla imperativa y mucho ms todava por las reglas peruanas que impone su vigencia de la ley extranjera. 2.) LA EXCEPCIN DE ORDEN PBLICO Y LOS DERECHOS
ADQUIRIDOS. EFECTO ATENUADO.- El carcter heterogneo de la nocin de orden pblico se manifiesta tambin, en el mismo dominio del Derecho Internacional Privado, en que no tiene la misma extensin la adquisicin de un derecho por la aplicacin de una ley extranjera que respeto en el pas de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo tpico es el de la poligamia: ningn estado de la cultura occidental autorizara a un musulmn casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendra motivo para
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rechazar la calidad de hijo legtimo o la condicin de heredero de su padre al nacido por una unin poligmica. Este efecto atenuado del orden pblico no es compartido por todos los ordenamientos jurdicos, ya que algunos sostienen, en contra de esta distincin, la unidad de efectos del orden pblico.
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EXCEPCIN DE FRAUDE A LA LEY
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I.
CONCEPTO DE FRAUDE A LA LEY Se puede definir as: La nocin del fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Esta definicin es tcnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden pblico, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicacin de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa (MONROY CABRA, 1999). El fraude a la ley en el derecho internacional privado consiste fundamentalmente en la elusin de un ordenamiento jurdico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial Constitucin de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto, es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitucin artificial de un punto de contacto con el exclusivo y nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede consistir, por ejemplo, en el artificial establecimiento de un domicilio para efectos de obtener un fcil divorcio. Es fcil advertir que existen mltiples modalidades y posibilidades de eleccin o modificacin del factor de conexin. El ejemplo clsico en la materia es el de dos cnyuges que por pertenecer a un pas donde no se admite el divorcio, se naturalizan en otro pas que lo admite. Obtenida la naturalizacin y una vez lograda el divorcio, invocan su nueva situacin, principalmente en su antiguo pas habr que aceptar en este pas la competencia de la nueva ley nacional? (TOVAR GIL, Maria del Carmen; TOVAR GIL, Javier, 1987)
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Supongamos por ejemplo, que se trata de dos espaoles que solicitan naturalizarse en Francia con el exclusivo propsito de divorciarse, y que una vez obtenida la nueva nacionalidad, obtienen el divorcio. Si los espaoles divorciados deben, normalmente, ser reconocidos en Espaa como tales, Espaa no est obligada a este reconocimiento para con sus propios sbditos por el solo hecho de haber adquirido estos la nacionalidad francesa. La nocin del fraude a la ley tiene por objeto establecer una sancin para tales manejos y un medio de impedir la aplicacin de la ley extranjera, cuando algunos mediante fraude, se ha colocado en situacin de invocarla, divorciarse. Consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra mediante el cambio real y efectivo de alguna de las circunstancias o factores de conexin. II. TEORIAS DEL FRAUDE A LA LEY 1. Teora que rechaza la nocin de Fraude Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los mviles o determinar si pueden o no invocarla 2. Teora que admite la nocin de Fraude Dentro de esta teora, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazndola para los casos de cambio de nacionalidad, esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un inters, ya que, de no haberlo, se conservara la nacionalidad anterior. no obstante, la teora del fraude a la ley extranjera expresa: la nocin de fraude, a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase
adquiriendo
la
nacionalidad
francesa
nicamente
para
intenciones por las cuales han querido
invocarla. lo importante es
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que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. se trata, pues de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debera intervenir (MONROY CABRA, 1999) III. ELEMENTOS En el fraude a la ley concurren dos elementos, uno material y el otro, psicolgico o moral. 1. Elemento material, El elemento material lo hace consistir en que por un procedimiento tcnicamente regular se cambie efectivamente el punto de enlazamiento de la regla de conflicto aplicable a la relacin considerada y , por consiguiente , la ley de derecho material competente. En este elemento material observa que, no hay simulacin sino un cambio verdadero. En la simulacin hay un acto aparente que oculta un acto real, en el fraude a la ley, el cambio es verdadero. 2. Elemento psicolgico o moral, lo hace consistir en la intencin de eludir la regla del conflicto, a fin de evitar la aplicacin de la ley normalmente competente Aguilar navarro, nos habla de dos elementos: un elemento de hecho, material, y un elemento espiritual, subjetivo. El elemento material consiste en la trama de actos que describe en los siguientes momentos: 1) constitucin artificial y maliciosa de la conexin; 2) localizacin de la relacin en un ordenamiento extranjero; 3) pretensin de que la reglamentacin dada por el citado ordenamiento sea reconocida como vlida por el ordenamiento cuya norma asido defraudada. El elemento espiritual, subjetivo es la intencin que, si prescindimos del factor subjetivo dejara de diferenciarse con el orden pblico y quedara sin explicarse la naturaleza artificial, maliciosa, del punto de conexin por supuesto que, en torno del elemento objetivo debe orientarse e iniciarse la pesquisa que
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habr de conducir al juez a comprobar la existencia del elemento subjetivo, la intencin fraudulenta (ARELLANO GARCA, 1995) IV. DIFERENCIAS ENTRE FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PUBLICO Carlos Arellano, hace un estudio comparativo entre el fraude a la ley y el orden pblico. Encuentra como semejanza que tanto en el orden pblico como en el fraude a la ley se deja de aplicar la norma jurdica extranjera cuya aplicacin es perjudicial. Su punto de vista personal es en el sentido de que se trata de dos nociones diferentes. La diferencia la hace consistir en que en el fraude a la ley hay un abuso de derecho cuando se sirve de excusa nicamente para escapar a su ley nacional, en tanto cuanto sta rige su estatuto personal (ARELLANO GARCA, 1995) La prohibicin del fraude a la ley constituye la caracterstica negativa general del tipo legal de cualquiera norma jurdica; el orden pblico, en cambio, constituye la caracterstica negativa general de la consecuencia jurdica de la norma indirecta. En efecto, el fraude a la ley existe y se sanciona en cualquier rama jurdica, tanto en el Derecho internacional Pblico como en el Derecho Interno, y dentro del ltimo tanto en el Derecho Pblico como en el Privado. El orden pblico se da, en cambio, solo en el Derecho Internacional Privado puesto que supone la aplicabilidad de Derecho extranjero. Adems la prohibicin del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden pblico implica un juicio de desvalor concerniente al Derecho extranjero. La prohibicin del fraude a la ley defiende Derecho Internacional Privado y Derecho Privado coactivo; el orden pblico, en cambio, defiende slo Derecho Privado coactivo ideolgico. De la descripcin anterior, se deriva un elemento de distincin muy importante entre el fraude a la ley y el orden pblico: en el primer obstculo, fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma
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jurdica nacional y deja de aplicarse la norma extranjera. En el orden pblico la norma jurdica extranjera es la perjudicial en cuanto a su aplicacin. El fraude y el orden pblico responden a situaciones y supuestos distintos, y actan con un objeto y unos efectos diferentes. En el orden pblico estamos antes la oposicin objetiva de dos normas: la extranjera y la del foro. En el fraude, ms que la repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenacin del procedimiento por el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto. Al invocar el tribunal el principio del fraude a la ley, de hecho lo que pretende es defender el mbito de aplicabilidad de la norma defraudada; cuando acude al orden pblico, lo que hace es suspender la accin de la norma de colisin que reconoca como normal la aplicacin de una norma extranjera. En el primer supuesto se protege el sistema norma de distribucin de competencias, y en el segundo se ha tenido que alterar, invocando una situacin de emergencia y excepcionalidad (DELGADO BARRETO, DELGADO MENNDEZ, & CANDELA SNCHEZ, 2008) V. MATERIAS EN QUE ES APLICABLE EL FRAUDE A LA LEY Los estudiosos del Derecho Internacional Privado han recogido los casos jurisprudenciales en los que han invocado al fraude a la ley. En esta parte se har referencia a dichos casos puesto que son los que nos van a orientar acerca de las materias en las que ha funcionado el fraude a la ley.
1. Cambios fraudulentos de nacionalidad Jurisprudencia:
El caso tpico, de gran relevancia en el tema de fraude a la ley, fue el asunto de la princesa Bauffremont; resulto por la corte de Casacin el 18 de marzo de 1878.
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Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa belga casada con un oficial francs. En 1874 obtiene en Francia la separacin personal del duque de Bauffremont a causa de hbitos perversos de aqul pues la ley de dicho pas no admita el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, pas que s acepta el divorcio, convierte la sentencia de separacin personal, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el prncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La corte de casacin francesa declar nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debi a un fin egosta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen. Otro caso que se aplic el fraude a la ley, por cambio fraudulento de nacionalidad es el caso Vidal, resuelto por el Tribunal de Pars, en sentencia de 30 de junio de 1877. Los seores Vidal, de nacionalidad francesa se naturalizaron en Suiza para divorciarse inmediatamente. El Tribunal declar la nulidad del segundo matrimonio de la seora Vidal. Posteriormente, en Francia se restableci el divorcio vincular y se dieron casos de matrimonio italianos que se naturalizaron en franceses para poderse divorciar.
2. Cambios Fraudulentos de Domicilio Comparando los casos de cambio de nacionalidad con los cambios de domicilios, hace una interesante observacin la obtencin fraudulenta de un nuevo domicilio resulta mucho ms fcil que la adquisicin fraudulenta de una nueva nacionalidad.
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Un caso: Un tutor, para evadir ciertas consecuencias de sus obligaciones, cambia de domicilio, modificando al mismo tiempo el domicilio de su pupilo, y, en su domicilio, en ese caso lo hizo para evadir el imperio de la ley del domicilio normal. O el siguiente caso que se refiere a esta hiptesis de cambio de domicilio para defraudar a la ley, a la costumbre de trasladarse a Nevada, para obtener un fcil divorcio. 3. Cambio de ubicacin de las cosas. El caso de un propietario de Aquisgrn que se va a Blgica para poder enajenar all sus cosas sin la tradicin, regresando luego a Aquisgrn con sus cosas. Tambin seala el caso de un suizo que hizo un hallazgo en Basilea y se dirige a Lorrach al cabo de un ao para adquirir la propiedad del mismo en vez de aguardar el plazo de tres aos que exige el Derecho suizo. El Derecho alemn, ms benigno slo exige un ao para adquirir la propiedad de las cosas halladas. 4. Cambio fraudulento de religin. Se refiere a un cambio de religin para escapar a las consecuencias civiles pagar una pensin alimenticia a su mujer. Cambi su religin a la musulmana en atencin a que, con esta religin no estaba obligado al pago de pensin. El tribunal de Siria decidi que el cambio de religin pretendi la sustraccin a la obligacin de pagar alimentos. 5. Otros casos: Establecimiento forzado del lugar de nacimiento: Una mujer embarazada como consecuencia de relaciones amorosas no matrimoniales, se
de la ley en Siria. Un sujeto de la secta maronita-cristiano, fue condenado a
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traslada antes del parto a un pas cuya legislacin le da mejores derechos contra el padre. Cambiar la norma aplicable mediante el uso de la libertad de estipulaciones: Apelando a la autonoma de las partes, se somete un contrato obligacional a un Derecho que lo da por vlido y sin el cual habra sido nulo. La casustica presentada nicamente ha tenido como objeto sealar que el fraude a la ley puede extenderse a las ms variadas materias. Segn el autor no se pretende, por ningn concepto, que tales materias agotan las hiptesis en que puede presentarse el fraude a la ley, pues el Fraude a la ley, puede presentarse en cualquier materia en la que la voluntad de las partes pueda influir sobre el punto de conexin que liga la situacin concreta con una norma jurdica extranjera. VI. EFECTOS La sancin genrica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir frente al pas cuya legislacin ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser ms favorable, se han colocado los agentes, o de terceros pases, dado que la finalidad del ley, impidiendo, consecuentemente, la transformacin de la ley en facultativa. Los efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sancin que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la accin fraudulenta. Consideramos cada una de estas Teoras los siguiente Efectos:
mecanismo del fraude es el restablecimiento del carcter imperativo de la
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La primera Teora, considera al Fraude a la ley como una figura jurdica individualizada y especial, se basa en el principio clsico Fraus Omnia Corrumpi. Dentro de esta teora, algunos autores la admiten, pero solamente en contratos y forma de los actos, rechazndola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un inters, ya que, de no haberlo, se conservara la nacionalidad anterior. No obstante, la teora del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicacin de la ley extranjera. La nocin de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir. La Segunda Teora que rechaza la nocin del fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los mviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. Consideramos los siguientes tipos de efectos: a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la vctima del Fraude En este caso se puede afirmar que el punto de conexin no se realiz y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. b. Efectos del Fraude a la Ley con respecto al pas defraudado En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sancin con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurdico extranjero. La relacin
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jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar la declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en el famoso caso Bauffremont, que analizaremos ms adelante pero que sobre este punto se puede decir que a propsito de las naturalizaciones, las cortes judiciales francesas declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no siendo vlida su naturalizacin fraudulenta. Pero el tribunal de Casacin de Francia, no admiti esa tesis, estableciendo en su lugar otra distinta, que es la que ha prevalecido en la prctica. Otorgada la nacionalizacin por un gobierno extranjero, un Tribunal Francs no tiene derecho a decir que la naturalizacin no es vlida con respecto a la Ley extranjera que la ha otorgado. Lo nico que el tribunal puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias. La princesa quiso ser alemana y llego a serlo vlidamente, ante lo cual Francia nada tena que decir, pero la princesa en qu medida quiso violar la ley francesa? nicamente para divorciarse. Luego solamente su divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo matrimonio era igualmente nulo. c. Efectos del fraude con respecto al pas a cuyo derecho se acoge el
fraudulento Estos van a diferir en la medida que se considere la excepcin del Fraude a la Ley: Como un concepto autnomo Como una especie dentro del orden pblico;
Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicacin del Orden pblico, entonces los estados tendrn que reconocer la nocin dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que
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se parta de una nocin distinta a la de orden pblico esta entendido como un concepto autnomo, a saber de qu la nocin del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habra que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente. d. Efectos del Fraude a la Ley en relacin con terceros pases Para estos la sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden pblico internacional, los terceros pases procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico. Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente. VII. FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO A pesar de que tanto el artculo XVI del Proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil como el artculo 15 de la Propuesta Sustitutoria incluan la Excepcin de fraude a la ley, aunque con concepciones doctrinales distintas, la comisin Revisora, alinendose en una posicin doctrinal distinta, opt por no considerarla, motivo por el cual no aparece en el Cdigo Civil de 1984. Se considera que se est en presencia de una exclusin de la categora. Por tal motivo no se cabe la posibilidad de encontrar una laguna de Derecho susceptible de ser llenada por los principios generales del Derecho, dado que, segn los citados autores, nuestro Derecho Internacional Privado no reconoce el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento jurdico competente. Se discrepa de la mencionada interpretacin. Porque el legislador no tom en cuenta los proyectos elaborados por la Comisin Reformadora, tampoco
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adopt una solucin contraria a la admisin del fraude, como lo hizo el Cdigo Civil de Portugal, cuyo artculo 21 dispone: En la aplicacin de las normas de conflicto, sern irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas con la intencin fraudulenta, de evitar la aplicacin de la ley que, en otras circunstancias, sera competente. Al no excluirse en el cdigo Civil la excepcin del fraude a la ley, pueden los operadores del Derecho acudir legalmente a esta excepcin amparados en el dispuesto en el artculo 2047 del Cdigo Civil, segn el cual: Son aplicables supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado. Adicionalmente habra que agregar, a favor de esta interpretacin, que el Per, al haber dado ratificado la Convencin sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que en su artculo 6 reconoce la excepcin de fraude a la ley, ha admitido la existencia en esta categora. Incorporacin de la excepcin del fraude a la ley
Basndose en la argumentacin esgrimida en este trabajo, el autor considera necesario incorporar despus del artculo 2049, que trata sobre la excepcin de orden pblico internacional, la excepcin de fraude a la ley, con la siguiente redaccin: No se aplicar el derecho material resultante del juego de la regla de conflicto cuando artificiosamente se hayan evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de conflicto peruanas, deben regir las relaciones privadas internacionales. Rige, en este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir. El artculo propuesto por el autor defiende la vigencia de las normas conflictuales peruanas, sancionando con la inaplicabilidad tanto al fraude a
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la ley imperativa nacional como a la ley imperativa extranjera, con independencia de la alteracin fraudulenta del punto de conexin por parte de los interesados.
Bibliografa
ARELLANO GARCA, C. (1995). DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. MEXICO: PORRA S.A. BASADRE AYULO, J. (2003). TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Lima: JURISTA EDITORES E.I.R.L. DELGADO BARRETO, C., DELGADO MENNDEZ, M. A., & CANDELA SNCHEZ, C. L. (2008). Introduccin al Derecho Internacional Privado. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. MANSILLA Y MEJA, M. E. (2003). NATURALEZA JURIDICA DEL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Recuperado el 29 de Setiembre de 2013, de NATURALEZA JURIDICA DEL ORDEN PUBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/261/pr/pr8.pd f MONROY CABRA, M. G. (1999). TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Santa Fe de Bogot: Temis S.A. TOVAR GIL, Maria del Carmen; TOVAR GIL, Javier. (1987). DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. lIMA: M.J. BUSTAMANTE DE LA FUENTE.
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