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Unidad 6. Personas Fsicas. a) Estado, capacidad.

El estado y capacidad son situaciones que implican la existencia de derechos en cabeza de las personas, que vienen a ser titulares activos o pasivos de ellos. El estado de una persona es el conjunto de condiciones jurdicas que le dan una posicin dentro de la familia o de la sociedad; la capacidad es ese conjunto de condiciones puesto en accin, una vez cumplidos los requisitos que la ley exige. La capacidad supone aptitudes fsicas o legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la situacin que inviste dentro de la familia o de la sociedad. La capacidad supone el estado, y el estado supone la capacidad, ya que sta se necesita para entrar en un estado cualquiera. Los hechos ms importantes constitutivos del estado son: Nacimiento, edad, emancipacin, interdiccin, matrimonio, divorcio, filiacin, patria potestad.

Capacidad e incapacidad.
La capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de relaciones de derecho
(capacidad de derecho), (capacidad de hecho).

o para ejercer, por s o por otros, el carcter de titulares de relaciones de derecho

La capacidad es la regla. Las incapacidades son limitaciones a la misma, fundadas en la necesidad o en el inters comn. Las personas a las cuales se prohbe la adquisicin de ciertos derechos, o el ejercicio de ciertos actos por s o por otros, son incapaces de derecho. Rgimen legal. Los sistemas existentes para gobernar la capacidad son: Domicilio y nacionalidad, la ley del lugar de celebracin del acto, la ley del lugar de situacin de los bienes, etc. Lex loci actus. Algunos autores sostienen la aplicacin de la lex loci actus para regir los problemas que suscita la capacidad de las personas. Aquellas otras que, por imposibilidad fsica o moral de obrar, o por su dependencia de una representacin necesaria, no pueden ejercer actos de la vida civil son incapaces de hecho.

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En el inters de la seguridad de las transacciones y de la eficacia de los actos, se validan actos jurdicos nulos por razn de la incapacidad del agente derivada de la edad cuando existe una especie de consenso acerca de un estado aparente de capacidad por razn de la edad, salvo los casos en que medien actos jurdicos de tal importancia que, requiriendo la previa investigacin del estado de capacidad de los contratantes, pueda dar lugar a la imputacin de culpa o negligencia por falta de esa investigacin. En Francia existe un antecedente interesante. Un mejicano, de apellido Lizardi, sujeto a la tutela por
ser menor segn la ley de Mjico, que en esa poca fijaba la mayoridad en los 25 aos. ste, teniendo 22 aos, fue a Pars donde ejecut actos jurdicos: compr alhajas a crdito y emiti letras de cambio. Como no cumpli con las obligaciones a su cargo, fue demandado ante los tribunales franceses y el tutor, que asumi la representacin del incapaz, opuso la nulidad de los actos en virtud de la incapacidad de su pupilo. La Corte de Casacin resolvi que el comerciante francs no haba incurrido en negligencia al no informarse de las condiciones de capacidad del agente, porque no se trataba de un acto solemne, ni era de prudencia elemental esa informacin. En consecuencia declar vlida la venta y conden al menor a pagar fundndose en que no se trataba de una operacin documentada y compleja, sino de una venta de mostrador en la cual el joyero cumpli las condiciones elementales. La persona era aparentemente capaz por ser mayor de 21 aos, lmite de la mayoridad segn el CC francs.

La doctrina y jurisprudencia norteamericana propicia la doctrina de la lex loci. Story dice que es la ley del lugar donde se hace el contrato o se ejecuta el acto la que debe regir. Los argumentos no difieren de los dados por los autores franceses: Dificultad de conocer la capacidad del extranjero, y de proteger al nacional dando validez a los contratos. Los fundamentos dados para sostener la aplicacin de la lex loci en lugar de la ley personal, son insuficientes. Las leyes no se aplican, en el orden nacional o internacional, para favorecer a uno u otro de los litigantes. En cuanto a la dificultad de conocer la capacidad de aquel con quien se contrata, no es aceptable. La persona que va a realizar un contrato debe procurar ese conocimiento para no exponerse a las consecuencias perjudiciales.

Sistemas.
En la bsqueda de la ley que debe regir el estado, capacidad e incapacidad de las personas fsicas, encontramos el siguiente catlogo de soluciones:
a) La ley personal (nacionalidad o domicilio).

b) La ley del lugar de celebracin del acto. c) La ley del lugar de situacin del bien. d) Territorialismo parcial.

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La ley personal. Existen 2 puntos de conexin distintos: La nacionalidad y el domicilio. El CC francs, adopt el principio de la nacionalidad, y el CC italiano consagr igual criterio. Esta solucin encontr su fundamento filosfico en el pensamiento y en la escuela de Mancini quien proclam el principio de la nacionalidad como regla primordial para la determinacin de la ley aplicable, a lo que lam la parte necesaria del Derecho Privado del extranjero, es decir, lo relativo al estado, capacidad, relaciones de familia y sucesiones. Es Savigny quien, en la bsqueda del derecho ms conforme con la naturaleza esencial de las relaciones jurdicas, le atribuye al domicilio el carcter de asiento jurdico de la persona y somete, por ello, todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aqul se encuentre. En la redaccin definitiva de los arts.6, 7 y 948 del CC, Vlez, consagr el principio del domicilio. Articulo 6. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean
nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.

Articulo 7. La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica,
ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica.

Articulo 948. La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima
voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
(arts. 6 y 7).

La nota comn a los arts. 6, 7 y 8 es ilustrativa de cmo influyeron en el espritu de Vlez el pensamiento de Story y la escuela savigniana. En el CC la nacionalidad sobrevive como punto de conexin exclusivamente en el art. 3638 en materia de forma de los testamentos: El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en
la Repblica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales.

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En los TM el principio de la nacionalidad no constituye ningn caso de punto de conexin.

Ley del lugar de celebracin. El art. 2 de la ley 2393

(Matrimonio Civil),

reprodujo el art. 159 del C. Civil y consagr una

hiptesis en que la capacidad se rige por la ley del lugar de la celebracin: La validez del matrimonio,
no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 5 y 6 del art.9, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas, que en el rige.

En la nota al primitivo art.159, el legislador cita como fuente a Story, quien consagraba, respecto a la capacidad para contraer matrimonio, una excepcin a la regla general de la ley domiciliaria y declaraba competente la del lugar de celebracin. El actual artculo consagra igual solucin. Ley del lugar de la situacin. Este punto de conexin fue utilizado por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir inmuebles, dejando intacto el principio del domicilio respecto a los muebles. En nuestro ordenamiento jurdico, el art.10 del CC, tiene por fuente de inspiracin al autor citado y conduce a igual solucin. Territorialidad parcial. La territorialidad parcial en esta materia resulta de la discriminacin en el tratamiento jurdico de: La capacidad e incapacidad de hecho. La capacidad e incapacidad de derecho. La regula por la ley territorial. Su vigencia en nuestro ordenamiento es objeto de

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controvertidas opiniones.

Cambio de domicilio y capacidad.

Cfr. Unidad 5; punto c.

b) Emancipacin.
Consiste en habilitar a la persona para el ejercicio por s de ciertos actos jurdicos mediante la comprobacin de circunstancias que anticipan el momento cronolgico en que se alcanza la mayora de edad. En nuestra legislacin civil la emancipacin se produce por: El matrimonio contrado con la autorizacin necesaria. Habilitacin de edad, implica que, llegando el menor a cierta altura de la vida, puede ser considerado mayor mediante un trmite judicial que termina con una sentencia de habilitacin. Rgimen internacional. El rgimen internacional es el de la ley personal. Debe reconocerse a la emancipacin efecto extraterritorial siempre que no derive de una causa que la haga chocar con el orden pblico internacional, o sea, con las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera. En cuanto al carcter irrevocable de la emancipacin, se encuentra regida por los mismos preceptos de la mayora de edad. Legislacin argentina. Articulo 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren 21 aos, y
por su emancipacin antes que fuesen mayores. Desde los 18 aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los 2 supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.

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Artculo 131. Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las
limitaciones previstas en el art.134.
Si se hubieren casado sin autorizacin no tendrn, hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin .

Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el citado Registro. La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar .

Artculo 132. Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que
la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe.

Artculo 133. La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los
casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad.

Artculo 134. Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial:

1ro. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2do. Hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3ro. Afianzar obligaciones.

Artculo 135. Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes , pero
respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para

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disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad.

Artculo 136. La autorizacin judicial slo ser dada en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente,
y las ventas que se hicieren de sus bienes, sern siempre en pblica subasta.

Tratado de Montevideo. Establece un rgimen de la capacidad e incapacidad, por razn de edad, concordante con la doctrina general del domicilio, y en cuanto a la adquisicin de la capacidad, tambin admite que ella subsiste cuando se cambia el domicilio a un lugar en que exige una edad mayor, pues el art.2 del TM de 1940 prescribe: El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

c) Incapaces.
Causales. Las incapacidades pueden provenir de: Escasez del desarrollo mental; Desequilibrio mental (demencia); Falta de aptitudes mentales (supuesto de sordomudos); Condenaciones penales; Desarreglos de la conducta (prdigos); Ausencia; Parentesco (incapacidad de la mujer casada). La ley que rige en general todas estas incapacidades es la ley personal. Edad. Carcter. Con relacin a la capacidad jurdica es criterio general de las legislaciones dividir la vida humana en mayora y minora de edad.

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La capacidad e incapacidad de los menores de edad es de hecho, porque se establece con el objeto de protegerlos, a causa de su falta de discernimiento, y para darles representantes que obren por ellos.

Lmites de mayoridad. El lmite de edad es arbitrario. Se trata de fijar la fecha de una presuncin de capacidad, de discernimiento, con el objeto de evitar, en cada caso, la investigacin de hecho sobre si la persona que ejecuta un acto jurdico es realmente responsable de las consecuencias de ese acto. Rgimen legal. El derecho continental europeo hace regir la mayora de edad por la ley de la nacionalidad. La mayor parte de los pases americanos la hacer regir por la ley del domicilio. En caso de que el individuo cambie de nacionalidad o de domicilio, y en virtud de ese cambio venga a estar sometido al imperio de una ley diferente en cuanto a la fijacin del lmite de la mayora de edad, Qu ley predomina? La anterior o la actual? Savigny cree que es elemental respetar el hecho irrevocable de la mayor edad. Esta solucin, que es la ms aceptable, se encuentra incorporada a nuestro CC. Artculo 138. El que mude su domicilio de un pas
extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.

Artculo 139. Pero si fuese ya mayor o menor

emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.

Legislacin argentina. Nuestro CC fija en 21 aos la mayora de edad. El asunto est subordinado a la ley del domicilio; pero las normas antes citadas introducen una modificacin en beneficio de la estabilidad de la capacidad adquirida en virtud de las leyes de un domicilio anterior. Demencia y Sordomudez. Ley aplicable.

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La demencia es una falta de aptitud orgnica para el buen manejo de sus intereses por la propia persona, razn por la cual se la somete, con arreglo a su ley personal, a una representacin necesaria (La demencia es siempre declarada por sentencia judicial). Artculo 140. Ninguna persona ser tenida por demente, para los efectos que en este Cdigo se determinan,
sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente .

Artculo 141. Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales
no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Condenacin. Ley aplicable. Las incapacidades por condenas penales, polticas o religiosas no tienen validez extraterritorial. Esta solucin es concordante con el concepto territorialista del derecho penal. Prodigalidad. Fundamento. Los cdigos modernos consagran la incapacidad de los prdigos, inspirados en un concepto previsor de tutela social que quebranta el individualismo en beneficio de la colectividad. La incapacidad de los prdigos se sanciona, ms que para librar al prdigo de la consecuencia de su inconducta, con el propsito de salvar a su familia de la miseria y de la ruina. Naturaleza. La incapacidad del prdigo es relativa y parcial. Sobre la que pesa una interdiccin para los actos de disposicin. Efectos. Esta causa de incapacidad tiene valor extraterritorial? Desde el punto de vista del legislador interno, esta incapacidad puede ser considerada:

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De orden pblico.

Como modalidad del rgimen de la capacidad, que no compromete el orden pblico del pas que va a apreciar si se reconoce o no una incapacidad venida de una legislacin extraa. Habra que aplicar el principio general que subordina el rgimen del estado y capacidad a la ley del domicilio y admitir que la incapacidad de los prdigos declarada bajo el imperio de una legislacin extranjera.

La incapacidad no tendra validez extraterritorial, puesto que el orden pblico constituye un lmite genrico a la eficacia extraterritorial de las leyes.

Legislacin argentina. La incapacidad de los prdigos no est aceptada por nuestra legislacin (segn la nota del art.54). Ante la solucin de nuestro CC debemos preguntarnos: a) Si cabe reconocer en nuestro pas efectos extraterritoriales a la incapacidad del prdigo; o b) Si debe ser vetada como contraria al orden pblico. En nuestro concepto, un tribunal argentino debe admitir la incapacidad de un prdigo declarada de acuerdo con la ley de su domicilio y hacer lugar a todas las medidas que sean un resultado de esa interdiccin. La nota de nuestro codificador al art.54 no contiene ningn indicio que permita suponer que tal incapacidad es lesiva de nuestro orden pblico. Art.54.- Tienen incapacidad absoluta:
1ro. Las personas por nacer; 2do. Los menores impberes; 3ro. Los dementes; 4to. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5to. Derogado por la ley 17.711.

Tutela.
Sistemas.

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Los menores de edad se encuentran por razn de su incapacidad, sometidos a una representacin necesaria, que es, en 1 trmino, la del padre, y en 2 lugar, la del tutor. En materia de tutela imperan criterios antagnicos: El personalista. Atiende al inters de la persona, basado en que es sta la que se haya afectada por la institucin. El realista. Atiende al inters real, de los bienes, y se funda en que stos son los afectados.

La doctrina que da preferencia a la ley personal es la que triunf. Se considera hoy que la tutela es una institucin creada en beneficio del incapaz, por lo tanto, es de carcter personal. Ley aplicable. Admitido que debe aplicarse la ley personal, cabe preguntar Cul es esta ley, la del tutor o la del incapaz? La mayora se inclina por la aplicacin de la ley del incapaz. Debe aplicarse la ley personal de la nacionalidad o del domicilio? El derecho continental europeo se decide por la nacionalidad; y el sudamericano, en general, por el domicilio. El sistema del domicilio es el ms conveniente, porque el domicilio realiza el consorcio de los elementos indispensables para el rgimen de toda proteccin jurdica: la ley y la jurisdiccin. Constitucin. La tutela debe constituirse en el lugar del domicilio del menor. La ley del domicilio del menor es la que indicar las clases de tutela a organizarse
testamentaria, etc.), (legal, dativa,

su duracin, la rendicin de cuentas del tutor, quines pueden ser tutores y las causas

de excusacin y destitucin.

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Funcionamiento. El ejercicio de las facultades que confiere una tutela ya establecida, comprende poderes y atribuciones referentes a la persona y a los bienes. La ley personal que rige la tutela es la pauta a la que deben referirse los derechos y obligaciones del tutor y del pupilo
(alimentacin, vestido),

salvo los casos en que el orden pblico local se

oponga al ejercicio de esos derechos. En lo que respecta a los bienes, el rgimen real est regido por la lex situs, y el de las relaciones de carcter personal, por la ley que rige la relacin jurdica que se trata de ejercitar. En consecuencia, la forma de administrar los bienes de un incapaz sujeto a tutela o curatela, es la establecida por las leyes que rigen stas, salvo las restricciones impuestas por la ley del pas donde se encuentran situados los bienes.

Curatela.
Rgimen legal. La curatela es una institucin de proteccin a la persona o a los bienes. En razn de las personas se acuerda a los que habiendo sido capaces, pierden o carecen de capacidad y reclaman una proteccin legal. Se le aplican las mismas reglas que gobiernan la tutela. En razn de los bienes, se acuerda en los casos de abandono o de vacancia, cuando no teniendo esos bienes dueo conocido se hace indispensable atender y proveer a su administracin, manejo y cuidado. Se aplican las reglas especiales de la relacin que la motiva. Legislacin argentina. El discernimiento de la tutela en el pas corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio el da de su fallecimiento
401). (art. 400).

Si tenan su domicilio fuera del pas,

(art.

ser juez competente el del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento

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El art. 404 slo establece la unidad en cuanto al manejo de los bienes de los incapaces cuando esos bienes se encuentran situados en el territorio de la Repblica, pero no cuando se encuentren situados fuera del territorio, pues el art. 410 dispone: Si el pupilo tuviese bienes muebles o
inmuebles fuera de la Repblica, la administracin de tales bienes y su enajenacin ser regida por las leyes del pas donde se hallaren.

Relacionando el art. 410 con el 404, resulta que este ltimo es de orden puramente interno y tiende a evitar que haya tantas jurisdicciones para la administracin personal de los bienes del pupilo dentro de la Repblica como lugares dentro de la Repblica existan donde los bienes se encuentren situados. Tratado de Montevideo. El discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces (art. 25). El cargo de tutor o de curador discernido en alguno de los Estados signatarios, ser reconocido en los dems. La obligacin de ser tutor o curador, y las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representacin (art. 26). Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces (art. 27). Las medidas urgentes se rigen por la ley del lugar en donde residen los tutores y curadores
(art. 30).

TM de 1940: Las facultades de los tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces
situados fuera del lugar de su domicilio, se regirn por las leyes de ste en todo cuanto no est prohibido sobre materia de estricto carcter real, por la ley del lugar de la situacin de los bienes .

Jurisprudencia. Caso Octavio Zucker: Zucker era un menor demente que estaba internado en un sanatorio de Suiza, bajo la patria potestad de su padre domiciliado hasta su muerte en Buenos Aires. A los pocos meses de la muerte del padre, el menor adquiri la mayora de edad y el juez suizo tom inmediata intervencin y

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design curadora a una seora que en vida del padre desempeaba en ese pas funciones de vigilancia. Con la sentencia del juez suizo que acreditaba su personera, compareci la curadora ante la sucesin del padre abierta en la Argentina. De inmediato los tos del menor impugnaron el nombramiento de la curadora y, por ende, su personera, alegando que emanaba de un juez incompetente, en razn de que el juez competente para el discernimiento de la tutela y la curatela es el juez del ltimo domicilio del padre, que se encontraba en la Argentina. El juez hizo lugar a la oposicin y por aplicacin de los arts. 400 y 475, resolvi la cuestin a favor de la competencia argentina y desconoci eficacia a la sentencia extranjera.

Caso Lpez Taboada, Jos: Lpez Taboada fue declarado demente en Espaa y se le haba designado un Consejo de Familia encargado de la custodia de su persona y de sus bienes. Luego se traslad a la Argentina, donde estableci su residencia y vivi durante 20 aos desempendose sin inconvenientes. Decidi vender bienes que le pertenecan y estaban situados en Espaa, pero en razn de su declaracin de demencia, compareci ante el juez argentino y pidi el levantamiento de la interdiccin. Se plante el problema de la competencia del juez argentino para dictar esa medida, la que fue negada por la sentencia de 1 instancia y modificada por la Cmara, que le reconoci competencia al juez argentino: En los conflictos que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley acord competencia excepcional al juez de sta, sea para decretar medidas conservatorias urgentes, sea para adoptar otras en forma subsidiaria, inclusive la declaracin de interdiccin.

d) Ausencia.
Es la no presencia de un individuo en el lugar de su domicilio o en el territorio de su nacionalidad, sin que se conozca su paradero actual. Caracteres.

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La no presencia debe combinarse con la incertidumbre acerca de su residencia actual, la cual envuelve, la incertidumbre acerca de su existencia real. Rgimen legal. Existen 2 sistemas legislativos: El de la ausencia con presuncin de fallecimiento. Exige el transcurso de un lapso para considerar la ausencia como causa de incapacidad. El de la ausencia simple. Para la cual basta la existencia de intereses jurdicos abandonados por la incertidumbre acerca de la vida del ausente, para la adopcin de las medidas protectoras correspondientes.

Competencia. En cuanto al lugar en que debe pronunciarse la declaracin de ausencia y juez competente para hacerla, las 2 soluciones que se propician: La ley personal; o La ley del lugar de situacin de los bienes. Consideramos que debe aplicarse la ley personal, y, dentro de ella, la ley del domicilio, es ante el juez del lugar del ltimo domicilio del ausente donde debe solicitarse y expedirse la declaracin de ausencia. Relaciones jurdicas. La ausencia altera el rgimen de las relaciones jurdicas de que el ausente es titular, con respecto a s mismo y a las personas a l vinculadas. Para Savigny, los efectos de la ausencia para cada una de las relaciones jurdicas de las cuales es o puede ser sujeto el ausente, se encuentran sometidos a la ley que rige la relacin jurdica de que se trata: Contratos: Sern regidos por la ley del contrato mismo o por la establecida por la voluntad de las partes.

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Bienes: Lo referente a la administracin personal de los mismos debe encontrarse sometido a la ley que rige la representacin de todos los derechos del incapaz, relativos a la persona y al patrimonio. Matrimonio: La ley que gobierna la disolucin o la permanencia del vnculo matrimonial es la que debe determinar los efectos que produce la ausencia con presuncin de fallecimiento. Sucesiones: La ley que rige la sucesin del ausente. Legislacin argentina. La ley 14.394 contempla la situacin de las personas que desaparecieron dejando bienes abandonados, es decir, la ausencia simple. A su vez, legisla sobre la ausencia con presuncin de fallecimiento . Los plazos que establece son: 3 aos en los casos de ausencia ordinaria, 2 aos en los de ausencia calificada; 6 meses el supuesto especial de naufragio. Transcurridos 5 aos a partir del da presuntivo del fallecimiento u 80 desde el nacimiento de la persona, los herederos podrn disponer libremente de los bienes y quedar concluida la sociedad conyugal. Congreso de Montevideo. El TM vigente de 1940 sigue el sistema del domicilio en cuanto a la jurisdiccin para declarar la ausencia y, a las condiciones que deben encontrarse realizadas para que la declaracin de ausencia se produzca. La declaracin de ausencia debe solicitarse ante el juez del ltimo domicilio del ausente
57). (art.

Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente se

determinan por la ley del lugar en donde esos bienes estn situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn rigindose por la ley que anteriormente las rega (art. 12).

Legislacin.
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Los arts. 6 y 7 CC consagran una sola y nica norma que puede formularse as: La capacidad e incapacidad de las personas se rige por las leyes de su respectivo domicilio . El art. 948 ratifica ese principio: la validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima
voluntad, respecto a la capacidad e incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (arts 6 y 7).

Pero, a continuacin, el art. 949 dispone: La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto,
y los vicios que pueda contener, ser juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo .

En esta

disposicin Vlez adopta la postura separatista; distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir sta por la ley argentina, otorgndole un carcter territorial. La disposicin transcripta plantea un interrogante: El punto de conexin domicilio Es empleado en materia de capacidad e incapacidad genrica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho? Teora Chauvinista. (Chauvinismo:
vocablo que se utiliza cuando se exalta el orden jurdico nacional por encima de los otros sin fundamentos lgicos).

Tesis Cosmopolita.

Tesis intermedia.

Reduce la aplicacin de la ley del domicilio a la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Esta teora se funda en una interpretacin literal del art. 949 y acoge la postura separatista.

Vico: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Utiliza como argumento el art. 9 CC: Las incapacidades contra
las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales.

Calandrelli: La capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurdico, est sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

De all deduce que si la regla general en materia de capacidad e incapacidad de derecho fuera en nuestro cdigo la de la ley territorial,

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sera totalmente sobreabundante e innecesaria la norma contenida en el art. 9.

Por obra del art. 949, nuestro CC recept la tesis separatista en relacin al rgimen internacional de la capacidad: La capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio. La capacidad e incapacidad de derecho por la ley argentina.

f) Menores: Adopcin.
La norma del art. 339 CC se refiere al derecho aplicable a la adopcin conferida en el extranjero que resulta el del domicilio del adoptado. En nuestro pas la accin debe ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante.
(Art. 321).

Es una norma de competencia

territorial interna, surge la duda de si debe considerrsela analgicamente norma de jurisdiccin internacional a falta de una norma especfica de esta ndole; si as fuera surgira el problema de saber qu ley aplicara el juez argentino a la adopcin: La ley del domicilio del adoptado, extendiendo analgicamente la norma del 339, o La lex civiles fori argentina. Boggiano considera que hay que deducir una norma de jurisdiccin internacional de la norma de conflicto del art. 339 CC. 1. Se puede afirmar que los jueces del domicilio del adoptado tienen jurisdiccin internacional para entender en el juicio de adopcin si el adoptado se domicilia en el extranjero. 2. Si se domicilia en la Repblica y el adoptante tambin, el domicilio de este fija la competencia interna. 3. Sin embargo, en la Argentina tambin se puede tramitar el proceso de adopcin siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio del adoptado.

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En suma, existe concurrencia de jurisdiccin internacional de los domicilios de adoptado y adoptante sea que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopcin. La adopcin aparece en el TM de 1940m en el cual se establece que la ley que va regir va a ser la del domicilio del adoptado y la del domicilio del adoptante, es decir, que se debe cumplir con las 2 legislaciones. En cuanto a la forma, el TM impone el instrumento pblico, es decir, la escritura pblica. En Argentina, se establece que lo que se refiere a la capacidad del adoptante se rige por la ley de su domicilio y con respecto al adoptado se rige por su ley. Pero si la ley del adoptante es menos rigurosa que la del adoptado, se rige por la de este ltimo que es ms exigente. Caso Paola Grimaldi: Se trata de un italiano que viva en Argentina, pero estaba domiciliado en Italia, no haba cambiado su domicilio y, en Argentina, hace una gran fortuna. Era un hombre soltero y mayor, luego de unos aos el va a Italia a buscar a su novia de la juventud y no la encuentra, se entera que haba fallecido y que tiene una hija mayor de edad y soltera. Entonces el decide adoptarla y dejarle todos sus bienes, ya que iban a quedar para el Estado. Esa adopcin se celebra conforme a la ley italiana. Esta fue realizada antes de que nuestro CC reconociera la adopcin. Posteriormente el hombre vuelve a la Argentina y cuando muere, su hija adoptiva viene a nuestro pas a iniciar el juicio sucesorio, porque aqu haba inmuebles de gran valor y una cuenta corriente considerable. Iniciado el juicio sucesorio, cuando se le corre traslado al fiscal, l se opone a que sea sucesora, porque si bien era adoptada, la adopcin era una institucin desconocida, incluso careca de vocacin hereditaria; en consecuencia, todos los bienes iban a pasar al fisco. Debido a esto, apela la sentencia de 1 instancia, y en dicho lapso de apelacin surge la ley de adopcin del ao 48, se establece que para los muebles si es heredera, pero no para los inmuebles por aplicacin del art. 10.

Alimentos.

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Artculo 140. Sern competentes para entender en los juicios de alimentos:

1ro. El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad; 2do. A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal.

Podemos distinguir a los efectos de la jurisdiccin, que la cuestin se plantea: Existiendo ya un juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad. Ser competente el juez que entiende en la causa que puede ser: a) el del ltimo domicilio conyugal efectivo; b) el juez del domicilio del cnyuge demandado. Si se plantea como cuestin principal.

Se amplan las posibilidades del actor, pues este podr demandar: Ante los jueces mencionados. Ante el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario. Ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligacin. O el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.

La finalidad de la norma: Favorecer al acreedor alimentario que se constituye como la parte ms dbil de la relacin jurdica.

Sustraccin.
La ley 22.546 aprob el convenio sobre proteccin internacional de menores entre la Argentina y Uruguay, suscripto en Montevideo en 1981. Dicho convenio persigue asegurar la pronta restitucin de menores que se hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte. La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte ser considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que ejerzan, sobre el o a su respecto, los padres, tutores o guardadores.

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Los titulares de la accin de restitucin sern las personas mencionadas precedentemente. Por residencia habitual se entiende el centro de vida, y el derecho del centro de vida define qu personas son calificadas como menores. Los jueces del Estado de la residencia habitual son competentes para conocer en la accin de restitucin de los menores. La Convencin de la Haya tiene por ncleo su art. 3; segn el cual el desplazamiento o la retencin es considerado ilcito cuando tuvo lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institucin o cualquier otro organismo individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el nio tiene su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o retencin. El derecho de guarda puede resultar, de una atribucin legal, ministerio legis, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo con efectos jurdicos segn el derecho de un Estado. El derecho de guarda comprende los derechos relativos al cuidado del nio y en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor.

Proteccin internacional.
Convencin de la Haya de 1996: Se elabor con la participacin de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones intergubernamentales y 9 ONG. Se aplica a nios desde su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 aos. El objeto de la convencin comprende: Determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la proteccin de la persona o bienes del nio. Determinar la ley aplicable por esas autoridades en ejecucin de sus competencias. Determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental. Asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de proteccin en todos los Estados contratantes. Establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperacin necesaria para el cumplimiento de las finalidades de la Convencin.

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El principio general es que las autoridades del Estado contratante de la residencia habitual del nio son las competentes para tomar las medidas relativas a la proteccin de su persona o de sus bienes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro, son competentes las autoridades de la nueva residencia habitual. En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los Estados contratantes aplican su lex fori. La Convencin establece el principio del reconocimiento de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante. Sin embargo, existen ciertas causales que justifican la impugnacin del reconocimiento: 1. Que la medida fuera tomada por autoridad incompetente segn la Convencin. 2. Que en caso de urgencia, la medida fuera tomada en el marco de un procedimiento en el cual el nio no tuvo la posibilidad de ser odo. 3. Que la medida fuera tomada en violacin del derecho de defensa de la persona a la que afecta. 4. Si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden pblico del Estado, habida cuenta del inters del nio.

Restitucin.
De junio de 1991 hasta junio de 1999, la autoridad central de la Repblica Argentina tramit ms de 180 solicitudes basadas en la Convencin de la Haya. En 1995, la CSJN fall en el caso W., E. M c O. M. G, en el cual se declar ilcita la conducta de una madre que haba retenido a su hija en Bs. As. Negndose a regresar a Canad tras un perodo de vacaciones, y orden su restitucin al padre, al Estado de la residencia habitual que la nia tena con anterioridad a la retencin en la Repblica. Dijo la CSJN: La resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la directiva de la Convencin sobre los derechos del nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio. En 1995 la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil calific de ilcita la conducta de la madre que se haba desplazado desde Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin contar con

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el consentimiento del padre. Pese a ello, neg el regreso del nio al Reino Unido desde donde su padre lo reclamaba. El tribunal entendi que la vida del nio correra un grave peligro si se ordenaba su restitucin, habida cuenta de que el propio padre haba manifestado que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos de fanticos que deseaban atentar contra su vida.

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