Indice para una progresin garantista y reductora de la praxis carcelaria

Alejandro W. Slokar Subsecretario de Poltica Criminal de la Nacin Profesor Adjunto de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires

1. El modelo sinalagmtico. Mas all del eterno dilema entre justicia y utilidad del castigo, por lo menos desde Beccaria hasta el da de hoy el discurso jurdico penal ilustra de la exigencia de proporcionalidad (o prohibicin de exceso) de las penas. Con ello se quiere significar que los castigos deben ser graduados de acuerdo a la gravedad del delito, o sea la magnitud de lesividad de un conflicto y el grado de culpabilidad de su autor. Se trata de un criterio suministrador de lmites que expresa un medio para restringir el poder punitivo, al eliminar la severidad y la arbitrariedad de sus sanciones. Esta cardinal exigencia de matriz iluminista que demanda simetra entre delito y pena, deviene negada por la praxis carcelaria a poco de advertir con la ayuda del sentido comn una realidad tan obvia como evidente: la prisionizacin como custodia absoluta en el marco de una institucin total (o de secuestro) atenta contra muchas otras cosas ms que la libertad ambulatoria. Existen una enorme cantidad de castigos y sanciones que desde restricciones menores hasta privaciones de la mayor entidad impactan en el estndar de vida de un sujeto al afectar el enorme conjunto que conforman sus derechos. Baste pensar en el riesgo de muerte o de salud dentro de cualquier crcel para advertir sin mayor esfuerzo que la balanza se vuelca en contra de una de las partes de esta relacin, y que el encierro supera -con creces- el objeto legal hacia donde debe dirigirse: la imposibilidad relativa del recluso de fijar soberanamente su posicin en el espacio. En suma, en la pena impuesta (sea en la variante de anticipacin como la prisin preventiva, o en la directamente ejecutada), la indispensable igualdad o paridad entre sancin e infraccin se desdibuja o, cuando no, desaparece. 2. Las exigencias penitenciarias constitucionales y jushumanistas. A esta altura parece ocioso sindicar que la prisin, de imponerse, slo puede ser utilizada como castigo y no para castigar. Tambin es conveniente no desatender el postulado resocializador que hoy posee rango constitucional con la nivelacin de los tratados, e interpretarlo de manera que lejos de una burda expresin paternalista o autoritaria, implique en su contenido la mayor oferta estatal a favor del preso para mitigar la situacin originaria de desventaja social y revertir el hndicap negativo que supone la institucionalizacin. Frente a estos principios limitativos, la labor jurdica aparece llamada a elaborar un reclamo para que las distintas agencias del sistema penal respondan al interrogante de la direccin que va seguir la poltica penitenciaria prxima frente a la considerable tasa de actual de encarcelamiento y, por sobre todo, se hagan cargo del nada auspicioso destino inmediato y mediato- de las personas prisionizadas. Con ello quiere advertirse que el efecto extensivo del recurso al encierro carcelario es directamente proporcional al negativo efecto intensivo en la cotidianeidad de los derechos del preso. Para ello, deviene conceptualmente indispensable construir los lmites de la intervencin carcelaria en trminos legtimos o, si se prefiere -desde un anclaje crticolo menos ilegtimos posibles, a partir de sugerencias creativas y concretas que merezcan

la atencin y ulterior responsabilidad de las autoridades polticas, administrativas y judiciales. Se trata pues de llevar adelante la planificacin de un esquema terico y prctico que reduzca el crecimiento de la poblacin carcelaria, tabulando aquellas prisionizaciones que, atento a la ausencia de proporcionalidad, deben ser rechazadas por su carcter inhumano o degradante. Tanto la constitucin cuanto el derecho internacional de los derechos humanos consagran un mnimo de exigencias ticas bajo las cuales el castigo estatal resulta inaceptablemente humillante para el infractor y, en el peor de los casos, intromisivo en los derechos de terceras personas (particularmente cuando se procura extender la culpabilidad a toda aquella persona que rodea al delincuente). As, las penas pueden ser degradantes en abstracto -o sea en consideracin a lo que sucede en una generalidad de casos (vgr. esterilizacin, marcacin cutnea, interveciones neurolgicas, etc.)- o en concreto, referidas a una persona y sus particulares circunstancias en torno al castigo. En ambos casos, esta modalidad de castigo de carcter humillante niega el status de sujetos a quienes lo deben sufrir, o sea, se los considera inferior a personas. En trminos mas latos: si las condiciones de una prisin niegan al recluso su carcter de sujeto de derecho y aniquilan su dignidad, el estado se aproxima en esta conversin a un delincuente y el delincuente se transforma en vctima. 3. La estrategia de ingreso reduccionista. La primera y mejor solucin para la reduccin de la superpoblacin carcelaria resulta, sin dudas, la variacin del input en la criminalizacin primaria. Se trata del freno de cualquier expansin punitiva mediante el recurso de la ley penal, para lo cual menester es convencer a las agencias polticas que en la legislacin material abandonen la opcin a favor de la pena privativa de libertad para delitos menos graves, y apliquen la consabida poltica decriminalizadora o despenalizadora mediante un mayor recurso a otras ramas del ordenamiento que brindan soluciones al conflicto (modelo reparador o conciliador), o fortalezca las medidas no detentivas que desde hace por lo menos tres dcadas -con resultados ms o menos satisfactorios- gobiernan algunas materias en los ms diversos contextos. 4. Ms crceles o menos presos? Como lo antedicho no es muy posible de obtener de agencias polticas que discurren en pocas electorales con campaas de ley y orden, la solucin burocrtica y oficial ms obvia es la ampliacin de las prisiones existentes o la construccin de nuevos institutos. Mas all que el discurso de la extensin del sistema penitenciario asume aqu una imposibilidad frente a la crisis econmica por el costo muy elevado que debe soportar la comunidad -claro est, en tanto no sea camuflado por la mercantilizacin privada contra entrega del pago estatal de un precio-, esta estrategia se enfrenta a inconvenientes de otra naturaleza, toda vez que la capacidad adicional de acogimiento no puede -por obvios motivos- estar disponible en tiempo real, en tanto, mientras el flujo de ingreso se mantenga constante, tampoco la experiencia comparada indica que con la construccin de nuevos centros se hayan superado los problemas de superpoblacin, sino que -por el contrario- stos se renuevan. 5. La subsidiariedad por la va excarcelatoria. A la larga, se deben dedicar esfuerzos para persuadir a los jueces a fin de que slo como modo de excepcin empleen la opcin de la privacin de libertad, en virtud

de la referida desviacin que opera en trminos carcelarios prcticos en orden al principio de proporcionalidad. Se tratara de otra estrategia que consiste en la adopcin de un andamiaje jurdico por parte de los operadores de la agencia judicial, que prioritariamente gire en torno a la mayor aplicacin de la soltura caucionada. El mayor nmero de personas encerradas son los presos preventivos, constituyen el grueso de la poblacin, y hacia este encierro de inocentes debe dirigirse el principal propsito. Si la crisis penitenciaria deslegitima el recurso de la privacin de libertad de culpables, tanto ms se revela ilegtima la intervencin cuando se dirige contra personas ( penadas!) sin condena firme. 6. El mtodo del nmerus clausus. Es indispensable contar con la capacidad del sistema carcelario para asegurar la proporcionalidad. El lmite de la pena debe estar establecido en la medida del nmero de detenidos y la capacidad receptiva del establecimiento. De este modo, el recurso a la privacin de libertad no debe exceder del la capacidad real de la unidad carcelaria. En otros trminos: si una unidad penitenciaria fue proyectada para la convivencia de quinientos presos, solamente pueden alojarse de modo efectivo esa cantidad de personas. Cuando se llega al nmero quinientos uno, el judicial debe escoger entre los internos ms prximos a la obtencin de cumplimiento de la pena para generar una vacante con su soltura mediante la condicin de determinadas reglas, o -caso contrarioimpedir el ingreso de ningn nuevo detenido. Este baremo de capacidad de la unidad debe ser adoptado como uno de los patrones de la equidad del castigo, y para ello se trata de abordar una labor compleja -y no menos sofisticada- de calificar con un puntaje a cada uno de los establecimientos mediante la actuacin de una comisin mixta (autoridades y organizaciones nucleadas en torno a la problemtica) que controle permanentemente el volumen y nivel de la poblacin, tanto cuantitativamente como cualitativamente, en cada unidad carcelaria, y adems seale peridicamente a los jueces el nmero de vacantes disponibles, de modo de, o bien autorizar el egreso anticipado o bien impedir el ingreso al no contarse con plaza. Por fin, si la media europea informa de cien presos cada cien mil habitantes, en tanto desde el otro extremo, en los Estado Unidos como Rusia superan los quinientos para llegar a ms del milln y medio de encerrados, como en otros mbitos de la poltica estatal sera vlido fijar una poltica que indique cuales deberan ser el nmero general de presos para hacer girar los guarismos en torno a esa proyeccin. 7. La minimizacin en la injerencia de los derechos del preso. La realidad ensea la imposibilidad fctica de compatibilizar cualquier encierro actual con la dignidad de la persona. La institucionalizacin tiene efectos desintegradores sobre el preso, que consolidan el riesgo de seleccin por parte del sistema penal, al provocar su deterioro y fortalecer la estigmatizacin. En trminos cualitativos, el divorcio entre rgimen y tratamiento, la representacin de los internos ante la administracin, la eficaz defensa de sus intereses ante la justicia, son slo algunos de los asuntos en los que hay que detenerse de inmediato para poner a resguardo sus derechos. 8. La necesaria desburocratizacin. Con todo, lo expuesto slo sera compatible con la desconcentracin de la administracin penitenciaria y su labor en favor de directoras regionales, que buscaran insertar los establecimientos en las comunidades locales, comprometiendo a

organizaciones de ese medio, para la formacin y ocupacin del ex preso, y procurando un modelo de gerenciamiento financieramente autnomo. 9. La civilizacin del servicio. Claro est que para el conjunto de fines sealados deben abordarse tambin la reforma y formacin del personal penitenciario con la gradual supresin de su militarizacin mediante la disolucin del modelo tecnocrtico a travs de la diversificacin en el reclutamiento (educadores, asistentes sociales, psiclogos, mdicos), con un meritocrtico sistema de ascensos y condigna remuneracin. Los servicios de asistencia al egreso tambin deben incorporar mayores profesionales, de manera que el nmero total de asistentes sociales del servicio penitenciario se aproxime al de cualquier pas central. 10. Un escenario penitenciario futuro. An a riesgo de caer en futurologas no es dificultoso observar que la crisis general de las llamadas teoras de la pena -y particularmente de la crcel frente a la cada de la ideologa de la resocializacin-, la destruccin del estado asistencial, el surgimiento de las modernas tecnologas de control electrnico, y el desarrrollo en estos mbitos institucionales de las ms graves enfermedades infecto-contagiosas, nos hablan de un panorama en donde la desaparicin no parece lejana. Slo cabe el alerta, y el extremar la precaucin ante la incertidumbre que provoca cualquier modelo de reemplazo.