Voces: DERECHOS REALES ~ HIPOTECA ~ CODIGO CIVIL ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ CONSTITUCION DE HIPOTECA ~ PUBLICIDAD REGISTRAL

~ CREDITO HIPOTECARIO ~ ACREEDOR HIPOTECARIO ~ RANGO HIPOTECARIO ~ RANGO PREFERENTE ~ PRIVILEGIOS ~ RESERVA DE RANGO ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ DERECHO COMPARADO ~ DERECHO ROMANO ~ ESPAA ~ REPUBLICA FRANCESA ~ REPUBLICA ITALIANA ~ AUSTRALIA ~ REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA ~ ESTADO FEDERAL SUIZO ~ CERTIFICACION REGISTRAL ~ CERTIFICADO DE DOMINIO ~ ORDEN PUBLICO ~ GARANTIA ~ CARACTERES DE LA HIPOTECA ~ INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA ~ EXTINCION DE LA HIPOTECA ~ CESION DE DERECHOS ~ CESION DEL CONTRATO ~ PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD ~ HIPOTECA ABIERTA ~ PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ TERCEROS ~ OPONIBILIDAD ~ CADUCIDAD DE LA HIPOTECA ~ CADUCIDAD DE LA INSCRIPCION ~ RENUNCIA DEL DERECHO Ttulo: Rango hipotecario: reserva, permuta, posposicin, coparticipacin Autor: Alterini, Jorge Horacio Publicado en: Revista del Notariado 720, 01/01/1971, 1997 Sumario: I. Introduccin. II. Principio de prioridad (en sentido amplio). III. Rango de los derechos (en sentido estricto). I. Introduccin La ley de reforma del Cdigo Civil N 17.711 y la ley de Registro de la Propiedad Inmueble N 17.801, complementaria de aqul, han incorporado normas que asumen particular importancia en el tema motivo de esta investigacin. La ley 17.711 adicion al artculo 3135 del Cdigo Civil el siguiente prrafo final: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar". A su vez, el precepto que ms nos interesa de la ley 17.801, el artculo 19, dispone: "La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artculo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultnea, la prioridad deber resultar de los mismos. No obstante las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida". Se ha despertado una escasa aunque viva polmica doctrinaria sobre la verdadera inteligencia de los textos; nos proponemos aportar nuestras ideas al respecto, con apoyo en una visin sistemtica amplia. II. Principio de prioridad (en sentido amplio) 1 Concepto. Prioridad en los aspectos sustantivo y formal La nocin de prioridad que traducen los diccionarios de la lengua castellana o jurdicos, que la caracterizan como la anterioridad de una cosa respecto de otra, o en tiempo o en el orden (1), responde a una imagen acertada, pero que ha menester de precisiones conceptuales cuando de prioridad registral se trata. En un sentido amplio, la prioridad alude tanto a la preferencia excluyente o de superioridad como a la preferencia de rango (2). La preferencia excluyente se configura frente a derechos reales incompatibles (por ejemplo, dos dominios sobre una cosa art. 2508 del Cd. Civil) y por aplicacin de la mxima prior in tempore potior in iure deriva en la primaca del derecho real antes inscripto en el registro, que excluye al incompatible que le suceda. Cuando los derechos reales son compatibles, es decir que pueden concurrir sobre la misma cosa (por ejemplo, dos o ms hipotecas sobre un inmueble), la preferencia se llama de rango, y conduce a la prelacin del derecho inscripto en primer trmino (infra III). Si bien se ha cuestionado el empleo del vocablo prioridad ante derechos reales incompatibles, que por tanto se excluyen, para reservarla slo a los derechos reales que pueden coexistir (3), la acepcin amplia que hemos acogido no provoca ninguna deformacin conceptual y es lo suficientemente plstica como para que la conveniencia de su uso asiente en razones didcticas (4). En realidad, el concepto de prioridad expuesta est pensado en el aspecto sustantivo o material, ya que tambin ofrece una faceta de tipo formal. La prioridad en el aspecto formal implica para el registrador la prohibicin de inscribir derechos incompatibles con otros de igual o anterior fecha cierre registral (reflejo de la referencia sustantiva, excluyente) la obligacin de practicar los asientos segn el orden cronolgico de presentacin de los ttulos (reflejo de la preferencia de rango) (5). Sanz Fernndez, que reduce el instituto de la prioridad a los casos de preferencia de rango, tesis desechada, es coherente al plantear la prioridad formal como el deber del registrador de realizar los asientos segn el orden en que llegaron a la oficina (6). La importancia del principio de prioridad que desarrollamos, es puntualizada por Nussbaum con estas reflexiones, vlidas para la nocin amplia adoptada: "El principio de prioridad es una de las columnas
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fundamentales... de todo buen derecho inmobiliario. Gracias a l, los que vayan a adquirir un derecho sobre una finca no tienen que preocuparse de posteriores inscripciones, pues stas para nada les afectan. Las inseguridades a que otro rgimen dara lugar quedan as desterradas, y garantizada la certeza, que es nervio del crdito territorial"(7). 2 El principio de prioridad en el derecho comparado A. Sistema romano Si bien en Roma no se difundi la publicidad registral, es importante exponer el panorama all vivido, por su clara afirmacin del principio del prior in tempore potior in iure, que determinaba la prelacin de la hipoteca de constitucin ms antigua sobre las posteriores. Esa prioridad extrarregistral en favor de la hipoteca constituida en primer trmino, era dejada de lado ante determinadas hipotecas privilegiadas y tambin por un rudimentario criterio de publicidad que estableciera el Emperador Len en el ao 469 de la era cristiana, en virtud del cual eran preferidas las hipotecas formalizadas por instrumentos pblicos o privados suscriptos por tres testigos (quasi publicum) a las que constaran en simples instrumentos privados (8). En el derecho romano la garanta brindada por la hipoteca se extenda a todo el valor del inmueble, y los acreedores de rango inferior que quedaban postergados en su cobro por los de fecha precedente, solamente se podan cobrar con la hyperocha, o sea el saldo del precio de venta, el sobrante del valor del inmueble luego de satisfechos los primeros acreedores hipotecarios. La extensin de la hipoteca a la totalidad del valor del inmueble, era paralela al desplazamiento ascendente de las hipotecas inferiores frente a la desaparicin de las previas, que sobrevena con el pago del crdito asegurado, o en general con la extincin del derecho real (9). El movimiento de las hipotecas de grado ms bajo hacia los lugares que quedaban libres de los gravmenes precedentes, conform el llamado rango de avance, o con avance potencial (10), o progresivo (11) , o variable (12). B. Sistema espaol El derecho hispano acoge de manera clara el principio de la prioridad a travs del artculo 25 de la ley hipotecaria de 1944, que se corresponde con el artculo 26 de la ley de 1861 (13), cuando precepta: "Para determinar la preferencia entre dos o ms inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atender a la hora de presentacin en el Registro de los ttulos respectivos"(14). La preferencia excluyente, antes analizada (supra II, 1), determina el contenido del artculo 17, que segn la redaccin de la ley de 1944 dice: "Inscripto o anotado preventivamente en el Registro cualquier ttulo traslativo o declarativo del dominio de los bienes inmuebles o, de loe derechos reales inscriptos sobre los mismos, no podr inscribirse o anotarse ningn otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real. Si slo se hubiera extendido el asiento de presentacin, no podr tampoco inscribirse o anotarse ningn otro ttulo de la clase antes expresada durante el trmino de sesenta das, contados desde el da siguiente al de la fecha del asiento"(15). La significacin en Espaa del principio estudiado, es tan relevante, que "el aforismo prior tempore potior iure... ha podido considerarse como smbolo de la funcin del registrador, al establecer el artculo 537 del Regl. hip. que este apotegma figure en las insignias del registrador, como en las del notario se dice nihil prius fide" (16) . Cierta doctrina espaola lamenta que no se haya implantado la reserva de prioridad por cierto lapso, unida a la expedicin de certificados a los efectos de determinado negocio con persona tambin determinada (17). Inspirado en el molde romano se pronuncia en favor del rango de avance, progresivo, o variable (18), esquema que perdura ms all del intento fallido de incorporar el sistema germano de los puestos o rangos fijos, que luego trataremos (infra II, 2, F), que procurara concretar el Anteproyecto Porcioles, antecedente de la reforma hipotecaria de 1944-1946 (19). C. Sistema francs En el rgimen francs de transcripcin el principio de prioridad reviste gran importancia; sin embargo, no es correcta la afirmacin de Campuzano y Horma de que su valor "es absoluto" y que "todas las ventajas se obtienen por la toma de razn, sin lograr ninguna por el fondo"(20), puesto que la inscripcin no es convalidatoria y por ello no sanea los vicios que pudieran acompaar a los ttulos respectivos (21). Los ttulos se archivan en una seccin de presentaciones denominada "Registre de dpts", donde se deja constancia del da de la inscripcin y del orden en que se la recibi. El sistema posterior al decreto-ley de 1955, contempla las siguientes pautas fundamentales: 1) si las inscripciones de las hipotecas son de fechas distintas, privar la anterior; 2) si las inscripciones son de la misma fecha, deber atenderse a la antigedad de los ttulos y por tanto el rango superior le cabe al ttulo ms antiguo; 3) si las inscripciones son de la misma fecha y tambin los ttulos llevan igual fecha, las distintas hipotecas sern concurrentes (22). La consagracin del principio de prioridad registral presenta la particularidad de que no hace mrito de las
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diferentes horas de presentacin de los ttulos, con lo cual es menos concluyente que el espaol. Sigue el esquema de los rangos de avance. D. Sistema italiano En Italia rige la prioridad registral, cuyo xito all se traduce en estos textos: "Cuando el acto anterior de adquisicin se ha transcripto, las sucesivas transcripciones o inscripciones producen efecto segn su orden respectivo...." (art. 2650, 2 prrafo del Cd. Civil de 1942), y "El conservador (registrador) est obligado a llevar un registro general de orden en el que diariamente debe anotar, en el acto de entrega, todo ttulo que le sea entregado para que sea transcripto, inscripto o anotado. Este registro, dividido en otras tantas casillas, debe indicar el nmero de orden, el da de la solicitud..." (art. 2678). Para la fijacin del rango de las hipotecas se atiende al orden cronolgico de las inscripciones y no a la fecha del ttulo, pero si las peticiones de inscripcin son simultneas tienen el mismo nmero, lo que lleva a su concurso en igual grado (23). Tambin aqu se aplica el rango de avance potencial. E. Sistema australiano En este rgimen la prioridad se determina por la fecha de presentacin de los documentos al Registro y no por la fecha de la cual datan, y los ttulos deben ser registrados segn su orden de presentacin (24). Se ha previsto un rgimen que posibilita reservas de prioridades indirectas segn la terminologa de Mesa Lago (25) durante un plazo muy breve. "Las reservas de prioridad mediante caveat se obtienen por toda persona que se proponga adquirir a ttulo oneroso la finca o algn derecho del titular segn el Registro, contando con el asenso de ste, y el Registro ordena aplazar, por cuarenta y ocho horas como mximo, la registracin de todo documento que se presente con posterioridad a la solicitud del que pide el caveat (notificacin o aviso). Esta solicitud se hace con motivo de pedir del Registro (el que solicita el caveat) un certificado informativo del mismo, debiendo hacer constar en tal solicitud las particularidades de la operacin a realizar. Si durante el referido plazo el solicitante presenta cumplimentados los documentos de otorgamiento del acto en los trminos previstos, es objeto el mismo de registracin preferente o anterior a cualquier otro instrumento, mandato judicial o de otro orden presentado posteriormente para su registro"(26). F. Sistema alemn Las bases fundamentales son desarrolladas en el 879 del Cdigo Civil alemn (B.G.B.), cuando norma: "El orden entre los varios derechos con que est gravado un predio se determinar por el de las inscripciones cuando los derechos se hallen inscriptos en la misma seccin del Registro de la Propiedad. Si estuviesen inscriptos en secciones diferentes se atender al orden de las fechas. Los que estn inscriptos en la misma fecha tendrn el mismo rango..."(27). El precepto mencionado permite sentar una distincin desde el punto de vista conceptual entre las inscripciones practicadas en la misma seccin y las practicadas en secciones distintas. Cuando se trata de inscripciones en la misma seccin la prioridad se establecer segn el sistema de orden por el lugar, que se expresa con la mxima prior loco, potior iure, que alguien ha calificado lisa y llanamente como sistema espacial (28). Por el contrario, la modalidad clsica del principio de prioridad, al temporal, informa a las inscripciones practicadas en distintas secciones, para las cuales las preferencias se establecen por las fechas respectivas, que de coincidir tendrn el mismo rango. Hemos hablado de una distincin conceptual entre ambas facetas de la inscripcin, ya que en la prctica el distingo tiende a diluirse, porque si el registrador cumple la exigencia de que los asientos se levanten segn el orden cronolgico de presentacin, es poco probable la discordancia entre el lugar y la fecha, discordancia que de existir se resolver con la prevalencia del lugar del asiento (29)(30). Si bien en los derechos de raz germnica se desarrolla la idea de la existencia de parcelas o cuotas de valor sobre una finca, las que pueden ser objeto de derechos reales distintos, con su natural correlato de los "puestos fijos", por oposicin a la nocin romana de que los rangos se extienden a la totalidad del valor del inmueble y del rango de avance, tal concepcin fue adoptada por el Cdigo Civil alemn con indecisin. Ubicado nominalmente dentro del criterio clsico romano, en la prctica se tiende al rango fijo frente a las numerosas excepciones al esquema tradicional que conducen a una suerte de "abolicin"(31), y son pocos los casos en que rige el principio del rango de avance (32). Se dice que el cdigo alemn "ha conseguido casi plenamente el resultado econmico del principio de los puestos fijos", a travs de los institutos de la hipoteca del propietario y de la deuda inmobiliaria del propietario (33). Dichas figuras consagran la ruptura del postulado romano de que nadie puede tener un derecho real sobre la cosa propia, que se expresa para las servidumbres, pero con alcance general, con el aforismo nulli res sua servit (34). Segn Gierke (35), la hipoteca del propietario es el tipo ms caracterizado de los derechos reales sobre cosa propia, y hasta se afirma que es una fraccin desprendida del dominio (36); tambin se cataloga a la deuda inmobiliaria del propietario como derecho real sobre cosa propia y distinto del dominio (37). La deuda inmobiliaria, a diferencia de la hipoteca sobre cosa ajena, es un derecho abstracto por ser

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independiente de la existencia de un crdito principal, lo que no implica que ese crdito no pueda existir en la realidad (38), pero es "totalmente irrelevante desde el punto de vista registrar (39). La adquisicin de la hipoteca del propietario puede estar acompaada, o no, por el crdito (40). Una de las diferencias ms destacables entre la deuda inmobiliaria y la hipoteca del propietario consiste en que la primera puede ser constituida por negocio jurdico, mientras que ello no es factible en la hipoteca del propietario, ya porque "faltar el crdito personal, que es fundamento conceptualmente necesario del tipo "hipoteca""(41), ya porque lis excepciones al principio del nulli res sua servit deben interpretarse restrictivamente (42). G. Sistema suizo. La prioridad es reglada en funcin de las fechas de las inscripciones respectivas, con prescindencia del lugar en que ellas fueron asentadas, con lo que se aleja del molde alemn. En las hipotecas la prelacin queda determinada por el nmero de la casilla ocupada, con abstraccin de la fecha de los asientos (43). El esquema romano de la extensin de la garanta a la totalidad del valor de la cosa y del rango de avance, que el cdigo alemn abandona en gran medida, sufre un embate mayor a travs del Cdigo Civil suizo, que reconoce la existencia de distintas parcelas de valor (44). La hipoteca suiza est localizada, no sobre una parte material del inmueble, pero s sobre una parte determinada de su valor (45). Para explicar esas casillas localizadas del valor del inmueble, se ha trazado un smil con "los cajones de una cmoda o los libros de un estante"(46). El cdigo suizo adopta los rangos fijos, ya que por el prrafo 1 del artculo 813: "La garanta originada por la hipoteca est ligada a la casilla hipotecaria que le asigna la inscripcin", y por el prrafo 1 del artculo 814: "cuando hipotecas de rango diferente son constituidas sobre un inmueble, la radiacin de una de ellas no hace avanzar al acreedor posterior a la casilla libre". El rango puede ser fijado por las partes: "Los derechos de hipoteca pueden ser constituidos en segundo rango o en un rango cualquiera a condicin de que el monto por el cual ellas son preferidas sea indicado en la inscripcin" (prr. 2 del art. 813), lo que ha llevado a la feliz calificacin de Allende, de "rango convencional"(47). Como la hipoteca posterior a la extinguida no avanza, "el propietario tiene la facultad de constituir un nuevo derecho de hipoteca en sustitucin de aquel que ha sido radiado" (prr. 2 del art. 814) (48). El prrafo 3 del artculo 814 norma: "Las convenciones que dan a los acreedores el derecho de aprovechar las casillas libres no tendrn efecto real si ellas no son anotadas en el registro inmobiliario"(49). No obstante la recepcin del rango fijo, se alude a "una importante reserva, que supone la verdadera admisin del principio romano: aunque existan rangos o puestos libres de carcter preferente, en caso de realizacin del inmueble, el precio corresponde a los acreedores hipotecarios, segn su rango, sin tomarse en consideracin los puestos libres (art. 815)"(50). 3 El principio de prioridad en el derecho argentino En el sistema vigente que organiza la ley 17.801, la norma fundamental que sienta la prioridad registral es el artculo 19, que precepta en su primera parte: "La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artculo 40". Dispone el artculo 40 "El Registro, por los procedimientos tcnicos que disponga la reglamentacin local, llevar un sistema de ordenamiento diario donde se anotar la presentacin de los documentos por orden cronolgico, asignndoles el nmero correlativo que les corresponda". La prioridad cronolgica es complementada con la preferencia excluyente y el cierre registral que informa al artculo 17: "Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificacin a que se refieren los artculos 22 concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artculo 5, o si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el artculo 3137 del Cdigo Civil". En nuestro pas se han organizado satisfactoriamente las reservas de prioridad indirectas unidas a la expedicin de certificados, sin que tengan cabida "la angustiosa prioridad" de la que Pelayo Hore se lamentaba en el derecho espaol (51), ni tampoco los brevsimos plazos previstos en el derecho australiano (supra II, 2, E). Los certificados sobre el estado jurdico de los bienes y de las personas que los notarios estn obligados a requerir del Registro (art. 23 de la ley 17.801), cuyo plazo de validez contempla el artculo 24, producen los efectos previstos en el artculo 25: "Expedida una certificacin de las comprendidas en los artculos anteriores, el Registro tomar nota en el folio correspondiente, y no dar otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo a que se refiere el artculo 50, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho perodo hubiere despachado. Esta certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a favor de quien

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requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado". El artculo 5 norma: "Las escrituras pblicas, con excepcin de las de hipoteca, que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contado desde su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin". Nos concretamos a exponer la mecnica de los textos, porque su estudio detallado excede los lmites de este trabajo (52). La prioridad cronolgica ya haba sido estructurada por Vlez para el nico derecho real al que le impuso la inscripcin registral la hipoteca (arts. 3134, 3135 y 3274 del Cd. Civil), con el alcance regulado por el artculo 3934, y con el efecto retroactivo a la fecha de la escritura hipotecaria contemplado por el artculo 3149, siempre que la toma de razn se efectivice dentro de los seis das de otorgada (art. 3137). Desde ya adelantamos, por razones de simetra, que pese a la reforma del artculo 3135 del Cdigo Civil y al contenido de la segunda parte del artculo 19 de la ley 17.801, nuestro ordenamiento permanece apegado a su mentor romano, y por tanto los derechos reales se extienden a todo el valor del inmueble, lo que excluye las parcelas de valor delimitadas, y mantiene los rangos de avance, cuya defensa en el derecho espaol ha sido ensayada con nutrido cortejo argumental (53). III. Rango de los derechos (en sentido estricto) 1 Concepto Cuando la prioridad se proyecta sobre derechos reales compatibles, la preferencia se llama de rango y provoca laprelacin del derecho inscripto en el primer trmino (supra II, 1). Efectivamente, el vocablo rango traduce la idea de jerarqua, de gradacin (54), desde que "es un concepto de relacin, imposible de concebir de modo aislado. Hay que relacionarlo con otros derechos para que surja la preferencia o inferioridad"(55). La importancia de los problemas del rango es mayor en los derechos reales, de garanta (fundamentalmente en la hipoteca), que en los de goce (56), y se desvanece cuando el deudor cumple voluntariamente sus obligaciones, y aun cuando su renuencia haga acudir a las vas ejecutivas, pero el precio de la subasta permita la satisfaccin de todos los acreedores. Por el contrario, es evidente la trascendencia del rango cuando concurren distintas hipotecas sobre un inmueble y su precio no permite cubrir los diferentes crditos, es all donde es relevante contar con rango preferente, porque el acreedor beneficiado por l desplaza a los restantes y se cobra primero (57). Como dice Gonzlez y Martnez: "el contenido de un derecho inscripto no se altera por la posicin que ocupa en la serie de inscripciones relativas a una, finca; pero su valor decrece rpidamente con el nmero de contradictorias que, por precederle, gozan de prelacin. Esta consecuencia se destaca, sobre todo, cuando se trata de hipotecas sucesivamente constituidas..."(58). Se polemiza sobre si el rango tiene un valor autnomo, o dependiente del derecho o real respectivo. En el derecho alemn se ha sostenido que conforma un "derecho adjunto e independiente que puede ser objeto de negocios jurdicos separados"(59), y sa es la postura generalmente atribuida a dicho derecho al igual que al suizo (60). Sin embargo, Wolff no es tan concluyente, para quien los derechos de rango "no son derechos independientes que existan junto al derecho inmobiliario, sino parte del contenido de ste. A pesar de ello, en la actualidad es posible separar el derecho concreto de rango de su derecho inmobiliario, para unirlo a otro derecho"(61). El criterio opuesto cuenta con la adhesin de Roca Sastre, que opina que el rango no tiene un valor autnomo, pero ello no obsta para que se opere sobre l a travs de negocios jurdicos (62). Creemos que el rango de los derechos reales no es un valor autnomo, sino una simple cualidad del derecho que no hace a su contenido, o sea a su esencia. Sin embargo, los principios de la extensin de la hipoteca a la totalidad del valor del inmueble y el del rango de avance potencial, se presentan como conectados con el contenido del derecho real, y por ello el acuerdo de partes no puede dejarlos de lado (ver apartado siguiente). 2 El rango y el orden pblico en materia de derechos reales En el enfoque general sobre este punto, y no en lo especfico de la hipoteca, seguimos las ideas que sostenemos con Gatti en otro trabajo sobre el tema. La importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que estn presididos por la nocin del orden pblico. Dice Vlez "El usufructo no es una cosa de pura convencin; su naturaleza est fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles..." (nota al art. 2825). "Los actos y contratos particulares no podran derogar la disposicin del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, est fijada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones polticas, y no depende de la voluntad de los particulares..." (nota al art. 2828). La incidencia del orden pblico en los derechos reales los ubica institucionalmente entre los de familia y los persnales. Los derechos de familia estn organizados en integridad con miras a intereses colocados por encima de los individuos que comprende; en los derechos personales gobierna el principio de la autonoma de la
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voluntad limitada por las pautas del orden pblico y de la moral y las buenas costumbres. En los derechos reales la incidencia del orden pblico adquiere relevancia principal y la autorregulacin de los intereses es excepcional. La presencia del orden pblico en los derechos reales es dominante, pero no exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de orden pblico las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias; encuadran aqu las disposiciones que indican cules son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales, no son de orden pblico. En ese orden conceptual, Allende sostiene que las normas que rigen los derechos reales son "sustancialmente" de orden pblico (63) con lo que apunta a la idea de que en general son de ese carcter, y no en su totalidad. Molinario, con distinto criterio, significa que los derechos reales son "creados y organizados exclusivamente por la ley" y que "la regulacin total de los derechos reales es de orden pblico"(64). Esta ltima opinin sera compartible en tanto las denominadas normas creadoras, organizadoras y reguladoras, se correspondiesen con las que designamos como estatutarias. Es reflejo del orden pblico el artculo 2502 del Cdigo Civil: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". De este artculo se deriva con evidencia que el orden pblico gravita en forma excluyente en la determinacin de cules son los derechos reales ("Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley") y en la configuracin de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley (2 parte). Trascienden de la vigencia necesaria del orden pblico los preceptos reguladores de los derechos reales con carcter meramente reglamentario, de aplicabilidad supletoria. El artculo 2669 en materia de dominio revocable, despus de formular el principio general de que la revocacin opera con efecto retroactivo al da de la adquisicin de ese dominio, expresa que ello ocurrir si no existe disposicin expresa en contrario en la ley, "o en los actos jurdicos que la establecieron" la revocacin . El artculo 2672 insiste en esa solucin al referirse al supuesto en que la revocacin carece de retroactividad "por disposicin expresa en los actos jurdicos que constituyan el dominio revocable". La obligacin impuesta por el artculo 2851 al futuro usufructuario de dar fianza, "puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo", segn prev en su parte final. El artculo 2862, despus de establecer: "Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley", agrega: "o de la convencin". Es decir, que los particulares pueden ordenar los derechos y obligaciones del usufructuario y tambin del nudo propietarioen trminos diferentes a los de la ley, en tanto no se afecte el mbito estatutario de ese derecho real. La convencin, o en su caso la disposicin de ltima voluntad (art. 2812, inc. 2), pueden modificar la reglamentacin supletoria del derecho de usufructo (64 bis). Ese esquema del usufructo rige tambin en principio para el uso y la habitacin, en virtud de lo dispuesto por el artculo 2952 del Cdigo Civil: "El uso y el derecho de habitacin son regidos" en primer lugar "por los ttulos que los han constituido", y slo "en su defecto, por las disposiciones siguientes" (arts. 2953 y ss). Para las servidumbres el artculo 3019 precepta que su extensin se arregla "por los trminos del ttulo de su origen", y en su ausencia, "por las disposiciones siguientes" (arts. 3020 y ss.). En la prenda el titular del derecho real acreedor prendario no puede servirse de la cosa (art. 3226 in principium), y su derecho se limita a retenerla hasta ser pagado de la deuda (arg. art. 3238); sin embargo, es factible que el deudor consienta que el acreedor use la cosa prendada (art. 3226 in fine). En la anticresis corresponde la compensacin de los frutos con los intereses, "si nada hay convenido entre las partes" (art. 3247). Los derechos reales de garanta legislados por el Cdigo Civil exhiben un ejemplo elocuente de la existencia paralela de normas de orden pblico y de preceptos sin ese carcter. Ciertos pactos estn prohibidos (arg. art. 3169, 2 parte, arts. 3222 y 3252), otros, permitidos (arts. 3223 y 3253). Las proyecciones del orden pblico en los derechos reales, que se traducen en el principio del numerus clausus, impiden no slo la creacin de derechos reales distintos a los previstos por la ley, sino tambin la modificacin de los que admite. La imposibilidad de modificar los derechos reales permitidos est implcita en la 2 parte del artculo 2502 del cdigo Civil, cuando hace tema de las consecuencias de la constitucin de derechos reales no admitidos, o de la modificacin de los reconocidos. Si el numerus clausus importa la fijacin por la ley de la extensin del contenido, la modificacin de esa amplitud atentara contra l, porque implicara la creacin de un derecho real no reconocido. De lo que se lleva dicho se infiere que la cuestin a dilucidar en cuanto al rango de la hipoteca es determinar si hace al contenido del derecho real, porque en caso afirmativo no estaran permitidos negocios sobre el mismo,
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dado que llevaran a una modificacin del contenido que la ley no faculta a los particulares. Si el rango de la hipoteca trasciende de su contenido, dichos negocios seran posibles, en principia, siempre que no alteraran las notas esenciales de la extensin de la hipoteca al valor total del inmueble y del rango de avance potencial. El funcionamiento del derecho real de hipoteca supone que ella tenga un emplazamiento, que ocupe un lugar en el orden jerrquico, en definitiva que tenga un rango, y es inconcebible una hipoteca sin una categora de prelacin. Eso es lo que quiere el legislador, pero ms all de la exigencia de cierta prelacin, las partes pueden acordar cambios de rango, sin violentar el contenido del derecho real de hipoteca, que en todo caso revelar su inconmovida fuerza real a travs de la accin hipotecaria erga omnes (65). El cambio de rango de una hipoteca es solamente mutacin del grado (66) y hasta se ha credo "absurdo" negar su posibilidad (67), aun en ausencia de norma expresa (68). Son terminantes las consideraciones de Maiorca, cuando sostiene: "No es que la cualificacin del grado no sea esencial para la inscripcin y tambin para la existencia de la hipoteca. El grado, o rango, es esencial; mas no lo es que sea uno u otro rango, y por ello no es esencial el mantenimiento de la inscripcin en un grado mejor que otro. La mutacin del grado no comporta por s una mutacin de la titularidad de la accin hipotecaria. La accin hipotecaria que el acreedor pospuesto hace valer, aunque en rango diverso, es siempre la accin hipotecaria estructuralmente conexa a la hipoteca, funcionalmente conexa con el crdito cuya titularidad queda inmutada. Por tanto, la permuta de rango en s y por s, no supone un suceso modificativo de la hipoteca... Se modifica solamente el modo de ser de la prelacin"(69). As como pensamos que estn permitidos los negocios sobre modificacin de rango de la hipoteca, desde que no ingresan en la rbita "estatutaria" del derecho real, y cuyas diversas modalidades analizaremos luego (infra 3 y 4), de igual modo creemos, que la voluntad de los particulares es impotente para acordar hipotecas que se extiendan a determinadas "parcelas de valor" del inmueble, y no a su totalidad, o su paralelo de los rangos fijos. El milenario sistema romano de la extensin de la hipoteca al valor total del inmueble y del rango de avance potencial, que se proyect en el derecho espaol, lleg a nuestro Cdigo Civil a travs del derecho patrio y de la influencia francesa. Ese sistema hace al contenido del derecho real de hipoteca, a su esencia, y en tal medida, los particulares, antes y despus de la reforma legislativa, deben respetar esa faz "estatutaria" de la hipoteca argentina (70). El ordenamiento no tena ni tiene una norma de habilitacin a los particulares para que sustraigan a la hipoteca concertada el rasgo del rango de avance potencial. Nos hacemos cargo de la posibilidad de que se arguya que la indivisibilidad de la hipoteca es un carcter natural y con ese punto de partida se concluya de manera distinta a la propuesta. La indivisibilidad de la hipoteca est contemplada en la norma general del artculo 3112 y en sus concordantes artculos 3113, 3114, 682 y 3188 del Cdigo Civil y se formula as: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" (primer prrafo del art. 3112). A la luz de la nota al artculo 3112 es indiscutible que la indivisibilidad es de la naturaleza y no de la esencia de la hipoteca; all se lee: "El carcter de la indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad". Con apoyo en que la indivisibilidad es un carcter natural de la hipoteca, las partes podran acordar la divisibilidad en cuanto al inmueble (o sea, que los distintos inmuebles se enajenen por separado, o que se practique la divisin en lotes del inmueble divisible art. 2326, segn la redaccin de la ley 17.711), o la divisibilidad eh cuanto al crdito (es decir, que los pagos parciales permitan la extincin parcial del crdito y lleven a su cancelacin parcial). La divisibilidad de la hipoteca en cuanto al crdito, o en cuanto al inmueble, ante el convenio de partes, tal cual la concibi Vlez, genera los efectos vistos y trasciende de los principios de la inexistencia de parcelas de valor y del rango de avance, que no pueden ser removidos por los particulares. 3 Modificaciones de rango antes de la reforma legislativa Bajo el ordenamiento civil que organiz Vlez, existan profundas discrepancias doctrinarias entre los autores que se ocupaban del tema. Es evidente que sobre la cesin del crdito hipotecario (de la obligacin principal con su accesorio de la hipoteca) no podan existir dudas, atento a lo normado por el artculo 1458 del Cdigo Civil del ttulo de la cesin de crditos: "La cesin comprende... todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda...", ya que como dice el artculo 524 en su parte final: "accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo las obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca"(71). Machado dice que si "un acreedor quirografario del deudor cambia su rango con el acreedor hipotecario, pasando a tener hipoteca por la cantidad que esta garanta, y quedando el cedente como quirografario; todava en este caso se trata de un cambio de papeles que a nadie puede daar, desde que el cesionario ejercer su derecho

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de hipoteca por la cantidad que esta garanta, artculo 3189"(72). Por el contrario, con apoyo en el artculo 3120, concluye que est prohibido que el acreedor hipotecario ceda su hipoteca "a otro que no es acreedor del deudor"(73). Segn Salvat, dado el carcter accesorio de la hipoteca y lo dispuesto por el artculo 3120, estn prohibidas la cesin de la hipoteca y la clusula llamada de "subrogacin de hipoteca", por la cual "yo, acreedor hipotecario de Pedro, confiero a otro acreedor de ste el derecho de ejercer los derechos que nacen de mi hipoteca, hasta el importe de mi crdito", y permitidas las cesiones de prioridad (74). A este esquema adhiere Argaaraz, anotador de Salvat (75). Cammarotta afirma simplemente que "del carcter accesorio de la hipoteca deriva la imposibilidad de ser transmitida sin el crdito al cual accede"(76) y para Prayones, Dassen y Laquis, "no se puede ceder o transmitir la hipoteca con independencia del crdito"(77). Fernndez se coloca en postura restrictiva y niega la posibilidad de la cesin de la hipoteca, de la "subrogacin de hipoteca" y hasta de las cesiones de prioridad, "porque en el fondo la cesin de prioridad importa la separacin de la hipoteca del crdito y su transmisin a otro acreedor para garantizar su acreencia... la voluntad de las partes y consiguiente libertad de las convenciones, se encuentran considerablemente restringidas (77 bis). Se limita a admitir el instituto que el derecho francs conoce como "promesa de abstencin", por el cual el acreedor hipotecario renuncia su preferencia en favor de otro acreedor hipotecario, o no, quien siempre se ver postergado por los restantes acreedores de rango superior; afirma que "se trata slo de una renuncia o abstencin en beneficio de un acreedor de grado inferior, que no por ello se coloca en el rango del renunciante. Por consiguiente, nada se opone a su validez en nuestro derecho"(78). Spota cree que la reserva de rango "podra entenderse admitida por el Cdigo Civil antes de su reforma y en razn del efecto del principio de la autonoma de voluntad contractual"(78 bis). Pensamos que adems de la cesin del crdito hipotecario, con Vlez eran posibles las cesiones de prioridad y las promesas de abstencin, pero no las cesiones de hipoteca, ni siquiera disimuladas como "subrogaciones de hipoteca". La condicin de derecho accesorio de una obligacin que reviste la hipoteca (arts. 524, 3108, 1458, 3187, etc., del Cd. Civil), impide su cesin con independencia del crdito que garantiza. Vlez afirma rotundamente, que "el derecho de hipoteca puede as ser vendido; pero solamente con el crdito del cual es accesorio" (prrafo segundo de la nota al art. 1327; comprese con el prrafo final de la nota al art. 1445). Tampoco caben las "subrogaciones de hipoteca", en tanto envuelven una cesin de hipoteca (79), que es imposible con abstraccin del crdito asegurado. En el derecho francs se ha sostenido la viabilidad de esas operaciones que entendemos prohibidas por Vlez, a travs de una norma paralela a la del artculo 803 de nuestro cdigo, el artculo 1278 del Cdigo Civil francs (80). Dice el artculo 803 del Cdigo Civil: "La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige intervencin de la persona respecto de la cual es hecha". Si con fundamento en ese artculo 803 se pretendiera desarrollar conclusin similar a la de cierta doctrina gala, ella sera inconsistente. Si bien el acreedor hipotecario que nova su obligacin con el deudor (lo que implica la extincin de la anterior y el nacimiento de una nueva), puede "reservarse" dicha hipoteca para garantizar la nueva la nueva obligacin, el facultamiento legal desaparece "si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin" (art. 804 del Cdigo Civil). La "reserva" de hipoteca reconocida por el artculo 803, obedece a razones prcticas que hacen prescindir de una nueva constitucin de hipoteca sobre la nueva obligacin, cuando la extinguida por la novacin ya estaba asegurada con ese derecho real. Si con esta norma se hubiera pretendido flagelar el carcter accesorio de la hipoteca y abrir paso a su cesin con independencia del crdito, carecera de sentido que la "reserva" de hipoteca no funcionase cuando el inmueble pertenece a un tercero (art. 804). Si se arguyese que aun en el supuesto del artculo 804 la "reserva" cabra con consentimiento del tercero titular del inmueble hipotecado, se debera contestar que esa sera otra circunstancia ms para excluir la idea de "cesin de hipoteca", porque la cesin de los derechos (art. 1444 del Cd. Civil) no ha menester del consentimiento de quienes los soportan (art. 1459 del Cd. Civil). Las razones dadas para la prohibicin de ceder la hipoteca sin el crdito alcanzan a las cesiones a acreedores del deudor o a terceros (Machado limita la prohibicin al ltimo caso). No obstante, no nos parece adecuado el argumento que se invoca en torno del artculo 3120 del Cdigo Civil; la prohibicin de que se hipotequen los derechos hipotecarios responde a la necesidad de que el objeto de ese derecho real sea una cosa inmueble (arts. 3108, 3109, 3131 y concordantes del Cd. Civil) y no adelanta criterio sobre la cesin de la hipoteca, donde el problema del objeto no se hara presente, ya que tanto la hipoteca del cedente, como la del cesionario, recaeran sobre el mismo objeto: una cosa inmueble. En funcin del criterio adoptado sobre la relativa incidencia del orden pblico en los problemas de rango, las
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"cesiones de prioridad" podan concretarse aun sin una especfica autorizacin legal, por el juego del acuerdo de las partes (art. 1197), que al operar en ese mbito no conmueve la faz estatutaria del derecho de hipoteca (supra III, 2). Dicen con claridad Baudry Lacantinerie y Loynes, que: "La cesin de prioridad no opera una cesin o una transmisin de la hipoteca; ella slo produce una simple intervencin de rango; difiere, pues, profundamente de las cesiones de hipoteca. Por otra parte, el beneficiario de esa convencin slo puede aprovecharla si ha conservado su propio derecho hipotecario. Es la consecuencia de la misma naturaleza de la operacin, tal como la hemos definido. Ella se distingue de igual modo de la subrogacin de hipoteca"(81). Iguales motivos que los que conducan a la admisin de las cesiones de rango (permutas, posposiciones), determinaban la posibilidad de las reservas de rango en la forma en que las habremos de configurar (infra 4, B), pero no como las concibe Spota (82). Con mayor razn encuadraban en el sistema de Vlez las promesas de abstencin, que hasta contaban con el beneplcito de la tesis estricta de Fernndez. 4 Modificaciones de rango despus de la reforma legislativa A. Ambito Las dos normas que interesan a estos efectos el artculo 3135 del Cdigo Civil y el artculo 19 de la ley 17.801, tienen mbitos distintos. Segn la parte final del artculo 3135, "al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar"; es evidente que rige exclusivamente en materia de hipotecas. El artculo 19 de la ley 17.801 tiene una rbita ms amplia, cuando dispone: "La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artculo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultnea, la prioridad debe resultar de los mismos. No obstante las partes podrn mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando a que sta sea compartida". Este texto comprende a distintos derechos reales compatibles que puedan recaer sobre un inmueble, se extiende a cualquier derecho real sobre inmueble ajeno (83), pues, como dijimos oportunamente, los problemas de rango no son exclusivos de la hipoteca, bien que en su derredor adquieran la mayor relevancia (supra III, 1). El artculo 3135 se concreta a la hipoteca y dentro de ella al instituto de la reserva; el artculo 19 de la ley 17.801 trasciende a ese derecho real y da pie para sostener que se ocupa, adems, de otras modificaciones de rango distintas de la reserva. El artculo 19 de la ley 17.801 contiene tres prrafos que deben ser objeto de anlisis sucesivo. Primer prrafo: "La prioridad entre dos o inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artculo 40". Como sostuvimos (supra II, 3), este prrafo sienta el gran principio de la prioridad registral, la que se establece por la fecha y el nmero de presentacin de los documentos, segn un "sistema de ordenamiento diario" que deben llevar las jurisdicciones locales (art. 40 de la ley 17.801). Segundo prrafo: "Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultnea, la prioridad debe resultar de los mismos". El sentido del precepto se aclara con estas reflexiones de Molinario (84): "Esto significa que si por escritura N 1 A enajena a B un inmueble; por escritura N 2, simultnea con la anterior, B, en su calidad de adquirente, constituye a favor de C una servidumbre predial sobre el inmueble adquirido y, luego, siempre en forma simultnea, por escritura N 3, B hipoteca el inmueble adquirido a A a favor de D, gravado con servidumbre predial a favor de C y, siempre en forma simultnea, por escritura N 4, B hipoteca en segundo trmino el inmueble a favor de E; de los documentos debe resultar la prelacin, por cuanto presentados stos el mismo da o en diferentes das, dentro de los lapsos sealados por el artculo 3137 del Cdigo Civil si se trata de las hipotecas o del establecido en el artculo 5 de la ley 17.801, si se trata de otros derechos reales, resultaran tener vigencia simultnea el desmembramiento que significa la servidumbre predial y el que comporta las dos hipotecas, cuando podra ser que al titular de la servidumbre predial pudiese convenir tenerla constituida con anterioridad a las hipotecas a fin de evitarse la posibilidad que puede resultar de la doctrina emergente del Cdigo Civil, artculos 3157, 1 parte, y 3183" (y aun de los arts. 2990 y 2999 del Cd. Civil). Tercer prrafo: "No obstante las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando a que sta sea compartida". Segn Molinario, el prrafo tercero est directamente vinculado con el prrafo segundo, y concluye: "el artculo 19 de la ley 17.801 se refiere en su totalidad, a partir del prrafo 2, a escrituras simultneas, exclusivamente"(85). No compartimos este criterio, desde que pensamos que el prrafo tercero se relaciona tanto con el segundo como con el primero; y seguramente el aserto de Molinario obedece a una razonable
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inspiracin finalista unida a su repudio de la "hipoteca abierta" (infra E). La interpretacin que sustentamos est abonada por los antecedentes legislativos de la norma y brinda mayor armona a su contenido. El artculo 19 de la ley 17.801 halla antecedente mediato en el artculo 19 del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires N 11643/63 (86). Este artculo contiene un primer prrafo que fija la prioridad por el nmero de presentacin otorgado a los ttulos en el Libro Diario, texto paralelo al del primer prrafo del artculo 19 de la ley 17.801, con la salvedad de que se limita a las "anotaciones de igual fecha"; diferencia intrascendente, porque es obvio que si las fechas son distintas, privar la inscripcin de fecha anterior. Su segundo prrafo es similar al del artculo 19 de la ley actual. El tercer prrafo expresa "Sin embargo, las partes pueden de comn acuerdo sustraerse al principio expresado en los prrafos anteriores adoptando para sus derechos otro orden de prelacin". Quiere decir, que cuando el decreto-ley 11643 permite a las partes que fijen "otro orden de prelacin", lo hace en el entendimiento de que as se apartan del principio de la prioridad cronolgica (prrafo primero), o de las previsiones sobre prioridad de las escrituras simultneas (prrafo segundo). Esa disposicin fue calificada como "una novedad en nuestro derecho"(87). El antecedente inmediato del artculo 19 de la ley 17.801 es el artculo 41 de la ley 17.417 de "Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur". Tambin ese artculo contiene tres prrafos, el primero y el segundo similares a sus correlativos de la ley 17.801, y un tercero, que dispone: "No obstante, las partes pueden, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede, estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos". Este tercer prrafo presenta diferencias mnimas con el artculo 19 de la ley 17.801, y la nica resaltable es que la ltima norma le ados a su antecedente inmediato las expresiones finales: "compartiendo la prioridad o autorizando a que sta sea compartida". La ley 17.417 no habla ya como el decreto-ley 11643 de "principio expresado en los prrafos anteriores", sino "del principio que antecede", pero tampoco de all puede sacarse argumento para limitar las modificaciones del orden al caso de las escrituras simultneas. Formulamos ese aserto, porque el artculo 41 de la ley 17.417 tiene un gran parecido con su fuente incuestionable, el artculo 19 del "Proyecto de Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble" redactada por Scotti y Falbo (88), tanto que los prrafos segundo y tercero son reproducciones textuales de su fuente. La nica diferencia est dada porque el Proyecto Scotti y Falbo, al igual que el decreto-ley 11643, establece la prioridad por l nmero de presentacin asignado en el Libro Diario, solamente, para las inscripciones que se practiquen el mismo da, diferencia que dijimos que era intrascendente. En los fundamentos del Proyecto, al ocuparse del artculo 19, se sostiene que el principio de prioridad "reconoce dos excepciones establecidas por el mismo artculo 19: la primera, que en los documentos provenientes de escrituraciones simultneas, la prioridad debe resultar de los propios documentos. La segunda, corresponde a la situacin conocida en doctrina como posposicin (tambin permuta o reserva) de rango. Es la declaracin documental por la cual un titular abdica la prioridad de su derecho en favor de otro que le sigue. El ltimo prrafo del artculo 19 admite la posibilidad (bastante frecuente) de este supuesto"(89). Si compaginamos las expresiones literales del decreto-ley 11.643 con los fundamentos dados en el Proyecto Scotti y Falbo para una norma similar a la de los artculos 41 de la ley 17.417 y 19 de la ley 17.801, concluiremos que los antecedentes legislativos del artculo 19 de la ley 17.801 dan razn a nuestro criterio amplio, o sea, que el prrafo tercero que permite modificaciones de rango se vincula con los dos anteriores. Hay ms, esta interpretacin conduce a una mayor armona en el texto del artculo 19 de la ley 17.801. Cuando el prrafo tercero habla de "principio que antecede", debe entendrselo referido al "principio de prioridad", porque no parecera muy adecuado que el presunto principio antecedente fuese la previsin de que en las escrituras simultneas debe determinarse la prioridad de los distintos actos. Adems, si de las escrituras simultneas debe resultar el orden, sera incolora la posibilidad de establecer "otro orden". Resultara reiterativo el artculo 19, si luego de imponer la fijacin del orden en las escrituras simultneas, permitiera a las partes compartir la prioridad de cuya factibilidad nadie dudaba. Tampoco nos parece convincente que la "autorizacin de compartir el orden" que contempla el prrafo 3 del artculo 19, deba computarse como "la autorizacin" de uno de los acreedores hipotecarios para que en otra escritura simultnea se comparta su orden; para qu autorizar a compartir el orden, si se puede pactar directamente que se lo comparte (89 bis). En conclusin, sostenemos que cuando el prrafo tercero del artculo 19 de la ley 17.801 contempla "que las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede", se refiere a la alteracin del principio registral de prioridad, o, de la determinacin de las prioridades efectuadas en las escrituras simultneas. Si las partes operan "estableciendo otro orden", estarn en juego los institutos de la reserva de rango para futuras inscripciones, o de las posposiciones, o permutas de rangos preestablecidos por el principio de la prioridad cronolgica o por la determinacin en las escrituras simultneas. Si las partes actan "compartiendo la prioridad o autorizando a compartirla" estarn lo en
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marcha el mecanismo de los rangos concurrentes de derechos ya inscriptos, o provenientes de escrituras simultneas, o la futura concurrencia del inscripto o de los inscriptos con los que luego lleguen al Registro (coparticipacin de rango). B. Reserva. a. Concepto El instituto de la reserva de rango, al que poda acudirse con el rgimen tradicional del Cdigo Civil, aun sin permisin expresa, por no estar en juego a su respecto la faceta estatutaria de los derechos reales, fue incorporado formalmente a nuestro rgimen jurdico a travs del prrafo final agregado por la ley 17.711 al artculo 3135 del Cdigo Civil: "Al constituir la hipoteca el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de rango preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar". Las reservas de rango tambin tienen respaldo normativo en el artculo 19 de la ley 17.801, cuando autoriza a las partes a establecer "otro orden de prelacin para sus derechos", o sea, por ejemplo, que las partes podrn reservar a un derecho real de constitucin futura rango referente al constituido en el acto de la reserva. En definitiva, el derecho de reserva implica transferir a un derecho real posterior el rango de uno anterior (90). A pesar de que la reserva de rango es factible con referencia a distintos derechos reales compatibles entre s, su mayor relevancia se da en la hipoteca, y por tal circunstancia, y a los efectos de facilitar la exposicin, de ahora en ms nos referiremos a ese caso, sin perjuicio de resaltar que las consideraciones que expondremos son vlidas en lo pertinente para los otros derechos reales compatibles. Es generalizado ejemplo doctrinario como caso posible de reserva de rango hipotecario, el que se verifica, en el mercado de la construccin cuando el empresario compra un inmueble para levantar un edificio, pero no paga la totalidad del precio, garantizando el saldo con hipoteca, donde la reserva de constituir otra de grado preferente le facilitara la obtencin de crdito para financiar la construccin (91). Tambin se dan otros ejemplos (92). La reserva de rango, que ya admita la jurisprudencia en el derecho prusiano an sin precepto alguno (93), alcanz plena elaboracin en el Cdigo Civil alemn, cuyo 881 dispone: "Al gravar un predio con un derecho podr el propietario reservarse la facultad de inscribir otro derecho por una suma determinada con orden anterior al derecho concedido. Esta reserva deber constar en el Registro, y la inscripcin habr de hacerse con vista del derecho que deba retroceder. Si se enajenase el predio, pasar al adquirente la facultad reservada. Si antes de la inscripcin del derecho a que se d preferencia, fuese gravado el predio con otro derecho sin la reserva correspdndiente, no tendr efecto la preferencia cuando el derecho inscripto con la reserva haya de sufrir, por efecto del nuevo derecho concedido, una disminucin superior a la reserva". Creemos que en ese texto del cdigo alemn est configurado el concepto de reserva de rango que puede compaginarse con sistemas que como el argentino adopten el sistema del rango de avance, mxime que el cdigo alemn, que refleja una tendencia hacia el rango fijo, es cauto en la modalidad para estructurar la reserva. El acreedor hipotecario que consiente la reserva es inscripto en primer grado, o en su caso en el grado que le corresponda segn la prioridad cronolgica (segundo grado, si hay una primera hipoteca, tercero si hay una segunda, etc.), y desde ese grado retroceder cuando se constituya la futura hipoteca beneficiaria de la reserva, o sea que ser postergado en la preferencia para el cobro. Sobre esta nocin que nace de la propia norma, es concluyente la doctrina alemana (94). En la doctrina espaola se registra una intensa polmica sobre la admisin o no de la reserva de rango, en parte, quiz, por no haber tenido siempre una idea clara de la institucin de la reserva concebida segn el molde alemn. Sostienen la aplicabilidad de la figura en Espaa: Roca Sastre (95), Prez Gonzlez y Alguer (96); Lpez Palop, Campuzano, Muoz Casillas, Atard (97), Lacruz Berdejo (97 bis), Casso Romero (98); se muestran reacios a su admisin; Gonzlez y Martnez (99), Sanz Fernndez (100), Hernndez Gil (101); Cossio y Corral es francamente contrario (102). Roca Sastre est cerca del concepto de reserva de rango del que participamos, pues, segn l, la admisin por el artculo 241 del Reglamento Hipotecario de la "posposicin de una hipoteca a otra futura", implica adjudicarle "a la reserva de rango la configuracin de una subespecie de posposicin de hipoteca", y que esa posposicin no es "de tipo puro, que es la que tiene lugar simultneamente con el otorgamiento de la escritura en la que se establece la hipoteca que se antepone a la anterior pospuesta"(103). La llamada "posposicin de una hipoteca a otra futura", es en realidad la tpica reserva de rango del derecho alemn, y la que Roca Sastre denomina posposicin "de tipo puro" es la nica y verdadera posposicin en sentido tcnico. Similares ideas leemos en Lacruz Berdejo (103 bis). En sntesis, el instituto de la reserva de rango hipotecario existente en el derecho argentino se configura a similitud del derecho alemncuando el propietario de un inmueble se "reserva" el derecho de constituir otra hipoteca de rango referente a la otorgada en ese acto, y que "retroceder" si se hace uso de la reserva (104). Ms adelante trataremos otra modalidad de la reserva, reconocida con mayor razn, la reserva de rango concurrente con el acreedor hipotecario que la consiente (infra E). b. Comparacin con la hipoteca del propietario Dijimos que la hipoteca del propietario es un derecho real sobre cosa propia, cuya adquisicin puede estar o
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no acompaada por el crdito, e imposible de constituir por negocio jurdico (supra II, 2, F.). La hipoteca del propietario es contraria al sistema del Cdigo Civil argentino que repudia los derechos reales sobre cosa propia, desde que sigue la mxima romana nulli res sua servit (art. 3055 y su nota y arts. 2928, 2930 y 2931 (105), 2969, 3237, etc.). Sin embargo, se han destacado casos que tienen paralelo con la hipoteca del propietario, as, Gatti se refiere a los artculos 3182 y 3185 del Cdigo Civil, caso este ltimo que tambin aparece en el artculo 768, inciso 4 (106); Molinario realiza una interesante comparacin entre el derecho argentino y el alemn, y luego de reproducir los dos casos anteriores, agrega: "el supuesto de un acreedor que hereda a su deudor manteniendo la aceptacin beneficiaria presumida ahora por la ley (art. 3363), en cuyo caso, por los artculos 3365 y 3371, si bien como heredero es propietario del bien gravado (arts. 3317, 3365, 3417, 3418 y cons., Cd. Civil), conserva el derecho hipotecario y puede ejecutar a la sucesin"(107). Como dice Molinario, "todos estos supuestos suponen siempre la existencia de una deuda, en cambio,... en el derecho alemn puede existir la hipoteca sin crdito al cual acceda"(108). Tiene razn Gatti cuando considera que en esas situaciones, "por razones de equidad, los intereses en juego se solucionan como si el propietario fuese al mismo tiempo acreedor hipotecario sobre su propiedad"(109), pues, como afirma Gonzlez y Martnez, "la ley puede elevar una barrera jurdica que impida la amalgama de ambos derechos en todo lo necesario para evitar el perjuicio de quien obtuvo y goza la doble titularidad"(110). Son las invocadas "razones de equidad", y no otras, las que justifican los preceptos mencionados, mxime que dos de esas normas (los arts. 3182 y 3185) estn implantadas en el captulo VI del ttulo de la hipoteca, que se inicia con un precepto el art. 3181 donde est presente el principio nulli res sua servit. La reserva de rango hipotecario es distinta de la hipoteca del propietario, no slo porque no importa hipoteca alguna, sino nicamente el derecho de poder hacer retroceder a una hipoteca presente en favor de una futura, sino tambin porque la reserva de rango nace de un negocio jurdico, lo que no es posible en la hipoteca del propietario (111). c. Comparacin con la deuda inmobiliaria del propietario La deuda inmobiliaria del propietario es un derecho real sobre cosa propia, de tipo abstracto, por ser independiente de la existencia de un crdito principal, que puede ser constituido por negocio jurdico (supra II, 2, F). Si bien ambas pueden provenir de un negocio jurdico, la deuda inmobiliaria se inscribe en el primer rango, con la posibilidad de transformarla luego en hipoteca de igual grado, y el acreedor hipotecario actual adquiere el segundo rango; por el contrario, en la reserva la hipoteca que la soporta toma el primer rango pero sometida a su posible retroceso. "En el primer caso, su derecho es gravamen de la finca; en el segundo, una limitacin de la hipoteca que deba retroceder. En el primer caso, la hipoteca se constituye desde el principio como segunda hipoteca; en el segundo caso, se constituye como primera hipoteca, pero dispuesta a retroceder"(112). A diferencia de la deuda inmobiliaria que tiene una existencia abstracta, la reserva de rango hipotecario se reduce al derecho potencial de hacer retroceder a la hipoteca preconstituida cuando no se ha efectivizado el derecho reservado, y encuentra el crdito principal cuando es constituida la hipoteca beneficiaria del derecho de reserva. d. Comparacin con la hipoteca de rango convencional La hipoteca de rango convencional del derecho suizo, segn la designacin de Allende, se llama as porque los particulares pueden constituir hipotecas en segundo grado, o en un grado cualquiera., que sern de rango fijo, quedando libres las parcelas de valor anteriores (supra II, 2, G). En la reserva de rango adoptada en nuestro pas no se dejan parcelas de valor libres, ni se constituyen las hipotecas en grados posteriores fijos; muy por el contrario, las hipotecas ocupan el rango determinado por el principio registral de la prioridad cronolgica, pero sometidas a su potencial retroceso si sus titulares han consentido dicha reserva. La idea de rango convencional supone las parcelas de valor y el rango fijo, nociones extraas a la tradicin romanista de nuestra hipoteca, a la que permanece apegada. La hipoteca argentina se extiende a la totalidad del valor del inmueble y aplica el rango de avance, rasgos que por hacer al contenido de la hipoteca encuadran como estatutarios, y de all ajenos a la mutacin por los particulares. e. Oportunidad De la literalidad de la norma del artculo 3135 parecera inferirse que la reserva debe concretarse "al constituir la hipoteca", pero no vemos reparos para que ella se efectivice con posterioridad a su constitucin (113). Es obvio que si hemos sostenido que este negocio sobre el rango, al igual que otros, no modifica el contenido de la hipoteca, y le hemos admitida aun con el articulado anterior del Cdigo Civil (supra II, 3), no encontramos inconveniente alguno para la posibilidad sealada, mxime por la amplia operatividad que consagra el artculo 19 de la ley 17.801 (supra II, 4, A).
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f. Alcances Segn el artculo 3135 la reserva de rango parecera ser en favor de "otra" hipoteca degrado referente, es decir, de una sola hipoteca posterior, que aun de monto inferior al de la reserva, "agotara" el derecho reservado (114). La interpretacin precedente no es desdeable, pero si en la materia de modificaciones de rango no estn en juego notas estatutarias del derecho real de hipoteca, nos inclinamos por pensar que pueden constituirse varias hipotecas en uso del derecho reservado, siempre que en su conjunto no excedan el monto de la reserva de rango (115). Una vez ms hay que tener presente al artculo 19 de la ley 17.801, que, segn la inteligencia que le hemos adjudicado, contribuye a justificar la interpretacin amplia. g. Requisitos Es evidente que el primer requisito de la reserva es la existencia del "consentimiento del acreedor" que impone el artculo 3135, y que nace de elementales razones. Si el acuerdo sobre la reserva se hace al constituir la hipoteca sometida a eventual retroceso ella estar formalizada en la necesaria escritura hipotecaria (arts. 1184, inc. 1, y 3128 del Cd. Civil) si la reserva se conviene posteriormente, tambin ser menester instrumentarla por escritura pblica (arg. art. 1184, inc. 10, del Cd. Civil). El artculo 3135 exige adems que se exprese "el monto" a que podr alcanzar el derecho reservado. Un criterio entiende que la palabra monto alude slo al capital, y quedaran excluidos los intereses, y desde luego las costas del juicio (116). Participamos de otra opinin que considera que para cumplir el imperativo legal debe determinarse el capital, los intereses y las costas del juicio (117). La palabra monto segn el Diccionario de la Real Academia es una "suma de varias partidas"(118), concepto que refleja una pluralidad de componentes, y que se reproduce en diccionarios jurdicos (119) y que por su misma pluralidad se compadece con la interpretacin que propugnamos. El cdigo alemn habla de "una suma determinada" ( 881), y la doctrina formula una concepcin amplia (120); el cdigo suizo emplea segn la versin francesa la expresin "montant", que se traduce por total, importe, monto (121), y con ella la doctrina suiza adopta la nocin que nosotros seguimos (122). Nuestra tesis se sostiene en Espaa (123), y es la que incorpor el legislador al artculo 241 del Reglamento Hipotecario, que trata la llamada "posposicin a una hipoteca futura", que como dijimos es una verdadera reserva de rango hipotecario (supra III, 4, B, a), ya que contempla la determinacin de "la responsabilidad mxima por capital, intereses, costas u otros conceptos". En conclusin, cuando la ley dispone la determinacin del monto del derecho reservado, quiere significar la necesidad de precisar hasta qu cantidad puede llegar a ser postergado el acreedor hipotecario que consinti la reserva, de constituirse la o las hipotecas reservadas, con su consecuente retroceso, y si se alude a cierto "monto" de la reserva, sin discriminacin alguna (capital, intereses, costas), solamente hasta esa suma regir la reserva. Se ha destacado la importancia de la designacin en la reserva del plazo de duracin de los derechos a constituirse en razn de ella (124), pero es del caso que tal requisito es discutible, porque creemos que los hipotecarios de rangos posteriores no se vern afectados por el plazo de la hipoteca constituida en virtud de la reserva. Si el plazo de la hipoteca beneficiaria de la reserva es mayor que el de la del acreedor hipotecario que la consinti, la ltima podr ejercitarse al vencer su respectivo trmino; y si el plazo de aqulla es menor la hipoteca del que consinti la reserva podr hacerse valer anticipadamente ante la caducidad de plazos que contempla el artculo 754 del Cdigo Civil (125). h. Oponibilidad Sabemos que la reserva de rango faculta al titular del inmueble para constituir hasta un monto determinado derechos posteriores de rango preferente al derecho actual, y que en su caso retroceder. O sea, que si antes del nacimiento del derecho beneficiario de la reserva, se otorgan otras hipotecas u otros derechos reales, no sern postergados por la reserva, salvo que sus titulares presten consentimiento, y ese consentimiento no puede derivarse de la circunstancia de que la reserva conste en el Registro y nada se diga sobre ella. Si antes de efectivizarse la reserva se traban embargos o inhibiciones, esas medidas precautorias obstarn al libre poder de disposicin del propietario a los efectos de constituir el o los derechos beneficiarios de la reserva (126). El 881 del cdigo alemn precepta en su parte final: "Si antes de la inscripcin del derecho a que se d preferencia, fuese gravado el predio con otro derecho sin la reserva correspondiente, no tendr efecto la preferencia cuando el derecho inscripto con la reserva haya de sufrir, por efecto del nuevo derecho concedido, una disminucin superior a la reserva". Surge claro que los gravmenes sobre el inmueble no son preferidos por el derecho beneficiario de la reserva, de constitucin posterior, si sus titulares no la consintieron ("fuese gravado el predio con otro derecho sin la reserva correspondiente"). Esto sentado, se advierte que la solucin que proponemos es la que rige en el derecho alemn (127); tambin se desarrolla en la doctrina espaola (128). Ms an, el cdigo alemn, que parte de la base de que el derecho

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reservado de constitucin posterior a los otros gravmenes intermedios no los posterga (no obstante, que impone la publicidad registral de la reserva), y que el primer hipotecario que retrocedi priva sobre lose sucesivos gravmenes ubicados en los lugares sucesivos, norma que "no tendr efecto la preferencia cuando el derecho inscripto con la reserva haya de sufrir, por efecto del nuevo derecho concedido, una disminucin superior a la reserva"(129). Si bien la publicidad registral de la reserva de rango hipotecario halla fundamento en el artculo 3934 del Cdigo Civil, insistimos en que su constancia registral y el silencio ante ella de los titulares de gravmenes posteriores a la reserva, pero anteriores al nacimiento del derecho beneficiario de ella, no puede computarse como manifestacin de consentimiento. La publicidad registral reviste importancia a los efectos de la oponibilidad de la existencia de la reserva a los cesionarios del acreedor hipotecario que la consinti, pero slo cuando dicha clusula no surge de la escritura que instrumenta la constitucin del crdito hipotecario cedido, sino que por el contrario la reserva fue formalizada por otra escritura pblica (arg. art. 1184, inc. 10, del Cd. Civil) de ella no se dej constancia en la primitiva escritura hipotecaria (130). i. Caducidad Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del artculo 241 del Reglamento Hipotecario espaol, no exige que se determine el plazo durante el cual podr hacerse uso de la reserva, y quiz hubiera sido conveniente tal solucin para darle mayor certeza al status jurdico del acreedor hipotecario que consinti su retroceso potencial frente al eventual beneficiario de la reserva. La misma ley debi fijar un plazo mximo de duracin de la reserva (131). Creemos que la constitucin del derecho reservado se puede llevar a cabo en cualquier momento, siempre que el titular del inmueble conserve su poder de disposicin, que se ver paralizado frente a medidas precautorias que como el embargo o la inhibicin le impidan acordar la constitucin del derecho beneficiario de la reserva (131 bis). C. Permuta. a. Concepto Existe permuta de rango cuando dos hipotecas inscriptas intercambian sus rangos. Es fundamental esa aproximacin conceptual, porque muchas veces bajo denominaciones similares se referencian instituciones distintas. Para Messineo, verbigracia, cuando los acreedores estn inscriptos inmediatamente uno despus del otro, existe postergacin (en sentido estricto), mientras que si las inscripciones no siguen inmediatamente porque intermedian otras, el cambio se llama permuta (o postergacin en sentido amplio) (132). Para nosotros, media permuta cada vez que dos hipotecas inscriptas intercambian sus rangos, ya que estn emplazadas inmediatamente, o que existan acreedores intermedios. La idea de postergacin, o mejor de posposicin, la hacemos jugar cuando una sola de las hipotecas est inscripta y cede su lugar a otra que se constituye e inscribe en ese mismo acto. Es mayoritaria la doctrina comparada que admite las permutas de rango, no solamente en pases como Alemania y Suiza, donde es innegable esa posibilidad al abrirse paso la concepcin del valor autonmico del rango y la tendencia a los rangos fijos (bien definida en Suiza), sino tambin en otros de ideas ms moderadas y aun que se mantienen rgidamente apegados al molde romano de los rangos de avance. En Espaa es aislada la crtica de que la permuta es extraa al sistema hipotecario de ese pas, y que puede reemplazarse por la renuncia del titular del grado preferente en favor del posterior (que se llama posposicin), y que cuando existen acreedores intermedios, la necesidad de sus consentimientos equivale a su no admisin (133). Se ha contestado, que "en la permuta de rango entre dos hipotecas no se produce vacante alguna de rango de la hipoteca que retrocede, sino cambio, trueque, inversin o permuta de rango entre las dos hipotecas inscriptas, por cuya razn el desprendimiento del derecho de cada contratante presupone como esencial el desprendimiento del derecho del otro, sin que ninguno tenga la intencin de renunciar su derecho, sino de cederlo a cambio de recibir el otro..."(134). Alguien ha credo ver en la permuta "una obligacin in rem scriptae que constrie al titular, sea quien sea, del derecho preferente (A), que retrocede, a dejar que el titular del derecho que avanza (D) se satisfaga con el producto o cantidad que al primero estaba destinada, y recprocamente faculta a ste (A) para que aproveche la cantidad correspondiente al de posterior rango inicial (D)"(135). En el derecho argentino se sostiene que la reforma al artculo 3135 del Cdigo Civil permite la permuta de rango, a poco que se interprete la norma en un sentido amplio (136), bien que se afirme tambin que ella no es posible ante la presunta falta de norma expresa, porque el rgimen de los derechos reales es de orden pblico (137). Ya nos pronunciamos oportunamente sobre que los negocios de rango no modifican el contenido de los derechos reales y por ello dejan inclume su faz estatutaria dominada por el orden pblico (supra III, 2). Al trascender de la incidencia del orden pblico en los derechos reales, la permuta de rango era posible bajo el sistema de Vlez (supra III, 3), y con mayor razn luego del agregado al artculo 3135 Cdigo Civil. Si quedara alguna duda, ella se despejara frente al artculo 19 de la ley 17.801 que habilita a las partes para establecer "otro
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orden de prelacin para sus derechos" (supra III, 4, A), desde que en esa mutacin del orden se subsume el instituto de la permuta de rango. b. Requisitos Para que sea viable la permuta de rango hipotecario, es menester ante todo que estn inscriptas las hipotecas que habrn de intercambiar sus rangos, y que media convenio entre sus titulares formalizado por escritura pblica (arg. art. 1184, inc. 10, del Cd. Civil). De dichas alteraciones en los rangos debe dejarse constancia en el Registro (138). Se ha sostenido la necesidad del consentimiento de los titulares de hipotecas intermedias entre las que intervierten sus rangos si existen (139), y en verdad, de ser requerido siempre ese consentimiento se frustrara al instituto de la permuta (140). Creemos que no es necesario el consentimiento de los titulares hipotecarios intermedios (141), pero es evidente que a travs de la permuta no puede perjudicrselos (para hacer ms clara la exposicin nos limitamos a los hipotecarios, aunque tambin pueden intermediar otros derechos reales) (142). El cdigo alemn se maneja con precisin, ya que luego de organizar un esquema que conduce a la admisin de la permuta (habla en general de modificacin del orden), proclama que "los derechos colocados entre el que retroceda y el que avance no sufrirn perjuicios por la modificacin". Es obvio, entonces, que si la hipoteca que avanza es de "monto" mayor que la que retrocede, los hipotecarios intermedios slo sern postergados hasta el monto de la hipoteca que antes les preceda. Wolff reflexiona acertadamente: "La modificacin no tiene efecto alguno ni en pro ni en contra de los titulares de puestos intermedios. Ejemplos: Si estn inscritos 10.000 para A y 10.000 para B; y despus se inscriben 20.000 para C y, a su vez, A y C concluyen una modificacin de rango, resultar el orden siguiente: C, 10.000; B, 10.000; C, 10.000; A, 10.000. Si A estaba inscrito por 20.000, B por 10.000 y C por 10.000, y si A y C alteran sus rangos, el orden ser: C, 10.000; A, 10.000; B, 10.000; A, 10.000"(143). Se afirma que el perjuicio a los acreedores intermedios podra darse tambin cuando la hipoteca que asciende en rango es de plazo menor que la que desciende (144); sin embargo, debemos reiterar aqu lo dicho en cuanto a la innecesariedad de determinar el plazo de la hipoteca a constituirse en virtud de la reserva (supra III, 4, A, g), y en el supuesto referido de plazo menor, no se advierte perjuicio, porque al vencimiento de la hipoteca antepuesta podr hacerse valer la posterior en la oportunidad prevista por el artculo 754 del Cdigo Civil. El cdigo alemn impone el consentimiento del propietario del inmueble para hacer posibles las modificaciones de rangos ( 880, prrafo 3) (145), y ello se explica por la existencia de la hipoteca del propietario, porque "el retroceso de la hipoteca perjudica de una manera mediata al propietario de la finca, porque, por ejemplo, la hipoteca que adquiere en caso de extincin del crdito sera peor que la que concedi"(146). Ante el avance automtico de las hipotecas posteriores a los rangos vacos, propio de los regmenes de base romanista, ese consentimiento del dueo es innecesario (147), y menos se requiere la conformidad del deudor personal cuando la hipoteca fue constituida por un tercero arts. 3121, 3186 del Cd. Civil (148); desde que ni siquiera cuando se cede el crdito hipotecario (art. 1458 del Cd. Civil), es menester la aquiescencia del deudor (149), y basta proceder con arreglo al artculo 1459 del Cdigo Civil. D. Posposicin. a. Concepto La posposicin de rango hipotecario tiene lugar cuando el titular de una hipoteca inscripta cede su rango preferente en favor de otro derecho hipotecario otorgado por ese acto (150). Acogemos esta nocin estricta de "posposicin", porque en sentido genrico bajo ese vocablo pueden comprenderse hasta las reservas de grado preferente y las permutas; en la reserva de rango preferente hay una "posposicin" en favor de una hipoteca futura, y en la permuta de rango una "posposicin" de la hipoteca que cede su prelacin a la que avanza. La "posposicin de una hipoteca a otra futura" que legisla en detalle el artculo 241 del Reglamento Hipotecario espaol, importa una reserva de rango, y la denominada posposicin de "tipo puro", que responde al concepto que adoptamos, es la nica y verdadera posposicin en sentido tcnico (supra III, 4, A, a). Todo lo que llevamos expuesto sobre la no incidencia del orden pblico en los problemas de rango, y sobre la amplitud negocial al respecto, antes y despus de la reforma, es aplicable a la posposicin (supra, III, 2, 3 y 4, A). En todo caso, si se adujera que el artculo 3135 no contempla expresamente la posposicin, lo que creemos innecesario, de cualquier modo ella encuadrara en la facultad concedida a las partes para establecer "otro orden de prelacin" para sus derechos (art. 19, prr. 3, de la ley 17.801). Es lgico que si puede cederse el crdito hipotecario (obligacin principal con el accesorio de la hipoteca), y paralelamente es desglosable un rango determinado del derecho real, es razonable admitir la cesin del rango como prerrogativa que no hace al contenido del derecho real (151). b. Requisitos La hipoteca que ha de posponerse tiene que encontrarse inscripta, y como la posposicin se verifica

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simultneamente con el otorgamiento de la escritura de constitucin de la nueva hipoteca que pospondr a la anterior inscripta, as se satisfar la forma requerida de la escritura pblica (arg. art. 1184, inc. 10) (152). No debe olvidarse, que cuando ambas hipotecas estn inscriptas, la figura es la de la permuta y no la de la posposicin. La alteracin de rango resultante de la posposicin debe hacerse constar en el registro. En cuanto a la conformidad de los titulares de hipotecas intermedias, que al igual que en la permuta pueden o no existir, deben reproducirse las consideraciones ya vertidas en la permuta (supra III, 4, C, b) y en esa medida la posposicin no requerir el consentimiento de aqullos (153). De igual modo, y por las mismas razones antes referidas, para la posposicin no se necesita la conformidad del propietario del inmueble. E. Coparticipacin Habr coparticipacin de rango hipotecario cuando se constituyan varias hipotecas del mismo rango, que por ello tendrn igual orden de prelacin. No se ha puesto en duda que aun con Vlez era factible que el dueo del inmueble conviniera con varios acreedores hipotecarios otorgarles un rango concurrente, es decir, una suerte de co-titularidad del rango; el artculo 19 de la ley 17.801 insiste en ese facultamiento al preceptuar que el orden de las prelaciones puede establecerse por las partes "compartiendo la prioridad". O sea, que las partes podrn acordar que derechos ya inscriptos tengan en el futuro rangos concurrentes, o la concurrencia de los derechos provenientes de escrituras simultneas (supra III, 4, A). Tampoco hay polmicas sobre que en funcin del agregado de la ley 17.711 al artculo 3135 el propietario puede pactar con el titular de la hipoteca la reserva de constituir ulteriormente otra de grado concurrente con ella (154). Va de suyo, que si el dueo puede reservarse la facultad de constituir ulteriormente una hipoteca de rango preferente, que segn nuestro criterio provocar el retroceso de la hipoteca que consinti la reserva, con mayor razn podr reservarse el derecho de constituir otra que no llegue a posponerla, sino que simplemente concurra con ella. Concordantemente con lo que hemos sostenido (supra III, 4, B, g), hasta el "monto" de la reserva no slo podr constituirse una hipoteca, sino varias, de tal modo que el "monto" total derivado de la suma de los montos de cada una de ellas, no exceda el "monto" reservado (155). La reserva de rango concurrente se asienta adems en el artculo 19 de la ley 17.801, cuando significa que las partes pueden modificar las consecuencias del principio de prioridad, "autorizando que sta sea compartida", y tal previsin supera el supuesto de las escrituras simultneas (supra III, 4, A). La "autorizacin" para compartir el rango, que puede ejercitarse a travs de la constitucin de una o varias hipotecas, tiene la natural limitacin de que en su conjunto no excedan el "monto" de la reserva, que deber determinarse por aplicacin del artculo 3135 del Cdigo Civil. Este fenmeno jurdico que se advierte en la realidad hipotecaria y que consiste en una reserva de rango concurrente hasta cierto "monto", que se puede cubrir con una o varias hipotecas que en su conjunto no lo excedan, ha sido calificado como "hipoteca abierta"(156). Molinario, en una valiosa interpretacin teida de inspiraciones finalistas unidas a una encomiable y fundada preocupacin por las deformaciones a las que puede conducir este instituto de la "hipoteca abierta", concluye en su inexistencia en nuestro ordenamiento. Afirma que "la reserva de rango slo puede realizarse con una sola hipoteca y nada ms que una. Naturalmente que sta puede ser compartida pero la constitucin ha de ser nica, y si el constituyente constituye el gravamen posterior de grado preferente de monto inferior al reservado ha agotado, repetimos, el derecho que le brinda la ley"(157). A pesar de que es sostenible el esquema de Molinario, y que compartimos sus inquietudes por las derivaciones a que pudiera llevar una utilizacin fraudulenta del instituto, creemos que el ordenamiento vigente permite ese mecanismo, y confiamos en que los notarios se convertirn en guardianes de su sana aplicacin, hasta que un futuro ordenamiento brinde precauciones ms precisas contra los fraudes. La reserva de rango no implica hipoteca alguna, sino slo el derecho de poder hacer retroceder a una hipoteca presente en favor de una futura o de varias (reserva de rango preferente), o de poder hacer compartir el rango de la hipoteca actual con la futura o las futuras (reserva de rango concurrente). Si cuando se alude a una "hipoteca abierta" se quiere indicar que la reserva de rango es en s una hipoteca, el concepto sera desacertado (supra III, 4, B, a y b), pero quiz se apunte a la idea de que la "hipoteca" es la ya constituida, y que es "abierta", porque est abierta a la concurrencia en el rango con "hipotecas" futuras, y que recin sern tales cuando se las constituya. Esta nocin de "hipoteca abierta" como hipoteca de rango abierto a la concurrencia, ms plstica que tcnica, no debe llevar pensar que la hipoteca no es "cerrada", porque toda hipoteca es "cerrada" en sentido tcnico, y como dice Molinario, "y ms que cerrada en el derecho argentino en virtud de la doble especialidad requerida por la ley con carcter esencial y que resulta del Cdigo Civil artculo 3109"(158). Son aplicables a la reserva de rango concurrente, las consideraciones expuestas en materia de reserva de rango preferente, con las lgicas adecuaciones que impone esa modalidad de la reserva (159).
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(Este trabajo se concret con motivo de la VIII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en San Luis del 18 al 21 de agosto de 1971, donde fue presentado como ponencia) (*) Especial para Revista del Notariado. (1) Diccionario de la Real Academia Espaola, decimonovena edicin, Madrid, 1970, p. 1066; Escriche, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars, 1920, p. 1381; CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, Buenos Aires, 1953, t. III, p. 241. (2) Confs. HERNNDEZ GIL, Francisco, Introduccin al derecho hipotecario, Madrid, 1968, p. 31; PREZ LASALA, Jos Luis, Derecho inmobiliario registral. Su desarrollo en los pases latinoamericanos, Buenos Aires, 1965, N 113, pp. 151/52. (3) SANZ FERNNDEZ, Angel, Instituciones de derecho hipotecario, t. II, Madrid, 1953, p. 55. (4) Sigue esta concepcin ROCA SASTRE, Ramn Mara, Derecho hipotecario, 6 edicin, t. II, Barcelona, 1968, p. 146. (5) Conf. PREZ LASALA, op. y loc. cit. en nota 2. (6) Op. cit. en nota 3, p. 52. (7) NUSSBAUM, Arthur, Tratado de derecho hipotecario alemn, traducido de la 2 edicin alemana por W. Roces, Madrid, 1929, p. 31. (8) Confs. ALLENDE, Guillermo L., "Hipoteca del propietario e institutos anlogos", LA LEY, 100-806/07; BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, traduccin de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y Andrs Larrosa, Madrid, 1929, p. 449/51; PEROZZI, Silvio, Instituzione di diritto romano, volume I, Firenze, 1906, N 114, pp. 521/25; ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, traduccin de la 10 edicin italiana por Jos M. Carams Ferro, Buenos Aires, 1952, p. 298. Segn SOHM, Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano. Historia y sistema, Madrid, 1928, p. 320: "La venta de la cosa hipotecada efectuada por un acreedor hipotecario de rango anterior transfiere a la hyperocha los derechos de los que le siguen. Los acreedores de rango inferior tienen, en vez del derecho de venta, el jus offerendi o derecho de rescate; es decir, el derecho de ocupar el puesto del acreedor pignoraticio preferente saldando su crdito y subrogndose en sus derechos de posesin y venta". (9) WOLFF, Martn, "Derecho de cosas" del Tratado de derecho civil de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff, traducido de la 32 edicin alemana y anotado por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona, 1951, t. III-2, N 143, p. 283; ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. I, p. 177. (10) ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, p. 215. (11) ALLENDE, op. cit. en nota 8, p. 807; MOLINARIO, Alberto D., "De la pretendida e inexistente "hipoteca abierta" en el derecho positivo argentino", J.A., Diario N 3821 del 1 de julio de 1971, p. 9. (12) HERNNDEZ GIL, op. cit. en nota 2, p. 180. (13) Dice BARRACHINA Y PASTOR, Federico, Derecho hipotecario y notarial, t. I, Castelln, 1910, que "este precepto desarrolla el principio jurdico prior est tempore potior est jure, que es uno de los fundamentales en que descansa el derecho hipotecario". (14) Segn el artculo 24 (28 de la ley de 1861): "Se considera como fecha de inscripcin para todos los efectos que deba sta producir, la fecha del asiento de presentacin, que deber constar en la presentacin
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misma". (15) Ver notas 3 y 4 y parte respectiva dell texto. (16) PREZ GONZLEZ Y ALGUER en la nota a op. cita en nota 9, t. III-1, de p. 218 (N 41 VI). Tambin PELAYO HORE, Santiago, "La angustiosa prioridad", Revista de Derecho Privado, N 241 (abril de 1952), t. XXXVI, Madrid, 1952, p. 282. (17) PELAYO HORE, op. cit. en nota anterior: "La proteccin que dispensa el Registro es enrgica, hasta la saciedad, est cientficamente construida; pero todo ese formidable aparato de muros, rejas y cerraduras, se despliega solamente en favor del que primero llega, del que se da ms prisa... El Registro, en la prctica, es una cuestin de velocidad" (p. 281), "...es en las certificaciones registrales donde podra hallarse un principio de solucin para hacer compatible la prioridad con la serenidad y sosiego de la contratacin. Bastara para ello que la prioridad no viniese determinada por el asiento de presentacin, sino por la expedicin de una cierta certificacin registral. Sera suficiente facultar al titular de un derecho inscrito para obtener certificacin de ttulos y cargas en la cual se hiciere constar que se expeda, a los solos efectos, de operar un contrato determinado a favor de un individuo tambin determinado y, abrir un cierto plazo, por ejemplo diez das, durante el cual la prioridad estuviese reservada exclusivamente al contrato anunciado. La expedicin de la certificacin quedara constando en el Registro por nota marginal" (p. 283). (18) Confs. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, t. III, "Derecho de cosas", Barcelona, 1953, p. 577; HERNNDEZ GIL, op. cit. en nota 2, p. 150; SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, p. 64. (19) Op. cit. en nota 3, p. 64. (20) CAMPUZANO Y HORMA, Fernando, Principios generales de derecho inmobiliario y legislacin hipotecaria, Madrid, 1925, p. 299. (21) Conf. COSSIO Y CORRAL, Alfonso, Instituciones de derecho hipotecario, 2 edicin, Barcelona, 1956, pp. 31/2. (22) Ver RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil segn el Tratado de Planiol, traducido por Delia Garca Daireaux, t. VII (Derechos reales, 2 parte), Buenos Aires, 1965, Nros. 576/77, pp. 358/59; CRISTBAL-MONTES, Angel, Principales sistemas registrales de publicidad inmobiliaria, Caracas, 1964, p. 37. (23) Artculos 2840, 2852, 2853, 2854; ver MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, traduccin de Santiago Sents Melendo, t. IV, Buenos Aires, 1955, p. 119. (24) Ver ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. I, p. 189. (25) MESA LAGO, Carmelo, La reserva de prioridad, La Habana, 1959, pp. 99/100. (26) ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. I, p. 190. (27) Ver WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, N 41, p. 214 y ss.; HEDEMANN, J. W., Derechos reales, versin espaola y netas de Jos Luis Diez Pastor y Manuel Gonzlez Enrquez, Madrid, 1955, p. 121 y ss.; NUSSBAUM, op. cit. en nota 7, p. 30 y ss.; SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, t. I, pp. 169/70. (28) MESA LAGO, op. cit. en nota 25, p. 23. (29) Confs. WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-19, N 41, p. 214; SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, p.

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48. (30) Segn Pelayo Hore, op. cit. en nota 16, "En el sistema hipotecario alemn los riesgos de la rigurosa aplicacin del principio de prioridad han sido sorteados con habilidad. El artculo 925 del Cdigo Civil alemn exige, para las transmisiones de la propiedad, que el acuerdo de vendedor y comprador se declare en la oficina del Registro con la presencia simultnea de ambas partes (p. 285); y aclara en nota: "No obstante, el artculo 143 de la ley de Introduccin del Cdigo Civil respeta las leyes de los Estados en cuanto permitan la prestacin del consentimiento ante notario, tribunal u otra autoridad". Agrega luego en la p. 286: "...el examen de sus libros, la prestacin del consentimiento y su inscripcin, es todo ello simultneo y no existe "perodo peligroso" entre examen e inscripcin". (31) Conf. NUSSBAUM, op. cit. en nota 7: "Discuten los autores si el derecho alemn vigente sanciona el principio del rango fijo, inherente a la hipoteca de propietario, o mantiene el criterio tradicional del rango progresivo, que es lo que entiende la opinin dominante. Y sta es, a nuestro juicio, la exacta, si se atiende a los fundamentos tericos de la ley, aunque prcticamente impere el sistema de los "puestos fijos"" (p. 76). Dice ms adelante: "...son tan numerosas las excepciones, que en la prctica equivalen a una abolicin del principio legal de rango progresivo. Pocos casos quedan, en realidad, en que este principio sea aplicable". (32) Leemos en DE DIEGO, Clemente F., Instituciones de derecho civil espaol, Madrid, 1959, pp. 554/55: "Pocos casos quedan en el derecho alemn en que sea aplicable el principio del rango progresivo, es decir que el vaco dejado en el Registro por la extincin del crdito asegurado, se ocupe por los derechos registralmente posteriores. El ms importante de todos es aquel en que falta o resulta nulo el acuerdo hipotecario; asimismo se produce tal efecto de correr el turno de los hipotecaristas, cuando la hipoteca se extinga con la aquiescencia del propietario o al saldarse total o parcialmente, en va ejecutiva, los derechos del acreedor preferente". (33) WOLFF, op. cit. en nota 9, N 143, p. 284. (34) Confs. HEDEMANN, op. cit. en nota 27, p. 126; VON THUR, Andreas, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, traduccin directa del alemn por. Tito Rava, v. II (1), Los hechos jurdicos, Buenos Aires, 1947, p. 88 y ss. (35) Cit. por GONZLEZ Y MARTNEZ, Jernimo, Estudios de derecho hipotecario y derecho civil, t. II, Madrid, 1948, p. 125. (36) Ver Gonzlez y Martnez, op. cit. en nota anterior, p. 126: "Ante la dificultad de admitir que pueda corresponder a una persona con el derecho de propiedad, ilimitado y absorbente (mientras no exista facultad de tercero), un derecho real limitativo de la misma, afirman algunos autores alemanes que la hipoteca del propietario no es un derecho de garanta, sino una porcin del dominio formalmente separada de la totalidad. Slo que esta concepcin tropieza con ciertas normas que la contradicen. As el propietario que enajena su finca contina siendo titular de la hipoteca, cuando por el mero traspaso del dominio debiera el adquirente recibir todas sus porciones. Adems, si el propietario cede su hipoteca, el cesionario no adquiere ningn elemento dominical, sino un derecho real hipotecario. Por otra parte, la resistencia que el puesto registral opone a los acreedores hipotecarios posteriores, la posibilidad de que en alguna ocasin la hipoteca del propietario garantice los intereses y, en fin, la necesidad terica de admitir en los elementos dominicales un cierto rango, contradicen la nocin corriente del derecho de propiedad que ha de soportar las cargas y derechos de toda clase y orden". (37) WOLFF, op. cit. en nota 9, N 147, p. 303 y ss.; Hedemann, op. cit. en nota 27, p. 462. (38) Conf. NUSSBAUM, op. cit. en nota 7, p. 63: "En la gran mayora de los casos, es indudable que el acreedor a quien corresponda la "deuda territorial" no ostentar el derecho real escueto, sino que poseer tambin un crdito congruente nacido, por ej., de un prstamo hecho al propietario de la finca, al cual sirve precisamente de garanta econmica la "deuda territorial" inscrita a su nombre. Sin embargo, considerada dentro de la rbita de los derechos reales, la deuda territorial no guarda con el crdito relacin alguna".

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(39) PUIG PEA, Federico, Tratado de derecho civil espaol, t. III: Derechos reales, v. II: Hipoteca, Madrid, 1951, p. 66, quien agrega: "Pudiramos decir, con un autor, que jurdicamente tiene su centro en s misma: representa una parte del valor pecuniario latente en el inmueble que separamos y sometemos a un derecho independiente para disponer de l como si fuera cosa distinta". Segn Lacal, Pascual, la deuda inmobiliaria "no revela la obligacin personal; pero sta existe al tiempo de ser constituida, aunque despus se aleje de ella y no la afecten sus vicisitudes" (p. 930), para concluir ms adelante en "que la hipoteca requiere siempre la existencia previa de una obligacin personal, aunque sta no se declare en las hipotecas de tipo abstracto", bien que sostiene la peculiar concepcin de "que la hipoteca en todos los supuestos es sustantiva, pues no vive sometida a la obligacin personal. Por el contrario, es sta la que se convierte en elemento accesorio y dependiente de aqulla" (pp. 935/36). (40) HEDEMANN, op. cit. en nota 27, p. 458, dice: "...los distintos hechos que dan origen a la hipoteca de propietario... ofrecen el sorprendente resultado de que unas veces el propietario adquiere tambin el crdito y otras no. Segn eso, distingamos: a) La llamada adquisicin desnuda de crdito. Es el caso normal, puesto que responde al pago de la hipoteca... que la convierte realmente en "deuda inmobiliaria". b) La llamada adquisicin vestida de crdito. Ocurre principalmente cuando el propietario de la finca y el deudor personal no son una misma persona, pues la relacin interna puede configurarse de suerte que el crdito no se extinga sencillamente, sino que se transmita al propietario de la finca en virtud de una cessio ipsa lege, como accin de reembolso... acompaada, desde luego, de la hipoteca (subrogacin). Claro es que en este caso la hipoteca sigue siendo "accesoria" y no se da el fundamento conceptual de su transformacin en deuda inmobiliaria. Pero en este punto ocurre lo ms maravilloso: dispone el legislador que "los derechos que nacen de la hipoteca se regirn por los preceptos relativos a la deuda inmobiliaria de propietario"... Con otras palabras: en este caso de adquisicin "vestida de crdito", la hipoteca sigue siendo "hipoteca", pero se le da el trato de deuda inmobiliaria. La diferencia prctica segn eso se encierra en este nico punto: si el propietario utiliza su derecho, volviendo a transmitirlo... dar al adquirente, en el caso 1, una "deuda inmobiliaria", en el caso 2 una "hipoteca". Pero aun esta diferencia se esfuma casi del todo, porque normalmente la determinacin de si lo que se transmite es "deuda" o "hipoteca" depende de la voluntad de las partes, y la transformacin de una figura en otra no ofrece ninguna dificultad". (41) HEDEMANN, op. cit. en nota 27, pp. 457 y 464. Expresa Wolff: "Algunos escritores modernos llaman a esta deuda inmobiliaria de propietario "hipoteca de propietario desnuda de crdito" (Dernburg, Oberneck), pero, toda vez que est desprovista de crdito, no es hipoteca. Otros (Hachenburg, Kober) la denominan "hipoteca de propietario" en oposicin a la "hipoteca del propietario". Se la llama mejor, en conformidad a su naturaleza, deuda inmobiliaria de propietario (Gierke)" (op. cit. en nota 9, su nota 22 de p. 291). (42) Para Von Thur, "contrariamente a lo que sostienen Dernburg y Crome, la imposibilidad de crear por negocio la hipoteca del propietario, no deriva de que la hipoteca supone un crdito; el propietario tampoco puede crear una hipoteca sobre su inmueble, a fin de garantizar un crdito que tenga hacia un tercero" (op. cit. en nota 34, en su nota 114 de p. 89). Afirma que dicha imposibilidad obedece a "la circunstancia de que la ley slo admite contadas excepciones del principio tradicional destinado a simplificar las relaciones jurdicas reales segn el cual nulli res sua servit y no existe ninguna necesidad urgente para extender por analoga esos casos excepcionales de la ley" (p. 90). (43) WIELAND, C., Les droits rels dans le Code Civil suisse, ouvrage traduit et mis au courant par Henry Bovay, Pars, 1913, t. II, p. 553 y ss.; GONZLEZ Y MARTINEZ, op. cit. en nota 35, t. I, p. 165; HERNNDEZ GIL, op. cit. en nota 2, p. 91; CRISTBAL-MONTES, op. cit. en nota 22, p. 140; Sanz Fernndez, op. cit. en nota 3, t. I, p. 185. (44) WIELAND, op. cit. en nota anterior, t. I, p. 772 y ss. (45) ROSSEL, Virgil et MENTHA, F. H., Manuel du droit civil suisse, tome troisime, deuxime dition, compltement refondue, Lausanne, s/f., N 1497, p. 122. (46) ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. I, p. 177.

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(47) Op. cit. en nota 8, p. 811. Este autor propuso la recepcin en nuestro pas de ese instituto suizo mediante el agregado de dos prrafos finales al artculo 3934, que tendra la siguiente redaccin definitiva: "Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la hipoteca. Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata. Las partes, acreedor y deudor hipotecario, pueden sin embargo determinar que el rango hipotecario que le asigne la inscripcin no se modifique aunque sea cancelada una hipoteca anterior. El derecho de hipoteca puede ser constituido en segundo rango o en un rango cualquiera a condicin de que la parcela de valor que se deje libre sea indicada en la inscripcin". (48) Expresa Roca Sastre: "...el propietario y el acreedor pueden producirse libremente, en el sentido de que, por ejemplo, puede quedar una primera casilla libre por un milln de pesetas en una finca que vale diez millones y constituirse una hipoteca por el segundo milln: el propietario puede servirse de la primera casilla del milln para un prstamo y aunque se haya servido de ella y la hipoteca correspondiente quede extinguida por pago u otra causa la hipoteca por el segundo milln no avanza de rango, pues se mantiene en el originario. Por tanto, un propietario puede constituir, por ejemplo, una segunda hipoteca, sin cubrir el valor de la casilla anterior, por cuya razn la presentacin del ttulo constitutivo de esta segunda hipoteca para su inscripcin no se antepone en rango, pues queda legalmente reservado el lugar o cuota de valor de la finca a las posibles primera (y segunda) hipotecas" (op. cit. en nota 4, t. I, p. 177). (49) Ver WIELAND, op. cit. en nota 43, p. 781 y ss.; ROSSEL y MENTHA, op. cit. en nota 45, N 1500, pp. 126/27. (50) SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3. p. 64. (51) Op. cit. en nota 16, textos cits. en nota 17. (52) Ver FONTBONA, Francisco I. J., "Reserva de prioridad. Cierre registral provocado por una certificacin registral", Revista del Notariado, N 709 (enero-febrero de 1970), p. 261, y tambin sus trabajos en Revista del Notariado, N 710 (marzo-abril de 1970), p. 509, y N 711 (mayo-junio de 1970), p. 881. (53) SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, p. 64: "...el sistema romano y espaol tiene en su apoyo consideraciones que estimo decisivas, a saber: 1 Conceptualmente es imposible llegar de una manera absoluta a la parcelacin del valor de un inmueble y negar la fuerza expansiva de la hipoteca, como la de todo derecho real, sobre su objeto. El derecho real de hipoteca se dirige a la obtencin de un valor del inmueble, pero recae sobre ste en su totalidad y no sobre el valor. La divisin de varios grupos de valor en compartimientos estancos y separados es contraria a la naturaleza del derecho real de hipoteca y aun a la de todo derecho real. Por ello, no admiti este punto de vista el derecho romano y lo rechaz, a pesar de los precedentes germnicos, la depurada tcnica del Cdigo Civil alemn, aceptando como principio el de los romanos. De la misma manera, el cdigo suizo lo establece con una importante reserva, que supone la verdadera admisin del principio romano: aunque existan rangos o puestos libres de carcter preferente, en caso de realizacin del inmueble, el precio corresponde a los acreedores hipotecarios, segn su rango, sin tomarse en consideracin los puestos libres (art. 815). 2 El avance de rango de los acreedores hipotecarios posteriores no supone ninguna injusticia, ni mucho menos un enriquecimiento injusto; por el contrario, su no avance y localizacin en una parcela de valor enriquece injustamente al propietario. Tngase en cuenta: a) Que si los autores alemanes hablan de injusticia en el avance, es debido a la prctica de fijar intereses mayores a las segundas y posteriores hipotecas, pero no por el hecho del avance en s". En nota a este apartado (nota 26), agrega: "...por otra parte, la fijacin de condiciones ms onerosas para la segunda hipoteca, cosa no siempre cierta en la prctica de nuestros negocios, se agravara si al segundo acreedor se le cerrara el paso al primer puesto, y aun puede ser una consecuencia de esta imposibilidad; obsrvese que el Cdigo Civil alemn, al hacer tal afirmacin, se refera al estado de derecho anterior creado por las leyes prusianas, en las cuales la hipoteca del propietario se admita ya con bastante amplitud. Tampoco es cierta la afirmacin de que el segundo acreedor no cuenta con avanzar al primer puesto. En nuestra patria, fuera de los casos en que la primera hipoteca est constituida a favor del Banco Hipotecario de Espaa u otra institucin anloga, puede afirmarse precisamente lo contrario... Por ltimo, toda la argumentacin del enriquecimiento injusto pierde su base si el derecho posterior no es una hipoteca; por ejemplo, si se trata de un usufructo".

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(54) Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola cit. en nota 1, el vocablo rango equivale a "ndole, clase, categora, calidad" (p. 1103). (55) MESA LAGO, op. cit. en nota 25, p. 39. DE CASSO ROMERO, Ignacio, Derecho hipotecario o del Registro de la Propiedad, Madrid, 1946, p. 151, expresa: "El rango, en s mismo, nada significa; pero en relacin con los distintos derechos reales, entre s, implica un positivo valor econmico para el titular del derecho que ocupe rango preferente". (56) MESA LAGO, op. cit. en nota 25, p. 40, dice: "El rango tiene un valor econmico pequeo en relacin a los derechos reales de goce, uso o disfrute (usufructo, servidumbre), pero de gran importancia en la relacin de los derechos reales de garanta. De aqu, que los problemas de rango registral, se estudien normalmente con relacin a aquellos derechos, especialmente con relacin a las hipotecas". (57) Conf. HEDEMANN, op. cit. en nota 27, pp. 122/23. (58) Op. cit. en nota 35, t. I, p. 446. (59) HEDEMANN, op. cit. en nota 27, p. 124. (60) Ver CRISTBAL-MONTES, op. cit. en nota 22, p. 164; HERNNDEZ GIL, op. cit. en nota 2, p. 180. (61) Op. cit. en nota 9, t. III-1, pp. 221/22. (62) "El rango hipotecario no tiene un valor autnomo, por ser una cualidad de la garanta hipotecaria... Sin necesidad de atribuir al rango hipotecario la condicin de un valor patrimonial autnomo, es admisible que el mismo puede ser objeto de alteracin por medio de negocio jurdico dentro de las limitaciones precedentes. Es decir, es posible la negociabilidad del rango hipotecario como tal, como cualidad o posicin jurdica de un derecho real de hipoteca en orden a la prioridad, la cual no es en absoluto inseparable del correspondiente derecho real de hipoteca" (op. cit. en nota 4, pp. 220/21). (63) Panorama de derechos reales, Buenos Aires, 1967, pp. 19 y 69 y ss. (64) La enseanza de los derechos reales que integran el derecho civil. Separata de los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XVIII, La Plata, 1959, pp. 27/8 y su nota 44. (64 bis) En nuestra obra La locacin y los derechos reales con funcin equivalente, La Plata, 1970, N 188, pp. 246/47, sostuvimos en tema polmico que "la obligacin de inventariar en el usufructo convencional no es de orden pblico". (65) Segn Hernndez Gil, "el contenido, naturaleza y extensin de los derechos concurrentes no se altera por la clasificacin ordinal de cada uno, segn la fecha de aparicin en el Registro" (op. cit. en nota 2, p. 180). En postura opuesta, Wolff cree que el rango "es parte del contenido" del derecho real y "por lo tanto, una modificacin de rango es una "modificacin de contenido"" (op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 221, y nota 1 de pp. 221/22). (66) Para ALBALADEJO Garca, Manuel, Instituciones de derecho civil. Derecho de cosas, Barcelona, 1964, p. 514, el cambio de rango es "en un cierto sentido (si bien jurdicamente ello no sea as), cabra pensarlo como un cambio de hipoteca, que pasara de garantizar una obligacin a garantizar otra. Esto es, no habra cambio de rango de la hipoteca, sino que subsistiendo cada una en su puesto, lo que se cambiaran seran las obligaciones garantizadas, de forma que bajo la primera hipoteca se pondra la obligacin antes asegurada por la tercera, y viceversa". Pero afirma luego, que "jurdicamente" ello no es as, "sino que la construccin correcta" es la del "cambio de rango de la hipoteca".
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(67) FIORE, Pasquale, Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, Delle ipoteche, por Bianchi, Emilio, volume secondo, Npoli, 1898, N 469, p. 239: "Sera absurdo que quien puede hacer lo ms, esto es renunciar a la hipoteca produciendo la extincin, no pudiese hacer lo menos, esto es renunciar a las ventajas que de las hipotecas pueden derivarse a beneficio de otro acreedor..." (68) MERY BERISSO, Rafael, Derecho hipotecario. Estudio de derecho civil chileno y comparado, Santiago de Chile, 1958, p. 384, sostiene que si bien la negociabilidad del rango no se encuentra expresamente considerada en el derecho chileno, "esta circunstancia no puede justificar su rechazo, pues disposicin alguna prohbe la celebracin de convencin que tenga por objeto el rango de prelacin". (69) Cit. por ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, p. 227, en su nota 1. La tesis expuesta en esta ponencia presentada a la VIII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble y sostenida por el autor en el plenario deriv en una declaracin concordante de dicho Congreso: "Visto el Tema V, que versa sobre hipoteca: Reserva, permuta, posposicin y coparticipacin de rango, los trabajos presentados y las consideraciones vertidas en el seno de esta asamblea, se declara: 1 Que... estas figuras jurdicas se refieren a la negociacin convencional del rango y son factibles porque no afectan el orden pblico propio del estatuto de los derechos reales...". (70) Comp. apartado 5 de la Declaracin de la XII Jornada Notarial Argentina reunida en Resistencia del 18 al 21 de setiembre de 1968: "Que con la reforma introducida en el rgimen de la hipoteca, al sistema cronolgico para el ordenamiento del rango registral, se ha adicionado el de carcter convencional, como tambin que en general, el instituto del derecho real de hipoteca regulado por el cdigo, excluye el sistema de encasillado o rango fijo que se impone en otras legislaciones" (Boletn Informativo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N 166 [octubre de 1968], p. 6, y Boletn del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N 597 [9 de octubre de 1968], pp. 10/11). (71) Ver ALTERINI, Atilio Anbal, "Obligaciones principales y accesorias", Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XX, p. 825 y ss., y GRECO, Roberto Ernesto, Enajenacin de cosa hipotecada, Buenos Aires, 1967, p. 66 y ss. (72) Machado, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, t. VIII, Es. As., 1922, p. 24. (73) Ibdem. (74) SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino, actualizado por Manuel J. Argaaraz, t. IV, Buenos Aires, 1960, Nros. 2201 y ss., p. 84 y ss. (75) En sus anotaciones a op. cit. en nota anterior, en sus notas 56 a y 56 parte final, pp. 37/8. (76) CAMMAROTTA, Antonio, Tratado de derecho hipotecario, 2 edicin, Buenos Aires, 1942, N 46, p. 51. (77) PRAYONES, Eduardo R.; DASSEN, Julio y LAQUIS, Manuel A., Tratado de derecho hipotecario, 3 edicin, Buenos Aires, 1961, p. 37. (77 bis) Fernndez, Raymundo L., Tratado terico prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, Buenos Aires, 1941, Nros. 308 y ss., p. 215 y ss.; la transcripcin es de p. 223. (78) Op. cit. en nota anterior, N 318, pp. 223/24. (78 bis) SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Cdigo Civil, Buenos Aires, 1969, p. 94.
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(79) Dicen RIPERT Y BOULANGER, cits. en nota 22, N 587, p. 364: "La transmisin de la hipoteca independientemente del crdito garantizado lleva el nombre de subrogacin. Esta expresin no est tomada aqu en el sentido tcnico que tiene en la actualidad: es sinnimo de cesin". (80) Ver BAUDRY LACANTINERIE, G. y DE LOYNES, P., Trait thorique et pratique de droit civil. Du nantissement des privilges et de l'expropriation force, tome deuxime, Pars, 1896, Nros. 905 y ss., p. 12 y ss. (81) Op. cit. en nota anterior, N 907, p. 16. (82) Ver nota 104. BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo Civil. Posesin-Hipoteca", E.D., t. 32, p. 863 (N 8), niega que la reserva de rango fuera posible antes de la reforma. (83) Conf. MOLINARIO, op. cit. en nota 11, p. 11. (84) Op. cit. en nota 11, pp. 9/10, quien agrega: "Si de los documentos no resulta la prelacin, corresponder observar el documento e inscribirlo provisionalmente en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 9, inciso b), ley 17.801". (85) Op. cit. en nota 11, pp. 9/10, y apartado 5, de las "conclusiones" (pgina 14). (86) El texto ntegro dice: "A los efectos registrales la prioridad entre dos o ms anotaciones de igual fecha relativas a un mismo inmueble quedar establecida por el nmero de presentacin asignado a los ttulos en el Libro Diario. Con respecto a ttulos que provengan de actos otorgados en forma simultnea, la prioridad deber resultar de los mismos. Sin embargo, las partes pueden de comn acuerdo sustraerse al principio expresado en los prrafos anteriores adoptando para sus derechos otro orden de prelacin" (Anuario de Legislacin Nacional y Provincial de Jurisprudencia Argentina, 1963. Decretos-leyes, p. 488). (87) PREZ LASALA, op. cit. en nota 2, pp. 156/57: "El ltimo prrafo constituye una novedad en nuestro derecho: se da valor al rango y se sustantiviza el puesto. En el derecho germano la permuta, posposicin y reserva de puestos tiene gran importancia". (88) SCOTTI, Edgardo y FALBO, Miguel N., Registros de la propiedad inmueble. Proyecto de ley nacional, Universidad Notarial Argentina, Instituto de Derecho Registral, Buenos Aires, 1966, p. 23. (89) Op. cit. en nota anterior, p. 12. (89 bis) El criterio sentado en esta ponencia, que fuera defendido en el seno de la asamblea, fue acogido por la VIII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble: "Visto el Tema V, que versa sobre hipoteca: Reserva, permuta, posposicin y coparticipacin de rango, los trabajos presentados y las consideraciones vertidas en el seno de esta asamblea, se declara: 1 Que el artculo 3135 del Cdigo Civil se refiere expresamente a la reserva de rango, y el artculo 19 de la ley 17.801 contempla adems las otras figuras mencionadas en el temario. Estas figuras jurdicas se refieren a la negociacin convencional del rango y son factibles porque no afectan el orden pblico propio del estatuto de los derechos reales, sin perjuicio de los recaudos que deban adoptarse en sede notarial y registral en razn de las modalidades de estos institutos. Esta conclusin est avalada en el anlisis de los antecedentes legislativos de la ley 17.801, tales como: artculo 19 del decreto 11643/63 de la provincia de Buenos Aires, artculo 41 de la ley 17.417 de Capital Federal y especialmente en los fundamentos del proyecto de ley registral 17.801. Todo lo cual lleva a la conviccin de que, en cuanto al rango, la ltima parte del artculo 19 es una excepcin al principio de prioridad establecido en los prrafos precedentes del mismo artculo, interpretacin que concuerda con la finalidad de la ley y la armona del texto". (90) Conf. MERY BERISSO, op. cit. en nota 68, p. 385.
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(91) WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 226; GONZLEZ Y MARTNEZ, op. cit. en nota 35, t. I, p. 450; SPOTA, op. cit. en nota 78, pp. 94/5 (transcribe a Wolff). (92) GONZLEZ Y MARTNEZ, ibd.; adems brinda estos ejemplos: "Lo mismo puede suponerse si se adquiere a plazos un terreno inculto por un ingeniero emprendedor, sin grandes capitales, que asegura con hipoteca el resto del precio, despus d el primer puesto para negociar la adquisicin de los fondos necesarios para la roturacin y labranza. Y en el mismo caso se hallar una empresa minera que adquiera a plazos una concesin importante y necesite conseguir un milln de pesetas para abrir un pozo y preparar la explotacin". (93) WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 226, en su nota 1. (94) Conf. WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, pp. 226/27, de donde se extrae que si el propietario se reserva el derecho de constituir una hipoteca de grado preferente al gravamen actual, esta ltima "se constituye como primera hipoteca, pero dispuesta a retroceder". (95) Op. cit. en nota 4, t. I, p. 235, y t. IV-II, p. 806. (96) En sus anotaciones a op. cit. en nota 9, su nota al t. III-1 de p. 230. (97) Cits. por SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, p. 75. (97 bis) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Lecciones de derecho inmobiliario registral, 2 edicin, Zaragoza, 1957, p. 192. (98) Op. cit. en nota 55, p. 152: "Es decir, que si A constituye sobre un fundo a favor de B una hipoteca por 20.000 pesetas, sta tendra el carcter de segunda hipoteca, por reservarse como primera hipoteca otra, que ser creada posteriormente sobre la misma finca". (99) Op. cit. en nota 35, t. I, p. 451: "...nada tendra de extrao que se negase la existencia en nuestra tcnica de un mecanismo que no tiene especfica reglamentacin, ya que la accin de la voluntad sobre las normas hipotecarias es muy limitada". (100) Op. cit. en nota 3, p. 75, quien concluye: "de aqu que su admisin sea difcil en un sistema como el nuestro". (101) Op. cit. en nota 2, p. 188: "la reserva es ms propia del sistema germnico, que da autonoma al rango, si bien no ha tenido aceptacin en aplicacin prctica". (102) Op. cit. en nota 21, p. 172: "...si nuestra ley no admite la hipoteca de propietario ("Esta forma de garanta, deca el prembulo de la ley de 1944, no goza hoy del predicamento que en pasadas fechas obtuvo. Conforme arguyen los mismos tratadistas de los pases que le dan acogida, se trata de una modalidad hipotecaria extremadamente compleja que, a una gran discrepancia terica, ha sumado mltiples dificultades prcticas"), no parece muy conforme con su espritu aceptar una figura de naturaleza tan similar a ella, como la reserva de rango, mxime si se tiene en cuenta que sta puede suponer un derecho real sobre cosa propia, contrario a los principios que informa nuestro Cdigo Civil que ve en la confusin, no slo un modo de extinguirse las obligaciones sino tambin una causa de extincin de los derechos reales. Sin embargo, si la figura no puede ser constituida como reserva de rango propiamente dicha, nada se opone a que al pactarse los derechos reales, se imponga al titular de los mismos la obligacin de hacer una permuta de puestos: ello constituira una estipulacin que en modo alguno podra producir efectos reales, sino solamente un derecho de crdito". (103) Op. cit. en nota 4, p. 235, y t. IV-II, pp. 803, 85/06.
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(103 bis) Op. y loc. cit. en nota 97 bis: "En el derecho espaol se puede obtener el juego de la reserva de rango del B.G.B., a travs de la posposicin de una hipoteca a otra futura, regulada en el artculo 241 R.H.... Como en el derecho alemn la reserva de rango, aqu la posposicin significa slo la posibilidad de hacer retroceder al derecho eventualmente afectado por ella, pero no existe retroceso efectivo hasta el momento de quedar constituida la hipoteca preferente". (104) La mayora de la doctrina adopta una idea distinta; SPOTA, op. cit. en nota 78 bis, afirma que "la ley de reformas rompe con el principio de que no hay hipoteca sin crdito..." (p. 93), "nos hallamos ante una "hipoteca", pero sin acreedor, a la espera que surja ese crdito y dentro del mximo convenido con el hipotecario de ulterior grado" (p. 94), "el deudor hipotecario se reserva el grado "vaco"..." (p. 59). Molinario da este ejemplo: "...el seor A constituy una primera hipoteca por valor de 100.000 pesos ley a favor de B; posteriormente constituye otra hipoteca por 10.000 pesos ley a favor de C, pero efectuando una reserva de rango, en el pacto hipotecario, en orden a la posibilidad de constituir otra hipoteca con segundo rango por un valor mximo de hasta 60.000 pesos ley, razn por la cual la hipoteca constituida a favor de C pasa a ser de tercer grado. Se cancela la hipoteca constituida a favor de B y, en virtud del rango progresivo, la reserva en segundo trmino pasa a ser reserva de primer grado, si no de segundo. Hay aplicacin del principio de avance, pero ste juega tanto a favor de las reservas como de las hipotecas constituidas y, tambin, en nuestra opinin, de los otros derechos reales de inscripcin ulterior pero anteriores a la efectivizacin de la reserva como podra acontecer con una servidumbre predial" (op. cit. en nota 11, su nota 10 de p. 9). Ver tambin BORDA, op. cit. en nota 82, p. 864 (nm. 9).Esta postura se reflej en la III Convencin Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal (22 al 24 de abril de 1971) en las ponencias del escribano Sosa Molin, Ariel W., y en la que presentaran los escribanos Acquarone de Rodrguez, Mara T.; Heilborn de Lipschitz, Renata I.; Mangudo, Mnica; Rudoy de Imar, Sara I.; Belmes, Lidia E. La ponencia de los escribanos Aliau, Ana Mara; Fischer, Graciela; Gimbernat, Mara M.; Maino, Octavio Ernesto; Ordez, Mara Luisa, y Puccio, Ral M., sostuvo un criterio compatible con el nuestro, ya que para ellos la reserva de rango "no es sino una variante de la posposicin y consiste en el carcter de "postergable" de una hipoteca actual en favor de otra futura...". (105) Ver sobre los artculos 2928, 2930 y 2931 lo que decimos en nuestra obra cit. en nota 64 bis, N 216, pp. 275/76. (106) GATTI, Edmundo, "Derechos reales de garanta en el cdigo", Lecciones y Ensayos, N 30, p. 39. (107) Op. cit. en nota 11, su nota 3 de pp. 3/4. Este ltimo caso tambin es citado pura el derecho espaol por Prez Gonzlez y Alguer (en sus anotaciones a op. cit. en nota 9), pero expresan: "mas esta figura no ofrece especialidad alguna fuera de las resultantes de la no confusin o separacin de patrimonios" (p. 285) y agregan: "esa hipoteca sobre la cosa propia del heredero a beneficio de inventario podr hacerse efectiva como si se tratare de hipoteca sobre cosa ajena, con la sola diferencia de resultar ociosos los requerimientos y notificaciones que se habran de dirigir, en su taso, al tercer poseedor" (p. 293). (108) Op. cit. en nota 11, hacia el final de su nota 3 de pp. 3/4. (109) Op. y loc. cit. en nota 106. (110) Op. cit. en nota 35, p. 117. (111) Comp. SPOTA, op. cit. en nota 78 bis, p. 93: "Es verdad que no se trata de la tpica hipoteca del propietario que reglan los artculos 1163 y ss. del Cdigo Civil alemn. Pero,...conduce a resultados que observan cierta similitud con la hipoteca del propietario..." Ver tambin nuestra nota 104. (112) WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, pp. 226/27. (113) Confs. SPOTA, op. cit. en nota 79, p. 95; apartado 2 de la Declaracin de la XII Jornada Notarial Argentina cit. en nota 70; BORDA, op. cit. en nota 82, p. 863 (nm. 8). Contra ADROGU, Manuel I., "Reserva
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de rango hipotecario (art. 3136, Cd. Civil, ley 17.711)", LA LEY, 137-966; ponencia de Aliau, etc., cit. en nota 104. (114) MOLINARIO, op. cit. en nota 11, pP. 11 a 13, y "conclusin" 3 de p. 14: "La reserva de rango slo puede beneficiar a "otra" hipoteca de constitucin ulterior y no a varias hipotecas". (115) Confs. apartado 1 de la Declaracin de la XII Jornada Notarial Argentina, cit. en nota 70; ADROGU, op. cit. en nota 113. p. 967; LACRUZ BERDEJO, op. y loc. cit. en nota 97 bis. (116) MOLINARIO, op. cit. en nota 11, su nota 1 de p. 2; ponencia de Sosa Molin, cit. en nota 104. (117) Conf. ponencia de Aliau, etc., cit. en nota 104. ADROGU (op. cit. en nota 113, p. 966), al igual que Borda (op. cit. en nota 82, p. 863, N 8) se refieren slo al capital y a los intereses. (118) Op. cit. en nota 1, p. 893. (119) Diccionario de derecho usual cit. en nota 1, t. II, p. 731. (120) NUSSBAUM, op. cit. en nota 7, pP. 37/8 (capital, intereses y dems accesoriedades); WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, su nota 5 de p. 227. (121) Magnus. Diccionario francs-castellano, Buenos Aires, 1961, p. 351. (122) WIELAND, op. cit. en nota 43, p. 781 (capital, intereses y costas). (123) DE CASSO Romero, op. cit. en nota 55, p. 152 (capital, intereses y dems gastos). (124) MOLINARIO, op. y loc. cit. en nota 11, su nota 1 de p. 2; ponencia de Sosa Molin, cit. en nota 104. (125) Comp. ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, p. 228. (126) Contra ponencia de Acquarone de Rodrguez, etc., cit. en nota 104, donde se expresa que la invocada publicidad escritural y la registral provocan la oponibilidad a "toda clase de terceros" (acreedores hipotecarios posteriores a la reserva, embargantes, etc.). En la ponencia de Sosa Molin cit. en nota 104, se sostiene la oponibilidad a los acreedores hipotecarios, o a los titulares de otros derechos reales intermedios, pero no a embargantes e inhibientes. (127) WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, pP. 228/29; NUSSBAUM, op. cit. en nota 7, pp. 38/9. (128) GONZLEZ Y MARTNEZ, op. cit. en nota 35, t. I, pp. 451/53. (129) Sobre esta disposicin final, dice Nussbaum: "Supongamos para aclarar esta norma a la luz de un ejemplo que sobre la misma finca se inscriben las siguientes hipotecas: una de 10.000 marcos a favor de A. con 8000 de reserva de rango, otra de 2.000 marcos a favor de B. sin reserva alguna, y otra de 8000 marcos a favor de C. con rango preferente. Si la finca, subastada ejecutivamente, produce 12.000 marcos, B. deber percibir incuestionablemente 2000, puesto que la preferencia de rango no le afecta y con prioridad sobre su derecho slo hay una inscripcin de 10.000. Pero esto no puede redundar tampoco en dao de A., que slo cedi la preferencia para 8000, debiendo, por tanto, obtener 12.000 menos 8000, o sean 4000. Los 2000 pertenecientes a B. debern, por tanto, descontarse de C., quien recibir los 6000 restantes. Por consiguiente, la preferencia que se le haba reservado para 8000 queda anulada respecto de aquellos 2000; es decir, en la medida en que A. resultara perjudicado si a B. se le pagase por encima de los lmites de la reserva. Aplicando este criterio, puede
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haber casos en que se d la circunstancia curiosa de salir C. ms perjudicado cuanto mayor sea la cantidad obtenida en la subasta del inmueble. Supongamos que haya inscriptas las siguientes hipotecas: una de 10.000 marcos a nombre de A. con 10.000 de reserva, otra de 11.000 marcos a nombre de B. sin reserva alguna, y otra de 10.000 marcos a nombre de C. con preferencia de rango, y que la finca, subastada, produzca 21.000 marcos. B. percibir 11.000, y A. 10.000, puesto que slo ha cedido la preferencia por 10.000 marcos; por donde C., a pesar de gozar de rango preferente, se quedar sin nada. En cambio, si la finca rindiese slo 15.000 marcos, B. obtendra 5.000 (15.000 10.000), A. otros 5.000 (15.000 10.000) y C. los 5.000 restantes" (op. cit. en nota 7, p. 39). (130) Comp. Adrogu, op. cit. en nota 113, p. 966. (131) Segn ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. IV-2, p. 804: "La exigencia de la determinacin de este plazo obedece como dice La Rica, a la necesidad de no mantener indefinidamente un estado de indeterminacin en el orden de prelacin de los derechos, pues la hipoteca cuyo titular ha consentido la posposicin mantiene un rango indeterminado en tanto no se inscriba la hipoteca que debe anteponerse. Lo que echa de menos dicho autor en este plazo es que el reglamento no haya fijado un lmite mximo de duracin del mismo, ya que, al dejar en libertad a los interesados, podr pactarse un plazo de excesiva duracin, prolongndose entonces en demasa el referido estado de incertidumbre". (131 bis) Comp. BORDA, op. cit. en nota 82, p. 864 (nm. 10). (132) Op. y loc. cit. en nota 23. (133) SANZ FERNNDEZ, op. cit. en neta 3, dice en pp. 69/70: "Este procedimiento de la permuta es el propio de los sistemas alemn y suizo; pero es totalmente inadecuado al sistema espaol... Para cumplir el fin que en los sistemas germnicos cumple la permuta de puestos, en nuestro sistema basta que el titular del derecho real anterior lo site detrs del posterior, renunciando su rango preferente. Es, pues, rigurosamente exacta la denominacin de posposicin de derechos, con que en nuestra prctica jurdica se designa esta operacin..." Agrega luego en la p. 73: "Si la posposicin se hace a un derecho mediatamente posterior, es necesario el consentimiento de los titulares de derechos intermedios. El fundamento de esta necesidad se halla en una doble consideracin. En primer trmino el titular intermedio tiene derecho al rango superior en el caso de que desaparezca, por cualquier causa, el derecho que lo ocupaba: la posposicin es un acto de disposicin de un puesto sobre el cual tiene al menos una expectativa y, por consiguiente, no podr tener lugar sin su consentimiento. En segundo lugar, el automatismo con que se desenvuelve en nuestro sistema el avance de puestos, produce como consecuencia que, simultneamente a la renuncia del rango preferente, quede ocupado por el derecho siguiente, y, por tanto, sin el consentimiento del titular de ste no podr el tercero pasar delante de l. La necesidad del consentimiento del titular intermedio en esta hiptesis de posposicin, no muy frecuente en la prctica, equivale a su inadmisin". (134) ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, p. 226. (135) GONZLEZ Y MARTNEZ, op. cit. en nota 35, t. I, p. 448. (136) Confs. SPOTA, op. cit. en nota 78 bis, p. 95; apartado 3 de la Declaracin de la XII Jornada Notarial Argentina cit. en nota 70; ponencias cits. en nota 104 de Sosa Molin, de Acquarone de Rodrguez, etc., y de Aliau, etc. (137) ADROGU, op. cit. en nota 113, p. 964. (138) Dice Roca Sastre: "La permuta de rango hipotecario debe hacerse constar en el Registro por medio del asiento de inscripcin, del que se har referencia por medio de nota al margen de cada una de las inscripciones de las dos hipotecas permutadas" (op. cit. en nota 4, p. 229). (139) SANZ FERNNDEZ, op. cit. en nota 3, texto transcripto en nota 133; apartado 4 de la Declaracin
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de la XII Jornada Notarial Argentina cit. en nota 70. (140) SANZ FERNNDEZ, op. y loc. cit. en nota anterior. (141) Confs. GONZLEZ Y MARTNEZ, op. cit. en nota 35, t. I, p. 448; COSSIO Y CORRAL, op. cit. en nota 21, p. 172; SPOTA, op. cit. en nota 78 bis, p. 95. (142) Confs. WIELAND, op. cit. en nota 43, p. 784; ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, pP. 228/29; DE CASSO ROMERO, op. cit. en nota 55, p. 152; MESSINEO, op. y loc. cit. en nota 23; MERY BERISSO, op. cit. en nota 68, p. 389; ponencia de ACQUARONE DE RODRGUEZ, etc., cit. en nota 104. (143) Op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 224, con la conformidad de sus anotadores PREZ GONZLEZ Y ALGUER, p. 226. (144) Ponencia de Sosa Molin, cit. en nota 104. (145) Tambin lo exige WIELAND, op. cit. en nota 43, p. 783, explicable, porque segn el artculo 814 (prr. 3) del cdigo suizo: "el propietario tiene la facultad de constituir un nuevo derecho de hipoteca en sustitucin de aquel que ha sido radiado". (146) WOLFF, op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 223. (147) Confs. GONZLEZ Y MARTNEZ, op. cit. en nota 35, t. I, pp. 447/48; ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, p. 228; PREZ GONZLEZ Y ALGUER, en sus anotaciones a op. cit. en nota 9, t. III-1, p. 225. (148) Conf. GONZLEZ Y MARTNEZ, op. y loc. cit. en nota anterior. Comp. con el apartado 4 de la Declaracin de la XII Jornada Notarial Argentina cit. en nota 70, que alude genricamente a la necesidad del consentimiento del deudor. (149) Conf. con el argumento ALBALADEJO GARCA, op. cit. en nota 66, p. 516. (150) Para ALESSANDRI, Fernando R., La hipoteca en la legislacin chilena, Santiago de Chile, 1919, p. 320: "La posposicin es el acto por el cual un acreedor hipotecario acepta que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya". (151) Comp. DE BUEN, Demfilo, Derecho civil espaol comn y foral, 2 edicin, vol. I, Madrid, 1930, nota 1 de p. 321, y CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y foral, 6 edicin, t. II, p. 433. Est en contra de la posibilidad de la posposicin en el derecho argentino: Adrogu, op. cit. en nota 113, pP. 963/64. (152) Dice ROCA SASTRE, op. cit. en nota 4, t. IV-II, p. 805: "Lo frecuente en este supuesto es que la posposicin se convenga en la propia escritura en que se establece esta nueva hipoteca, ya que no se trata de una hipoteca futura, sino actualmente pactada", y agrega en su nota 2: "En el caso de la resolucin de 5 de febrero de 1915, se trataba de una posposicin convenida en escritura aparte en favor de otra hipoteca, cualquiera que fuere su importe, pero con presentacin simultnea al Registro de las dos escrituras, la de posposicin y la de constitucin de la nueva hipoteca antepuesta. (153) Confs. ponencias de Sosa Molin y de Acquarone de Rodrguez, etc., cits. en nota 104. (154) Confs. FALBO, Miguel. N., Las reformas al Cdigo Civil y su significacin para la funcin notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 1968, p. 979; ADROGU, op. cit. en nota 113, p. 967; MOLINARIO, op. cit. en nota 11, pgs. 11 a 14.
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(155) Conf. ADROGU, op. y loc. cit. en nota anterior. (156) Comp. con ponencia de ALIAU, etc., cit. en nota 104. El concepto que adoptamos cont con el beneplcito de la VIII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, que declar en el apartado III del Tema V: "Que la hipoteca comnmente llamada "hipoteca abierta" implica una reserva de rango concurrente en favor de los sucesivos derechos beneficiarios de la reserva hasta el monto originariamente convenido...". (157) Op. cit. en nota 11, p. 18. (158) Op. cit. en nota 11 p. 12. (159) MOLINARIO en op. cit. en nota 11, p. 13, se hace cargo del peligro de que se admita que cuando se extinguen las sucesivas hipotecas se vuelvan a sustituir por otras, porque "tanto y tanto "pon y quita" puede traer como consecuencia en algunas de las oportunidades que las nuevas hipotecas excedan el monto mximo reservado", y esa preocupacin, que compartimos, llev a la VIII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad a declarar en la parte final del apartado III del Tema V, que es "ilcito que se vuelva a hacer uso de derechos reservados luego de la extincin de los preconstituidos". Sostuvimos en los debates de San Luis, conjuntamente con Edmundo Gatti, que la permisin de la "hipoteca abierta" no implica admitir la sustitucin de las hipotecas. Trazando un smil con la situacin del dominio, que en virtud de su elasticidad se expande luego de extinguido el gravamen que lo comprima, el acreedor hipotecario que consinti una reserva de rango (en el caso concurrente), ve desaparecer la compresin de su derecho real de manera total o parcial cuando el propietario del inmueble constituy los sucesivos gravmenes y stos se extinguieron a posteriori total o parcialmente; y por tanto no es factible que se vuelva a hacer uso de los derechos beneficiarios de la reserva, que ya habran quedado agotados. No debe olvidarse, que el principio del rango de avance potencial, que habilita a los hipotecarios de grados posteriores para ocupar automticamente los rangos preferentes que hubieran quedado vacos, se refleja tambin en las hipotecas concurrentes, ya que al sobrevenir la extincin de hipotecas constituidas en el mismo grado, la o las restantes se extienden automticamente, como una suerte de "expansin lateral", para cubrir los lugares dejados por las hipotecas de igual grado, en el sentido de que en el futuro no debern soportar esa coparticipacin de rango.

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