El Dr. Rodolfo Vigo durante la conferencia.

Inicialmente quizs tendramos que decir que todos nosotros somos de alguna manera, hijos de una determinada cultura jurdica, que se gest en Europa despus de la Revolucin Francesa. Y esta cultura jurdica incluye una determinada concepcin del derecho, un determinado modo de saber derecho, una teora interpretativa, una nmina de fuentes del derecho, etc.. Esa cultura jurdica europea continental, que comienza prcticamente como apuntamos con la Revolucin Francesa, impera en Europa hasta el juicio de Nuremberg. Es ese modelo de derecho al que podemos llamar iuspositivista, dogmtico, legalista, y con alguna otra calificacin parecida. Indudablemente para entender tal visin de esa cultura jurdica acerca de la materia que nos ocupa, hay que entender cul era, mirar algunos rasgos de esa cultura jurdica, y entender consiguientemente porqu era coherente esa mirada escptica y distante respecto a la filosofa del derecho . As por ejemplo, en aquella cultura jurdica era indudable el concepto del derecho que se enseaba a lo largo de la carrera, el que me ensearon a m, y el que siguen enseando todava. Dicho concepto era que el derecho es lo contenido en la ley. Para decirlo como lo expres Bugnet: Yo no enseo derecho civil, enseo el Cdigo de Napolen. De algn modo el derecho era lo que al legislador se le haba ocurrido introducir, dentro de esa forma que juridizaba todo: la forma de la ley. El legislador tena esa capacidad de juridizar lo que quisiera. Ms an, la ley en consonancia con las enseanzas roussonianas- era fruto de la infalible voluntad general que defina la verdad, el bien y la justicia. Y sobre esto o sea sobre la capacidad de juridizar cualquier materia y hacerlo de manera indiscutible por obra de la voluntad general, hay patologas o exageraciones jurdicas sorprendentes. Ustedes recordarn que en alguna constitucin francesa se decidi dejar en claro si Dios exista o no. Se puso a votacin, gan Dios por dos o tres votos, casi pierde! Pero era algo que haba que dejarlo expresamente consagrado en la constitucin para as despejar toda duda y evitar discusiones futuras.

Esta era un poco la idea: el derecho es slo lo contenido en la ley. Y obviamente si el derecho era eso, redactado por el legislador, promulgado en el Boletn Oficial, etc., la perspectiva iusfilosfica tena muy poco que ver. Porque en definitiva todo el derecho ya estaba dado. Indudablemente esta fue una visin del derecho que no solamente se ense en la universidad, sino que bastante a la fuerza se intentaba mantener a raya a todos los operadores del derecho. Quizs una de las clusulas con las cuales se intentaba ratificar esta visin sobre el derecho, era la figura penal del prevaricato. A los jueces se les dijo que atencin!, ustedes tienen que limitarse solamente a la ley, porque si no toman en serio lo que acabamos de ensearles a lo largo de la carrera, ustedes incurrirn en prevaricato, apartndose del sentido de la ley y ello era formalmente un delito. Esta nocin del derecho reducido a la ley se conjugaba con otra tesis central del derecho, que el derecho se daba slo a travs de las estructuras tpicas de las normas. O sea el modelo de cultura jurdica inclua esa visin normativista del derecho. Me pasa en la maestra judicial, la materia de Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, donde asisten ministros de Cortes Supremas Provinciales, camaristas federales, camaristas de provincias, etc. All la primera lmina en la primera clase de las 300 que componen la maestra, dice: dime qu piensas del derecho y te dir qu juez eres y puedes llegar a ser. Entre parntesis, siempre y cuando actes con coherencia, porque lo contrario ya son problemas de otras especialidades. La denicin del derecho que me dan en general los alumnos es un conjunto sistemtico de normas. Claro, el derecho slo contenido a travs de normas, a travs de supuestos fcticos identicados en esquemas que deben ser sancionados con determinada consecuencia: prisin, reparacin de un dao, etc. Esta es la estructura tpica de una norma que en trminos lgicos coincide con un juicio, y obviamente esto se conjuga, en aras de la denicin completa del derecho. Entonces el derecho es lo contenido en la ley, y la ley se expresa a travs de normas. Si ste es el derecho, cualquier perspectiva iuslosca tendra poco anclaje, y uno comprende que por eso, as como los profesores de las ramas de la ley se sienten absolutamente legitimados y

profesores de primera, los de la losofa del derecho tenemos una existencia frgil, voltil, muy condicionada. Concepcin del derecho de la cultura jurdica decimonnica Esta es la concepcin del derecho que yo quera recordar y explicar. Lo segundo: qu quiere decir en la cultura jurdica decimonnica, que concibe el derecho como reduccin a la norma legal, qu signica para ella el saber jurdico? A quines se les reconoca la condicin de que saban derecho, quines eran los sabios jurdicos El saber jurdico que se privilegiaba para reconocer a aquellos que saban derecho, era el saber que se deca cientco. O sea aquel saber que se reduca a describir, sistematizar y desentraar su sentido con delidad a su creador y sin ninguna actitud crtica sino dogmtica . El cientco describa aspticamente las normas, o sea de lege data, ni siquiera de lege ferenda .Aquella idea de ciencia jurdica coincida con una visin descriptiva, sistematizadora de lo que decan las normas que era el derecho. Su visin se reduca a describir, sistematizar e interpretar, las tres tareas tpicas de la ciencia jurdica decimonnica. El saber que paradigmticamente se buscaba en el derecho era el propio del saber terico, por eso todava Kelsen poda armar en su Prlogo a la Teora Pura del Derecho que buscaba una verdadera ciencia jurdica, o sea que llegara a ser objetiva y exacta. Entonces, la losofa del derecho resultaba absolutamente intil ,e incluso fuente de incertidumbres al resistir a la visin dogmtica pretendida y practicada por la ciencia jurdica. La ciencia proporcionaba esa certeza cognoscitiva y consiguientemente la anhelada seguridad jurdica. Por eso al cienticismo del XIX y a Kelsen mismo le resultaba indigerible la teora jurdica clsica que admita realidades analgicas en donde se encontraba con mayor o menor claridad al derecho, es decir, que no se limitaba a responder binariamente por s o por no..As si Kelsen hubiese escuchado a los griegos o le hubiese preguntado a Toms de Aquino si hay derecho entre un padre y un hijo, la respuesta que habra obtenido era que en esa relacin paterno-lial hay algo del derecho aunque no es algo inequvocamente derecho porque el derecho pleno requiere libertad e

igualdad. Esta respuesta se alejaba totalmente de la pretensin de verdad cartesiana asimilada a las ideas claras y distintas.Otra respuesta desconcertante para cartesianos y kelsenianos sera la que brinda Aquino en torno a si siempre debe el depositario devolver el deposito al depositante ,dado que la respuesta sera que en principio corresponde esa devolucin pero puede ocurrir que en algn caso no corresponda ese cortamiento del depositiario, as en el supuesto de un depositante que se vuelve loco y pide la devolucin del arma entregada en depsito para matar al depositario, pues en tal caso el depositante pesa el p acta sum servanda por un lado y por el otro su vida, y escoge racionalmente la alternativa de la no devolucin. En sntesis, la certeza que proporciona el saber jurdico concreto y circunstanciado es excepcionable en funcin de la consiguiente valoracin y racionalidad que es intrnseco al derecho. La teora jurdica clsica no respalda un saber dogmtico y descriptivo, de verdades objetivas y exactas proporcionadas por las normas o los cientcos. Es que el saber jurdico es intrnsecamente prctico y por ende su objeto no es describir o sistematizar sino prescribir, valorar y procurar la mejor respuesta jurdica general o concreta para los problemas jurdicos. Todo esto choca con aquella pretensin de ciencia en ese sentido duro, fsico-matemtico, donde los valores se tornan indigeribles, adems de fuente de inseguridad o esterilidad epistemolgica.

Qu se le peda en aquella cultura jurdica al jurista? Y lo tercero que quizs convenga sealar es qu se le peda en aquella cultura jurdica al jurista? A un abogado y por excelencia al juez. Obviamente, Montesquieu: los jueces debamos limitarnos a ser la boca de la ley. Pero dice algo peor Montesquieu: que los jueces ramos seres inanimados; ni alma nos reconocan para hacer nuestro cometido, que no tena demasiada importancia. Porque tenamos que limitarnos a desentraar el sentido de la norma (el sentido sustantivado- de la norma, uno nico), al cual convertamos en la premisa mayor del silogismo. Para poder desentraar el sentido de la norma tenamos cuatro

mtodos: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico. Pero bsicamente eran los mtodos gramatical y lgico. El primero en el sentido de que las palabras del legislador se explicaban con el diccionario, y el segundo en cuanto a qu quiso decir el legislador con esas palabras, debates parlamentarios, notas a pie de pgina, etc. etc. As podramos descubrir, sacar afuera el sentido de la norma. Esa sera la premisa mayor. Luego silogismo y punto; seres inanimados.

Esta era la tarea del jurista, yo siempre digo que a m me engaaron. Ojal hubiese sido as la tarea judicial, sera mucho ms sencilla. Esto no explica muchas cosas, por ejemplo por qu hay tanta diferencia de calidad del servicio de justicia de este juez a este otro? Por qu tanta diferencia de calidad en el servicio profesional de estos abogados a aquellos otros?, si en denitiva todos desentraamos el sentido de la norma, todos lo aplicamos. Tampoco se explica el inters por la jurisprudencia por qu tantas editoriales quieren publicar jurisprudencia, si bastan las leyes y las normas que ya estn ah?

Si sta era la tarea del jurista que pretenda aquella cultura jurdica, entonces sin duda la losofa estaba de ms, y mi padre tena razn en preocuparse de que yo anduviera perdiendo el tiempo en cosas raras hablando de la retrica, de la ponderacin de valores, etc. Y pudiramos seguir glosando la vieja cultura jurdica, la cultura del XIX, pero quizs estas pinceladas sirvan para mostrar la coherencia de aquella cultura jurdica en rechazar a la losofa jurdica. El derecho lo da la ley, estn las normas y nada ms que normas. En denitiva, si usted quera saber mucho derecho dedquese a la ciencia, sistematice, describa, interprete dogmticamente, nada de actitud crtica. Y en tercer lugar, si quera operar con el derecho, luego de saberlo cientcamente: silogismo, desentrae el sentido de la norma, ponga la premisa mayor ah, luego mecanismo de subsuncin, aplique la consecuencia y as tiene una tarea sencillsima que cualquiera puede hacer, sin necesidad de abrirse a problemas como los valores, etc. Ms todava todo este campo es peligroso, porque cuando vienen los lsofos desde all, desde Scrates a poner en duda las normas, a valorarlas e incluso a negar su validez

porque por ejemplo incurren en injusticia extrema.Esta frmula de Radbruch a la que apel Nuremberg recuerda la tesis tomista :injusta lex... corruptio legis est,o la idea agustiniana de que en nada se distingue una estado injusto de una banda de ladrones.. Esto es la cultura jurdica decimonnica, comprensiblemente desconada hacia los lsofos del derecho, sea por ocuparse de cosas incognoscibles o intiles o poner en crisis las verdades cientcas. Claro, que despus de la segunda guerra mundial grandes cambios se han producido en la realidad del derecho, o sea en el derecho vivo que han requerido cambios en la cultura jurdica sobre todo impulsados por los operadores del derecho jueces y abogados-,pero que sin embargo no han encontrado esos cambios mucha receptividad en el mundo acadmico. La cultura jurdica acadmica o universitaria, en buena medida, mantiene su inercia. Pero la que corresponde al derecho vivo es muy diferente. Por eso yo deca que tengo cierto privilegio, por mi condicin de iuslsofo y de juez. Porque yo opero el derecho, no me lo cuentan, lo opero todos los das desde hace veintids aos. Y adems tengo este lugar para pensarlo, para mirarlo, para estudiarlo. Que no es el de la ciencia, sino es losco, y esto posibilita una mirada mucha ms realista.

En qu sentido ha cambiado el derecho vivo y en qu sentido necesitamos justamente la losofa del derecho? La losofa del derecho bsicamente se ocupa de cuatro problemas: el problema ontolgico, el gnoseolgico, el lgico y el axiolgico. Primero el planteo ontolgico: qu es el derecho? Es muy difcil que alguien me diga que esta pregunta no le interesa. Porque ustedes son profesionales del derecho, se ocupan de fuentes del derecho, invocan el derecho, son especialistas de derecho civil por ejemplo. Y en cualquiera de las preguntas que transitan por ustedes aparecer el sustantivo derecho. Y es obvio por eso el sentido de aquella primera lmina. A m me interesa saber lo que piensas del derecho, para saber

cuan juez podrs ser. Sin embargo es indudable que nuestra cultura acadmica, privilegi el adjetivo por sobre el sustantivo. Porque seguramente la mayora de ustedes se convierten en especialistas de algn adjetivo: civilistas, penalistas, laboralistas, etc. Pero recuerden que antes de civil est el derecho. Ustedes van a entender lo civil del derecho, lo penal del derecho, lo laboral del derecho.

Entonces est la necesidad de precisar el concepto del derecho, no con un inters teortico que permita precisiones propias del mbito iuslosco acadmico sino algn concepto del derecho que garantice la coherencia mnima que se necesita para operar el derecho, ms all si ste es civil, penal, laboral o de cualquier otra rama. Y la pregunta corresponde ser respondida p or la losofa del derecho. Y esto es lo que permite luego coherencia, porque por supuesto yo tambin he conocido autores que a la hora de hablar del derecho natural son fanticamente iusnaturalistas, y luego se vuelcan al discurso civilista en claves iuspositivistas extremas.

Desde esas incoherencias o contradicciones o paradojas es muy difcil entender la operatividad del derecho e incluso es tambin difcil para el mismo operador. Y ante este problema del concepto del derecho, ah en la maestra de la Austral que ya hable yo doy bsicamente tres conceptos del derecho (hay, como se imaginan, muchsimos otros criterios). Pero yo les digo a los alumnos de la maestra que hay bsicamente tres conceptos del derecho:1) que el derecho se reduce a lo que pone la autoridad como tal; no hay ms derecho que el puesto por la autoridad con competencia para ello y con el procedimiento jado, ms all de que la autoridad sea la del legislador o sea el juez. No hay ninguna juridicidad no puesta, ninguna juridicidad dada, ninguna juridicidad indisponible. Esta posicin es el positivismo. 2) Hay toda una serie de versiones no positivistas, entre ellas la iusnaturalista, que dicen que adems de la juridicidad dada hay alguna que es indisponible.Quizs un modo fcil de llamar en nuestro tiempo a esa juridicidad indisponible sea con el nombre de los derechos humanos, incluso como dice algn autor :el nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. Consiguientemente, si

de pronto la autoridad contradice de una manera grave o extrema a esa juridicidad indisponible, lo que resulta no ser derecho.3) Y en tercer lugar estn sin duda las teoras crticas: marxistas, neomarxistas, de uso alternativo del derecho, postmodernidad jurdica, y todas esas teoras crticas en plural, que se han alimentado de Nietzche, Foucault, Marx, etc. Para ellos el derecho es el poder, es una cuestin de poltica, no hay que tomarlo en serio epistmicamente como pretendi el programa de la modernidad, porque el derecho es un modo de hacer poltica a travs de herramientas peculiares. Entonces no hay estrictamente ninguna entidad derecho, sino que son herramientas disponibles para el poder. Los juristas somos polticos que para hacer poltica nos ponemos toga o usamos libros especiales que se llaman cdigos, constituciones, etc.

La realidad del derecho que pasa en los Tribunales Pero qu nos dice hoy el derecho, la realidad del derecho que pasa en los tribunales? Fjense que habra muchas sentencias que desde aquella posicin positivista, que guardaba sintona con la cultura jurdica del XIX, no podran ser entendidas por algunos abogados iuspositivistas, y habran de ser resueltos de una manera muy distinta por algunos jueces de la misma clave. Recuerdan, Saguir y Dib?, del transplante de rganos, 18 aos? Se lo dice en esa causa el procurador desde una cosmovisin iuspositivista a la demandante, lo lamento, que se salve la ley aunque para ello sea necesario que usted muera o muera su hermano, que vamos a hacerle? Esa es la respuest a que da el iuspositivismo normativista, la autoridad o la norma como dogma. Cmo podramos entender un fallo como Priebke donde de pronto los tipos penales se amplan con el ius cogens. Claro, ste ius cogens no est publicado en el Boletn Ocial, ni lo ha creado ninguna autoridad. Pero ese derecho que no est publicado ni escrito permiti ampliar los tipos penales. A ustedes les puede venir tambin la causa Vera Barros, una pensionada a quien le faltaba algo ms de un ao para acogerse a la pensin. El nico requisito que le faltaba era la edad. El voto de la mayora dijo que la mujer se haba quedado todo el tiempo dedicada al padre postrado,

atendiendo a los hermanos, etc. y ha quedado sustrada del mercado laboral. Por principio de equidad exceptan la aplicacin de la ley y le conceden la pensin, aunque sin declarar inconstitucional a la ley. Recordemos que en Saguir y Dib tampoco se le declar la inconstitucionalidad de la ley, se le hizo una excepcin por equidad. Aqu tambin se hizo excepcin por equidad, no se derog el requisito de 50 aos pero se atendi a las circunstancias del caso.

En Ekmekdjian c/Sofovich, el Pacto de San Jos deca que rega el derecho de rplica en los casos y modos que estableca la ley. La ley no se haba dictado, no haba derecho de rplica en la Argentina. La mayora dice que obviamente el derecho de rplica es un derecho humano, natural, que no se puede condicionar al funcionamiento de una ley,,ms all que Beluscio sentencia en clave iuspositivista y rechaza la demanda porque el requisito del Pacto no estaba cubierto, pues no se haba dictado la ley que peda el Pacto. Esta no es una cuestin terica: dime qu piensas del derecho y te dir cmo vas a fallar en cada uno de estos casos. Evidentemente hoy, la realidad del derecho es otra. Es cierto, que el derecho positivista, normativista, que rigi paccamente en Europa desde la Revolucin Francesa cambi o empieza a cambiar despus de Nuremberg. La defensa de los jerarcas nazis fue que haban hecho lo que le haban enseado y el Tribunal dijo que haban cumplido una ley pero violado el derecho. Por eso la Constitucin alemana de 1949, la Ley Fundamental de Bonn, por primera vez introduce en Europa una distincin clave para la respuesta ontolgica sobre el derecho: la distincin entre ley y derecho. Y por ende la ley puede estar contra el derecho. Por eso Perelman dice que el Tribunal de Nuremberg ataca uno de los ncleos de aquella cultura jurdica al introducir la distincin entre derecho y ley, y que se puede cumplir sta violando el derecho. Y esto de Nuremberg se repite cuando se unican las Alemanias, porque entonces se abre una serie de causas penales contra jerarcas de la Alemania comunista, y una vez ms se condena a una serie de funcionarios incluidos jueces, que haban

aplicado la ley y haban violado el derecho, en particular a los guardianes del Muro de Berln. A stos se les abre una causa penal y se los condena porque, haban cumplido con las leyes de la frontera de Alemania pero la Corte Constitucional Alemana dijo (dcada del 90) que esas leyes tenan una injusticia tan grave que no haban lograron nacer al derecho. A pesar de que las haba promulgado el Poder Legislativo, y haban sido publicadas en el Boletn Ocial, intrnsecamente no eran derecho. Ac entonces vaya si cabe la discusin sobre qu es el derecho. Hay cosas indisponibles para el legislador, aunque logre la unanimidad del parlamento; no nacer al derecho. Y este fallo qued raticado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el 2002. El derecho se encuentra en los principios Aqu est de por medio un concepto del derecho, y para entender esto no basta con ir al Cdigo Penal. En ntima vinculacin con aquella distincin entre derecho y ley, hoy hay diversos autores que advierten que ya no se puede explicar el derecho en clave normativista porque el derecho se encuentra en principios. Por eso Dworkin, en oposicin a Hart, quien deca que el derecho era un sistema de normas, va a decir que el derecho es un sistema de principios. Uno de los criterios distintivos entre normas y principios que da Dworkin, es que las normas pueden ser sometidas al test de origen o pedigree. Se puede saber cundo nacieron, quienes fueron sus padres. Los principios no pueden ser sometidos a dicho test porque, quin es el padre del principio de equidad? Se podrn reconocer por all los antecedentes de cuando se empez a hablar, pero todos hablaron de estos grandes principios que concentran el derecho como que lo estaban

reconocindolos, no crendolos. Por eso Kelsen, fallecido en 1973, da tanta lucha a los principios. l estaba escribiendo un libro que se publica cinco aos despus con el ttulo Teora general de las normas. En el captulo 28, Kelsen dice que no est dispuesto a reconocer principios dentro del derecho, porque si los reconoca el derecho se iba a llenar de las impurezas de la moral, y se iba a abortar su propuesta de una ciencia jurdica objetiva y exacta. Sobre esto habra mucho que decir, pero hoy

quien sabe principios (que son derecho concentrado) sabe ms derecho que las normas, porque el principio puede expresarse en esas normas. Quien domina los principios puede ordenar la norma, validarla o no, y entenderla exhaustivamente. Acaba de salir una obra espectacular de Mara Josefa Mndez Costa sobre los principios en el derecho de familia, tenemos sobre derecho penal la obra de Jacobucci, en n, obras que intentan vericar esta idea. Pero ms all del testimonio de esos autores que hoy enarbolan el principialismo en el derecho, es importante advertir que tambin los jueces no pueden omitir esa referencia. As el Estatuto del Juez Iberoamericano que fue aprobado por las 22 Cortes Supremas de Iberoamrica en 2001 en Canarias. en su artculo 43 trata el Principio de Equidad. Ah se nos dice a los jueces que al fallar debemos tener presente el trasfondo humano de los conictos y atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables

Esto es el derecho; si traigo a colacin lo que dicen 22 Cortes Supremas, no es por su autoridad cientca o acadmica, sino porque estn ah las cabezas de todos los Poderes Judiciales que estn indicando cmo tenemos que ser los juristas hoy. Esta es la realidad del derecho. El primer libro que le de teora jurdica fue Teora Pura del Derecho, donde estaba todo ordenado. Resolva la dicotoma, no haba ms derecho objetivo, derecho subjetivo; estaba todo perfecto. Un libro que mostraba un derecho muy estructurado y claro, pero despus viene la realidad, y entre la ccin y la realidad, no hay otra posibilidad de ser juez y abogado que en la realidad.

Acerca del saber jurdico Un segundo problema iuslosco que ustedes necesitan resolver, explcita o implcitamente: es el problema gnoseolgico. Les interesa saber qu quiere decir quien dice que sabe el derecho? Acerca del saber jurdico ha habido muchas propuestas gnoseolgicas que por haber perdido de vista el objeto del que iban a

saber, intentaron aplicar un mtodo que era inapropiado para esa realidad. Cuando Kelsen intenta saberes objetivos y exactos, viene bien la recomendacin de Aristteles: es de necios pedirle a las cosas humanas lo mismo que se le pide a las matemticas. Y ac hay una alternativa de hierro. El saber jurdico puede pretender las caractersticas que se alcanzan en el saber terico, o es un saber prctico? Esto es muy importante porque ms bien nuestra cultura dice que hay verdad cuando las cosas se tornan indiscutibles. Pero corresponde advertir que hay problemas que podemos resolverlos de manera absoluta o denitiva. As respecto a la discusin de a cuntos grados hierve el agua: slo necesito fuego, agua y un termmetro, y consiguientemente conrmar absolutamente que hierve a los 100 grados; despejamos una eventual duda de una manera inequvoca. Pero hay una serie de problemas en que el modo de afrontarlos y resolverlos no es todo que el de apelar a razones o argumentos. Frente a la duda si Hitler o la madre Teresa no tenemos la posibilidad de responder como los grados a los que hierve el agua pero es una pregunta que tampoco exige silencio sino apelar a razones y justicaciones que avalen la opcin. Pues frente a una difundida tentacin de quedarnos limitados cognoscitivamente al mundo emprico recordemos que hay muchas cosas que existen y que no vemos, pero que difcilmente alguien duda de su existencia, as por ejemplo de que existen el odio y el amor, y aunque nadie los vio o comprob su composicin gentica. Fijmonos aqu en la diferencia de saberes: nos interesan las obras de astronoma de Aristteles? No, aparecen hoy como algo disparatado o burdamente errneas sus armaciones. Pero, nos interesan las obras de tica y de poltica de Aristteles? Claro que s! porque en estos saberes prcticos, los problemas, las preguntas con ms o menos variaciones, siempre son los mismos: qu es la justicia, cul es la mejor convivencia, que es la felicidad, etc.

Ustedes quieren saber derecho y la primera preocupacin es qu mtodo van a utilizar para saberlo. Ese mtodo los puede llevar por mal camino y equivocarse en el mtodo implica muchas veces un absurdo como resultado. Kant pretendi hacer losofa con el mtodo de la fsica, claro, la metafsica le resultaba

inaccesible por ese camino. Entonces qu tipo de saber es el saber de los juristas? En la maestra judicial a la que ya alud, ocurre que casi nadie ingresa con inters o preocupacin por la losofa del derecho y generalmente vienen imbuidos de la creencia que slo de aquello que se puede demostrar puede predicarse la verdad, por eso trato de explicarles que no es que no haya verdad porque seguimos discutiendo, sino que hay problemas que no podemos resolverlos con los mtodos propios de los saberes tericos sino que debemos advertir que hay que recurrir a los mtodos propios del saber prctico. Ese es el campo de la verdad prctica distinto de la verdad terico. Por supuesto hay que advertir que aquella no puede prescindir de valores y valoraciones. Ustedes vienen de un ambiente que los medios de difusin auspician, que preconiza que slo hay verdad en el campo terico, y no es as. Sobre este tema se habla a partir de la dcada del 70 de lo que se ha dado en llamar la rehabilitacin de la razn prctica. En todo aquel iuspositivismo, en la cultura jurdica del siglo XIX, la razn prctica se conden. Kelsen intenta construir rigurosamente una ciencia segn los moldes propios del saber terico. Por eso empieza a depurar, para poder elaborar una ciencia objetiva y exacta, aunque el costo de ese objetivo sea quedarse con un objeto poco real aunque idneo para el saber objetivo y exacto. Este es un tema crucial, el del saber terico y el del saber prctico. Porque a veces hay desazn. Se dice vulgarmente que depende del sector de la biblioteca que leamos, porque un sector dice una cosa opuesta al otro sector; cierto, pero ello no implica la supresin de la verdad. Otro problema implicado en la gnoseologa jurdica: qu tipos de saberes jurdicos hay? Los jueces, los abogados, saben cuando deciden? Razonamos los jueces?. Kelsen, Ross, la jurisprudencia sociolgica norteamericana, decan que los jueces decidamos irracionalmente. Ojal fuera verdad eso, porque una sentencia de un juez kelseniano se limitara a decir: Visto que X est imputado de este delito y que lo cometi, que dicha conducta est contemplada en el artculo Y, se decide aplicarle 25 aos. Cuando pregunte el abogado del condenado por qu hice esto, deber

responderle que no tengo razones para ello sino que ha sido una decisin absolutamente voluntaria o irracional, quizs ella se deba algunas sensaciones o prejuicios pero que de todas maneras no puedo asumir racionalmente. En la Teora Pura del Derecho hay un captulo que habla de la interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad. Por supuesto la respuesta kelseniana es que es un acto de voluntad, no de conocimiento; una decisin irracional. De modo que si esto es cierto, tiene razn la jurisprudencia sociolgica norteamericana cuando dice que para poder prever qu decidirn los jueces hay que saber dnde andan los jueces, qu estn leyendo. quienes son sus amigos, como est su ambiente familiar, qu religin practica, etc Es cierto que los jueces no razonamos, que slo utilizamos la lgica formal, que en denitiva es una mecnica, algo automtico y sencillo, como pretenda el siglo XIX?

Transitando este tema del saber jurdico me quiero detener en el saber prudencial. Somos iurisprudentes. Esto implica comprender que hay un saber que conoce algo nuevo del derecho cuando lo aplica a un caso; saber prudencial o tambin llamado saber resolutorio, determinativo, aplicativo. En cambio nuestra cultura jurdica ocial se qued en la ley. Y como dice un autor francs, el derecho es una obra colectiva, que positivamente empieza el constituyente y la terminan los jueces. Solo s lo que dice el derecho cuando termin la obra colectiva y se pronunci en un caso concreto. Por eso esta idea del saber no solamente cientco, sino saber losco y saber prudencial, el concreto, circunstanciado y contingente. Este saber prudencial que es puente entre lo absolutamente irrepetible -cada caso es irrepetible-, es decir entre lo circunstancial y lo general o universal o necesario.

Para esa proyeccin del saber prctico a lo absolutamente circunstanciado, para contar con ese saber prudencia se requiere una capacidad de dilogo como para

pesar argumentos y contraargumento, o sea para valorar en vistas del caso a decidir. Por eso justamente el modo de operar con el derecho apela a recuperar la balanza y utilizarla, a pesar argumentos, sin dogmatismos, destinando a la tarea el tiempo necesario y con apertura mental. Nosotros pesamos valores, pesamos principios. Seguridad o justicia, libertad de expresin o dignidad, seguridad general o la conciencia (estoy hablando de Portillo, Bahamonde, Montalvo. etc)

El problema lgico que entenda la losofa del derecho

Y para ir terminando, quedan otros dos problemas. El problema lgico, para decirlo muy sintticamente, trata una serie de temas que a ustedes, a mis colegas de la Corte, a los abogados, les interesa. Cules son los problemas lgicos? Porque el problema lgico que estudia la losofa del derecho es ver cules categoras lgicas hay en el derecho. En el derecho hay un sistema jurdico? Un sistema como nos haban enseado, la pirmide: unidad, jerarqua, coherencia, completitud y economa, las cinco caractersticas de un sistema jurdico fuerte? Porque si yo creo que efectivamente hay un sistema jurdico fuerte, lo voy a operar de una manera determinada. Si yo no creo que haya un sistema que es tpica jurdica, lo voy a operar de otra manera, no voy a conar en la unidad, en la jerarqua, etc. Si yo creo que hay un sistema ms o menos exible, sabr cmo operarlo.

Otra cosa respecto a la lgica: la lgica que usamos al razonar es slo la lgica formal? O utilizamos por ejemplo la para-lgica como la llamara Kalinowski o la retrica como la llamara Aristteles. Nosotros necesitamos persuadir, y sobre esto Aristteles, Cicern y Quintiliano son forzosos. Claro, porque ah se estudia especcamente la retrica, que es el arte de la persuasin mediante la palabra. No basta tener razn, es importante saber decirlo. Y para eso por ejemplo, en la estructura retrica clsica ciceroniana, el discurso tena cinco partes. En la retrica aristotlica nos podemos encontrar con enseanzas muy obvias pero muy tiles,

como por ejemplo la exigencia de conocer el publico al que voy a persuadir.

Dentro de la preocupacin lgica entra el tema de las falacias. Recordemos que la falacia es un razonamiento incorrecto con apariencia de correcto. Hay muchas falacias de las que hay que estar advertidos; si uno dice por ejemplo: O los jueces se dejan robar los expedientes o son totalitarios. Usted doctor no se deja robar expedientes, usted es un totalitario. Es una falacia de premisa falsa. Si yo digo, otro ejemplo: Juan es hombre. Hombre es una especie. Juan es una especie. Esa es otra falacia, la misma palabra usada en dos sentidos. Yo puedo usar falacias para engaar o me la pueden presentar a m y engaarme si no estoy advertido. A veces incluso hay falacias consagradas por el derecho: la presuncin de inocencia es una falacia. Porque de lo que yo ignoro nada puedo concluir. Usted ignora si soy culpable, entonces debe callarse; no puede decir si soy inocente o no. Claro, eso desde el punto de vista lgico, luego aparece lo de la dignidad, la libertad, la prisin. Pero aquello era una falacia, de lo que se ignora nada se puede concluir. Este es el captulo de la lgica, que viene muy bien a los juristas saber si hay sistema o no, si es exible, si hay jerarquas, amn de sab er todo el campo de los razonamientos formales donde entra el conocido tema de los silogismos.

La

cuestin

axiolgica

qu

es

lo

que

hace

valer

al

derecho?

Y nalmente el problema axiolgico. Tiene que interesar a ustedes determinar qu es lo que hace valer al derecho, qu es lo que hace preferir al derecho. Porqu uno dice permanente y respecto al derecho que esto es mejor o peor, y as uno llega a decir que este derecho es arbitrario o invalido y por ende no estoy obligado a obedecerlo. Estos son juicios axiolgicos. Una sentencia arbitraria o no arbitraria, una sentencia o una ley correcta o no correcta, una ley vlida o no vlida. Estas son categoras axiolgicas. Y aqu una vez ms, corresponde ir a estudiar losofa, porque el problema axiolgico es uno de los grandes y tradicionales problemas de la losofa. Justicia, seguridad, equidad, dignidad.

Incluso a veces cuando lo vemos reejado en un principio sectorial, por ejemplo: in dubio pro reo, que los penalistas invocan. Pero para poder comprender el alcance de ese axioma, tengo que ir a la losofa a comprender la dignidad humana, la libertad, etc. El in dubio pro operario toca el tema de la igualdad, problema axiolgico. Recordemos aqu que en aquella cultura jurdica decimonnima se nos ense dogmticamente que una cosa es el derecho y otra cosa es la moral. Una cosa es el derecho y otra cosa la economa, o la poltica. El juridicismo, la insularidad del derecho dira Nino. Para poder comprender el derecho, para poder operarlo, tengo que entrar en poltica, en economa, en moral, y muchas ms cosas. Sin duda me enfrento con valores, con discusiones axiolgicas, as discusiones en torno a los derechos humanos. En el tema de los valores por lo menos hay que optar por tres escuelas axiolgicas: La primera(emotivismo, irracionalismo e individualismo): los valores los pone cada uno (Kelsen, Ross), los valores son lo que yo digo que son para m, incluso esa denicin es algo que excede a la razn y por ende no puede dar razones de porqu estimo a eso como valioso. La debilidad evidente de esta postura es que impide el dialogo racional y es muy difcil sostenerla cotidianamente dado que a la crtica del otro puedo oponerle mi juicio que vale tanto como el del otro. La segunda(intersubjetivismo) los valores los pone la sociedad o los ponemos junto a los otros, aunque hay variantes desde un intersubjetivismo dogmtico que se limita a constatar el juicio de valor imperante en la sociedad (Durkhein) hasta aquellos que establece un procedimiento racional para que la sociedad se pronuncie sobre los valores(Habermas). Pero atencin, qu le decimos a un judo en la Alemania nazi? Los valores se pusieron, los puso la sociedad. Si el valor lo dene la sociedad hay que dormir preocupado,,sobre todo si he quedado al margen del consenso o la mayora, porque por ah los denieron contra uno. Es cierto que desde los intersubjetivismo procedimentales se intenta racionalizar la decisin intersubjetiva, pero en ltima instancia y prcticamente queda vigente el problema de los que no entran en el consenso o como concluir contenidos donde slo hay formas y procedimientos. Tercera(objetivismo):esta posicin arma la existencia de valores objetivos que

ms all de sus concreciones histricas cuentan con algn ncleo de universalidad. El profesor de Oxford, John Finnis, con sus siete bienes humanos bsicos (vida, juego, amistad, saber prctico, conocimiento, experiencia esttica, y religiosidad)puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna posicin axiolgica. Ms all de la posicin axiolgica que asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos cuando operamos el derecho. Todo jurista habla desde alguna losofa del derecho, como el personaje de Mouliere que hablaba en prosa sin saberlo podemos decir que todo jurista aboga, ensea, asesora o lo dice desde cierta losofa del derecho. Y esto es cada vez ms notorio, pues para poder comprender y operar el derecho contemporneo, sobre todo despus de su constitucionalizacin y desde la operatividad inalienable de los derechos humanos. El campo donde se hace cada vez ms visible esa necesidad de contar con alguna formacin iuslosca es el de la jurisprudencia constitucional. Un buen ejemplo reciente de cuanta losofa del derecho hay en esa jurisprudencia es el caso Simn de la Corte Suprema nacional en donde se anularon las leyes de obediencia debida y punto nal, un fallo prcticamente construido desde la losofa del derecho y con muy poco o nada de ciencia jurdica..Por supuesto que no estamos postulando un cierto lososmo negador de la ciencia jurdica, lo nico que reinvindicamos es la losofa con su espacio legtimo junto al espacio legtimo de los otros saberes.

No caben dudas que el jurista que cuenta hoy con formacin iuslosca est en mejores condiciones de entender y operar el derecho. Y esto no como una propuesta desde el mundo acadmico sino como una necesidad a la luz de lo que exhibe hoy el derecho vivo.. Muchas gracias.