UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

Responsabilidad del Acto Mdico

Anlisis Jurdico de la Responsabilidad Mdica vista como una obligacin de medios o una obligacin de resultados
Sobre la Lex Artis

Tesista: Profesor Gua:

Carlos Ignacio Araya Arancibia Dra. Mara Francisca Elgueta

Santiago de Chile, 2013

RESUMEN

En el siguiente trabajo de investigacin se presentarn los mrgenes jurdicos aplicables a la responsabilidad mdica y su anlisis exhaustivo en relacin a la naturaleza jurdica del denominado acto mdico, enfocando principalmente lo que opina la doctrina y la solucin que ha tenido el ordenamiento jurdico comparado para solucionar la problemtica que conlleva la conducta mdica frente a la ley y sus propias conductas ticas conocidas jurdicamente como lex artis. A su vez se mencionarn las distintas teoras que existen sobre la responsabilidad, como traspasar dichas teoras al principio de la responsabilidad, su aplicacin en los profesionales de la salud y como est regulada en distintos ordenamientos jurdicos, dando nfasis en la doctrina francesa, inspiradora del derecho chileno, y el ordenamiento jurdico argentino, por la perspectiva practica que tienen frente a estas conductas, al mismo tiempo se dar a entender el alcance practico que tiene este en el ordenamiento jurdico chileno. Asimismo, al ser una investigacin de carcter dogmtica-jurdica, haremos uso del mtodo de anlisis bibliogrfico para reconocer en diversos textos de carcter jurdico y legal el valor de la responsabilidad a nivel normativo y su aplicacin en la conducta mdica tanto en carcter tico como jurdico y a su vez su aplicacin prctica en el ordenamiento jurdico chileno para intentar llegar a la conclusin de que naturaleza jurdica es aplicable en Chile y si esta va de acuerdo a los estndares internacionales de responsabilidad mdica.

ABSTRACT The following research paper will present the legal margins applicable to medical liability and comprehensive analysis regarding the legal nature of the so-called medical act, focusing mainly on comparative law and what the doctrine has as the solution that has been used by the legal system to solve the problems involving medical conduct before the law and ethical conduct between their peers known as lex artis. Also different theories about medical responsibility will be mentioned, how to transfer said theories to the principle of responsibility, its applications to health professionals and how it is regulated in different jurisdictions, emphasizing the French doctrine, wich inspired Chilean law, and Argentine juridical order, due to the practical perspective they have against these behaviors, at the same time explaining the practical scope that this has in Chilean law. At the same time, being an investigation of legal-dogmatic character, we will make use of the bibliographic analysis method to recognize in various texts of law and juridical nature the value of responsibility at a normative level and its application in the medical conduct both in ethical and legal manner, and also its practical application in Chilean juridical order to try and conclude that juridical nature is applicable in Chile and that it goes in accordance with international standards for medical responsibility.

NDICE
INTRODUCCIN .............................................................................................................................. 6

CAPTULO I: MARCO METODOLGICO.......................................................................................................... 7 PRESENTACIN DEL PROBLEMA ............................................................................................... 7 FUNDAMENTOS DEL PROBLEMA ............................................................................................... 8 HIPTESIS ....................................................................................................................................... 10 OBJETIVOS GENERALES ............................................................................................................. 11 OBJETIVOS ESPECIFICOS ............................................................................................................ 11 PREGUNTAS DE INVESTIGACIN ............................................................................................. 12 PERSPECTIVA METODOLGICA ............................................................................................... 13

CAPTULO II: DE LA RESPONSABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO. .............. 15 1 - DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIO JURIDICO. ...................... 15 1.2 - DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ..................................................................... 17 1.3 - DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL AMBITO JURIDICO ..................... 19

CAPITULO III: DE LA MEDICINA Y DEL ACTO MDICO ............................................................................. 20 2 - CONCEPTO DE MEDICINA ..................................................................................................... 20 2.1- DEL JURAMENTO HIPOCRATICO Y SU INFLUENCIA EN EL ACTO MEDICO. .......... 21 2.2 - EL ACTO MEDICO ................................................................................................................. 24 2.3 - NATURALEZA JURDICA DEL ACTO MDICO ............................................................... 27

CAPITULO III: DE LA RESPONSABILIDAD MDICA ...................................................................................... 29 3 - DE LA RESPONSABILIDAD MDICA EN GENERAL ......................................................... 29 3.1- ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICA ......................................................... 33 3.2 - FACTORES QUE EXPLICAN EL FENOMENO DE LA RESPONSABILIDAD MDICA 36 3.3 - LA LEX ARTIS MDICA ........................................................................................................ 38 4

3.4 - TEORIAS DE LA EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD MDICA ...................... 43 3.5 - LA RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ACTO MDICO Y EL DAO PRODUCIDO ................................................................................................................................... 52 3.6 - EL NEXO DE CAUSALIDAD EN EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD MDICA 54

CAPITULO IV: LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MDICA..68 4 - DE LA CULPA MDICA EN GENERAL ................................................................................. 58 4.2 - LA CULPA MDICA EN CHILE ........................................................................................... 61 4.3 - TIPOS DE CONDUCTA CULPOSA DEL MDICO ............................................................. 64 4.4 - PACTOS QUE LIMITAN O EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD MDICA ................. 65

CAPITULO V: NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO ........................... 68 5. - NOCIONES DE LA OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL MDICO. ............................... 68 5.1 - ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU NATURALEZA ................................... 69 5.2 - ANALISIS DE LA OBLIGACION DE MEDIOS EN EL AMBITO DE LA ACTIVIDAD MDICA ........................................................................................................................................... 72 5.3 ANALISIS DE LA OBLIGACIN DE RESULTADO EN EL AMBITO DE LA ACTIVIDAD MDICA .................................................................................................................... 73

CAPITULO VI: CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 78 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 81

INTRODUCCIN

He decidido hacer este trabajo de investigacin en parte por una necesidad tanto personal como a nivel doctrinario de determinar de manera precisa la responsabilidad que tiene la actividad mdica frente a ciertos actos los cuales, a primera vista, sale sin ninguna responsabilidad a los ojos del ciudadano promedio, hacindose responsable solo de hechos gravsimos que tengan un verdadero inters nacional, dejando a un lado innumerables actuaciones que, cubrindose con lamentables hechos como la muerte de un ser querido y la poca costumbre a nivel nacional de tomar medidas pertinentes a descubrir la responsabilidad del profesional mdico, muchas conductas y casos causan problemtica de cmo ponderar la responsabilidad del mdico frente a estas actuaciones, por un lado, su actuar est dentro de su trabajo como profesional de la medicina y por otro lado, su conducta acarrea una sancin por falta de responsabilidad y especialmente la doctrina chilena es indecisa al respecto, teniendo como prueba la tmida jurisprudencia que existe al respecto. Nos ha llamado la atencin la gran cantidad de jurisprudencia que existe a nivel comparado y las teoras que llaman a la responsabilidad mdica por su naturaleza, tambin como naci a nivel jurisprudencial en Europa y se populariz gracias, en parte, a las conductas propias reguladas por la costumbre mdica que es conocida como la lex artis y sus propios cdigos morales, que sirven en parte, para ponderar la responsabilidad del profesional mdico y son inspiracin para regular su conducta. Con el progreso del trabajo se da un notorio conflicto de valores y de peso en los principios fundamentales del derecho, dando una marcada importancia al principio de responsabilidad en los actos del profesional mdico y como este principio se aplica en la jurisprudencia comparada, siendo esta inspiracin para la jurisprudencia chilena en los prximos aos, para as determinar de manera definitiva a nivel nacional la naturaleza de la responsabilidad de los actos mdicos.

CAPITULO I

MARCO METODOLGICO

PRESENTACIN DEL PROBLEMA

Es sabido que la sociedad evoluciona, y esto obliga tanto a las normas como a las legislaciones a cambiar constantemente en pos de regular todas aquellas conductas que admitan una responsabilidad de parte de una persona frente a otra, todos los profesionales nos vemos obligados a mejorar y actualizar las ya obsoletas tcnicas y conocimientos que adquirimos durante los aos, porque la sociedad se transforma y dicha evolucin es inevitable. En los ltimos aos, producto de dicha evolucin, los pacientes y las personas en general han dejado de ser un actor pasivo en los actos profesionales y ha aumentado el inters por el funcionamiento de los procedimientos mdicos y sus resultados, hoy en da son numerosas las publicaciones de salud y los medios de comunicacin que nos proporcionan, esta informacin, esto, en conjunto con el cambio de actitud que tienen los profesionales mdicos frente a esta realidad ha hecho que la poblacin mire la medicina no como una suerte ni como un privilegio, sino como un derecho protegido y la contemplacin del mdico como un tcnico humano y no como un mago que protege y arregla la salud, dicho cambio de paradigma ha provocado consecuencias no slo en el mundo de la Medicina, sino tambin en el Derecho. Una de las consecuencias inmediatas es el aumento en los ltimos tiempos de procesos civiles, penales y administrativos que persiguen la responsabilidad derivada al actuar del mdico1, ya sea en forma individual o colectiva, as como tambin la compleja problemtica de su entorno, derivada de nuevos conocimientos y tecnologas que inciden en el mismo, la irrupcin tarda del derecho en los actos de la medicina se evidencian el dficit
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ROMO PIZARRO, Osvaldo, Jornadas de Derecho Mdico Editorial Universidad Central de Chile, 2000, Santiago, Chile. Pg. 9

normativo y reglamentario que existe en Chile sobre el tema de la responsabilidad de los mdicos, adems en el ejercicio del acto mdico, se produce y estructura una intrincada malla de derechos y obligaciones de diversa naturaleza, tanto legal, administrativa e incluso deontolgica, que si bien estn relacionadas todas al acto mdico en s, no siempre responden a la voluntad e iniciativa exclusiva del mdico, causando confusiones legislativas y judiciales a la hora de ponderar la responsabilidad mdica, porque la legislacin chilena es incapaz de responder cabalmente el origen jurdico de la responsabilidad originada por el profesional mdico. Ante el reciente inters de la actividad mdica, es necesario dar una respuesta jurdica a esta nueva realidad social, buscando la mejor manera de equilibrar los intereses de proteccin tanto al paciente perjudicado como tambin al profesional mdico que busca desarrollar su actividad con una cuota de tranquilidad jurdica a su lado, ya que el sistema judicial chileno es indeciso a la hora de ponderar su responsabilidad en su actuar, se intentar aportar y consolidar una doctrina que funcione, ya sea la actuacin como un medio o como un resultado, que ayude a dilatar y ponderar la decisin del juez en relacin a la responsabilidad que tiene el mdico de acuerdo a su actividad y buscar la lgica detrs de ello.

FUNDAMENTOS DEL PROBLEMA

Actualmente la bsqueda de responsabilidad e indemnizacin de eventuales perjuicios que buscan los pacientes y personas en general est sobreevaluado y tergiversado por problemas ajenos a los que en realidad se merece la salud, coartando no slo la actividad del mdico e impidiendo que este realice la recuperacin de la salud, sino tambin la falta de un entendimiento a la responsabilidad de las actividades mdicas, no puede se puede negar la existencia de normas tanto legales como reglamentarias, pero estas no conforman una entidad definitiva a todas las gestiones del mdico y en general a todos los profesionales de la salud.

Dicha responsabilidad tambin es difusa, entendindose la responsabilidad como la consecuencia a la violacin de los deberes u obligaciones frente a los que estaba el profesional al que como sancin coercitiva por dicha conducta de derecho le aplicar las sanciones de las normas jurdicas, o meramente en la obligacin de indemnizar al perjudicado basndose en la estimacin econmica del perjuicio ocasionado2, ponderar dicho perjuicio es difcil, ya que la indemnizacin nace por la negligencia o la imprudencia, y no siempre recae sobre la persona del mdico, dicha responsabilidad es producto de la evolucin de la medicina ya que el ejercicio profesional deja de ser individual y comienza a darse a conocer la figura de un verdadero grupo mdico, donde son varios los profesionales que producen la actuacin mdica, de tal forma que en su conjunto dirigen la accin teraputica en un proceso de actividad interdependiente, poniendo no slo al mdico en la difcil situacin de valorar por l solo las decisiones del grupo mdico, sino tambin para el juez en valorar la real responsabilidad del mdico y sus influencias para tomar dichas decisiones, esto produce no slo problemas legales a nivel de responsabilidad por derecho de daos, sino tambin a nivel constitucional, por el derecho a la salud y el efectivo acceso a este.3 Esto provoca que el derecho an no genera una opinin definitiva sobre la

responsabilidad y slo es reconocido en la doctrina. Para la doctrina argentina, por ejemplo, se da la existencia de un deber de vigilancia entre los miembros del equipo y los profesionales de la salud en general, usando como fundamento el derecho de la salud que establece en la constitucin, tambin se genera la aplicacin de los actos mdicos en los centros que influyen en la realizacin de actos negligentes o daosos, siendo estas actuaciones totalmente independientes del actuar mdico, esto genera acadmicamente un verdadero nacimiento del Derecho Mdico, totalmente desconocido en nuestro pas. Tras la poca doctrina existente en Chile sobre el tema, esta se limita a tratarse a nivel tico y su responsabilidad dentro de ciertos establecimientos sanitarios, existiendo no slo obligaciones jurdicas dentro del mundo mdico, sino tambin instituciones propias del derecho dentro del mundo de la medicina, como el contrato de asistencia mdica, la
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MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara Responsabilidad Mdica, Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia Editorial La Ley, 2004, Santiago, Chile, Pg. 15. 3 GARRIDO MONTT, Mario. Responsabilidad Mdica en Revista Chilena de Derecho, Volumen I, 1986, Santiago, Chile, Pg., 282.

generacin de deberes y obligaciones reciprocas entre mdico-paciente y a veces la intervencin de terceros que efectan la labor de la salud e incluso el derecho y obligacin del consentimiento de todas las actividades mdicas sobre el paciente, cuyas consecuencias tienen responsabilidad ya sea civil o penal de acuerdo a las circunstancias que este ha tenido. Dicha responsabilidad, aceptada por los cambios de las tcnicas y costumbres profesionales de la salud, no busca perjudicar la ciencia mdica, sino que busca darle mayor solvencia frente a la comunidad, aun cuando se prefiera el nombramiento de los tribunales, grupos o consejos tcnicos que se encarguen de resolver con conocimiento de causa, el caso de especialidad sometido a discusin. Tal necesidad hoy en da se observa con mayor claridad en la legislacin comparada, no as en Chile, que an no hay claridad para admitir la responsabilidad y esta se ha vuelto dependiente de resoluciones administrativas y sanciones civiles ajenas a la verdadera responsabilidad para solucionar eventuales conflictos o siquiera para dar un alcance a la responsabilidad que tienen los profesionales de la medicina, evidenciando la falta de una respuesta adecuada frente al tema. Existen sobradas razones a nivel doctrinario que buscan la responsabilidad de la gestin del profesional de la salud teniendo como base las normas que delinean, limitan y determinan el acto mdico en s y su relacin con el grupo social y ponderarla adecuadamente a la realidad social y a su deber como mdico y sobre todo, como profesional de la salud.

HIPTESIS

La legislacin Chilena en materia de responsabilidad mdica no es capaz de establecer si las obligaciones de los profesionales de la salud es de medio o de resultado. Las obligaciones de los profesionales de la salud en el acto mdico son de medio (o bien de resultado).

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OBJETIVOS GENERALES

Analizar la legislacin chilena vigente sobre la responsabilidad profesional de los mdicos, con el fin de determinar que las obligaciones que emanan de su labor son de medio (o de resultado).

OBJETIVOS ESPECFICOS Analizar el concepto de responsabilidad mdica Analizar la responsabilidad como principio normativo. Analizar el alcance de la responsabilidad mdica en los actos mdicos. Definir el concepto de Acto Mdico. Clasificar la responsabilidad mdica Determinar la existencia de negligencia en los actos mdicos Determinar el inters de la responsabilidad Analizar el valor de la responsabilidad mdica. Revisar las normas vigentes que regulan la actividad mdica. Comprender s la responsabilidad es de un medio o por resultados. Identificar los actos mdicos Identificar los actos mdicos que sean objeto de regulacin jurdica. Determinar la naturaleza jurdica del Equipo Mdico Evaluar el concepto de culpa y dolo en los actos mdicos. Establecer la naturaleza de los establecimientos mdicos Analizar la responsabilidad de los establecimientos mdicos. Establecer los alcances legales de la responsabilidad en los actos mdicos

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PREGUNTAS DE INVESTIGACIN

1. Qu se entiende por responsabilidad? 2. Qu se entiende por responsabilidad profesional? 3. Qu diferencia sustancial existe entre Responsabilidad propiamente tal y responsabilidad profesional? 4. Qu se entiende por responsabilidad mdica? 5. En qu momento se identifica la actividad profesional como acto mdico? 6. Qu se entiende por Medicina? 7. Se puede analizar el concepto de responsabilidad mdica? 8. Cul es el alcance de la responsabilidad mdica en la ley Chilena? 9. Qu actividades son objeto de responsabilidad en los actos mdicos? 10. Se puede clasificar la responsabilidad de los actos mdicos? 11. Qu teoras existen sobre la responsabilidad profesional en Chile? 12. Cules son aplicables en la prctica hacia los actos mdicos? 13. Qu interpretacin usa los tribunales para ponderar la responsabilidad profesional? 14. Existen otras responsabilidades en la legislacin comparada? 15. Qu opina la doctrina comparada sobre la responsabilidad mdica? 16. Es aplicable dicha doctrina en Chile? 17. Cmo se evala el inters de la responsabilidad en los actos mdicos? 18. Cmo determino la negligencia de los actos mdicos? 19. En qu momento la responsabilidad comienza a ser negligencia? 20. Cul es el valor jurdico de la responsabilidad mdica? 21. Cul es el valor tico de la responsabilidad mdica? 22. Qu herramientas tiene el legislador para combatir la negligencia mdica? 23. Existen normas procedimentales para exigir la responsabilidad mdica? 24. Cul es la naturaleza jurdica de los actos mdicos? 25. Es punible la actividad mdica? 26. Qu normas tanto legales como deontolgicas estaran en conflicto en bsqueda de la responsabilidad mdica?
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27. Existe una regulacin de los actos mdicos? 28. Existe carcter vinculante de dicha regulacin? 29. Cul es la relacin y la eventual responsabilidad entre el profesional mdico y el establecimiento mdico en donde ejerce? 30. Cul es la responsabilidad civil de la actividad negligente de los mdicos?

PERSPECTIVA METODOLGICA

La metodologa que utilizaremos en este trabajo, no ser otra que la propia de la investigacin jurdica4, toda vez que se tratar sobre una indagacin de carcter tericodogmtica, en circunstancias que el inters principal que desplegaremos en esta presentacin se encuentra radicado en el estudio de determinadas normas jurdicas.5 Asimismo, el mtodo de investigacin del cual nos serviremos en el desarrollo de ste trabajo consistir en el anlisis bibliogrfico de distintos textos, ya sean normativos o doctrinarios, fuentes directas o indirectas6. A su vez, debemos mencionar que la investigacin jurdica al ser de carcter dogmtica, viene a tomar en consideracin los conflictos jurdicos desde un punto de vista excluyente, nutrindose nicamente de la formalidad, es decir, sin tomar en consideracin las circunstancias no jurdicas. Por lo tanto, slo le da relevancia a determinadas fuentes, tales como la Constitucin Poltica del Estado, la ley, los decretos, los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, las resoluciones judiciales, la jurisprudencia, la costumbre, los actos jurdicos, los actos corporativos y los principios generales del derecho, toda vez que su objeto de estudio se viene a constituirse slo de fuentes formales, aunque tambin de realidades sociales que definen la eficacia de la norma jurdica7

ALVAREZ UNDURRAGA, Gabriel, Manual de Tcnicas de Estudio e Investigacin Jurdica, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2007, Santiago, Chile, Pg. 205. 5 ALVAREZ UNDURRAGA, Gabriel, Op. Cit, Pg. 206. 6 ELGUETA Maria Francisca y PALMA Eric Eduardo La Investigacin en las Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Orin, Segunda Edicin, 2010, Santiago, Chile, Pg. 263. 7 BASCUN VALDES, Anbal, Manual de las Tcnicas de la Investigacin Jurdica Editorial Jurdica, 1991, Santiago, Chile, Pg. 172.

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El objeto de conocimiento en las ciencias jurdicas son los hechos, las normas y los valores, en este caso se debe estudiar el mundo objetivo y real donde operan las normas jurdicas propiamente tales, que permitirn generar un nuevo enfoque y producir un conocimiento que ayude a resolver ciertos problemas que se dan en la sociedad actual Por ltimo, el concepto de dogmtica jurdica se encuentra constituido a partir del derecho positivo8. Al mismo tiempo que la dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en un determinado espacio, tiempo y contexto histrico en que comienzan a regir en el ordenamiento jurdico de una determinada comunidad organizada a travs de normas que establecen con antelacin cules sern los derecho y obligaciones de los individuos9, ya sea entre ellos individualmente considerados, entre ellos organizados como grupos intermedios, o bien para con el ente superior como el Estado mismo10. Por considerar la investigacin y el proceso de estudio del derecho un proceso eminentemente normativo11, porque su conclusin es una manifestacin de la voluntad humana y estas estn sujetas a un proceso de cambios donde debe conocerse a un conflicto con la realidad, enfocndonos en el deber ser, es decir, en la norma jurdica escrita para poder basar nuestra investigacin, adems de la interpretacin de otras legislaciones para llegar a una conclusin concreta. Adems hemos decidido recurrir a la interpretacin jurdica que hay dentro de un mtodo sistemtico, para lograr interpretar e investigar el derecho a la tipificacin de la institucin jurdica y para determinar el alcance de la norma, considerando la institucin a la cual pertenece cada institucin mencionada en esta investigacin12.

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DUVERGER, Maurice, Mtodos en las Ciencias Sociales, Editorial Ariel, 1995, Barcelona, Espaa, Pg. 72. RAMIREZ, Tulio, Cmo hacer un proyecto de investigacin Editorial Carhel, 1993, Caracas, Venezuela, Pg. 28. 10 MILLAS, Jorge, Filosofa del Derecho, Editorial UDP, 2012, Santiago, Chile, Pg. 302. 11 WITKER, Jorge, La investigacin Jurdica, Editorial McGraw Hill, Ciudad de Mxico, Mxico, Pg. 140. 12 BRIONES, Guillermo, Mtodos y Tcnicas de Investigacin para las Ciencias Sociales, Editorial Trillas, II Edicin, 1990, Ciudad de Mxico, Mxico, Pg. 129.

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CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURIDCO CHILENO

1 - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIO JURDICO

La responsabilidad es considerada uno de los pilares del ordenamiento jurdico chileno y un principio general del ordenamiento jurdico en lo que respecta a nuestro derecho privado.13 Esto vulgarmente responde a un derecho de deber y obligacin a determinados actos los cuales nos comprometemos, se entiende tambin como una consecuencia ocurrida por un dao producido o por el hecho de haber producido un dao que se traduce en el mbito del derecho a indemnizar al perjudicado de aquella responsabilidad, basndose bsicamente en la estimacin econmica del dao causado. La responsabilidad es considerada un principio fundamental y se halla en diversas formas principalmente porque puede originarse de diversas maneras y de diversos sujetos, el ordenamiento separa la responsabilidad en dos grandes clasificaciones, responsabilidad pblica o responsabilidad del estado, en aquella abarca la responsabilidad de los funcionarios pblicos, la responsabilidad poltica en sus acciones, la responsabilidad administrativa y responsabilidad ministerial de los jueces, y la responsabilidad particular, que se refiere principalmente a la responsabilidad civil y penal de los actos jurdicos14. Se ha enseado casi de manera majadera que la ley es un precepto emanado del estado y que lleva aparejada una sancin, la ms general de estas sanciones, ya sea porque infringe alguna norma o porque ha omitido ciertas obligaciones o porque desarrolla una conducta denominada antijurdica, es lo que se entiende por responsabilidad.
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DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General Cuarta Edicin, Editorial Jurdica, 2006, Santiago, Chile, Pg. 33. 14 RODRIGUEZ CALERO, Juan Manuel Principios del Derecho y Razonamiento Jurdico Editorial Dykinson, 2004, Madrid, Espaa, Pg. 111.

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Se logra diferenciar dicha responsabilidad a nivel de Derecho Privado en qu tipo de comisin de acto llev al sujeto a la responsabilidad, as por ejemplo, se entender que cometi una responsabilidad penal cuando ha cometido un delito, y la responsabilidad civil es la reparacin de un perjuicio o de un dao causado de manera licita. Enfocando la responsabilidad desde un punto de vista civil, una corresponde a aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato, la doctrina denomina dicha responsabilidad como responsabilidad contractual, mientras que otra incumbe aquellas personas que dolosa o culpablemente han cometido un hecho ilcito que causa daos a un tercero, la doctrina la denomina responsabilidad extracontractual.15, la responsabilidad civil extracontractual se configura en la comisin de un delito o cuasidelito civil, donde el cdigo civil chileno los considera fuentes de obligaciones, la obligacin que nace es, precisamente, la de indemnizacin de perjuicios16 Entendiendo el concepto de responsabilidad, se entiende que el mbito de aplicacin de este es inmenso, ya que abarca todos los actos de una persona ya sea a nivel pblico o privado, tanto a personas naturales como personas jurdicas y sus alcances se van determinando por una jurisprudencia que debe adecuar las normas tanto del cdigo civil como leyes complementarias y sin comentar las variaciones y complejidades que ocurren en toda relacin jurdica y los eventuales conflictos personales del mundo actual. La responsabilidad civil es una institucin general del Derecho, en materia civil, toda persona es responsable de sus obligaciones que contraiga, cualquiera que sea su origen, incluso aquellas que nacen al causar culpablemente un dao, pero este principio carecera de alcance prctico si no existieran medios para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones, s el deudor no quisiera o no se mostrara renuente a cumplirlas de manera voluntaria, debe establecerse en qu forma y sobre que bienes puede ejercerse dicha accin que se ve obligado a cumplir, es por ello, que el Cdigo Civil tiene da mecanismos de resolucin, como la prenda general de los acreedores, donde descansa la responsabilidad en materia de obligaciones.17 Se entiende por lo mismo que la
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NAVARRO ALBIA, Ren, Contratos y Responsabilidad Extracontractual Editorial La Ley, 2007, Santiago, Chile. Pg. 75. 16 Art. 1437 y 2284 del Cdigo Civil de 21 de Enero del 2010. 17 Art. 2465 del Cdigo Civil, del 21 de Enero del 2010.

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responsabilidad recae sobre los bienes del responsable o sobre su patrimonio en general, no slo sobre bienes que tiene en el momento de contraer la obligacin, sino tambin sobre aquellos bienes que adquirir posteriormente y que existan en su patrimonio al momento de hacer efectiva la obligacin.

1.2 LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

La responsabilidad profesional se entiende como un producto inevitable del progreso de las profesiones y de su obligacin de responder a las necesidades de las personas, a medida que ha progresado el mundo sin control ni obstculos, el trato dado a los profesionales y sus exigencias han sido ms rgidas e intolerables, donde responden no slo por sus obligaciones, sino tambin por la actividad que ejercen da a da. La responsabilidad profesional nace como un sentimiento personal que compromete a cada persona y la hace comprender que no puede simplemente abandonarse a sus conveniencias individuales.18, dicha responsabilidad tambin est sometido a controles sociales estrictos que le permiten al profesional responsabilidades de acuerdo a sus actos, de ah la necesidad de establecer principios ticos y posteriormente, jurdicos a su actividad, independiente de lo que dicte su propia conciencia, dicha responsabilidad moral est ntimamente ligada al mbito tico de cada profesional, entendindose que la responsabilidad interna de cada profesional tiene orgenes morales y seguido por el fenmeno de la profesionalizacin de todas las actividades humanas19, proviniendo de conocimientos especiales que cada uno posee ya sea especializndose o producto de estudios e investigaciones personales. Con esto, se da a entender la existencia no slo de una tica y por ende, de una verdadera deontologa a nivel profesional, entendindose la deontologa profesional como

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Responsabilidad del Profesional, en Monografias.com http://www.monografias.com/trabajos14/respprof/respprof.shtml, Consulta de 28 de Mayo del 2013. 19 VERA, Jos Miguel, tica, Derecho y Sociedad, Edicin Universidad Central, Santiago, Chile, Pg. 53.

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el conjunto de principios y reglas ticas que regulan y guan la actividad profesional20, donde la tica se encarga de definir el perfil de la profesin determinada, tanto a nivel personal como a nivel social, mientras que la segunda, se encargara de las obligaciones que tiene este profesional en su actividad y como responde frente a terceros y a la sociedad que le rodea, dicho de manera simple, la tica profesional y la deontologa estn unidas por la expresin de las diversas y plurales ticas de mximos existentes en todos y cada uno de los profesionales de una determinada especialidad. Entender la deontologa es de suma importancia para establecer la responsabilidad profesional, ya que fija un verdadero marco moral a las actuaciones de aquellas profesiones que tienen una elevada responsabilidad social, como los mdicos y los abogados, la deontologa busca un equilibrio entre un determinado estilo de vida moral y el nivel de profesionalidad tico-cientfica, dicha dimensin debe buscarse una armona para una mayor dignificacin de cualquier actividad laboral. El comportamiento tico-deontolgico de cada profesin est regulado a verdaderos colegios profesionales, que regulan los comportamientos ticos de los profesionales afiliados a estas instituciones y sus normas no son vinculantes a todos los profesionales, pero si se toman como un verdadero marco de comportamiento a nivel nacional, sus facultades forman verdaderos marcos ticos y creando verdaderos cdigos deontolgicos, donde regulan los derechos, obligaciones y facultades de cada profesional, en Chile est regulado por el DL 3.621 del 3 de Febrero de 1981, donde, entre otras cosas, se le considera una agrupacin gremial y su afiliacin no es obligatoria para el ejercicio de la profesin.21 Es por ello, que se hace de suma importancia trasladar la responsabilidad profesional y homologarla de acuerdo a lo que dicte las normas jurdicas, ponderando ticamente la responsabilidad, enfocndolo a lo que entiende el derecho de la responsabilidad profesional.

20

Deontologa en Definicin.de http://definicion.de/deontologia/, Consulta de 28 de Mayo del 2013.

21

Art. 2 del DL. 3621 de Colegios Profesionales, del 3 de Febrero de 2001 .

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1.3 DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL AMBITO JURIDICO

La responsabilidad profesional abarcada desde el punto de vista jurdico se entiende como la responsabilidad que tiene en su actuar el profesional durante el ejercicio de su actividad. Todo tcnico en alguna ciencia o arte que en el mbito especifico de su actividad, acta con dolo o culpa, sea por negligencia o imprudencia, no obrando en consecuencia como hubiese debido hacerlo y provocndose de esta forma un perjuicio, debiendo responder por l.22, esto da a entender que el concepto de responsabilidad es ms profundo que el el del deber y la de obligacin, ya que debe actuar no slo por lo que diga su tica y deontologa profesional, sino tambin por los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico, en la doctrina se entiende que no contraer responsabilidad alguna, si justamente por haber cumplido con los preceptos jurdicos y ticos existentes, ya sea respetndolos y aceptndolos, no contrae ninguna obligacin bajo ninguna circunstancia. De esta manera, la culpa puede presentarse como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habra evitado el resultado daoso, es decir, que hace menos de lo que debe, o como imprudencia, caso ste en que el sujeto acta precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que podra desembocar su proceder irreflexivo, sea, que hace ms de lo que le corresponde, la doctrina agrega la culpabilidad, en el sentido que para que el sujeto sea pasible del verdadero juicio de reproche que la responsabilidad conlleva, es necesario que l haya actuado con cierto grado de conciencia de la conducta antijurdica que contiene, concretamente con dolo o culpa. Es decir, con un propsito deliberado o sin la debida diligencia o cuidado.23

22 23

MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 27. TOMASELLO HART, Leslie, Responsabilidad Civil Mdica en Estudios de Derecho Privado, Editorial Edeval, Valparaso, Chile, Pg. 38.

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CAPITULO III

LA MEDICINA Y DEL ACTO MDICO

2 - CONCEPTO DE MEDICINA

La medicina se entiende como la ciencia dedicada al estudio de la vida, la salud, las enfermedades y la muerte del ser humano, e implica el arte de ejercer tal conocimiento tcnico para el mantenimiento y la recuperacin de la salud, aplicndolo al diagnstico, tratamiento y prevencin de enfermedades, es considerada quizs, la ciencia ms importante dentro de las ciencias de la salud. 24 El nacimiento de lo que conocemos actualmente como medicina naci en la antigua Grecia, donde un mdico llamado Hipcrates separ la medicina de otras ciencias y artes, como la religin y filosofa, volvindola una ciencia independiente y fundando la escuela hipocrtica, su obra conocida como Corpus Hipocraticum es una de las contribuciones cientficas ms importantes de su poca, revolucionando la medicina primitiva, basada en costumbres y enfermedades supersticiosas, con su trabajo es reconocido como el verdadero padre de la medicina, con el trabajo de Hipcrates denomin los primeros pasos de la medicina y tambin cre el primer marco de conductas de los futuros mdicos, que es conocido actualmente como Juramento Hipocrtico25, tema del cual nos referiremos ms tarde. La influencia de la filosofa Aristotlica, seguidora de la obra de Hipcrates y los trabajos de Galeno, uno de los mdicos ms importantes de la antigedad, con la cada del imperio romano de occidente la medicina se estanc en Europa, sus obras fueron rescatadas por mdicos y filsofos griegos en Constantinopla y sus obras pronto fueron traducidas al rabe, donde se produjeron grandes avances en la investigacin mdica, en donde la figura
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Medicine, en Online Etymology Dictionary http://www.etymonline.com/index.php?term=medicine, Consulta de 29 de Mayo de 2013. 25 Juramento Hipocrtico en Gastromed http://www.gastroenterologia.cl/blog/articulos-medicos/53-el-juramentohipocratico.html, Consulta de 29 de Mayo de 2013.

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que ms resalta es la de Avicena, mdico y filsofo persa que escribi cerca de cuatrocientos cincuenta libros sobre diversos temas y fue uno de los mdicos ms influyentes de su tiempo26. Durante la Edad Media y el Renacimiento nacieron especialidades gracias a las obras antiguas, como la ciruga, la fisiologa circulatoria, la pediatra y especialmente la anatoma, en parte gracias a la obra de Leonardo Da Vinci y Marcantonio Della Torre, mdico anatomista Italiano y seguidor de Da Vinci que trabaj en tratados sobre Anatoma y pintura.27 Mientras la medicina y la tecnologa avanzaban, sta se volva ms confiable, con el surgimiento de la farmacologa como evolucin de la antigua herbolaria y la existencia de las vacunas, nombre que le dio Louis Pasteur en honor al trabajo de Edward Jenner, en las enfermedades de las vacas.28 Actualmente el conocimiento del genoma humano ha empezado a tener una gran influencia sobre ella, la razn por la que se han identificado varios procedimientos ligados a biologa celular, dando nacimiento al estudio de la gentica, causando una revolucin en la administracin de la prctica mdica que perdura hasta hoy en da. En palabras de Osvaldo Romo Pizarro Los mtodos mdicos sobre la gentica ha abierto puertas nuevas que han hecho que la medicina se encuentre en un verdadero estado de infancia.29

2.1 - JURAMENTO HIPOCRTICO: SU INFLUENCIA EN EL ACTO MDICO.

El juramento hipocrtico es considerado un documento fundamental para la tica y la deontologa de la prctica mdica, atribuido a Hipcrates para dar un verdadero marco terico a los comportamientos que deben tener todos los mdicos en el ejercicio de su arte,
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Avicena en Enciclopedia.us http://enciclopedia.us.es/index.php/Avicena, Consulta de 29 de Mayo de 2013. MUNTZ, Eugenio Leonardo Da Vinci: el sabio, el artista, el pensador Editorial S.L., 2006, Barcelona, Espaa, Pg. 224. 28 RIEDEL, Stefan, Edward Jenner and the history of smallpox and vaccination, en Revista Baylor University Medical Center Procedings, Editorial PMC, Maryland, 2005, Pgs, 21 25. 29 ROMO PIZARRO, Osvaldo Medicina Legal, Editorial Jurdica, Ao 2006, Tomo I, Santiago, Chile, Pg. 686.

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dicho juramento sirve de base para otros juramentos y leyes de carcter deontolgico similares que definen a grandes rasgos las buenas prcticas y morales mdicas.30 Desde el renacimiento el juramento hipocrtico fue utilizado en gremios y escuelas de medicina, donde poco a poco se estableci como una costumbre no el respeto a sus disposiciones y funcion hasta el siglo XIX como un verdadero marco legal para el comportamiento mdico a nivel mundial, hoy en da se utiliza como una solemnidad de todo egresado de la carrera de Medicina, durante el rito de egreso de dicha carrera universitaria. La importancia del juramento es que su base ha perdurado hasta estos das, adaptndose a las circunstancias y conceptos ticos dominantes de cada sociedad, tanto en la sociedad occidental como en la oriental, donde la cultura musulmn, a pesar de las diferencias culturales y religiosas, respeta de manera profunda la escuela tica hipocrtica como los principios morales ms altos que pueden tener un profesional de la medicina31 En 1945 se escribi una versin moderna del juramento, escrito por una comisin especial en la Comisin de Ginebra y en 1964 el doctor Louis Lasagna, decano de la facultad de Tufts, desarroll otro juramento semejante que se usa con mucha regularidad y tiene vigencia en las facultades de los pases anglosajones.32 La importancia tica del juramento es indudable, a pesar que en diversas versiones difieren algunos aspectos de la prctica de la medicina, como el secreto profesional, existen algunas contradicciones de la obra del filsofo griego al juramento, como el hecho de no cortar personas y el intento de excluir la ciruga del campo de la medicina. Donde si no hay contraposicin es en las enseanzas de moralidad y conducta del mdico que l segua y lo dice en el juramento. La verdad es que posiblemente es fruto de la filosofa mdica nacida de las escuelas griegas. Es importante tambin destacar que el suicidio o la asistencia para el suicidio o el aborto no eran delitos en la antigua Grecia, de hecho, hay referencias que se practicaba el
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The Hippocratic Oath Today, en pbs.org http://www.pbs.org/wgbh/nova/body/hippocratic-oath-today.html, Consulta el 29 de Mayo de 2013. 31 ANTILLN JARAMILLO, Juan Historia y Filosofa de la Medicina Editorial Universidad de Costa Rica, 2005, San Jos, Costa Rica, Pg. 33. 32 The Hippocratic Oath Today, Op. Cit.

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infanticidio cuando el recin nacido era anormal. Con Hipcrates comenz a hablarse de la medicina como el arte de sanar y de preservar la vida, entonces, para un mdico sera difcil asistir a un paciente para que este se suicide o que le proporcione remedios abortivos para lograr el aborto. Las bases del juramento hipocrtico se encuentran como fines de todo mdico, se entienden bajo estos principios netamente ticos los fines de la medicina y de la profesin del mdico, a saber: i. La salvacin del hombre, o evitar que este muera.

ii.

Proporcionar salud, si es posible completa.

iii.

El alivio de la enfermedad y los males.

iv.

El decoro posible del enfermo o buena compostura de su aspecto. Y los principios del tratamiento segn Hipcrates eran:

I.

Favorecer o mejorar la salud del paciente, o al menos no perjudicarlo, este principio lo desarrollo Galeno en el siglo II y lo llam Primum non nocere33

II.

Abstenerse de lo imposible, por ello, no se debe actuar cuando la enfermedad parece ser mortal por necesidad o decreto divino.

III.

Atacar la causa de la enfermedad o de las molestias.

Para lograrlo, se recomendaba, entre otras cosas, el tratamiento de los contrarios, hacer lo debido en la forma adecuada, educar al enfermo para que colabore en su tratamiento, individualizar el tratamiento no slo por el tipo de enfermedad que tiene la
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ANTILLN JARAMILLO, Juan, Op. Cit, Pg. 36.

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persona, sino tambin tomando otros factores como el sexo, la edad, el estado de la patologa y finalmente tratar a la persona como un todo, sin separar a la persona de la enfermedad, todo esto se condiciona de acuerdo al tratamiento recibido y a los resultados logrados, basndose en la triada paciente-mdico-enfermedad.34 Con ello nace el concepto de relacin mdico paciente en todos los actos mdicos. Adems de lo exhibido, rigi normas de cooperacin con el paciente y la obligacin del mdico en el arte de curar, evitando conflictos de inters entre el cobro y sanar el paciente, teniendo derechos de carcter consuetudinario para solicitar remuneracin y compensacin econmica como cualquier profesional pero siempre como prioridad y como medio de cobranza era la salud del enfermo, por eso, el arte de la medicina se diferencia de otras artes donde los profesionales tenan como meta hacer dinero con su trabajo, mientras que el mdico, su meta es la salud de las personas, ya que el ideal de Hipcrates insista en que la medicina haba sido creada con el propsito de dar un servicio, aunque comprenda que aparejado a dicho servicio hubiera un pago acorde a la situacin econmica del enfermo.35

2.2 - EL ACTO MDICO

El acto mdico, se puede definir como el conjunto de etapas sucesivas destinadas a mantener o restablecer la salud de una persona.
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, vindose en parte regulada toda la

actividad mdica desde la entrega de los exmenes hasta el fin del tratamiento mdico, ocupndose de todos aquellos derechos y obligaciones de los que ejercen alguna de las formas del arte de curar, tambin la doctrina espaola reciente la define como aquellos actos ejecutados por el mdico, que tiende directa o indirectamente a la promocin de las condiciones de la salud humana y que normalmente recae sobre el cuerpo humano.37

34

RODRIGUEZ ARCE, Maria Antonieta, Relacin Mdico-Paciente Editorial Ciencias Mdicas, 2008, La Habana, Cuba, Pg. 21. 35 ANTILLN JARAMILLO, Juan, Op. Cit., Pg. 39. 36 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 20. 37 ROMO PIZARRO, Osvaldo Medicina Legal, Editorial Jurdica, Ao 2006, Tomo I, Santiago, Chile, Pg. 682.

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El acto mdico es parte de las actuaciones de la responsabilidad mdica y es el verdadero motor del actuar de los profesionales de la medicina, la doctrina separa el acto mdico en distintas fases, a saber: a) La anamnesis, que representa un anlisis externo del enfermo, es decir, una serie de preguntas y observaciones que la ciencia mdica aconseja considerar al ver un enfermo, as por ejemplo, preguntas sobre los sntomas, tiempo de duracin de stos, enfermedades preexistentes, etc.

b) Los exmenes, estos son una serie de pruebas que pueden arrojar elementos caractersticos de una determinada enfermedad y de esta forma saber qu es lo que le afecta al enfermo, los exmenes comienzan con los que el propio mdico realiza y si sugiere necesario continan con los que se debe encargar a un laboratorio especializado.

c) El diagnostico, es decir, la determinacin de la enfermedad que el paciente padece, y que se le realiza sobre la base de tanto los exmenes como la anamnesis realizados.

d) El pronstico, esto es, la proyeccin que realiza el facultativo de la salud acerca del curso que seguir la enfermedad y su impacto en la salud del paciente, tomando en consideracin aspectos como las caractersticas del mal que padece, la condicin preexistente del paciente, factores ambientales, entre otros, es considerado un verdadero juicio clnico.38

e) El tratamiento, que representa la etapa final y que est constituido por todos aquellos actos directamente dirigidos a atacar la causa del mal que padece el paciente, como la administracin de medicamentos, o intervenciones quirrgicas, en este ltimo caso, el mdico se ve obligado no slo en atenderlo con la operacin

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MARTINEZ LOPEZ DE LETONA, Juan, Historia Natural de la enfermedad como fuente esencial para la formulacin del pronostico Editorial H&M, 2007, Madrid, Espaa, Pg. 25.

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quirrgica propiamente tal, sino que se ve obligado a atenderlo en fases postoperatorios, o tambin denominado fase de rehabilitacin39 De ah podamos concluir, que la actividad mdica persigue su afn como especial actividad profesional ejecutada por un individuo, con un ttulo otorgado por la autoridad universitaria que lo habilita legalmente para el ejercicio de la medicina, y que tiene por objeto normalmente el cuerpo humano, la promocin de la salud en todas sus fases y modalidades en forma directa sobre el ser humano, o indirecta, mediante el anlisis e investigacin que se realiza durante algunas de las fases del acto mdico mencionadas. Se agrega que todos los actos mdicos son en beneficio de la comunidad en general, en virtud del inters social que este tiene y su importancia para mejorar las condiciones de salud existentes. De acuerdo a la distincin del acto mdico se distinguen los actos mdicos sobre el cuerpo humano directos o indirectos, ya sea enfocado a una persona o a la comunidad en general, tambin los actos mdicos tendrn por objeto la investigacin o experimentacin cientfico mdica de tal forma de ampliar o experimentar con intervenciones ya sea preexistentes o sobrevivientes, esto es porque la medicina no slo persigue la curacin del mal o de la enfermedad, que afecta a una persona, sino tambin propende la prevencin de las enfermedades, es decir, la adopcin de todas las medidas necesarias y procedentes para evitar la aparicin de nuevas enfermedades y procesos patolgicos, tarea general de todos los Cdigos Sanitarios del mundo.40 Los actos mdicos tienen bastantes clasificaciones, las cuales no entran en nuestro campo de investigacin, donde podemos slo mencionar por su naturaleza jurdica es los actos mdicos consensuales y no consensuales41, donde se fundamenta en la presencia del consentimiento del paciente en su vinculacin con el mdico y su posible ausencia dependiendo de casos determinados, esto no es otra cosa que el resultado del derecho de una persona sobre su cuerpo, lo cual tampoco significa que no puedan existir actos mdicos lcitos sin el consentimiento del sujeto materia del acto.
39 40

TOMASELLO HART, Leslie, Estudios de Derecho Privado, Editorial Edeval, 1994, Valparaiso, Chile, Pg. 39 Art. 1 de Cdigo Sanitario de 13 de Septiembre de 2011. 41 ROMO PIZARRO, Osvaldo, p. Cit. Pg. 686.

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2.3 NATURALEZA JURDICA DEL ACTO MDICO

Podemos decir que la relacin profesional entre el mdico y el paciente establece entre ellos un vnculo de naturaleza tanto cientfica como una relacin patrimonial.42, el primero destinado a resguardar, sanar o disminuir enfermedades o ciertos trastornos de salud psquica o fsica del paciente, la segunda es el costo o retribucin de dicho empeo profesional. Es importante sealar que la relacin directa o bilateral entre mdico y paciente est siendo reemplazada por formas colectivas o denominadas el fenmeno del grupo mdico donde la relacin mdico-paciente va mutando de acuerdo a las necesidades del paciente y la complejidad de la enfermedad.43, esto en parte, est impuesto por las nuevas tecnologas, la utilizacin de cada vez ms complejos instrumentos y necesidad de costosas instalaciones para la ejecucin de tratamientos mdicos adecuados. Para la doctrina espaola, la naturaleza del acto mdico es un arrendamiento de servicios44que con caracteres propios connota ciertas caractersticas cuales son, que son eminentemente personal, es un contrato continuado, ya que no se agota en un solo acto y genera solamente obligaciones con el paciente. Otra teora dice que el contrato mdico es un mandato, que abarca no slo el contrato mdico sino tambin de otras profesiones liberales45 donde se discute si la circunstancia necesaria, la remuneracin del mdico, era una convencin adecuada o meramente una comisin civil sin representacin. Por otro lado, se le considera como un contrato especial de trabajo, que contempla la obligacin de prestar servicio a cambio de una remuneracin o salario. Bastar en ese caso consignar los requisitos de todo contrato de trabajo, derechos y obligaciones del trabajador, para rechazar dicha teora.46

42 43

TOMASELLO HART, Leslie, Op. Cit., Pg. 31. ROMO PIZARRO, Osvaldo, Jornadas de Derecho Mdico Editorial Universidad Central de Chile, 2000, Santiago, Chile. Pg. 38. 44 GISBERT, Juan Antonio, Medicina Legal y Toxicologa, Editorial Garca Muoz, 1975, Valencia, Espaa, Pg. 15. 45 GISBERT, Juan Antonio, p. Cit. Pg. 21. 46 ROMO PIZARRO, Osvaldo p. Cit. Pg. 692.

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La doctrina tanto espaola como Chilena est de acuerdo en decir que la naturaleza jurdica del acto mdico es un verdadero arriendo de servicios, Se estima en este caso que ante la imposibilidad de someter este contrato a las normas laborales, debe ser encuadrado dentro del concepto de arrendamiento, sealando a su respecto que no puede ser otro que el de servicios, ya que el arrendamiento de obra implica otras caractersticas diversas que suponen obligaciones de distinto resultado.47 La principal objecin a esta teora es referente a la remuneracin o precio por la gestin que hace el mdico, que desnaturalizara en esta forma su ndole asistencial, dicho de otra manera, es un contrato que adopta diferentes formas, donde incluso podra darse de arrendamiento de obra, como cuando se trata de colocacin de prtesis o aparatos determinados en el sujeto; as, en el caso del dentista, donde efectivamente en algunas oportunidades existe una realizacin de obra, debe estarse al resultado para establecer su forma en definitiva.48 Finalmente hay quienes lo consideran un contrato innominado49, sin tipicidad que lo configure dentro de las normas legales sealadas, se basan en la falta de elementos para encuadrarlo plenamente dentro de las normas que tipifican otras figuras legales, lo que indicara la necesidad de concebirlo como un contrato diferente de desarrollo puramente consensual. Resumiendo las caractersticas del contrato mdico, de acuerdo a lo que se entiende en la doctrina chilena y gracias al trabajo del profesor Jorge Lpez Santa Mara, son las siguientes: a) Es un contrato personalsimo, sea, intuito personae, cuya base es la confianza del paciente en el mdico tratante.

47 48

SANTA MARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial Jurdica, Tomo II, 2005, Santiago, Chile, Pg. 207. GISBERT, Juan Antonio, p. Cit. Pg. 42. 49 SANTA MARIA, Jorge, p. Cit. Pg. 219.

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b) Es un contrato oneroso y conmutativo, ya que cada una de las partes se obliga a dar o hacer a su vez, generndose en consecuencia obligaciones para ambas partes. c) Consensual, toda vez que se genera en la convencin de las partes mdico y paciente, sin formalidades que deban complementar el consentimiento mutuo. d) Continuo, ya que no es de ejecucin en tiempo determinado, por lo que otros indican su naturaleza de tracto sucesivo, por cuanto las obligaciones generadas por l van siendo cumplidas de acuerdo a la necesidad impuesta por el diagnstico y el tratamiento mdico, no siendo a veces todas susceptibles de cumplimiento instantneo.

CAPITULO III

LA RESPONSABILIDAD MDICA

3 - LA RESPONSABILIDAD MDICA EN GENERAL

En el derecho, la responsabilidad se configura por las consecuencias jurdicas que una determinada conducta acarrea para su autor, de esta manera la responsabilidad en general no viene a ser otra cosa que la asuncin de las consecuencias de un dao producido

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o del hecho de haber creado un riesgo de producirse tal dao, que, en el mbito civil se traduce en la obligacin de indemnizar al perjudicado50. Hoy, la responsabilidad mdica est considerada en la casi totalidad de las legislaciones del mundo de tal forma que en la actualidad puede aplicarse un verdadero principio que est comprobado por la realidad, este es que a medida que la ciencia avanza, la responsabilidad es ms severa51, En Chile, existe un principio jurdico general que determina la obligacin de indemnizacin para quien ha cometido o inferido un dao a un tercero, la obligacin de responder existe, sin perjuicio de la pena que impongan las leyes, cuando la conducta implica un delito o un cuasidelito, este principio se consagra el principio de responsabilidad del ordenamiento jurdico Chileno.52 De acuerdo a lo que dicte el Cdigo, la responsabilidad puede significar un dao solamente, como sucede con la responsabilidad civil, o puede aadirse un caso de una pena, cuando se ha cometido y tipificado un delito en materia penal, dicha reparacin de dao y sancin no son excluyentes y por lo tanto, pueden concurrir ambas en algunos casos, cuando la ejecucin del hecho es reprochable al individuo, esto es, cuando saba o deba saber que su conducta era antijurdica, estamos en presencia de una verdadera culpabilidad del sujeto, tema discutido en el mbito penal. 53 El Mdico, como profesional y como miembro de la comunidad, tiene no slo una responsabilidad jurdica civil y penal, tambin se le puede considerar una verdadera responsabilidad derivada de su carcter y calidad como tal, nacida en parte, de su deontologa mdica y las costumbres como profesional, as es como nace la responsabilidad mdica propiamente tal, de ah que responda como ciudadano comn ante la responsabilidad que imponen las leyes, pero que deba responder como mdico cuando en el ejercicio de su profesin causa dao en virtud de su hecho o actuar, aunque ello sea realizado sin intencin.

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PREZ DE LEAL, Rosana, Responsabilidad civil del Mdico, Editorial Universidad, 1995, Buenos Aires, Argentina, Pg. 38. 51 ROMO PIZARRO, p. Cit. Pg. 695. 52 Art. 2314 Del Cdigo Civil de 21 de Enero de 2010. 53 KNSEMLLER, Carlos, Responsabilidad Penal del Acto Mdico en Revista Chilena de Derecho, Volumen III, 1994, Santiago, Chile, Pg. 12.

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En este caso, si bien ignora las consecuencias que su actuar puede causar, no obstante, est por su conocimiento y experiencia en posicin de tener que saberlo, ocasionndose aqul por falta de previsin o iniciativa para impedirlo, autores extranjeros como Lacassagne definieron la responsabilidad mdica como la obligacin de los mdicos de asumir las consecuencias de algunos hechos por ellos cometidos en el ejercicio de su arte, hechos que pueden acarrear una doble consecuencia, tanto civil como penal54 De esta forma, el mdico al actuar con dolo, conociendo su conducta y consecuencias que puede ocasionar, comete sin lugar a dudas un delito comn, como podra ser el de homicidio cuando mata intencionalmente a su enfermo en la administracin de algn tratamiento, e incluso cuando aplica un diagnostico que de acuerdo a sus parmetros de conocimiento, estn correctos, procediendo con culpa cuando acta con imprudencia temeraria o negligencia culpable en el desempeo de su profesin, esto es, culpa profesional, cometiendo un error grave e inexcusable, que produce dao o la muerte del paciente. Aqu es precisamente donde se ha producido la controversia sobre la responsabilidad del mdico cuando en ausencia de intencin dolosa produce un dao, el cual de indemnizar como consecuencia de su acto, omisin, o error cometidos en el marco del ejercicio de su profesin, la falta mdica, como la doctrina la define 55 distinguiendo entre: i. Culpa leve, la que puede cometer cualquier mdico.

ii.

Culpa Grave, la que comete por imprudencia e impericia, imprevisin o inobservancia de regla. Gravsima, la que se denomina como falta grosera56, equivalente a la ignorancia inexcusable de cualquier profesional, como los abogados.

iii.

54 55

ROJAS, Nerio Medicina Legal Editorial Ateneo, 2011, Buenos Aires, Argentina, Pg. 57. ROJAS, Nerio, p. Cit. Pg. 63. 56 MELENDEZ JULIO, Inocencio, Teora de la falta gravsima y juzgamiento disciplinario del contrato mdico, Editorial Nacional, 2004, Bogot, Colombia, Pg. 201.

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Las dos ltimas pueden producir daos serios, incluso algunos daos irreparables, no obstante, las legislaciones insisten en generalizar refirindose slo a la responsabilidad sin calificarla ni distinguirla, como pasa en el caso de Chile.57 La responsabilidad entonces es un concepto personal que se refiere a una relacin de comunicacin interpersonal, es responsable alguien que no responde a una exigencia de cualquier tipo y que por este motivo tiene que dar explicaciones de ello, por ello es importante saber lo que se entiende por responsabilidad, ya que de este modo podremos saber con precisin de que es lo que es responsable, genricamente hablando. El hombre, es esencialmente responsable de sus hechos y omisiones, de su libertad de voluntad y conciencia de las acciones basadas en ellas, es considerada la razn fundamental de la responsabilidad, de ah entonces que el mdico tiene que responsabilizarse respecto de las tareas que derivan de su dependencia con los dems, ya que slo al enfrentarlas tiene un fundamento en su ejercicio personal y social, esto implica, por lo tanto, la aceptacin de las consecuencias de aquel acto realizado con total voluntad y capacidad, dentro del marco de libertad que es posible a la competencia del hombre. Definiendo claramente e intentando dar una definicin de responsabilidad mdica, puedo sealar la definicin que da Osvaldo Romo Pizarro es sin duda, la ms acertada, ya que define la responsabilidad mdica como La obligacin que nace para los facultativos de enfrentar todas las consecuencias jurdicas, especialmente el deber de reparar o indemnizar, derivadas de la creacin de situaciones de riesgo para bienes jurdicamente protegidos o de los dao que mediando un factor de atribucin de responsabilidad, generalmente culpa, excepcionalmente dolo o un factor de atribucin, causen a los pacientes o terceros en el ejercicio de su profesin como resultado la inobservancia de los deberes impuestos por la lex artis propia de la medicina58 dicha definicin es sin duda, la ms apropiada, porque no slo engloba a los mdicos, sino tambin a cualquier profesional del rea de la salud como las enfermeras, dentistas y matronas, que tambin participan en el acto mdico.

57 58

SANTA MARIA, Jorge, Op. Cit. Pg. 305. ROMO PIZARRO, Osvaldo, Op Cit. Pg. 699.

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3.1 - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MDICA La responsabilidad mdica se manera por diversos actos constitutivos dichos actos son necesarios para que nazca la responsabilidad mdica propiamente tal, estos son: a) Acto profesional del mdico, que constituye la obligacin preexistente y fundamental para su responsabilidad. b) La falta mdica, lo que constituye la imprudencia, negligencia o descuido inexcusables de su actuar. c) Dao o perjuicio, o el peligro de que este produzca o pueda producirse en el enfermo o paciente, como tambin en terceros parientes del enfermo, en caso de muerte del mismo por medio de contagio, o terceros ajenos cuando el mdico acta como perito o cuando los terceros entraron en contacto con el fallecido paciente. d) La relacin de casualidad indispensable entre la falta mdica y el perjuicio ocasionado, lo que es muy probable su difcil prueba59, es as que la prctica mdica puede en estos casos ser objeto de reprobacin o reproche en la medida que el mdico, como su agente, acte sin consideracin o con desprecio a las normas, importante la inobservancia, falta de previsin o cuidado respecto de los actos que su actividad profesional requiere.

Otros elementos de importancia que la doctrina menciona claramente son:

e) Relacin mdico Paciente60: El mdico debe haber asumido la realizacin de un acto mdico sobre el paciente, en virtud de lo cual entra en relacin con l, al respecto se presentan diversas hiptesis, cuales solo tienen un valor preliminar, pues la calificacin jurdica de la relacin medico paciente ser importante para desarrollar la responsabilidad del mdico, la relacin puede nacer cuando:

59 60

MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 102. RODRIGUEZ GUERRO, ngel, Modelos de relacin mdico paciente, en Revista de Estudios Mdico Humansticos Ars Mdica, Vol. 12 N12 Editorial Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2009, Pg. 26 29.

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i.

Ya sea cuando el mdico interviene en mrito de su sola voluntad como cuando al pasar por donde ha habido un accidente decide espontneamente atender a los heridos.

ii.

Cuando el facultativo celebr con el paciente un contrato de prestaciones mdicas.

iii.

Cuando el paciente contrat los servicios asistenciales de una determinada institucin de salud, la que debe proporcionarle un mdico que asuma determinadas prestaciones.

iv.

Cuando el mdico desarrolla su labor al interior de un hospital pblico, esto es, un centro asistencial en que el estado consigna los medios para que la poblacin obtenga prestaciones de salud.61

f) La realizacin de un acto mdico, es decir , la responsabilidad facultativa puede presentarse en cualquiera de estas etapas sin perjuicio que, el error en una de ellas se proyecte a las dems, por ejemplo, un examen erradamente revela que una persona padece una determinada enfermedad cuando en realidad se trata de otra enfermedad, se generar un diagnstico, un pronstico y un tratamiento errneo, y como en cada una de las etapas del acto mdico pueden intervenir otros profesionales, aparte del mdico tratante, es muy importante precisar la etapa especfica del acto mdico, en que se produjo el error, a fin de delimitar con precisin las responsabilidades que deban ser asumidas62.

g) El acto mdico realizado en contravencin a los deberes que impone la lex artis propia de la medicina, El acto profesional debe enmarcarse dentro de las pautas de conducta que seala la lex artis, entendindose como el conjunto de usos propiamente tcnicos y normas deontolgicas que la propia ciencia mdica indica como indispensables para alcanzar el xito de un determinado tratamiento.63

61 62

Art. 2 del Cdigo Sanitario de 13 de Septiembre de 2011 GALN CORTES, Julio Cesar, Responsabilidad Civil Mdica, Editorial Thomson Civitas, 2007, Madrid, Espaa, Pg. 71. 63 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 57.

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h) Existencia de un dao o de una situacin de riesgo para un inters jurdicamente protegido, aunque en ciertos casos resulte factible afirmar la responsabilidad facultativa solo en atencin a la ltima de las situaciones sealadas, lo normal ser que cuando estemos en presencia de tal responsabilidad, observemos la produccin de un dao en el receptor del acto mdico realizado en contra de los deberes que indica la lex artis propia de la medicina, si nos situamos a la responsabilidad civil, la necesidad de producirse dao es un requisito esencial. 64 Sin embargo, tales ideas no siempre encontraron acuerdo entre mdicos y juristas, por el contrario, fueron causas de continuas y speras controversias, en donde la defensa de los que sostenan que el mdico no deba hacer frente a tal responsabilidad esgrima diversos argumentos, entre los que se destaca que la medicina no es una ciencia exacta, sino que es un arte esencialmente conjetural, donde no caben normas absolutas en los diagnsticos, tratamientos y procedimientos curativos. 65 Adems, se agregaba al ser profesional el mdico es competente, toda vez que el conocimiento dado por la universidad se entenda era el indispensable para acreditar tal competencia, finalmente, decan, el paciente era libre de elegir cualquier mdico y por tanto era su voluntad y no la del mdico la que estaba en juego al determinar una eleccin de profesional66. Se agregan otras razones, como la del proceso cientfico puede peligrar si los mdicos sienten la amenaza por cada iniciativa riesgosa teraputica en que ellos pueden actuar, as tambin aduce que las faltas cientfico-tcnicas de los mdicos no pueden ser juzgadas en tribunales integrados por abogados y que no tienen la preparacin cientfica para apreciarlas con precisin, por muchos aos esta fue la opinin de la doctrina francesa al respecto.67

64 65

Art. 1438 del Cdigo Civil, de 21 de Enero de 2010. SATELLIER, Guillermo Explicaciones a la Responsabilidad Mdica en Revista Mdica Clnica Las Condes, 2011, Santiago, Chile, Pg. 32 39. 66 SATELIER, Guillermo, Op. Cit. Pg. 33. 67 Causa Fiscal Dupin Vs Dr. Hlie, Corte de Donfront de 1825.

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3.2 - FACTORES QUE EXPLICAN EL FENOMENO DE LA RESPONSABILIDAD MDICA

Es indudable que el tema ha cobrado relevancia, especialmente en la actualidad. Comprobndolo con el aumento explosivo que ha registrado los tribunales en procedimientos contra mdicos profesionales, el fenmeno responde a una evolucin de diversos factores, algunos de ellos relacionados directamente al mbito profesional de los facultativos y otros de manera ms general.68 Los factores que explican el fenmeno son los siguientes:

a) La prdida del vnculo entre el mdico y el paciente. Esta es una variable que dice relacin con el evidente incremento de profesionales de la medicina que prestan sus servicios generalmente en grandes ciudades, situacin que, por cierto, contrasta con la imagen del mdico que visitaba la casa del paciente y conoca a todo el vecindario, tambin era conocido como el mdico del pueblo69, el panorama se confirma ante la organizacin de la atencin mdica al interior de establecimientos hospitalarios, a los que comnmente llegan los enfermos sin que previamente hayan desarrollado este tipo de vnculos con el personal a cargo.

b) La deshumanizacin de la medicina. Relacionado con el factor anterior, se encuentra la llamada deshumanizacin de la medicina, esto quiere decir, que en trminos socialmente relevantes, la actividad mdica individual ha sido desplazada por la medicina funcionaria que se desarrolla al interior de los centros asistenciales, el ejercicio individual y liberal de la profesin mdica ha pasado a ser, en la prctica, una excepcin con escasa relevancia social, econmica y jurdica, pues se ha ido avanzando paulatinamente hacia el ejercicio mdico en grupo y empresarialmente organizado al

68

ACOSTA RAMIREZ Vicente Responsabilidad Civil Mdica en Chile, En Revista Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, N2, 1997, Pg. 49. 69 ROMO PIZARRO, Osvaldo, Jornadas de Derecho Mdico Tomo III, Editorial Universidad Central, 2000, Sa ntiago, Chile, Pg. 72.

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interior de un hospital pblico o privado70. Si bien es cierto, responde a las necesidades propias de la actividad, implica un riesgo de abandonar un criterio de responsabilidad integral sobre la persona del paciente, esto junto con la creciente presin asistencial hacen muchas veces que se mire al paciente como un nmero ms, tal o cual rgano enfermo.71

c) El auge de los avances tecnolgicos en Medicina. Es un hecho notorio que la tcnica aplicada a la medicina ha experimentado en los ltimos aos un espectacular avance, lo que ha permitido efectuar procedimientos e intervenciones cada vez ms complejas. En el mismo sentido las tcnicas cada vez ms complejas. En el mismo sentido, las tcnicas exploratorias y de diagnstico han permitido hacer accesibles rganos que hasta hace algn tiempo resultaban imposibles de abordar. No obstante, muchos de estos adelantos tienen como costo de asumir una importante dificultad operativa que requiere de alta calificacin, lo que es indicador de un alza en los riesgos asociados.

d) La desestigmatizacin del inters por perseguir la responsabilidad mdica. Sucede que hasta no hace mucho, el deseo de los pacientes de perseguir la responsabilidad del facultativo y la actividad que realizaban los abogados en tal sentido, chocaban de frente con el prejuicio y recelo social, era una mala costumbre indagar sobre las actividades profesionales, se pensaba que detrs de ello se encontraba simplemente el deseo de lucrar con el error humano, ejercitar una atvica aspiracin de venganza o simplemente de utilizar los mecanismos jurdicos para eludir o aplazar las obligaciones econmicas contradas en virtud de la atencin recibida.72 Se menciona tambin el cambio de mentalidad experimentado en torno a la posibilidad de reclamar el resarcimiento del denominado dao moral, mirado como una prueba fehaciente de la fragilidad del sentido del honor de quien pretende su reparacin.

70

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro Responsabilidad civil en hospitales y clnicas en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CXIV, N2, 1997, Pg. 57. 71 Deshumanizacin de la Medicina en Binass.cr. http://www.binasss.sa.cr/revistas/hcr/n161978/art7.pdf, Consulta el 07 de Junio de 2013. 72 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, La indemnizacin del dao moral en el acto mdico En revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N1, 1998, Pg. 27.

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e) La aparicin de un verdadero consumidor de prestaciones mdicas. Es indudable que el paciente actual es un paciente que exige estar informado sobre las actuaciones que este hace, y frente a resultados adversos no acepta resignadamente como tal dicha situacin, ni se conforma con las explicaciones que le pueden entregar al respecto los facultativos responsables, a quienes si bien se les respeta ya no se les considera un profesional sagrado e incuestionable.73 La elevacin en los ndices de escolaridad de la poblacin, el fcil acceso a la informacin relacionada con temas de la medicina, las masivas campaas a favor de la toma de conciencia de los derechos que asisten a las personas, entre otros factores, explica tal cambio de actitud,
74

que se traduce en la

necesidad de indagar hasta tener meridiana certeza acerca de los verdaderos motivos que explican la produccin, permanencia o agravacin de una dolencia.

f) Las escasas atribuciones de los Colegios Profesionales en materia de Sanciones. Bajo la vigencia de la ley 9.262 o Ley Orgnica del Colegio Mdico de Chile, el organismo contaba con importantes atribuciones en materia de sanciones por infraccin inexcusable a los deberes que el cdigo de tica impona al mdico. De esta manera, se poda imponer multas, amonestaciones verbales o escritas, suspensiones del derecho a ejercer la profesin hasta por seis meses y an solicitar a la Corte Suprema la cancelacin definitiva del ttulo profesional ante faltas graves y reiteradas. Sin embargo, el DL 3621 limito de manera importante las atribuciones gremiales, con lo que suprimi el efectivo control tico sobre los afiliados, traspasndose dichas atribuciones al poder judicial75, por as decirlo, la ley dice que toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo o contrario a la tica, puede recurrir a los tribunales de justicia en demanda de la aplicacin de las sanciones que a la poca de dictacin del cuerpo legal contemplan la ley orgnica del colegio respectivo o las normas de tica vigentes.76

3.3 - LA LEX ARTIS MDICA

73 74

MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 44. GARRIDO MONTT, Mario, p. Cit., Pg. 282. 75 Art. 2 del DL 2757 de 1979 sobre Asociaciones Gremiales. 76 Art. 4 del DL 3621 de 1981 sobre Colegios Profesionales.

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La Doctrina y la jurisprudencia mencionan constantemente el concepto de lex artis al referirse a la responsabilidad mdica, el profesor Cousio Mac Iver la define como el conjunto de procedimientos, tcnicas y reglas generales de su profesin, acudiendo a los exmenes y anlisis para fines de diagnstico y a los medios teraputicos en uso77, A lo que se quiere aludir es a ese conjunto de deberes del facultativo debe respetar al realizar un acto mdico que estn dados por la propia ciencia mdica y cuya transgresin genera responsabilidad para ste dando origen a los llamados juicios por mal praxis.78 El recurso al concepto de lex artis pretender sujetar la decisin jurisprudencial del tribunal acerca de la responsabilidad mdica a criterios que ofrezcan una plataforma objetiva que sirva de base para el proceso deliberativo, la ley, segn lo que entiende la doctrina79, no podra en ningn caso sealar en forma precisa y a priori cual es la conducta cuidadosa que hay que observar en toda la gama verdaderamente infinita de los sucesos humanos. Es al juez a quien le incumbe en cada caso concreto determinar el cuidado debido de esa situacin y si ha existido la observancia o infraccin del mismo, esa determinacin, por difcil que sea, no puede quedar entregada a una mera apreciacin subjetiva del juzgador, sino que tiene que basarse en general en los elementos que entrega la propia ley, las reglas que gobiernan el ejercicio de la actividad y muy particularmente a las circunstancias fcticas del caso concreto. Se debe tener presente, en todo caso, que los deberes que impone la lex artis deben ser evaluados en cada caso concreto. Es decir, su mayor o menor exigibilidad depender de las circunstancias que rodeen el acto mdico, tales como los recursos materiales, la gravedad del enfermo, el grado de cooperacin con este, etc. Esto es lo que algunos autores denominan lex artis ad hoc, que significa meramente, que es la responsabilidad aplicada en el caso concreto80 Ya en los aos 60, la doctrina alemana se refera a ella cuando no constituan lesiones los tratamientos teraputicos exitosos indicados desde un punto de vista mdico y realizado conforme a la lex artis81

77 78

COUSIO MAC IVER, Luis, Derecho Penal Editorial Jurdica, Tomo I, 1975, Santiago, Chile, Pg. 139. KNSEMLLER, Carlos, p. Cit. Pg. 14. 79 KNSEMLLER, Carlos, p. Cit. Pg. 16. 80 GALAN CORTES, Julio Cesar,. p. Cit. Pg. 82. 81 WELSEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica, 2004, Santiago, Chile, Pg. 139.

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La lex artis implica una regla de medicin de una conducta, a tenor de unos baremos que valoran la misma, el objetivo trata de valorar la correccin o no del resultado de dicha conducta o su conformidad con la tcnica normal requerida, osea, que esa actuacin mdica sea adecuada o que corresponda a la generalidad de conductas profesionales ante casos anlogos. La tcnica que utiliza es los principios o normas de la profesin mdica en cuanta ciencia se proyectan al exterior a travs de una tcnica y segn el arte personal de su autor, y el autor o afectado por dicha lex es, sin entrar a redundancia, un profesional de la medicina. La lex artis utiliza mdulos de integracin axiolgica82 donde determina las circunstancias personales y profesionales del autor, la especialidad del mdico, el objeto que recae, sea, sobre qu clase de intervencin, que gravedad tuvo, la dificultad de dicha intervencin, etc. Y finalmente sobre factores endgenos, tanto en la intervencin o en sus consecuencias, puede haber influido el estado del enfermo, as como sus familiares o la misma organizacin sanitaria. As como en cada profesin rige una lex artis, que condiciona la correccin de su ejercicio, en la medicina, esa lex, aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirn en un sentido u otro los factores

mencionados, en efecto, se comprende que no es lo mismo a efectos de responsabilidad la prctica de algn acto mdico en una clnica privada que en un consultorio rural. La jurisprudencia espaola, por su parte, ha delimitado los contornos ontolgicos de la lex artis ad hoc, entendindose como el criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte mdica que tienen en cuenta las especiales caractersticas de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia de otros factores endgenos, como el estado e intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma institucin sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica moral requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimacin o actuacin
82

WELSEL, Hans, p. Cit. Pg. 140.

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licita de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y en particular de la posible responsabilidad de su autor por el resultado de su intervencin o por el acto mdico ejecutado83 Se debe sealar que la lex artis se acerca ms a un parmetro de conducta que a una concrecin de deberes, pes de no entenderlo de esta forma, estaramos ante una suerte de norma en blanco, con toda la carga de peligrosidad que corresponde, en definitiva, se trata de una regla de medicin de conducta al tenor y en funcin a las normas de la profesin mdica. Por ello se ha afirmado que la solucin de la lex artis es ms aparente que real, porque al fin y al cabo, siempre habr que determinar cules son los cuidados atentos y conscientes que, en cada caso concreto, haya que dar al paciente con arreglo a las normas actuales de la ciencia mdica y para averiguarlas, en cada supuesto especifico deber producirse el reenvo del derecho a normas extrajurdicas ya que ninguna ley positiva contempla la totalidad de las obligaciones que en el puro ejercicio profesional deba tener el mdico, dicho comportamiento deber averiguarse con arreglo a las normas profesionales y cientficas mdicas correspondientes.84 En todo caso, es posible estimar que el concepto de lex artis consulta los siguientes elementos constitutivos: a) Las normas propias de la deontologa mdica, aprobadas en general por los colegios profesionales y organizaciones afines que agrupan a los facultativos.

b) Los usos observados en medicina propiamente tales, que consultan como notas distintivas su universalidad y constancia y que son reconocidos y respetados por los profesionales y enseados en las universidades, se diferencian de las originadas por opinin, que son teoras estimables y aceptadas tambin por un

83

FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel Sistema de Responsabilidad Mdica Editorial Comares, Quinta Edicin, 2008, Madrid, Espaa, Pg. 201. 84 FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 204.

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gran nmero de mdico, pero por sobre las cuales la opinin cientfica puede estar dividida85 Como se ve, la lex artis mdica no se agota en la remisin de los aspectos estrictamente tcnicos, pues la conducta del profesional aparece condicionada por una fuerte carga deontolgica que por lo dems, puede resultar crucial para el xito de un tratamiento, los aspectos tcnicos y deontolgicos se complementan en miras al xito de un tratamiento que no reconoce tal xito como un fin en s mismo, sino que tiene al bienestar pleno de la persona como eje fundamental. Pero, es ms, incluso desde el punto de vista del tratamiento en s, es como ejemplo el deber de informacin, veremos que se trata de un deber que no podramos calificar estrictamente de tcnico pero la circunstancia de contar con un paciente informado puede resultar crucial para el xito de una terapia. Lo mismo puede suceder con el deber de guardar silencio profesional, pues si bien a simple vista no tienen ninguna relacin con el xito en s, puede resultar relevante para determinar el nivel de confianza del paciente en el mdico, fundamental para que el paciente pueda revelar aspectos trascendentes cuyo conocimiento o no por parte del mdico puede significar el xito o fracaso de una determinada terapia o diagnstico. Por lo tanto, y a la luz de los ejemplos que se sealaron, es perfectamente posible que la falta tcnica a la que parece remitirnos el concepto de lex artis ad hoc se configure por una infraccin a un deber deontolgico y aunque lo usual ser que guarde relacin con algn aspecto propiamente tcnico.86 Los deberes que imponen las lex artis son variados y slo los mencionaremos:

a) Deber de contar con los conocimientos tcnicos necesarios para intervenir en un caso y hacer aplicacin de los mismos

b) Deber de asistencia del paciente

85 86

FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 205. MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 63.

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c) Deber de confeccionar la historia clnica

d) Deber de cerciorarse de la suficiencia de elementos para afirmar el diagnostico

e) Deber de tratamiento

f) Deber de informar

g) Deber de respetar el secreto profesional

Dichos deberes son de suma importancia practica ya que nos reconduce a unos verdaderos parmetros de conducta que ha de considerar el juez a la hora de evaluar la responsabilidad que tenga el mdico en sus actos, la jurisprudencia, la legislacin como los propios profesionales de la medicina a travs de sus cdigos auto regulatorios, han ido fijando como ciertas pautas generales de comportamiento que se imponen a los mdicos87, que bsicamente dicen relacin con los aspectos mencionados.

3.4 - TEORIAS DE LA EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD MDICA

El tema de la exigibilidad de responsabilidad profesional de los mdicos, no ha sido histricamente uno de los ms pacficos, respondiendo no slo a las dificultosas cuestiones que presenta desde la ptica del derecho, sino tambin a las relevantes implicancias morales, sociales y hasta econmicas que esta envuelve. Pasando y respondiendo lo que opina la doctrina al respecto nos encontramos con 3 grandes doctrinas que opinan sobre la verdadera exigibilidad de la responsabilidad

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Responsabilidad civil por error de diagnstico y tratamiento psiquitricos, En corraltalciani.wordpress.com http://corraltalciani.wordpress.com/2013/06/09/responsabilidad-civil-por-error-de-diagnostico-y-tratamientopsiquiatricos/, consulta el 16 de Junio de 2013.

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profesional88, el primero, representan aquellos que sostienen que la irresponsabilidad absoluta del mdico por actos propiamente tcnicos, el segundo, agrupa a quienes relativizan el asunto ya sea mediante la afirmacin que el mdico solo responder en la esfera de lo civil o que slo responder por errores evidentes cometidos mediando culpa lata y finalmente el tercero, reconoce a aquellos para quienes el mdico debe responder tanto en la esfera de lo civil como de lo penal y tanto mediando dolo o mala fe como culpa. A. La responsabilidad absoluta en el acto mdico, esta tesis, sostiene que no es procedente exigir responsabilidad jurdica a los mdicos por los daos causados a propsito de actuaciones propiamente mdicas, aunque debe exaltarse la

responsabilidad tica que envuelve el ejercicio de la medicina y no debe descartarse que los facultativos respondan por hechos criminales del derecho comn cometidos con ocasin de sus actividades en cuanto tales.89 Esta teora nace en Francia en el siglo XIX apoyada por la academia de medicina de Paris a peticin de los tribunales de justicia de la poca, que entregaba acerca del proceder de los facultativos involucrados en procesos por eventual responsabilidad mdica, donde se menciona y se hace popular tras el caso del Dr. Helie, formando un clsico caso de la mala praxis mdica.90 En la actualidad dicha teora se encuentra abandonada, aunque es fuertemente defendida por el colegio mdico que abogan por volver a un rgimen de

responsabilidad absoluta, los argumentos que usan a favor y destacan por ejemplo:

a. El cliente elige, el cliente soporta el riesgo de la eleccin errada, bajo el argumento que si el enfermo hubiera solicitado la concurrencia de un capacitado ms idneo, el dao no se hubiera producido, esto se encontr ms expresin jurisprudencial por una antigua sentencia de la corte de casacin Francesa, citada por la doctrina, que sostiene que solo el cliente es culpable de la mala atencin suministrada por un profesional cuando el ultimo ha sido designado por

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ROMO PIZARRO, Osvaldo, p. Cit. Pg. 698. MOSSET ITURRIASPE, Jorge, Responsabilidad Civil del Mdico, Segunda Edicin, Editorial Astrea, 1999, Buenos Aires, Argentina, Pg. 21. 90 SILVA, Hernn, Medicina Legal y Practica Forense Editorial Jurdica, Tomo II, 1995, Santiago, Chile, Pg. 588.

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el primero91, para la doctrina francesa, el cliente no siempre tiene suficiente criterio para escoger y slo excepcionalmente puede distinguir al mdico mediocre del hbil.92

b. El ttulo profesional avala el desempeo del facultativo, el argumento es que se encuentra revestido de un ttulo profesional que le otorga la calidad de tal, y la obtencin de dicho ttulo implica importantes insumos de tiempo, recursos y dedicacin, as como la necesidad de sortear con xito exmenes que evalan su conocimiento terico y prctico.93

Obsta a la validez de tal argumentacin el hecho que la misma practica se ha encargado de demostrar que el ttulo profesional no pasa a ser una suerte de presuncin de idoneidad al cargo y muchas veces es sobrepasada con creces a los acontecimientos, los ttulos no liberan de responsabilidad por negligencia en el ejercicio de la profesin u oficio, y aunque pueden ser certificados por capacidad no liberan tampoco de responsabilidad por incapacidad probada de un caso concreto94

c. La responsabilidad del mdico no es jurdica, sino moral El mdico es quizs como ningn otro profesional, ligado desde su nacimiento a los deberes morales que implica su actividad, la profesin del mdico est revestida de una especial consideracin social y de un importante impacto en el mismo mbito, cualquier desviacin en el cumplimiento de dicho deber se encontrar con una reaccin adversa en los mismos trminos de intensidad, sin contar con las medidas que a tomar parte los propios facultativos mdicos, disponiendo de un marco normativo muchas veces ms estricto que el jurdico, dotado de facultades

91 92

SILVA, Hernn, p. Cit. Pg. 593. PAYEN, Georges, Dentologie Medicale Dapres Le Droit Naturel, Editorial Chang-Hai, 1965, Paris, Francia, Pg. 670. 93 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 39. 94 DUCCI CLARO, Carlos, Responsabilidad civil Extracontractual, Editorial Jurdica, 2006, Santiago, Chile, Pg. 70.

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disciplinarias

importantes

en

trminos

de

sancin

disuasin95

Nadie duda que los mdicos estn sujetos a estrictos deberes morales, pero el caso es que tambin pueden incurrir en responsabilidad jurdica si con ocasin de su actividad causan perjuicios a sus pacientes, sosteniendo que existen individuos o categoras de individuos exentos de responsabilidad jurdica, chocando con las nociones ms fundamentales del derecho natural y con las reglas aceptadas en el ordenamiento jurdico.96

d. La naturaleza del arte mdico impide exigir responsabilidad jurdica Se fundamenta en el hecho de que el arte de la medicina presenta ciertos rasgos que alienan su contingencia la contradiccin en las opiniones y muy especialmente en la falta de certeza acerca de la infalibilidad de tal o cual procedimiento, adems de la rpida evolucin que la medicina experimenta de la mano de investigaciones y los avances tecnolgicos vuelve muy probable su juicio negativo acerca de la aplicacin de la tcnica o prescripcin de tal medicamento, la medicina dicen, no es una ciencia matemtica, capaz de ser sometida a norma, es un arte conjetural y en continua renovacin, lo que hace difcil, peligroso e injusto juzgar tcnicamente los actos profesionales, pues el error de hoy puede ser verdad de maana.97

Es cierto que la medicina no ha llegado a un terreno a deducir la verdad cientfica, el mdico contraviene a una regla de procedimiento suficientemente acreditada en su necesidad de aplicacin y ampliamente conocida y aceptada por sus pares, no se ve razn para que sea excluida de la eventual responsabilidad que su conducta puede importar, stos deben observar una conducta tendiente a minimizar los riesgos, extremando la utilizacin de medios de diagnstico y recurriendo a herramientas de interconsulta98, de tal suerte que
95 96

ROMO PIZARRO, Osvaldo, p. Cit. Pg. 701. GARRIDO MONT, Mario, Visin Actual del Derecho Mdico, Editorial Universidad Central, 2000, Santiago, Chile, Pg. 31. 97 ROJAS, Nerio, Op. Cit. Pg. 28. 98 MOSSET ITURRIASPE, Jorge, Op. Cit. Pg. 33.

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el facultativo no puede parapetarse en su simple opinin para intentar eludir su responsabilidad. La responsabilidad se mide desde el punto del procedimiento ms que el resultado, las reglas que rigen la conducta a observar por el facultativo determinan las oportunidades para incurrir eventualmente en responsabilidad que no son en ningn caso, algo menor, los errores en el diagnostico o en el tratamiento o las intervenciones quirrgicas quedan en principio, fuera del control judicial por sus cuestiones conjeturables y opinables, la excepcin la constituyen los errores gruesos, inexcusables, evidentes99, pero por este camino hay poca seguridad o garanta que pueden tener los pacientes en relacin al servicio de salud, y por lo dems desalienta el ejercicio consciente puesto al da y sacrificado de la labor vocacional del mdico, si todo es de resultado, no tendra objeto el estudio, los seminarios o la informacin acadmica sobre la medicina.

e. El sentenciador carece de los conocimientos necesarios para evaluar el error mdico, se hace la constatacin de un hecho que llega a ser evidente, los jueces no poseen conocimientos tcnicos y cientficos habilitantes para llegar a concluir a un caso concreto si el facultativo mdico procedi acertadamente o no.

Tal constatacin no puede llegar a erigirse en evidencia suficiente para proclamar la imposibilidad de exigir jurdicamente la responsabilidad facultativa, porque tal evidencia es aplicable a todos los mbitos donde el juez en razn de su cargo est obligado a conocer y fallar en consecuencia, es por ello que el juez debe valerse de herramientas fundamentales para que le procedimiento jurdico sea preciso, como los informes periciales.100

f. El progreso cientfico en la medicina reclama la irresponsabilidad de los facultativos este argumento pretende enfrentar la responsabilidad mdica con las
99 100

PAILLS, Enrique, Responsabilidad Mdica 2 Edicin, Editorial Conosur, 1982, Santiago, Chile, Pg. 62. Art. 411 Del Cdigo de Procedimiento Civil de 8 de Enero de 2007.

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necesidades de progreso que hay en el mbito cientfico, en trminos de afirmar que este se ve afectado frente a la operatividad cientfica, la propia realidad cientfica y social ha demostrado que dicho argumento llega a ser una verdadera falacia, los avances de la ciencia mdica en estos das han crecido de manera tan explosiva como el aumento de demandas por negligencia profesional sin que se evidencia una tendencia depresiva por tales factores, pues no ser temor apenas conjetural de un proceso judicial lo que detendr a la innovacin del arte de curar101

g. La responsabilidad Mdica ms que beneficio a los pacientes, los perjudica. Este argumento termina de manera semejante que el argumento anterior, lo que sostiene es que los mdicos se encuentran constantemente bajo amenaza de ser encausados judicialmente a fin de hacer efectiva su responsabilidad facultativa, y siendo la medicina una actividad riesgosa en muchos aspectos y es probable que en casos difciles hay que tomar decisiones basadas en escasa evidencia acerca de resultados posibles.

Dicho argumento no es sostenible por la evidencia fctica al respecto de la actividad mdica que exhibe un alto crecimiento a pesar de la complejidad y calificacin que actualmente requiere, podra ser disuasivo por el impacto de la responsabilidad y aunque tome ciertas precauciones como consultar otros facultativos, pedir la opinin al paciente y en general, el total cumplimiento de su lex artis, podr evaluar objetivamente la situacin de no existir alternativas menos riesgosas aunque se produzca un dao al paciente, podr afirmar su responsabilidad como una verdadera ultima ratio.102

B. Responsabilidad intermedia o relativista del acto mdico, esta posicin es que acota el tema de la responsabilidad mdica slo al mbito de lo civil, cierta doctrina la

101

BARROS BOURIE, Enrique Tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurdica, 2010, Santiago, Chile, Pg. 323. 102 BARROS BOURIE, Enrique, Op. Cit. Pg. 348.

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denomina como la responsabilidad dolosa del acto mdico103, ya que reclama la concurrencia de un error grosero y evidente cometido en consecuencia con culpa lata, como conditio sine qua non a la hora de exigir la responsabilidad. La posicin que dice que el mdico slo debe responder en la esfera de lo civil, tiene antecedentes tanto franceses como espaoles y tienen gran acogida en el Derecho Chileno, pero hoy en da no tienen mayor relevancia a la hora de tatar el tema, a no ser de una perspectiva histrica104, ya que no cabe duda que el mdico debe responder en la esfera de lo penal como cualquier otra persona por aquellos delitos que pudiere cometer en el contexto de sus funciones ya que sea que se trate de delitos de sujeto indiferente o de delitos de sujeto calificado, esto slo es tolerable cuando la conducta tpica es realizada por el profesional de la salud105 Por regla general, slo el dolo puede generar responsabilidad penal, pero tambin es efectivo que por razones que a juicio del legislador tienen suficiente merito para establecer un rgimen de responsabilidad basado en la culpa, como pueden ser los bienes jurdicos que estn en juego, si resultan sancionados ciertos actos sin asentimiento o aceptacin del resultado antijurdico del que deriva pero con violacin de un concreto deber de atencin y cuidado que obliga a abstenerse de tal movimiento en razn de ser previsible dicho resultado antijurdico. 106 La otra posicin dice que el mdico slo debe responder por los errores cometidos con culpa lata, nacida tambin en Francia en razn al caso del Dr. Noroy en 1830107, la academia de Paris, aceptaba la posibilidad de que el mdico tuviera que responder no slo por daos causados intencionalmente que califiquen de delito de derecho comn, sino tambin por ciertos errores involuntarios que en todo caso deban estar revestidos de una considerable gravedad. Esta consideracin revela al citado dictamen como un antecedente histrico de la teora que afirma que los mdicos responden solo mediando culpa grave o lata, distinguiendo
103 104

ROMO PIZARRO, Osvaldo Op. Cit. Pg. 698. KNSEMLLER, Carlos Responsabilidad Penal del Acto Mdico en Revista Chilena de Derecho, Vol 13, 1986, Pg. 262. 105 COUSIO MAC IVER, Luis, Op. Cit. Pg. 264. 106 COUSIO MAC IVER, Luis, Op. Cit. Pg. 266. 107 SILVA, Hernn, Op. Cit. Pg. 612.

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la responsabilidad que tuvo el mdico como tal y la culpa que hubiera podido incurrir dicho facultativo como cualquier otra persona, si nos encontramos con este segundo aspecto, debe indemnizar segn las normas comunes de la responsabilidad civil, pero cuando la falta es profesional, este debe responder slo por culpa lata, especialmente en consideracin a la contingencia propia del arte de la medicina.108 La doctrina francesa seala que la distincin entre falta profesional y falta comn es de de difcil apreciacin, ya que aun admitiendo la exactitud de dicha teora, presenta el inconveniente de distinguir la culpa profesional, ciertamente se descubrir una culpa ordinaria en el hecho que el cirujano se entregue a una operacin estando en estado de ebriedad mientras que se le calificar de culpa profesional un error de diagnostico pero existen casos extremos, como operaciones peligrosas pero de objeto meramente esttico, dichas operaciones no representan ninguna influencia para la salud, pero hace uso de facultades de facultativo de salud Cmo se pondera dicha responsabilidad?109 Al abordar el tema de la culpa tanto en responsabilidad contractual o extracontractual no hacen ninguna distincin entre la culpa del mdico y la de otros profesionales sobre la cometida por las personas en general, pero ha inspirado a algunos preceptos legislativos en legislaciones comparadas, que disponen que si la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de la obra no responde de los daos sino caso de dolo o de culpa grave110 La admisin de esta responsabilidad en el profesional total de los dems profesionales choca de frente con el principio de igualdad ante la ley, acogido por la gran mayora de los ordenamientos positivos vigentes.111

El problema ms grave que implica aceptar dicha teora, radica en que deja a los mdicos en una situacin de absoluta irresponsabilidad, en efecto, porque lo comn es
108 109

FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 100. MAZEAUD Henri y TUNC Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual Editorial Ejea, V Edicin, Buenos Aires, Argentina. Pg. 167. 110 Art. 2236 del ill Codice Civile Italiano en jus.unit.it. http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/home.html Consulta de 14 de Junio de 2013. 111 DUCCI CLARO, Carlos, Op. Cit, Pg. 23.

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que los facultativos acten de buena fe en el ejercicio de sus funciones sin que sea de su inters provocar un dao y que tampoco se observe una conducta groseramente negligente o imprudente, tan cercana a una conducta dolosa que cualquier legislacin civil no pretenda hacerla sinnima112 a la hora de ponderar los efectos de la responsabilidad civil. C. De la responsabilidad mdica en todo acto mdico ejecutado con negligencia, imprudencia, impericia o error. Tambin conocida como la posicin de responsabilidad profesional amplia por la doctrina chilena113 naci ante la poca satisfaccin a nivel doctrinal y legislativo que dejaban las teoras anteriores y tom cada vez ms fuerza hasta imponerse aquella posicin para la cual la existencia de una actuacin contraria a lo esperable de un profesional promedio prudente y diligente de la clase o categora a que pertenece el imputado, enfrentado a idnticas circunstancias fcticas es suficiente para establecer su responsabilidad.114 Actualmente existe un consenso acerca de este rgimen satisface las exigencias que la justicia plantea sobre este tema, no quiere decir, que los temas polmicos sobre la responsabilidad facultativa se hayan agotado, porque una cosa es afirmar que los mdicos responden por culpa y otra es intentar delimitar con precisin en qu consiste dicho rgimen.115 La doctrina estima que el mdico debe responder por los actos u omisiones que no se correspondan con el arquetpico modelo del profesional prudente o buen profesional116, se estima que esta es la solucin que responde de manera cabal a la lgica jurdica y a las modernas tendencias del Derecho, adems es evidente que los derechos de los pacientes resultan mejor resguardados sin imponer al facultativo otra carga jurdica que no sea la de realizar su propia labor observando los deberes que la lex artis le impone. Por ltimo, el mdico tambin responde por sus actos culpables ejecutados en su ejercicio profesional son estos actos, errores u omisiones del facultativo los que, realizados sin dolo causan dao a su paciente, es lo que se explica cmo que el mdico que precipitadamente aplica mtodos an no bastante comprobados, el que descuida por prisa o
112 113

BARROS BOURIE, Enrique, Op. Cit. Pg. 388. ROMO PIZARRO, Osvaldo. Op. Cit. Pg. 698. 114 FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel. Op. Cit. Pg. 102. 115 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 54. 116 BARROS BOURIE, Enrique, Op. Cit. Pg. 390.

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pereza las debidas precauciones al medicinar o operar y el ignorante de su acto se deben de responsables por imprudencia, negligencia o impericia Se ha dicho, que el buen mdico no piensa demasiado en su responsabilidad judicial la que se entiende tanto como elemento de proteccin a la sociedad como al propio prestigio del mdico117, as por lo dems se ha entendido que l en el cdigo de tica sealado se entiende que habr negligencia cuando el demandado no posea la destreza requerida o cuando poseyndola, no la haya ejercido teniendo a su alcance los medios para hacerlo, determinndose adems, en esta disposicin sanciones para las faltas a la moral tica cometidas por ignorancia, impericia, mala fe o negligencia debidamente comprobadas.118 No obstante, el ejercicio de la medicina no puede ser llevado a extremos que signifiquen a abusos del legislador o que se traduzcan en el ejercicio de los procedimientos judiciales, los que si bien estn inspirados en la buena fe y la justicia, no deben ser bice a las iniciativas e investigaciones que desarrollan en el progreso de la medicina119, es decir, nunca ser aconsejable la prudencia de los jueces al decidir sobre la responsabilidad de los mdicos.

3.5 - LA RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ACTO MDICO Y EL DAO PRODUCIDO

Cuando se ha producido un dao, este debe ser reparado cuando el hecho que lo gener sea consecuencia lgica de una accin u omisin atribuible al agente en virtud de un factor objetivo o subjetivo de responsabilidad, el desenvolvimiento natural de los acontecimientos deber ser factor desencadenante del dao.

117 118

ROMO PIZARRO, Osvaldo, Elementos de la Medicina Legal, Editorial Jurdica, 2000, Santiago, Chile, Pg. 520. Art. 22 del Cdigo de tica del Mdico, del Colegio Mdico de Chile A.G., de 23 de Junio de 2011. 119 MARTINEZ CALCERRADA, Luis, Derecho Mdico Editorial Tecnos, Tomo I, 1986, Madrid, Espaa, Pg. 547.

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El nexo causal aparece contemplado en el Cdigo Civil120 y como todo hecho tiene la capacidad en s mismo de contribuir en forma determinante a la produccin de un resultado daoso, la deteccin de aquel que si tuvo la capacidad en un caso concreto es sin duda, de difcil ponderacin, por ello nacen diversas teoras para explicar dicho nexo causal. a) Teora de la equivalencia de las condiciones o conocida como conditio sine qua non Para dicha teora, la causa de un suceso no es sino la suma de una serie de condiciones necesarias para su verificacin, todas las cuales tienen igual importancia, puesto que de faltar una el resultado no se hubiera producido 121 Ahora bien, cuando una de dichas condiciones consiste en una accin u omisin de un sujeto, entonces tal condicin para efectos de la responsabilidad puede ser tenida por causa del dao.

b) Teora de la causa prxima. Para esta teora, entre las distintas condiciones que contribuyen a un resultado, solo la ltima de ellas, la ms prxima, temporalmente hablando, al resultado daoso, ha de ser tenida por causa del mismo. El gran problema a esta teora es que no siempre la ltima condicin es necesariamente la productora del dao.122

c) Teora de la Causa eficiente. Las diversas condiciones que contribuyen a un resultado slo una de ellas puede ser denominada causa: aquella que sea determinante para su produccin, para cierta doctrina, el carcter determinante de la condicin es predicable mientras que para otros tal condicin ser de mayor eficacia interna en el proceso casual.123

d) Teora de la causa adecuada. Tambin denominada como teora de la condicin adecuada, ello porque si estamos hablando de una causa, entonces necesariamente
120 121

Art. 2314 y 2329 del Cdigo Civil de 21 de Enero de 2010. CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal, Parte General Editorial Jurdica, Tomo I, 1986, Santiago, Chile, Pg. 356. 122 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Editorial Universitaria, 1983, Santiago, Chile, Pg. 238. 123 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, Op. Cit. Pg. 240.

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ha de ser adecuada para la produccin del dao, esta dice que no todas las condiciones que contribuyen a un resultado son adecuadas para producirlo, pues en la verdad slo una de ellas tiene tal carcter, aquella condicin que, segn el juicio de previsibilidad en abstracto, es normalmente apta para producir un resultado de modo habitual124 Cualquiera sea la teora que se elija es posible que ms de una condicin adquiera el carcter de causa, dicho fenmeno en la doctrina es conocida como concausalidad125, explicndose dicho evento que se ubica fuera del mbito de la actividad del sujeto que produjo un dao, pero que, al actuar conjuntamente con su accin, produjo el resultado daoso que normalmente no acontecera. Si existe un evento de tal naturaleza ello deber traducirse en la disminucin proporcional de la responsabilidad del sujeto, si comprueba que el resultado fue consecuencia de la concurrencia de las causas, y sin que ninguna de ellas por separado hubiese tenido la entidad suficiente como para producirlo.

3.6 - EL NEXO DE CAUSALIDAD EN EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD MDICA

Como se afirm anteriormente, la responsabilidad mdica le es aplicable todas las reglas de responsabilidad en general, entre las que se encuentra la necesidad de establecer el nexo causal entre la actividad facultativa y el dao, trance para lo que vale todo lo manifestado anteriormente. Sin embargo, hay ciertas circunstancias que hacen que tal tarea sea difcil, en efecto, el carcter conjetural que presenta la ciencia mdica, la relatividad del diagnstico, la forma variada y muchas veces caprichosa en que se desarrolla una misma enfermedad, la importancia de la actividad del propio paciente, la creciente dependencia del apoyo tecnolgico, el inevitable riesgo involucrado en un tratamiento, la interrelacin entre diversos profesionales que intervienen en el mismo, entre otros factores, explican el porqu
124 125

PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 113. CURY URZUA, Enrique, Op. Cit. Pg. 378.

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no es tarea fcil para el juez resolver en forma precisa y ms all de toda duda razonable cuando la lesin ha sido provocada especficamente por descuido del mdico, o ha sido propia del tratamiento o la culminacin fatal de la dolencia o consecuencia del azar.126 Tal panorama es fuente material de la gran relevancia que adquiere el tema de las presunciones judiciales que, siendo graves, precisas y concordantes, muchas veces vienen a auxiliar al damnificado en su deber de acreditar el nexo causal entre el hecho imputado y el dao, esto se comprob en la jurisprudencia desde la causa de la clnica vs Dr. Urrutia en 1938.127 La importancia que adquiere el informe pericial para la acreditacin de la relacin de causalidad y por consiguiente en la decisin del juez, pues el mdico a cargo de evacuarlo deber expresar si los daos resultantes tienen o no relacin con el acto mdico en si, debiendo analizar si se cumplen con ciertos criterios de intensidad, topogrfico, evolucin y cronologa, en base a ciertos criterios concluir si esta relacin es cierta o no, directa o total, criterios que pueden ser deducidos de acuerdo a lo que dicte el Cdigo Civil al respecto128 esto es de suma importancia para los efectos de la atribucin de la responsabilidad y por ende, de los efectos indemnizatorios.129 Con ello se desarrolla por completo el informe mdico pericial como el informe pericial utilizado por los jueces por excelencia. La acreditacin del nexo causal por va del informe mdico-pericial, constituye la opinin acerca de un hecho que cae dentro de la esfera de sus conocimientos con el fin de que el juez se ilustre y resuelva acertadamente.130 En l se van a recoger todos los extremos de inters para la persona u organismos relacionados con la valoracin de las consecuencias del hecho lesivo sobre el individuo. Implica tambin exponer el alcance real de las lesiones sufridas, las secuelas derivadas, las posibilidades de recuperacin, la repercusin laboral, as como la explicacin de los
126 127

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, Op. Cit. Pg. 265. El informe pericial en los actos mdicos en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, N125, 1995, Pg. 520 523. 128 Art. 1558 de Cdigo Civil de 21 de Enero de 2010. 129 TOMASELLO HART, Leslie, Op. Cit. Pg. 24. 130 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 95.

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procesos seguidos por la persona para alcanzar la estabilizacin de las lesiones o las curaciones. Por lo tanto, el informe pericial hay que entenderlo como una forma asistencia judicial que se contrae no para el juicio de un todo, sino para uno o varios puntos, que pueden ser objeto de debate en el juicio para acreditar la responsabilidad del mdico131. Los elementos del informe pericial para entenderlos como un informe mdico, este se constata de diversos elementos, siendo:

a) El objeto de la pericia y quien lo ha solicitado.

b) Identificacin del paciente.

c) Las fuentes del informe, es decir, la indicacin de informes, mdicos o no, en que se ha basado el perito para la elaboracin del suyo, debiendo considerarse las fuentes del informe de origen externo, como informes de otros mdicos, las fuentes no clnicas y las fuentes ajenas a todo informe mdico. d) Los antecedentes personales del paciente, as como los familiares, se debe entender que dicho informe debe ser, por orden no slo judicial sino deontolgica, minuciosa, ya que es esencial establecer si se padece o se ha padecido de algn proceso que pudiera tener influencia sobre el resultado final del dao o si bien no tiene ninguna influencia sobre el mismo. e) Se hace constar el diagnostico, diferenciando lo que considere lesiones sufridas al momento del acto mdico de lo que se estime como secuelas que seran el estado residual a consecuencia de las lesiones iniciales.

131

FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, p. Cit. Pg. 230.

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f) Se expresa los daos resultantes tienen o no relacin con las lesiones sufridas, debiendo analizarse si se cumplen con los criterios ya aludidos sobre el nexo causal, como si es directo, total o cierto. g) Se deja constancia del periodo de estabilizacin de la lesin o si se han agotado las posibilidades teraputicas y por tanto se debe reconocer como secuela y finalmente el pronstico ya que las secuelas podran quedar estabilizadas y no evolucionar o bien si se prev que en el transcurso del tiempo se habrn de agravar, ensombreciendo el estado de la persona. 132

La relevancia del informe mdico- pericial se derivarn a una serie de consecuencias especficas y de relevancia jurdica, la valoracin concreta del estado del paciente as como las secuelas sufridas e incluso del tiempo de incapacidad y de las dems del hecho daoso ser compleja y para determinarlo, cobra especial importancia dicho informe pericial133 Es influyente tanto en el pago de una importante cantidad de indemnizacin ya sea con cargo de una compaa de seguros o personalmente, como la posible aplicacin de una sancin penal o de carcter administrativa, o la concesin de una invalidad o incapacidad. El mdico perito, al aceptar su cargo en el juicio debe jurar desempearlo con fidelidad134 y aunque no existiera ese juramento, no se puede dejar de lado el juramento hipocrtico, que obliga al facultativo a la honradez y sinceridad adems de estar obligado a razonar cientficamente las conclusiones de toda su labor. Teniendo en cuenta que el fin del informe es auxiliar al juez en el esclarecimiento de la verdad, el trabajo del mdico perito deber ser metodolgico, si bien el mtodo a seguir va depender de los conocimientos del mdico perito, de su experiencia y disponibilidad, porque la apreciacin del dao, importancia y alcance, es una tarea que va unida a conocimientos funcionales, los cuales competen a los profesionales de la medicina,

132

SZANTHO Gyorgy, Definiciones al Error respecto de la medicina en Revista Mdica de Chile, Volumen 129, N12, Santiago, 2001, Pg. 12 16. 133 FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 230. 134 Art. 417 del Cdigo de Procedimiento Civil de 8 de Enero de 2007.

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pues toda lesin fsica y/psquica tiene que someterse tambin a la prueba de certeza y realidad, y quien debe determinarla es el mismo mdico experto.135 As mismo cuando se emite un informe mdico pericial, el punto de partida es, obligatoriamente la existencia de una lesin con independencia de su etiologa, a partir de ese punto se establece los mecanismos de produccin de las lesiones que, incluso en algunos casos se podrn reconocer con absoluta exactitud, como tambin la intencin de estas, esto ltimo es delicado, pues aqu puede aflorar el sentimiento de corporativista del mdico, quien no debe olvidar que ante todo, ha de expresar la evolucin lgica de una lesin y si su informe va encaminado a definir un proceso sobre la responsabilidad profesional, ha de limitarse a una evolucin no deseada, examinando los procesos de diagnstico y teraputicos seguidos y si estos se encuentran dentro de los protocolos establecidos por las diferentes sociedades cientficas mdicas existentes o ms adecuadamente hablando, si dichos procesos respetaros los deberes emanados de la lex artis ad hoc.136

CAPITULO IV

LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MDICA

4 - LA CULPA MDICA EN GENERAL Los mdicos, como cualquier otro tipo de ciudadanos, tienen responsabilidad por los actos que realizan y que causan dao a otra persona, en estos casos se hablan de
135 136

PAILLS, Enrique, Op. Cit. Pg. 89. SZANTHO, Gyorgy, Responsabilidad Mdica desde una Perspectiva actual, en Revista Mdica de Chile, Volumen 206, N5, Santiago, 2007, Pg. 9 13.

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responsabilidad civil cuando no est tipificada la conducta en la ley penal, asimismo, pueden tener responsabilidad penal en determinados actos que son tipificados como delitos penales, conductas estas ltimas que requieren la calidad de mdico para que se configuren como tales.137 Como sabemos, la regla general en materia penal es que se exija la concurrencia de dolo para que proceda la sancin penal, excepcionalmente la ley penal en ciertos casos castiga cuando slo concurre la culpa en la conducta sancionada, la regla general en este sentido est contenida en el artculo 490 del Cdigo Penal Chileno diciendo textualmente El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, sin mediara malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas, ser penado:es decir, hay una sancin a la forma culposa del crimen o simple delito genricamente establecido contra las personas, entendindose de acuerdo a la normativa civil138, sea que afecta a todas las personas, no slo a los mdicos, aunque respecto de los cuales debe apreciarse con especiales caractersticas, toda vez que por el ejercicio de su profesin el dao podr recaer en la integridad corporal o la salud fsica de la persona. El hecho, en estos casos, de quien fuese a causar un dao a las personas debe ser ejecutado, con imprudencia temeraria, esto es, con imprevisin, descuido, negligencia, o con la imprevisin inexcusable en la conducta del mdico139 la conducta esperada o podra encontrarse descrita con exactitud demarcada en sus lmites con precisin por el ordenamiento jurdico como lo fuera en la legislacin comparada, sino que ser evaluada conforme a las condiciones de tiempo y lugar, que sirve para darle merito a la conducta en concreto del sujeto, tomando en cuenta cmo habra actuado la generalidad de las personas en un contexto de circunstancias segn el tipo medio para la situacin de que se trate. De esta manera, el concepto de culpa existe cuando hay un descuido, negligencia, falta de precaucin o imprudencia que no se ha obrado como se hubiese debido hacerlo,

137 138

Art. 345 y 494 N9 y 10 del Cdigo Penal de 30 de Mayo de 2007. Art. 55 del Cdigo Civil de 21 de Enero de 2010. 139 PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 41.

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provocando de este modo un dao sin que haya mediado un propsito deliberado del victimario de tal sentido140 Una definicin como esta nos habla de un concepto meramente genrico de la culpa, puesto que son varios los ordenamientos jurdicos que reconocen la graduacin de la culpa, partiendo por el Derecho Romano, donde la culpa poda alcanzar la culpa grave o leve, en cuanto a este ltimo, el Digesto del Emperador Justiniano lo asimilara al dolo, reservando la culpa leve para aquellas transgresiones a los parmetros de conducta exigidos a un buen administrador.141 Ello, en el fondo vino a significar el reconocimiento de un solo tipo de culpa, aquella que transita por la senda del concepto genrico propiamente tal, sea, de violacin de los parmetros de conducta exigida al tipo medio para la situacin de que se trate. La recepcin del Derecho Romano en el Ius Commune se reconoce por cierto en el sistema de la culpa, aunque a la divisin se le agrega la culpa levsima gracias a las partidas de Alfonso X El Sabio142, agregando la existencia o inexistencia de utilidad de cada uno de los sujetos que conformaban una relacin obligacional, determinando el tipo de culpa con el cual debera responder cada uno de ellos, conocindose y mantenindose vigente en algunos ordenamientos, especialmente el de nuestro pas.143 Ordenamientos jurdicos extranjeros, como el italiano y el alemn, contemplan la divisin romana o bipartita de la culpa entre grave y leve, mientras que algunos como el argentino no consultan ningn tipo de graduacin, recogiendo simplemente el concepto genrico de culpa, no obstante, en este ltimo caso, la jurisprudencia argentina ha sentado el criterio de que tal concepto debe aplicarse en la prctica concordndolo con lo que dice su cdigo civil que seala cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de esas consecuencias posibles a los hechos y con lo prescrito en el artculo 909 del Cdigo Civil Argentino, q ue

140 141

ABELIUK, Ren, De las Obligaciones, Editorial Jurdica, Tomo I, 2008, Santiago, Chile, Pg. 260. Teora del Dolo y la Culpa en juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/44/8.pdf, Consulta el 22 de Junio de 2013. 142 EYZAGUIRRE, Jaime, Historia del Derecho Editorial Universitaria, 2006, Santiago, Chile, Pg. 96. 143 Art. 44 del Cdigo Civil de 21 de Enero de 2010.

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agrava la responsabilidad en los contratos de confianza, exigindosele mayor diligencia al deudor cuando es elegido por el acreedor por sus condiciones especiales.144 S aceptamos que entre el mdico y el paciente existe una relacin contractual, en que tal relacin al mdico se le considera un sujeto con especiales conocimientos que le permiten tener un grado de previsibilidad de las posibles consecuencias de sus acciones, y que su eleccin como ejecutor de una prestacin mdica muchas veces se basa en la valoracin previa que de sus particulares capacidades hace el paciente, es decir, se trata de un contrato intuito personae llegando a una conclusin de que la culpa por la que responde el profesional de la medicina se encuentra revestida de una naturaleza especial145 Para la legislacin argentina, en medicina no hay culpas pequeas, lo que muestra que la culpa leve tiene relevancia en la relacin mdico-paciente al examinar el caso concreto, exigindose al profesional una diligencia determinada, existe un fallo en la Cmara Nacional Civil Argentina en 1993 que fundamenta esto, teniendo presente que cuando est en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el menor descuido o la negligencia ms leve, adquieren una dimensin especial que les confiere una singular gravedad. No hay cabida para culpas menores. El ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales.146

4.2 - LA CULPA MDICA EN CHILE

La culpa mdica, as como cualquier otro tipo de culpa, no es sino una falta de diligencia y previsin, constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que esta, est sometida a los principios generales de la responsabilidad en general147.

144 145

PEREZ DE LEAL, Rosana, p. Cit. Pg. 43. PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 52. 146 Cmara Civil de la Nacin, Sala G, Carrn de Pesce, Gloria B., c/Secchi, Alfredo D. 147 FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit, Pg. 97.

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Sin embargo, el problema surge cuando se trata de concretar dnde se produce la falta o cuando se puede decir que el profesional de la medicina debi prever que algo que no tuvo en cuenta, para ponderar el grado de culpabilidad que tendr el mdico en su actuar se fija de acuerdo a los contornos fijados por el concepto mencionado de lex artis ad hoc, de suerte tal que como muy acertadamente se ha sealado, el grado de diligencia profesional depender de las circunstancias de tiempo, lugar y persona148 y tambin puede influir en la determinacin del grado de culpa exigido el carcter otorgado a la relacin mdico-paciente, pues si se trata de una relacin contractual habra que ir a la figura del contrato. No hay mucha relevancia para la distincin de la culpa que hace el Cdigo Civil, porque la existencia de la culpa leve reclama la observancia de la conducta esperable de un buen padre de familia, mientras que la levsima agrava la responsabilidad en trminos de comportarse segn lo esperable de un hombre juicioso frente a un negocio importante. Pues bien, si afirmamos que el mdico responde por culpa leve el parmetro de la responsabilidad sienta que habiendo sostenido que dicho parmetro es de accesibilidad general y universalmente exigible, mientras que tratndose de la responsabilidad mdica propiamente tal, se ha mantenido una responsabilidad especfica, que la doctrina espaola denomina como la de un buen profesional149 Igualmente para evitarse, requiere de parte del profesional una actitud de parte juiciosa y diligente, porque el arquetipo utilizado para contrastar su conducta ya no ser la de un buen padre de familia, sino la de un buen profesional de la medicina estando en la construccin de dicha figura condicionada por el marco normativo tcnico y deontolgico que impone la propia lex artis. En resumen, la culpa mdica como un elemento subjetivo de atribucin de responsabilidad profesional considera determinados puntos, a saber: a) La culpa mdica se construye mediante la aplicacin a la actividad de los facultativos de las normas previstas por el ordenamiento jurdico a propsito de la
148 149

ABELIUK, Ren, Op. Cit. Pg. 195. FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 98.

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culpa en general. El hecho de recurrir a un arquetipo especifico no importa a la necesidad de establecer teoras diferenciadas, puesto que como bien se ha afirmado el del buen profesional.150

b) La culpa mdica importa una falta de diligencia o previsin, una conducta negligente o imprudente que acarrea la infraccin de alguno de los deberes mdicos impuestos por la lex artis vigente.

c) La culpa mdica exige la consideracin de las circunstancias que rodean el caso concreto, dichas circunstancias son aquellas de las personas, el tiempo y del lugar referido anteriormente, algunos autores agregan el grado de diligencia exigible en el caso concreto.151 Puesto que el parmetro de un buen profesional encuentra el respeto a las normas de la lex artis su ncleo ontolgico, es una nocin a la que el juez ha de arribar estimando como se hubiera comportado un profesional prudente y diligente de la misma categora que el mdico imputado, en iguales circunstancias fcticas.

El concepto de culpa es el mismo estando situado ya en el mbito contractual o extracontractual, esta es la solucin que da tanto la doctrina nacional como los ordenamientos jurdicos comparados152, se incurrir en culpa y e l deber de responder ser de carcter contractual cuando la transgresin de los parmetros de conducta digan relacin con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que tuvo, de una obligacin nacida de un acuerdo de voluntades, en cambio, si la obligacin cuyo incumplimiento reconoce su fuente en la ley, nos encontraremos en el caso de la responsabilidad extracontractual.153

150

SEOANE, Paula, La Culpa Mdica en aap.org.ar http://www.aap.org.ar/publicaciones/forense/forense-4/tema4.htm, Consulta el 26 de Junio de 2013. 151 ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro, Op. Cit. Pg. 62. 152 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 135. 153 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, Op. Cit. Pg. 199.

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4.3 - TIPOS DE CONDUCTA CULPOSA DEL MDICO

La conducta culposa del mdico puede traducirse en una accin u omisin. En este ltimo caso es necesario que la inactividad implique la inobservancia de una norma legal que indica el deber de realizar una cierta actividad en tal o cual sentido, lo que permite distinguir la conducta propiamente omisiva de aquella que la doctrina llama un verdadero acto de comisin por omisin.154 En efecto, la comisin puede estar constituida por hechos positivos o negativos, puede versar sobre un obrar que exceda las indicaciones de la prudencia o la diligencia, o bien, puede traducirse en un actuar tardo y que no alcance la suficiente entidad como para hacer frente a la emergencia sanitaria. La doctrina separa la conducta culposa del mdico en tres conductas esenciales, que pueden ser la imprudencia, la negligencia o bien la impericia. I. La imprudencia: Consiste en una conducta culposa positiva en un actuar desmesurado, en exceso, apresurado o irreflexivo que provoca un resultado daoso por no haberse tomado las precauciones que el sentido comn indica, o bien, por haber actuado con cierta laxitud subestimando las posibles consecuencias daosas,155 Esto es obviamente la falta de prudencia, realizar un acto con ligereza sin las adecuadas precauciones. La prudencia debe ser o es una de las virtudes mdicas pues es esencial que el mdico ejerza su profesin con cordura, moderacin, cautela, discrecin y cuidado.156

II.

La negligencia: Podr consistir tanto en la conducta positiva retaceada, sea, hace menos de lo que se debe o aquello que las circunstancias requieren para que se haga, como en una inaccin ante el deber legal que ordena actuar, o bien en el incumplimiento liso y llano de un acuerdo de voluntades, la negligencia, es

154

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil Editorial Abeledo Perrot, 2007, Buenos Aires, Argentina, Pg. 212. 155 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Op. Cit. Pg. 214. 156 Responsabilidad Mdica en monografas.com http://www.monografias.com/trabajos914/responsabilidadmedica/responsabilidad-medica2.shtml Consulta el 26 de Junio de 2013.

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sinnimo de descuido o omisin, desde el punto de vista del derecho y como elemento de forma de culpa, es la falta de diligencia debida o del cuidado necesario en un acto jurdico o en un hecho humano. Puede configurar un defecto de la realizacin del acto, o bien, una omisin.157 III. La impericia: La jurisprudencia y los autores anotan como otro cariz que puede representar la culpa a la impericia, llamada tambin como la ignorancia inexcusable o error por insuficiencia de conocimiento158 y esta ha sido definida como la falta de aptitud para una determinada funcin o cierta especial actividad voluntaria que se acomete de las cuales resultar el efecto no querido. Generalmente se presenta en relacin con profesionales cuyo inadecuado ejercicio puede traer males a los bienes jurdicos.159

Para estar en presencia de la conducta de la impericia, es necesario que el mdico crea estar capacitado para realizar una actividad la cual cuya realizacin acomete involuntariamente, no obstante, careca de los conocimientos mnimos necesarios sin que esto pueda explicarse satisfactoriamente, sea, el error radica en haber arribado a una conclusin con respecto de la propia capacidad sin haber ponderado todos los elementos del juicio, especialmente en el chequeo de dominio sobre las tcnicas bsicas a aplicar en el rea que estaba encargado.

4.4 - PACTOS QUE LIMITAN O EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD MDICA

Los pactos o clausulas limitativas o excluyentes de responsabilidad mdica, se refiere al hecho de acordar el paciente con el mdico que, de producirse daos susceptibles de ser imputados a la culpa del facultativo, con ocasin del tratamiento, este ltimo no
157

MONTANELLI, Norberto, Responsabilidad del Mdico, Editorial Garcia Alonso, 2006, Buenos Aires, Argentina, Pg. 25. 158 MONTANELLI, Norberto, Op. Cit. Pg 29. 159 NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurdica, 2006, Santiago, Chile, Pg. 545.

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deber responder o de hacerlo, slo ser en forma parcial, no se debe confundir los pactos o clausulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad con el efecto que produce el consentimiento del enfermo para una operacin o tratamiento de peligro, que pone de cargo del paciente los riesgos propios involucrados en la intervencin facultativa que pretender realizarse, pero que en caso alguno exoneran al profesional de la responsabilidad que podra eventualmente afectarlo por negligencia, imprudencia o impericia. En principio, parecera que tales convenciones son perfectamente realizables, entendiendo que la responsabilidad de la cual se exonera es la que pertenece al mbito civil de la reparacin o indemnizacin de perjuicios. Ello porque existira un principio bsico recogido por la legislacin y que sera aplicable en todo mbito jurdico, la autonoma de la voluntad.160 No obstante, esta tiene lmites, como la consagrada en el Cdigo Civil en el artculo 1465 La condonacin del dolo futuro no vale, es decir, que bajo ningn motivo puede legtimamente acordarse con el mdico que por los daos producidos intencionalmente no deber responder.161 Ahora bien, debemos recordar que por expresa disposicin del artculo 44 del Cdigo, la culpa lata o negligencia grave equivale a dolo, lo que de inmediato significa descartar un pacto que excluya o limite la responsabilidad facultativa basada en dicho grado de culpabilidad162 Las consideraciones para que dichos pactos no sean vlidos, son los siguientes: a. En primer lugar, cuando se contrata con un mdico hay que reparar en la naturaleza jurdica del deber asumido por este, que, por regla general es de diligencia y prudencia, lo que determina que deba declararse nula una convencin de esta ndole que pueda verse sobre la culpa personal del autor del hecho, porque en este caso se diriga a avalar la inobservancia de la prestacin principal del contrato. En otras palabras, a travs de dicha clusula se estara dejando sin efecto el contrato, pues este tena por objeto precisamente la prestacin diligente de los servicios mdicos,

160 161

DUCCI CLARO, Carlos, Op. Cit. Pg. 24. NAVARRO ALBIA, Ren, Op. Cit. Pg. 152. 162 ACHAVAL, Alfredo, La Responsabilidad Civil del Mdico, Editorial Abeledo Perrot, 2009, Buenos Aires, Argentina, Pg. 111.

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nica forma de lograr la satisfacer el inters final del acreedor que no es otro que el restablecimiento de la salud.163

b. En segundo lugar, en el tema de las prestaciones mdicas se encuentra envuelto de inters pblico, que concurre como limite a la voluntad de las partes164. Es evidente que el inters de la sociedad en mantener a los profesionales de una actividad tan delicada y trascendente como lo es la Medicina, ligada a los dictados de una rigurosa diligencia, cuestin que no condice con una eventual proliferacin de este tipo de clusulas cuyo impacto en la salud de la poblacin podra ser considerable.

c. En tercer lugar, hay que tomar en cuenta que el contrato mdico versa sobre bienes inalienables en principio, situacin que impide la disposicin ab initio de la propia integridad fsica, con fundamento en la entidad en si mismas que revisten la vida y la salud, slo puede aceptarse en forma limitada y quedando reservada a modo de excepcin para aquellos supuestos en que exista indicacin teraputica determinada.165

d. Finalmente, podra adicionarse considerarse la eventualidad que, la clausula limitativa o excluyente de responsabilidad sea nula en atencin a la voluntad viciada del paciente, pues sucede que con frecuencia la enfermedad lo coloca en una situacin psquica delicada por la angustia que provoca, lo que agrava su inicial situacin de conocedor de la medicina.166De aqu que no se encontrara en condiciones de igualdad frente al mdico, quien podra aprovechar dichas circunstancias para forzar un pacto al que su contraparte concurre sin plena libertad, al estar condicionada su voluntad por el propio impacto de la enfermedad, por sus escasos conocimientos de la naturaleza del acto mdico y la importancia que reviste en l la diligencia, y por la necesidad de lograr el pronto y total restablecimiento de su salud.
163 164

PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 122. FIGUEROA, Juan Pablo, Mdicos sin control: Los dueos de la salud pblica en Chile en Revista Que Pasa, Santiago, publicado el 27 de Septiembre de 2010. 165 PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 155. 166 MONTANELLI, Norberto, Op. Cit. Pg. 56.

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CAPTULO V

NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO

5. - NOCIONES DE LA OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL MDICO.

El mdico, en un principio, asume la obligacin de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia mdica, siendo, deudor de medios, por cuanto a su actividad siempre se haya presente un elemento que se denomina aleatorio, como lo denomina la doctrina francesa, el acto mdico es intrnsecamente aleatorio167 en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino tambin de otros factores tanto endgenos como exgenos, ajenos a su actuacin y escapan a su control. Vale decir, los mdicos actan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervencin mdica est sujeta, como todas, al componente aleatorio de la misma. El mdico no garantiza, por tanto, la curacin del enfermo, pero si el empleo de las tcnicas adecuadas conforme al estado actual de la ciencia mdica y las circunstancias concurrentes de cada caso en concreto, como el estado de las personas, el tiempo y del lugar. Por ello, el compromiso del mdico frente a las circunstancias es una obligacin de medios, no generando derechos absolutos a la salud o a la regeneracin corporal completa, por muy buena ciruga o tratamiento mdico que haya seguido el paciente.168 En la jurisprudencia comparada existe una declaracin que dicta que por ms perfecta que sea la asistencia mdica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden

167

LE TOURNEAU, Phillipe, Derecho de la responsabilidad contractual, Editorial Dalloz, VI Edicin, 2006, Paris, Francia, Pg. 509. 168 GALAN CORTES, Julio Cesar, Op. Cit. Pg. 66.

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determinar que una intervencin quirrgica fracase, entre otras razones, porque se est actuando sobre su cuerpo vivo, cuya complejidad y fragilidad es patente.169 El sentido comn y la doctrina en cambio, proclaman que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervencin quirrgica, y en general, de algn acto mdico, refirindonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que obviamente entra dentro de lo previsible, es tambin puede ocurrir que aunque haya respetado de manera correcta todas las reglas tanto jurdicas como deontolgicas de su actuar mdico, y arreglndose a todos los protocolos establecidos tanto por el establecimiento como personalmente, funcionado todo de acuerdo a lo planificado, puede fracasar, de manera total o parcial, el acto mdico realizado. En definitiva, puede operar sobre el viviente humano, es un hecho innegable que quien se somete a una intervencin quirrgica pone en riesgo su vida, porque en todo acto mdico y en particular en los que acarrea la vida o la salud de la persona, pueden ocurrir componentes emanados del azar y por eso, para quedar libre de la responsabilidad por los eventuales daos que pueda producir el paciente con ocasin, que no por causa del acto mdico, el mdico puede obtener previamente el consentimiento informado del paciente.170

5.1 - ANLISIS DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU NATURALEZA

Las obligaciones se reconocen sus orgenes en el Derecho Romano y donde la doctrina francesa a quien se le debe su desarrollo, donde trataron las obligaciones de acuerdo a la naturaleza de este171 contribuyendo a su aceptacin y posterior consolidacin entre la doctrina jurdica La doctrina y la jurisprudencia aluden a ella casi siempre situndola en el nacimiento de una responsabilidad contractual, lo cierto es que nada implica tambin que las obligaciones tengan fuente en la ley porque est perfectamente puede imponer a un
169 170

Cmara Civil de la Nacin, Sala 3, Seccin 6, Sr. Gonzlez contra Navarro, de 10 de Mayo de 2005. TOMASELLO HART, Leslie, Op. Cit. Pg. 18. 171 MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 207.

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sujeto en la necesidad de obtener un resultado determinado en beneficio de otro sujeto para evitar incurrir en la responsabilidad o simplemente puede ordenarle dirigir su conducta en aras del mismo, pero manteniendo el resultado fuera de la obligacin que debera ser asumida. La primera aplicacin jurisprudencial sobre el nacimiento de la naturaleza de la obligacin del mdico nace en la sentencia de la corte de Casacin Francesa del 20 de Mayo de 1936172 donde la doctrina francesa lleg a la conclusin que en ciertas circunstancias, el deudor promete un resultado y en otras slo se compromete a observar una conducta prudente y diligente tendiente a lograr un determinado efecto. Luego

Mazeaud y Tunc nos hablan de la distincin denominada obligaciones de prudencia y diligencia a los deberes de medios y obligaciones determinadas, a los deberes de resultado, terminologa que ha conocido cierto xito entre los autores.173 En la obligacin de medios, el deudor no se compromete a alcanzar un resultado determinado, sino slo a hacer lo posible y exigible en los trminos del contrato para alcanzar un resultado determinado, en otras palabras, no promete el resultado, sino el cuidado174 En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor se compromete a alcanzar un resultado determinado, sin perjuicio de que para hacerlo est obligado a emplear un determinado grado de cuidado, el que le sea exigible atendida la naturaleza del contrato175 La doctrina Espaola en cambio, piensa totalmente diverso, ya que para ellos, de acuerdo con la naturaleza jurdica de la obligacin contractual del mdico, que no es la de obtener en todo caso la recuperacin de la salud del enfermo, sino una obligacin de medios, que se obliga no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera segn el estado actual de la ciencia mdica, por ello su responsabilidad ha de basarse en una culpa incontestable, es decir, patente176, que revele un desconocimiento cierto en sus deberes sin que pueda exigir al facultativo el vencer dificultades que puedan ser
172

La obligacin de informacin del Mdico en cobettipartners.com http://www.corbettipartners.com/articulos/juridicos/la-obligacion-de-informacion-del-medico.doc. Consulta el 28 de Junio de 2013. 173 MAZEAUD Henri y TUNC Andr, Op. Cit. Pg. 276. 174 MAZEAUD Henri y TUNC Andr, Op. Cit, Pg 277. 175 MAZEAUD Henri y TUNC Andr, Op. Cit. Pg 277. 176 LLAMAS POMBO, Eugenio Doctrina General de la Culpa Mdica Editorial Thomson Civitas, 2003, Salamanca, Espaa, Pg. 33.

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equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios desproporcionados o por otros motivos y sobrellevando el resultado lesivo. Aunque el fin perseguido por la actuacin del mdico es la curacin del paciente, tal fin permanece fuera de la obligacin del facultativo, por no poder garantizar dicha curacin, siendo en ese caso la obligacin del mdico una actividad diligente y acomodada de acuerdo a lo que dicte su lex artis y no el fin buscado propiamente tal, ya que se tratara meramente de una obligacin de medios177 Como el fin que persigue el acreedor en la obligacin de medios aparece externo a la misma y en la obligacin de resultado el fin forma parte de la prestacin, un sector de la doctrina estima que en primera el grado de colaboracin del deudor en objetivo de obtener el fin es ms distante o menor178, no obstante, otros apuntan al hecho que en verdad el inters final del acreedor existe siempre en el objeto de la prestacin porque de no ser as, entonces el contrato carecera de sentido para l, lo que sucede principalmente en lo que denominamos obligacin de medios el fin es aleatorio hay que considerar que existen dos intereses: uno principal, que consiste en la conducta orientada a la satisfaccin de otro inters definitivo constituido por el resultado contingente esperado pero no garantizado. De aqu tambin que el grado de diligencia exigido por uno y otro caso ha de ser el mismo, pues la conducta proyectada del que espera un resultado estar siempre dirigida a un inters concreto. El mdico cumple con su obligacin cuando desarrolla o despliega el conjunto de curas y atenciones en la fase de diagnstico, teraputica y de recuperacin, que son exigibles a un profesional o especialista de la medicina, y cumple aun cuando el paciente no cure, pues este resultado, la curacin propiamente tal, es el fin de la prestacin mdica pero no entra en el contenido de su obligacin, de modo y manera que la diligencia del deudor consiste en la prestacin de una asistencia conforme a la lex artis ya mencionada, la cual se encamina a obtener un resultado til de la curacin del paciente que en definitiva, integra el inters del paciente y los terceros interesados.

177 178

LLAMAS POMBO, Eugenio, Op. Cit. Pg. 41. GALAN CORTES, Julio Cesar, Op. Cit. Pg. 70.

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La importancia prctica y principal de esta distincin, se manifiesta segn la doctrina en dos aspectos, la determinacin del objeto exacto de la obligacin asumida por el deudor y el del establecimiento de la carga probatoria179 Se estima, que en los deberes de medios, la carga de la prueba de la culpa del deudor accionado est a cargo del actor, po regla general y en cambio en los deberes de resultado, al actor slo le bastar con acreditar el incumplimiento consistente en la no consecucin del resultado y sobre el demandado pesa demostrar la existencia de alguna causa de exoneracin de culpabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayo, hecho de la vctima o de un tercero180 En Chile, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia no admite la introduccin que nos rige, ya que no lo consideran necesario, porque existe la regla del Artculo 1547 que no se encuentra contemplada en los Cdigos europeos y en virtud de la cual de todas maneras corresponder siempre al mdico probar que emple la diligencia y cuidado debido, criterio que se advierte en numerosos fallos de nuestra jurisprudencia181 Con todo, se trata de una clasificacin de gran importancia a nivel comparado como se pudo analizar y que aun aceptando el criterio debe ser considerada en el marco de que nuestro ordenamiento jurdico porque en conclusin, ms all de la carga de la prueba interesa saber si el mdico cumpli con su obligacin y para saberlo debemos conocer previamente a que se encuentra obligado en la generalidad de los casos y cuando dicha generalidad conoce excepciones.

5.2 - ANLISIS DE LA OBLIGACIN DE MEDIOS EN EL MBITO DE LA ACTIVIDAD MDICA

La mayora de la doctrina y jurisprudencia comparada estima que la obligacin del mdico es de medios, concretamente, de colocar toda su capacidad y diligencia en aras del
179 180

MEZA BARROS, Ramn Responsabilidad Civil Contractual, Editorial Jurdica, Santiago, Chile, Pg. 89. GALAN CORTES, Julio Cesar, Op. Cit. Pg. 76. 181 PEAILILLO, Daniel Algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil mdica a la luz de la Doctrina y Jurisprudencia En Cuadernos Jurdicos N 7, Editorial Universidad Adolfo Ibaez, Abril, 1997, Pg. 6.

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restablecimiento del paciente, cuidando de observar las reglas tanto estrictamente tcnicas y como deontolgicas que impone la lex artis ad hoc pertinente, pero en qu ningn caso puede estimarse que el facultativo est obligado a obtener el resultado de la curacin del enfermo, cuya no obtencin no supondra, entonces, por si sola, una sola presuncin de culpabilidad. As es reconocido en la jurisprudencia tanto Argentina como Espaola.182 Concretamente, dicen que la falta de xito en la prestacin del servicio no conduce necesariamente a la obligacin de resarcir al damnificado, pues el mdico cumple empleando razonablemente diligencia que es doble requerir a quien se le confa la vida de una persona o su curacin, esta es la obligacin asumida, siendo de medios y no de resultados, ya que el mdico o el cirujano no pueden asegurar el xito de un tratamiento sino nicamente las tcnicas adecuadas para ello.183 Dndole precisin al contenido de la obligacin de medios, se reconduce a sujetar la conducta a los deberes propiamente tcnicos y deontolgicos que impone la lex artis, como la utilizacin de cuantos remedios conozca la ciencia mdica y estn a disposicin del personal mdico en el lugar que se produce el tratamiento, de manera que la actuacin del mdico se rija meramente por su propia lex artis y debiendo de hacerse patente que cada movimiento debe ser de vital trascendencia que en muchas ocasiones reviste para el enfermo la intervencin mdica, debiendo ser exigida, al menos en los supuestos que la diligencia que el derecho califique como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo184

5.3 ANALISIS DE LA OBLIGACIN DE RESULTADO EN EL AMBITO DE LA ACTIVIDAD MDICA

Se estima que por regla general, la obligacin asumida por el mdico es de medios, porque existiran ciertas areas donde la obligacin es de resultado, y concretamente:

182 183

LLAMAS POMBO, Eugenio, Op. Cit. 87. Cmara de la Nacin Civil, Sala V, Matienzo de Saez c/Centro Valls S.A. de 31 de Mayo de 1998. 184 ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro, Op. Cit. Pg. 52.

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a) Pacto expreso entre las Partes. En primer lugar, gran parte de la doctrina nacional estima que este punto es totalmente operativo el principio de autonoma de voluntad de las partes, por lo que la obligacin ser de resultado si as se ha pactado entre el mdico y el paciente. En todo caso, se trata esta de una excepcin de poca importancia relativa, ya que no ser lo habitual que el mdico acepte someterse a una obligacin de curacin que no es usual dentro del mundo de la medicina185. Por si un mdico, abusando de sus conocimientos y de la credulidad de su contraparte, accede a este tipo de acuerdo, no es viable no hacer efectiva la responsabilidad en los trminos que ellos hayan pactado.

De existir este pacto, habr que ser expreso y por escrito, porque de otra manera las posibilidades de acreditarlo en juicio son escasas en consideracin a lo anotado acerca de lo difcil que resulta imaginar que un mdico asuma voluntariamente una obligacin de estas caractersticas.186

b) La Ciruga Esttica. Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado estrictas a la hora de calificar la obligacin del profesional que realiza una ciruga esttica, afirmando que en este caso, estaramos frente a una obligacin de resultado.187

No obstante, parece ser que en la actualidad asistimos a un proceso de revisin que relativiza de algn modo la fuerza de esta excepcin a la obligacin que asumen los cirujanos.

Se entiende como ciruga esttica aquella que sin proponerse aliviar un sufrimiento fsico tiene como finalidad lograr el embellecimiento corporal de la persona, satisfaciendo una necesidad de la perfeccin externa del paciente y siendo su justificativo el propio resultado.188 De esta manera, se situa con los contornos diferenciados frente a la ciruga reconstructiva o reparadora, que tiende a subsanar malformaciones fsicas o recuperar la funcin de algn rgano o miembro ya sea
185 186

SATELLIER, Guillermo, Op. Cit. Pg. 36. TOMASELLO HART, Leslie. Op. Cit. Pg. 122. 187 PIZARRO WILSON, Carlos Obligaciones y Responsabilidad Civil En Revista Chilena de Derecho Privado, N17, Santiago, 2011, Pg. 241 245. 188 PEREZ DE LEAL, Rosana, Op. Cit. Pg. 155.

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importante o menos importante, sean estas minusvalas congnitas o adquiridas. En este ltimo caso, parte importante de la doctrina estima que la obligacin es de medios.

Con todo, el tema de la ciruga esttica es quizs uno de los ms polmicos a la relacin con el tipo de deber asumido por el mdico. Mientras para algn todo cirujano, cualquiera sea su especialidad responde por el resultado y para otros, siempre la obligacin ser de medios, la mayora se pronuncia en el sentido expuesto, es decir, que el cirujano esttico est afecto a una obligacin de resultado. Ahora bien, estimamos que de aceptarse que se trata de una obligacin determinada189, en todo caso, el resultado no apunta a ninguna sanacin, sino a obtener una concreta obra apreciable segn parmetros objetivos y que desde el punto de vista del inters del paciente slo se dirige a satisfacer un alivio momentneo en su afn de perfeccin. Se llama la atencin sobre que alguna doctrina sostiene que el mdico cirujano, en estos casos, debe calmar el malestar psquico del paciente, esto es, recuperar su integridad psquica que se entiende alterada por una autoevaluacin negativa de su aspecto fsico.190 No obstante, resulta algo desmedida la pretensin, porque lo cierto es que si dicha integridad psquica efectivamente se encuentra daada, lo ms probable es que estemos en presencia de un mal cuya etiologa no dice relacin con el defecto fsico evaluado, sino con una alteracin a nivel mental que necesitar su erradicacin con una terapia de corte psicoteraputico, apoyada con medicamentos adecuados para dicho mal.191

Por otro lado, se insinuaba ya que en la actualidad muchos autores no ven razn para someter la actividad del mdico cirujano a normas diferentes, es decir, aqu, al igual que en cualquier otro tipo de ciruga, se asumir una obligacin de medios porque seguimos estando en el mbito de la medicina con toda su carga de contingencia.192 En un sentido similar, aunque agregando una importante consideracin, se pronuncia cierta parte de la
189 190

MUOZ SEPLVEDA Carlos y QUINTANA LETELIER Brbara p. Cit. Pg. 214. PIZARRO WILSON, Carlos, Op. Cit. Pg. 242. 191 MARTINEZ-PEREDA, Jos Manuel, La ciruga esttica y su responsabilidad Editorial Comares, 2007, Granada, Espaa, Pg. 346. 192 FERNANDEZ HIERRO, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 61.

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doctrina para la cual ms a recurrir a una distincin entre obligaciones de medios y de resultado, muy adecuado al perjuicio que hay sobre esta actividad mdica, hay que colocar el nfasis en el deber de informacin que recae de forma ms acentuada sobre el cirujano esttico, en atencin a la conflictiva relacin entre los medios involucrados y los beneficios esperados en una intervencin que no es estrictamente necesaria desde un punto de vista mdico y su fin curativo193. De esta manera, informado de un modo en que nada parece exageracin acerca de los riesgos y beneficios esperados, el paciente deber decidir si se somete a un tratamiento no necesario para su salud y si este sigue dentro del mbito de la medicina propiamente tal, lo que implica que no siempre obtendr el resultado esperado.194

No obstante, se observa que una cosa que no se logre el resultado esperado y otra es que el paciente quede en condiciones menos favorables que las anteriores al tratamiento, o que incluso puede producir una lesin, enfermedad o incluso la muerte, no lograr por impericia o torpeza una mayor apariencia fsica y otra muy distinta que, como consecuencia de la negligencia profesional o mal conocimiento de su propia lex artis se deforme an ms el paciente o que se le cause cualquier tipo de lesin o incluso la muerte.

Esta posicin es atendible porque en un mbito de la medicina en que la intervencin no es necesaria, la garanta ofrecida por el mdico radica en su necesidad de informar para no incurrir en la responsabilidad por el resultado, no obteniendo hasta de los ms mnimos detalles acerca de las posibilidades de xito y riesgos asociados, que ofrecern un panorama cierto para decidir libremente someterse o no a dicha intervencin. Y si alguien se somete voluntariamente a este tratamiento con pleno conocimiento que existen posibilidades, aunque sean estas remotas, de que no surta efecto, no parece justo que despus exija un resultado concreto, salvo que se trate de un resultado ms grave de su condicin anterior.195

193

MARTINEZ-PEREDA, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 250. MARTINEZ-PEREDA, Jos Manuel, Op. Cit. Pg. 255. 195 PIZARRO WILSON, Carlos, Op. Cit. Pg. 245.
194

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Con todo, podra alcanzar transcendencia el tema cuando los cirujanos estticos promocionan sus servicios dando a entender al paciente que no habr problemas en alcanzar el resultado esperado, convenciones que, por las razones que dimos en su momento, es conveniente que valla todo por escrito.

c) Anlisis Clnicos. Otra de las excepciones es realizada con los anlisis con fines de diagnstico, aqu no existe ningn tipo de conflicto, y por tanto el profesional que los realiza tiene a su cargo una obligacin de resultado.

En todo caso, cuando hablamos de anlisis, nos referimos a aquellos casos de laboratorio, como anlisis de orina extraccin de muestras de sangre, Extraccin de canal linftico, entre otros. Porque cuando el mtodo de diagnstico es invasivo como la biopsia, entonces s que aparece el carcter aleatorio envuelto siempre de alguna manera en la medicina.196 Y para someterse a este tipo de anlisis cobra tambin importancia el tema del consentimiento informado del paciente.

Otros profesionales que apoyan en el mbito del diagnstico y sobre los cuales recaera una obligacin de resultado, seran, por ejemplo, el Hemoterapeuta, el radilogo, entre otros.

d) Colocacin de Prtesis Ortopdicas y Dentarias. Se configura una obligacin de resultado en la colocacin de prtesis ya sean ortopdicas como dentarias en cuanto habra que diferenciar entre aquellas cuya colocacin no requieren de prcticas abiertamente invasivas con el cuerpo y aquellas que si, porque, en este ltimo caso, puede que se necesite de una compleja operacin quirrgica, que en nada difiere de una operacin convencional.197

196

BANDRS, Fernando, Responsabilidad Profesional y Laboratorio Clnico en sediglac.org http://www.sediglac.org/documentos/sociedad/doc0006.shtml Consulta el 29 de Junio de 2013.
197

ROMO PIZARRO, Osvaldo Op. Cit. Pg. 714.

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CAPITULO VI

CONCLUSIONES

En primer lugar, la responsabilidad es un valor y un principio fundamental del ordenamiento jurdico chileno, sin este, el ordenamiento jurdico entrara en una falacia y un verdadero desorden a nivel normativo, sin responsabilidad, ningn acto se tomara con la suficiente seriedad, toda persona es responsable de las obligaciones que contraiga, dicho principio es esencial y es considerado una institucin general del ordenamiento jurdico chileno. Dicha responsabilidad se aplica en todos los aspectos y conductas de todas las personas, ya sea cual sea su profesin u oficio, a su vez esta asegura que todas las personas pueden ejercer sus derechos a aquellas personas las cuales no han cumplido con sus obligaciones, sea de donde se originen y como se originen, siempre cuando su origen sea legtimo y los esfuerzos de estas sean de origen contractual u extracontractual, el origen de la responsabilidad de un contrato de salud ya sea contractual u extracontractual, debe ser respondida y estamos de acuerdo en que un profesional de la salud debe responder por todas las actuaciones que tenga este, independiente de su grado de responsabilidad, en su procedimiento mdico y respondiendo no slo a los afectados, sino a la sociedad mediante actos gremiales o lo que conlleve su cdigo de conducta al respecto. Los actos mdicos estn regulados en parte gracias a normas consuetudinarias que su propia profesin ha desarrollado a travs de la historia y que han perfeccionado mediante prcticas y procedimientos propios donde entre ellos se han fiscalizado y sancionado aquellas conductas que a su parecer son ilcitas e incorrectas dentro de todo un marco regulatorio profesional y guiado por un cdigo deontolgico desarrollado histricamente y ligado tenuemente a las normas vigentes de la responsabilidad, rechazando de plano dicha iniciativa, a pesar de ser aceptada como una mera costumbre gremial, porque adopta un rancho aparte a las normas jurdicas que deberan regular los comportamientos del profesional mdico, a pesar que dicha costumbre a entrado en desuso en los ltimos aos,
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todava hay una frrea postura especialmente de todos los profesionales de la salud en solucionar de manera autnoma sus responsabilidades, buscando proteccin de manera contractual a todos los actos mdicos, dicha proteccin no slo vulnera el derecho a la salud que protege nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, sino tambin que dilata el procedimiento del acto mdico, perjudicando tanto la labor del profesional como la salud del paciente, que depende ms de la capacidad del mdico tratante antes de entrar a una engorrosa burocracia y lucha de intereses entre los perjudicados y los profesionales propiamente tales. A pesar que a nivel jurisprudencial no existe un consenso sobre la naturaleza de los actos mdicos, uno revisa a nivel comparado se podr llegar a la conclusin que existe prcticamente unanimidad en sealar que la obligacin que asume el profesional de la salud estando en el mbito contractual o extracontractual es, por regla general, una obligacin de medios y no de resultado, si bien esta distincin entre obligaciones de medios y de resultados dice relacin fundamentalmente con las obligaciones emanadas de un contracto, de suerte tal que la doctrina y la jurisprudencia aluden a ella casi siempre situndola en el mbito contractual, lo cierto es que nada impide que se aplique tambin a las obligaciones con fuente en la ley, porque est perfectamente puede imponer a un sujeto la necesidad de obtener un resultado determinado en beneficio de otro sujeto para evitar incurrir en responsabilidad, o simplemente puede ordenarle dirigir su conducta en aras del mismo, pero manteniendo el resultado fuera de la obligacin que debe ser asumida. Pese a existir un consenso a nivel doctrinario y comparado, a nivel nacional por la costumbre que existe entre el gremio mdico y los profesionales entre s, no existe suficiente jurisprudencia, slo en los ltimos diez aos hay jurisprudencia motivada por perjuicios y por la perspectiva social y econmica que hay sobre el actuar mdico y la informacin que hay tanto en su actuar como en su procedimiento, adems del mayor acceso a todos sus procedimientos, gracias en parte, a la globalizacin y la transparencia de la informacin, a pesar de todo, a nivel nacional, la demanda hacia la responsabilidad mdica sigue siendo tenue y su anlisis de naturaleza sigue siendo arcaicamente discutido entre los tribunales nacionales, cuando en otros pases es un tema zanjado de hace aos.

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El principal aporte que podra dar esta tesis en la disciplina no slo del mbito del Derecho Civil sino en la institucin de la responsabilidad en general, es esclarecer la naturaleza y su responsabilidad en el ordenamiento jurdico chileno y su aplicacin en el mbito de la responsabilidad civil.

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