DERECHO EMPRESARIAL

FIDEICOMISO

INTEGRANTES: - BAILA POMACHARI, RUBEN - BERNAL SAAVEDRA NORMA - LUNA PASTOR NANCY - NUEZ PASAPERA LIA

DOCENTE: EDUARDO ROMERO

CICLO: VII

SECCCIN: C

CHICLAYO PER 2013

DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo a todas aquellas personas que a pesar de nuestros errores an confan y creen en nosotros.

AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios por todo lo bello que nos da, a nuestros padres por su constante apoyo y a nuestro profesor por la oportunidad que nos da para tratar este interesante Tema.

INTRODUCCIN
El fideicomiso adems de ser una garanta es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados Modernos. El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un contrato de fideicomiso sobre predios al igual que sobre vehculos. El contrato de fideicomiso en garanta tiene la ventaja para el deudor que el bien no se deprecia lo que si ocurre en la ejecucin del derecho real de hipoteca y todas las otras garantas de ejecucin judicial. El artculo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En el segundo prrafo del mismo artculo se establece que el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. En el artculo 274 de la misma Ley establece que la empresa que otorgue crditos con una garanta fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcir del crdito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecucin del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando ste se encuentra integrado por dinero, dando cuenta en ste ltimo caso a la Superintendencia. En el segundo prrafo del mismo artculo se establece que son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor. El artculo 243 de la misma Ley establece que para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer

de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico. Esto tiene un fin que alcanzar para ambas partes y es que el negocio fiduciario es tenido como un negocio abstracto, ya que la transmisin pura y simple de un derecho (real o personal) con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligacin puede constituir un exceso del medio frente al fin. Claro que tenemos que tener en cuenta la causa del negocio fiduciario para considerar al negocio fiduciario como un negocio jurdico abstracto, en consecuencia, caben dos posiciones; la primera, que se trate de un negocio jurdico sin causa, y la segunda, que su causa sea ilcita. Dado que se trata de un negocio jurdico complejo integrado por dos relaciones jurdicas contrapuestas, una real y otra obligacional, pero que se implican una a otra estructuralmente, es necesario realizar el anlisis considerando ambas relaciones, a las que ya nos hemos referido anteriormente. La primera de esas relaciones, en el orden en que se dan, es la transferencia de dominio que realiza el fiduciante en favor del fiduciario. Sin embargo, aunque este negocio parcial no constituye fin en s mismo, sino el medio para lograr el beneficio de un tercero, a lo que se obliga el fiduciario y constituye la causa fin del negocio fiduciario, trasuntando, yendo ms all de la transferencia del dominio, podra descubrirse en cada uno de los dos elementos contrapuestos, sus respectiva causas especficas. o sea que es posible determinar, adems de la causa del negocio fiduciario visto integralmente, la de cada uno de los dos elementos contrapuestos que lo integran. En efecto, quien, en calidad de fiduciante, se deshace de su propiedad en favor de otro que recibe la transferencia en calidad de fiduciario, lo hace por una atpica causa: la confianza que le ofrece ste en relacin con el fin ltimo que es el beneficio del tercero. A su vez, el fiduciario que admite la transferencia, lo hace igualmente con una causa concomitante e igualmente atpica: el actuar en beneficio del tercero, segn se tenga previsto. El negocio obligacional en que el fiduciario es sujeto pasivo tiene tambin una finalidad atpica: garantizar el cumplimiento del fin del negocio real de transferencia.

INDICE

DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INTRODUCCIN

2 3 4

CAPITULO I FIDEICOMISO GENERALIDADES

I.- ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1.- En el Derecho Romano 1.2.- En el Per 10 13

1.2.1.- Ausencia del fideicomiso en el Derecho Peruano Republicano13 1.2.2.- Tmida aparicin del fideicomiso en el Decreto Ley N 7159 1.2.3.- En el Cdigo Civil de 1936 14 14

1.2.4.- En la Ley N 16123 y su secuela, en el Decreto Legislativo N 314 1.2.5.- En el cdigo civil de 1984 15

1.2.6.- La regulacin actual del fideicomiso en la Ley N 26702 y su reglamento, la resolucin SBS N 1010-22 1.3.- Naturaleza Jurdica del Fideicomiso 1.4.- Concepto de Fideicomiso 15 16 18

1.5.- El fideicomiso en Inglaterra y en los estados unidos de Norteamerica 1.6.- Elementos del Contrato de Fideicomiso 1.6.1. Elementos Personales 1.6.2.- Elemento Objetivo 1.7.- Formas de Manifestacin del Fideicomiso y Requisitos 1.8.- Caractersticas del Contrato de Fideicomiso 1.9.- Similitudes y diferencias con otras figuras jurdicas 20 20 28 30 31 32

1.10.- Fideicomiso en garanta

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1.11.- Clausulas relevantes en la constitucin fideicomiso en garanta 33 1.12.- Ventajas del fideicomiso dado en garanta 34

1.13.- Facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el fideicomiso de acuerdo a nuestra legislacin. 1.14.- Formalidad 1.15.- Modalidades de fideicomiso 1.16.- Modalidades de internacionales. 1.17.- Propiedad fiduciaria a. Los bienes fideicometidos b.- Caractersticas 1.18.- Efectos del patrimonio fiduciario 1.18.1- Entre las partes 1.18.2.- Frente a terceros fideicomiso en las operaciones 36 40 43 bancarias 44 45 45 47 48 48 49

CAPITULO II EL FIDEICOMISO COMO OPERACION BANCARIA EN EL PERU

1.- El contrato de fideicomiso en el D.L. 770 2.- Contrato Bancario 3.- Contrato Solemne 4.- Finalidad del Contrato

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5.- Efectos Patrimoniales, Administrativos y Tributarios del contrato 58 5.1.- La Propiedad Fiduciaria. 5.2.- El Patrimonio Autnomo. 5.3.- Efectos Administrativos 5.4.- Efectos Tributarios 6.- Plazo de fideicomiso 7.- La terminacin del fideicomiso 8.- Onerosidad del Contrato. 58 59 61 63 64 65 67 7

9.- El Control Estatal de Cumplimiento del Contrato 10.- La administracin del fideicomiso por el banco fiduciario 11.- El control de los fideicomisos

67 68 71

12.- Formas de contrato de fideicomiso conforme a la Resolucin S.B.S. N 1010-99 13.- Colofn: La ley y la institucionalizacin social del fidecomiso 73 77

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA ANEXOS

78 79 80 82

CAPITULO I EL FIDEICOMISO GENERALIDADES

I.- ANTECEDENTES HISTORICOS

1.1.- En el Derecho Romano

El

fideicomiso es

en un

toda instituto

Latinoamrica

jurdico moderno, que retoma el clsico negocio fiduciario romano. La palabra fiduciaria proviene del latn fiduci, que se traduce como confianza y fideicomiso confiado. Ahora bien, segn el Diccionario Enciclopdico se origina Hispano tambin de una palabra latina fideicommissum de fides fe y commissus, Americano1, fideicomiso es la disposicin testamentaria por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de uno para ejecute su voluntad.

La aparicin remota del fideicomiso en Roma lo tenemos con el fideicomissum, mediante el cual se vincula el cargo, esencialmente sucesorio, con la fe o con la confianza absoluta, exclusivamente.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratacin2.

Esta figura se presenta en el derecho sucesorio, como una manera de lograr mortis causa, un fin prohibido por el ordenamiento jurdico. En efecto, el cives romanus testador fiduciario o trandens, al desear que determinados bienes de su patrimonio beneficiaran a alguien carente de testamenti factio como podra

1 2

Tomo IX Editorial Barcelona (1912). Pg. 335 Max Arias-Schreiber Montero y otros (1999): Ob. Cit., Pg. 177.

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ser el hijo tenido con su esclava, por el cual siente un especial cario y cuyo futuro quiere asegurar, transfera una parte de su patrimonio, a favor de alguien en quien tuviera mxima confianza, el accipiens-fiduciario, suplicndole que cumpliera con beneficiar a su hijo, el beneficiarius-fideicomisario. Al producirse la muerte, el accipiens devena heredero del bien respectivo, sin que nadie sospechara que los beneficiarios de la propiedad que reciba, hubiera de beneficiar a un tercero distinto del mismo.

El fideicomiso se utilizo de dos maneras: Como objeto de facilitar la testamentifaccin buscando un medio por el que dispusiese de sus bienes los peregrinos, o que por otras causas no pudieron hacer el testamento romano. Para hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas por la ley para ser herederos.

La forma de negocio de confianza que adopto el derecho romano fue la del pactum fiduciae, que tom las figuras de la fiducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta.

La primera de ellas tenia la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que deba serle restituida al hacerle efectivo el pago. En la fiducia cum amico contracta, la entrega de la cosa se haca por el inters del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administracin pero frente a los terceros l era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convencin que limitaba sus atribuciones.

En la fiducia cum creditore contracta o de garanta, la transmisin de la cosa se produca en garanta de una obligacin. El acreedor fiduciario reciba de su deudor bienes y la autorizacin para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propiedad definitiva, o enajenarlos para

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cobrar su deuda, aun cuando en uno u otro caso el valor excediese el de la deuda garantizada. Los abusos fueron limitados por la acta fiduciae emergente del pacto del fiduciae, que obliga al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daos y perjuicios originados cuando la restitucin se haca imposible por la culpa de este.

Al caer en desuso, la mancipatio y la in iure cessio, como forma transmisin de propiedad, contrato reales de garanta como la prenda y la hipoteca constituyeron la fiducia cum creditore contracta.

Veamos que en el seno del Derecho Romano se puede apreciar dos tipos de instituciones fiduciarias:

a) El Fideicomiso, institucin que configura un acto jurdico unilateral, pues se instituye por testamento y se ha de concretar luego del deceso del fiduciante. b) Los actos bilaterales con finalidad econmica: La fiducia cum amico, transferencia (de propiedad o posesin) de bienes o derechos a cargo de un tercero a quien el instituyente encarga un bien con diversos fines de preservacin frente a riesgos personales, o para su mejor administracin, en su beneficio. Para que haya transferencia de propiedad es necesario la existencia de un expresa pactum fiduciae. La fiducia cum creditore, transferencia de propiedad de determinados bienes de un deudor instituyente a favor de su acreedor, en garanta de cumplimiento de la obligacin que los vincula, cumplida la cual, la propiedad de los bienes habr de regresar al instituyente que ha dejado de ser deudor de la obligacin originaria y ahora es acreedor de la restitucin. El pactum fiduciae siempre ha de consignarse para que proceda la transferencia de propiedad.

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1.2.- En el Per

Para muchos doctrinarios existe discrepancias con lo que respecta al momento exacto en que por primera vez se conoci al contrato de fideicomiso como tal en nuestro pas, en ese sentido aclara Javier Rodrguez Velarde que en el Per, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de 1852 y que en el cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al fideicomiso en los artculos 1024 y 1807, sobre la constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portados y para la emisin de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedi en el cdigo Civil de 1984, en la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicndole 34 artculo a partir del Art. 241, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolucin N 1010-99 de 11 de Noviembre de 19993.

El fideicomiso es regulado por primera vez en la historia legislativa peruana por el Decreto Legislativo N 770. Esta norma rigi la existencia y el accionar de las Instituciones Bancarias Financieras y de Seguros desde noviembre de 1993 hasta su derogativa expresa, en diciembre de 1996, con la publicacin de la ley N 26702, la cual incluye dos leyes generales, la del sistema financiero y del sistema de seguros, en la cual se mantiene la regulacin del contrato que concreta la operacin de fideicomiso, con algunas modificaciones pero muy importantes.

En el Per aparece como una operacin bancaria, sin ms antecedentes que algunas leyes latinoamericanas de nuestro cdigo.

1.2.1.- Ausencia del fideicomiso en el Derecho Peruano Republicano Durante los primeros aos de la independencia peruana, no se promulgo ningn cdigo. Nos encontramos con enciclopedias que abarcaron el Derecho como una totalidad, como las de Francisco Garca Caldern Landa y Germn Legua y Martnez.

Rodrguez Velarde Javier (2000): Contratos e Instrumentos Bancarios, Doctrina Modelos Legislacin Bancaria, Pg. 151.

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1.2.2.- Tmida aparicin del fideicomiso en el Decreto Ley N 7159 Por primera vez los fideicomisos de cualquier otro carcter aparecen en el inciso 14, el ltimo del artculo 94 de la primera Ley de Bancos del Per, dictada en 1931 por Decreto Ley N 7159

Pero el inciso 43 de la norma antes referida, establece que los bancos pueden ser representados o fideicomisarios de los tenedores de bonos emitidos por sociedades o particulares con arreglo a ley.

1.2.3.- En el Cdigo Civil de 1936 El Cdigo Civil de 1936, cuyo proyecto fue elaborado por la comisin reformadora y modificado por la comisin revisora, y que fue promulgado el 30 de agosto de 1936 comenzando a regir el 14 de noviembre de este ao, igualmente se ignoro esta institucin.

Peor tenemos que en el artculo 1014, en el cual aparecen los bancos como fideicomisarios nombrados necesarios en el acto de la emisin de las hipotecas, como el artculo 1812 que dispone tambin su nombramiento en la emisin de bonos hipotecarios y manda que este recaiga directa y exclusivamente en el Banco Central Hipotecario.

1.2.4.- En la Ley N 16123 y su secuela, en el Decreto Legislativo N 311 La Ley N 16123 se promulgo el 6 de mayo de 1996 y fue conocida hasta su derogatoria en 1984 como la Ley de Sociedades Mercantiles. Al promulgarse derogo la parte del libro segundo del Cdigo de Comercio: de los contratos especiales de comercio, Seccin I, De las Compaas Mercantiles, Titulo I al VII.

Tomando como base la facultad otorgada a los bancos en el inciso 13 del artculo 94 del D.L N 7159 reiter la obligatoriedad de su nombramiento como Fideicomisarios, en edicin de los bonos representativos de obligaciones de las sociedades annimas, encargndoles la presidencia de la junta o asamblea de bonistas.

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Mediante D. Leg. N 311 se derog esta ley, la cual entr en vigencia en enero de 1985 mantenindose en esta, las normas de la anterior referidas a que la funcin de los fiduciarios puede ser otorgada exclusivamente a los bancos, en la emisin de bonos de las sociedades annimas.

1.2.5.- En el cdigo civil de 1984 En este Cdigo solamente se regula la sustitucin directa y vulgar en la institucin de herederos y legatarios. Ni la fideicomisaria, ni la pupila y ejemplar han sido contempladas, aunque no han sido expresamente prohibidas.

El Banco de la Nacin en su Ley Orgnica originaria, Ley N 16000, fue nombrado fideicomisario en las operaciones internas e internacionales en que el Estado debiera otorgar fianzas. Tal funcin, se mantuvo en la ltima Ley Orgnica de la institucin, D.Leg. N 199, la cual se encuentra tambin derogada.

1.2.6.- La regulacin actual del fideicomiso en la Ley N 26702 y su reglamento, la resolucin SBS N 1010-224 Actualmente en el Per, el fideicomiso se encuentra regulado en la Ley N 26702, el cual es tratado en los artculos 241 al 274, en los que se regula, por ejemplo, su concepcin, las empresas autorizadas para realizar el fideicomiso, las formalidades requeridas por la ley, las personas que intervienen en el contrato, el plazo de duracin, obligaciones de los intervinientes en el contrato, la nulidad del fideicomiso, termino del fideicomiso y la contabilidad separada que se debe llevar, entre otros aspectos que sern desarrollados en este trabajo.

Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguro; y Resolucin SBS N 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

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1.3.- Naturaleza Jurdica del Fideicomiso

Dadas sus caractersticas sui gneris, el fideicomiso es una operacin compleja, ya que encierra varios aspectos cuya definicin a nivel doctrinario no resulta pacifica.

As, tenemos diferentes posiciones al respecto.

Segn la teora de la afectacin patrimonial y de acuerdo a lo propuesto por esta construccin conceptual, por ejemplo, tenemos que ella sostiene que el verdadero eje del fideicomiso se encuentra asentado sobre el elemento patrimonial del mismo ya que, siguiendo a Lepaulle, lo nico con un carcter verdaderamente invariable en el fideicomiso, seria justamente eso, el patrimonio que el fideicomitente decide involucrar o afectar con el fin de que el fiduciario cumpla con la finalidad encomendada.

En este orden de ideas, en el fideicomiso se encuentra la subsistencia de un patrimonio con autonoma, que gozara de independencia de cualquier sujeto y que lo preponderante seria que dicho patrimonio se encuentra destinado, es decir, tiene un fin por el cual ha sido encomendado en esta calidad.

Tenemos, entonces, que esta teora esgrime el hecho de que lo ms importante en el fideicomiso jurdicamente hablando es que los bienes que conforman el patrimonio objeto del mismo, se encontraran desligados de elemento personal, importando solo el tema de la finalidad a la cual est destinado el mencionado patrimonio. De la Flor Matos5, nos informa que esta teora ha recibido duras crticas, fundamentalmente basadas en dos aspectos que son:

a) El dejar de lado la existencia e importancia del elemento personal, es decir de las partes intervinientes en la operacin en si, ya que presupone
5

DE LA FLOR MATOS, Manuel. (1999) El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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que el patrimonio en virtud de esta teora, sera una ficcin que puede adquirir autonoma a del elemento personal que, de por s le da vida, y por cuyas voluntades, se llega a constituir en ese conjunto de bienes (de carcter patrimonial) que est destinado a cumplir con determinada finalidad.

b) Como segundo punto a objetar a esta teora, se encontrara lo que para gran parte de la doctrina, constituye un mal empleo de la palabra afectacin, en vista de que en nuestro mbito, el vocablo afectacin alude ms bien a una carga o gravamen sobre determinado(s) bien(es) que conformaran el patrimonio objeto del fideicomiso.

En lo concerniente a la naturaleza jurdica del Fideicomiso existen discusiones, sin embargo hemos credo conveniente citar dos teoras que son:

1.- La Teora de la Unidad del Negocio.- Los defensores de esta teora sealan que el contrato fiduciario es uno solo que est conformado por dos relaciones jurdicas que son:

- Una relacin real.-esta hace posible la transmisin del bien o derecho del fiduciante al fiduciario. - Una relacin obligatoria.-mediante esta relacin el fiduciario se halla compelido frente al fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de retransmitrselo a un a un tercero.

2.- La Teora de la Separacin del Negocio.-los enmarcados en esta posicin afirman que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes, que son: -Un contrato real, positivo.-este contrato ha de ser efectiva la transferencia de la propiedad o del crdito que se realiza de modo perfecto e irrevocable; y, -Un contrato obligatorio, negativo.-este contrato ha de permitir usar tan solo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido despus a un transferente o a un tercero.

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Existe otra teora del desdoblamiento de la propiedad y sus principales defensores sostienen que hay dos titulares de un mismo derecho; el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurdica y el fideicomisario tendr la titularidad econmica.

1.4.- Concepto de Fideicomiso

De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o ms personas para crear, trasmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones6.

Recordemos entonces que se entiende por contrato, para ello cabe mencionar que Cabanellas define a los contratos como la convencin, para Aubry y Rau, es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico; y el contrato constituye una especie particular de convencin, cuyo carcter propio consiste en ser productor de obligaciones7.

El artculo 241 de la ley General del sistema

Financiero y dl Sistema de

Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702) estipula que el fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ultimo y afecto al cumplimiento de un fin especifico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

Tngase en cuenta que el artculo 242 de la ley en mencin estipula cuales son las empresas autorizadas a desempearse como fiduciarios; dentro de estas tenemos a: Cofide; las empresas de operaciones mltiples, entre estas: la empresa bancaria, financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crdito, la Caja Municipal de Crdito Popular, la Entidad de Desarrollo a la Pequea y

Microempresa EDPYME, Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a captar los recursos del pblico, dem la Caja Rural de Ahorro y Crdito;
6 7

Lavalle Zago Eduardo, Contratos Modernos, Pg. 289. Cabanellas de Torres Guillermo (1989): Diccionario Jurdico Elemental, Pg. 70.

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asimismo las empresas especializadas, especficamente la empresas de servicios fiduciarios. La Ley trada a colacin acota que tambin pueden realizar operaciones de fideicomiso las empresas de Seguros y Reaseguros.

La Ley tratada en el acpite anterior, es concordante con lo estipulado en el D. Leg. 861 del Mercado de Valores, que en su artculo 302, establece que en el Fideicomiso de titulizacion, la sociedad titulizadora, es la sociedad annima de duracin indefinida cuyo objeto exclusivo es desempear la funcin de fiduciario.

Podemos cerrar esta seccin con la definicin que nos da el Banco de la Nacin, el cual define al fideicomiso como: Un tipo de contrato establecido por una ley especial (Ley N 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene caracteres particulares. En tal sentido, cabe sealar la definicin que le otorga el Banco de la Nacin - es una operacin bancaria que se formaliza a travs de un contrato, mediante el cual, usted como Fideicomitente encomendar la administracin de su patrimonio (bienes, fondos, etc.) o una parte de l al Fiduciario, para que, de acuerdo a un propsito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario 8.

1.5.- EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA Y EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

Borgert seala que el Trust es una relacin fiduciaria en la cual una persona tiene en su poder diversos bienes sujetos a una obligacin de equidad para conservarlos o usarlos para el beneficio de otros.

Sir ArturUnderhill establece que el trust es una obligacin de equidad que liga a una persona, a quien se le llama trustee (fiduciario), para administrar una propiedad sobre la cual se le otorga control, y a la que se lama propiedad fiduciaria, en provecho de personas a las que se designa beneficiarios o cestuis

Banco de la Nacin, http://www.bvl.com.pe/index_fide.html, 22/06/2013.

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que trust, pudiendo ser una de ellos el propio trustee fiduciario, y cualquiera de ellos podra darle la suficiente fuerza legal al cumplimiento de la obligacin.

El Fideicomiso ingles y norteamericano est constituido por los siguientes elementos: 1.- El Settlor (fideicomitente), en un Trust.- Es la persona que intencionalmente origina, que aquel exista con frecuencia;es llamado creador del fideicomiso. 2.- El trustee fiduciario.- Es la persona natural o jurdica (corporacin que mantiene en su poder, la propiedad para el beneficio de otros). 3.- El Cestui que Trust (fideicomisario).- Es la persona para cuyo beneficio conserva la propiedad el fiduciario y puede ser en los trust probados bien sea un individuo o corporacin.

En el Derecho ingles y norteamericano la obligacin del beneficiario es de equidad.

Para la doctrina mexicana el Fideicomiso es un instrumento legal mediante el cual una persona fsica o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a la institucin fiduciaria, para que con ellos se realice un fin licito que la propia persona fideicomitente seala en el contrato respectivo.

El Fideicomiso es til tanta a las personas, a las empresas, a las entidades pblicas de todo ndole y se adapta precisamente a esas necesidades.

1.6.- Elementos del Contrato de Fideicomiso

1.6.1.- Elementos Personales El Fideicomitente: del Tambin fideicomiso, denominado, as como el el constituyente

fiduciante. Dentro de la doctrina espaola, es el sujeto de derecho, promotor, iniciador de la relacin jurdica fiduciaria; es aquel en virtud del cual se inicia el proceso de constitucin del

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fideicomiso.

Al tratarse el contrato de fideicomiso de un contrato que puede producirse por un acto unilateral, el fideicomitente es parte vital del mismo, pues es gracias a su voluntad que se dan los primeros pasos para la constitucin del acuerdo fiduciario, voluntad que puede ser desestimada en el fideicomiso testamentario.

Al negarse el fiduciario a actuar como tal. Pero esto no merma en absoluto la calidad de iniciador que posee el fideicomitente dentro de esta operacin financiera.

Este sujeto es aquel del cual proviene la oferta o la disposicin, segn sea el caso; es el que transmite en propiedad fiduciaria los bienes o derechos que constituyan el objeto del fideicomiso, de lo cual se puede desprender que para poder ser fideicomitente es necesario ser el propietario de dichos bienes o titular de los servicios, adems de tener la capacidad para disponer de los mismos. Carlos Villegas9, nos seala que en el caso de que se tratase de una persona incapaz, que no puede ejercer sus derechos, esta deber actuar su, representante legal que podra ser su tutor, curador o sus padres, en estos casos lo ms comn es que el beneficiario sea el mismo fideicomitente. En otro trabajo10 hemos manifestado que el fideicomitente es quien constituye el fideicomiso, transfiere la propiedad de sus bienes, establece las condiciones y objetivos que han de cumplirse con los bienes transferidos y designa al fiduciario". Caracterstica fundamental de esta parte interviniente es su predisposicin desaparecer luego de producirse el acto constitutivo, puesto que apenas termine de celebrarse el contrato, la ejecucin del mismo se realizar,

VILLEGAS, Carlos Gilberto. (1996) Operaciones bancarias". Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUlLAR F. (2002), Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Segunda edicin, Gaceta Jurdica. Lima.
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nicamente entre el fiduciario y el fideicomisario; es por esta razn que la doctrina seala que los derechos que pueda reservarse el fideicomitente deben constar en forma expresa en el mencionado acto, teniendo en cuenta los ya otorgados por ley.

As tenemos que los derechos que puede poseer el fideicomitente pueden dividirse en dos: los otorgados por su propia voluntad en el documento contractual, de manera clara y expresa, y los sealados por el ordenamiento o jurdico.

Entre los de este modo tenemos que entre sus facultades y derechos aparecen:

a) Sealar la finalidad del fideicomiso, en la cual radica la importancia del fideicomitente y determinar el motivo por el cual se realizar el contrato, por lo que decide si se tratar de un fideicomiso oneroso o gratuito. De esta facultad se desprenden otras dos claramente inherentes a ella: Nombrar al fiduciario y al deicomisario. Es lgico que al ser el fideicomitente el promotor de la realizacin del contrato sea l quien decida a beneficio de qu persona o entidad se va a perfeccionar, as como es su derecho el elegir a la persona natural o jurdica o la entidad financiera (segn sea el caso) que cumplir la labor de fiduciario; reservndose, incluso, la posibilidad de designar a ms de un fiduciario o de un beneficiario. Sealar los bienes o derechos que sern objeto del fideicomiso. Debe sealar expresamente qu bienes y derechos sern

transmitidos en propiedad fiduciaria al fiduciario y qu caractersticas constituirn el objeto del fideicomiso; en el caso de que los bienes o derechos todava, no existan, podr describirlos con el fin de identificarlos posteriormente. Asimismo, puede sealar la manera que otros bienes o derechos podrn ser incorporados al fideicomiso. 22

b) Capacidad para revocar (o resolver) el fideicomiso. La doctrina coincide que solo podr ejercer este derecho si es que el fideicomitente se lo reserv al momento de la celebracin del contrato; y si adems durante la; vigencia de este han surgido circunstancias como el paso del tiempo o el cambio de la situacin que origin el fideicomiso que hagan innecesaria la existencia de l. En la actualidad, la Ley N 26702, artculo 250, ya no nos habla de revocacin sino de resolucin, solucionando en pana el problema, la cual puede hacer efectiva el fideicomitente, siempre y cuando el contrato haya sido a, ttulo gratuito. La mencionada "ley cubre el vaco existente por el caso del fideicomiso testamentario, al sealar que los causahabientes para resolver o modificar el fideicomiso necesitarn del consentimiento unnime de los fideicomisarios y, en caso de que fuesen indeterminados (fideicomiso, cultural o filantrpico), del consentimiento del superintendente.

c) Velar por el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario. El duciante o fideicomitente puede reservarse el derecho de vigilar el desarrollo del fideicomiso, pues al final de cuentas se estn manejando asuntos de su inters que merecen cierta supervisin, adems de que al tratarse de un contrato de confianza, la cual es depositada en el fiduciario, siempre es necesario conocer si las obligaciones designadas a aquel estn siendo cumplidas de manera correcta.

Se relaciona intrnsecamente con la obligacin que posee todo fiduciario de entregar informes detallados sobre los resultados que se vienen obteniendo por el fideicomiso, y con la facultad del propio fideicomitente a pedir la, remocin del fiduciario, como veremos a continuacin.

d) Solicitar la remocin del fiduciario. Es decir, la separacin del fiduciario como parte de la relacin contractual. Es un derecho que tambin le asiste al fideicomisario, siempre y cuando se compruebe que

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existi incompetencia, incapacidad o mala conducta por parte de aquel para cumplir con la finalidad encargada.

En la actualidad, la Ley N 26702 no establece quin es el responsable por la remocin del fiduciario, por lo que se presume que se trata del fideicomitente o de la entidad designada en el acto constitutivo; lo que s precisa es la remocin de la empresa fiduciaria como una de las causas del trmino de la relacin fiduciaria, siempre y cuando dentro del trmino de seis meses no se haya encontrado a otra empresa que se hubiese hecho cargo del fideicomiso. Aqu aparentemente existe otro vaco legal, puesto que ya no indica quin ser el encargado de nombrar al nuevo duciario, lo que nuevamente nos llevar a la presuncin de que el fideicomitente se har responsable del nuevo nombramiento, salvo pacto distinto al momento de la celebracin del fideicomiso.

e) Obtener la devolucin de los bienes. Se puede reservar el derecho a que le devuelvan los bienes luego de que haya culminado la vigencia del contrato, salvo que en la celebracin del mismo las partes hubiesen acordado otro destino para los bienes en cuestin. Cabe resaltar que este derecho se extiende a los herederos del fideicomitente.

f) Otros derechos. Posee, adems todos los derechos que se reserve al momento de celebrarse el contrato, los cuales podrn recaer sobre el desarrollo del fideicomiso o sobre los bienes objeto del mismo; as tenemos que, si fuese el caso, el fideicomitente tiene derecho a exigir la contraprestacin acordada con el beneficiario, as como a ejercer las acciones judiciales pertinentes contra el fiduciario si este incurre en responsabilidad. Entre las obligaciones que debe cumplir el fideicomitente podremos mencionar como las ms importantes las siguientes:

a) Transmitir los bienes o derechos que constituyen objeto del fideicomiso. Luego que el fideicomitente propone la celebracin del

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contrato y el fiduciario acepta ser parte del mismo, la principal obligacin que recae sobre el fiduciante es la de transmitir los bienes o derechos objeto del fideicomiso al fiduciario, en calidad de una propiedad especial denominada propiedad fiduciaria.

De lo sealado se desprende que todo acto necesario para que se pueda realizar la transmisin se encontrar dentro de las obligaciones del fideicomitente, comprendindose, entre ellos, el traslado de los bienes o la inscripcin del acto jurdico. Cabe precisar que esta obligacin no solo es producto del fideicomiso como relacin contractual, ya que si fuera el caso que este se constituyera por acto unilateral entre vivos, la obligacin de transmitir en propiedad fiduciaria seguir siendo la principal dentro de esta institucin. Siguiendo este orden de ideas, la Ley N 26702 es clara al referirse a la obligacin del fideicomitente por excelencia en el artculo 262: Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados". b) Pagar la retribucin acordada. Se reere al pago de honorarios que debe realizar el fideicomitente a favor del fiduciariom. Con referencia a este tema existe la presuncin acerca de que la obligacin de pago recae sobre persona del fideicomitente, siempre y cuando no exista ninguna estipulacin que seale lo contrario. El incumplimiento de esta obligacin puede acarrear la culminacin del fideicomiso.

Generalmente el cumplimiento de esta obligacin se realiza con el dinero obtenido en virtud del fideicomiso, recibiendo cierto porcentaje el fiduciario como pago por sus servicios; si lo producido por la administracin fiduciaria no es lo suficiente como para solventar los honorarios del duciario, el fideicomitente estar en la obligacin de cubrir dicho gasto.

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c) Llevar adelante el saneamiento por eviccin. En la doctrina existe consenso acerca de que, salvo que en el acto constitutivo se haya estipulado en otro sentido, corresponde al fideicomitente responder del saneamiento por eviccin, es decir, asumir las obligaciones conducentes a levantar las cargas, afectaciones y/o gravmenes que pesen sobre los bienes objeto del fideicomiso.

Se considera que al tratarse de fideicomisos en garanta es inherente al enajenante la prestacin referida, para que de esta manera se pueda cumplir con los objetivos destinados a los bienes. En el caso de los fideicomisos constituidos gratuitamente, el asunto cambia, al tratarse de un simple acto de desprendimiento por parte del fideicomitente. Habra que prestar especial atencin a lo sealado en el acto constitutivo del deicomiso.

En la normativa nacional, si bien no se refieren a los casos donde concurra el saneamiento por eviccin dentro del deicomiso, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1484, seala lo siguiente: Habr lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de propiedad, la posesin o el uso de un bien.

Al tratarse el fideicomiso de una institucin donde debe realizarse la transferencia de un bien, y al ser perfectamente posible que se constituya la existencia de gravmenes sobre los bienes o derechos transmitidos en propiedad fiduciaria, es clara la concurrencia del saneamiento por eviccin dentro de la relacin fiduciaria.

d) Velar por el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso. El encargado de velar por el cumplimiento de lo establecido en el acto constitutivo ser un representante del deicomitente. Esto hay que tenerlo muy en cuenta por el carcter liberador que posee el fideicomiso, el cual se entiende como la potestad del fiduciante de celebrar el acto jurdico y posteriormente, desligarse del acontecer de su desarrollo. 26

El Fiduciario: El fiduciario es aquel sujeto de derecho que recibe los bienes o derechos objeto del fideicomiso en calidad de propiedad fiduciaria con la obligacin de cumplir las nalidades del mismo, realizando con ellos la actividad que se haya determinado.

En la actualidad, si bien no tenemos un fideicomiso abierto, se ha ampliado el nmero de entidades que se encuentran en capacidad de actuar como fiduciarios. Estas empresas tienen como nes o misiones principales, las siguientes:

1) Brindar a los clientes seguridad, administrando sus bienes y derechos patrimoniales mediante contratos a su medida, garantizando el cumplimiento de sus instrucciones. 2) Asegurar la conanza de los clientes al administrar los bienes transferidos en deicomiso con seriedad y transparencia. 3) Participar en el desarrollo de estructuras financieras que permiten la generacin de negocios comprometidos con el desarrollo nacional, todo ello con el n de hacer del deicomiso una institucin slida, conable y rentable.

Facultades del Fiduciario

Tendr las facultades que se le sealen en el acto consultivo, pueden realizar actos de dominio. Permutar. Transferir y obtener crditos. Administrar y obtener crditos Gravar. Arrendar. Efectuar operaciones y mejoras.

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Derechos y Obligaciones del Fideicomitente.

Reservarse los derechos que crea conveniente en el acto constitutivo. Designar a uno o varios fideicomisarios. Nombrar un comit tcnico, de ser el caso. Modificar el Fideicomiso si se reservo ese derecho. Requerir cuentas al fiduciario. Transferir sus derechos de fideicomitente (si se reservo esa facultad). Revocar o terminar el Fideicomiso (si se reservo ese derecho). Derecho a que le sean devueltos los bienes dados en Fideicomiso, en caso de imposibilidad de ejecucin o que remanentes una vez ejecutado el Fideicomiso. se le entreguen los

Obligaciones de los Fiduciarios

Deben sujetarse a los trminos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad. Deben aceptar el fideicomiso, que es una potestad del fiduciario. Conservar y mantener los bienes. Llevar por separado contabilidad para cada Fideicomiso. Cumplir las obligaciones tributarias derivadas del Fideicomiso. Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario. nicamente podrn delegase aquellas que se consideran secundarias, que no

impliquen facultades de mando, decisiones o actos discrecionales. Guardar el secreto fiduciario. Presentar y rendir cuentas.

1.6.2.- Elemento Objetivo a) Existe un bien cuya transferencia de propiedad ha de realizar su propietario o, en su nombre, quien tiene actual poder suficiente para hacerlo por l. Sin embargo, la transferencia de propiedad no es absoluta: carece del ius fruendi y

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del ius abutendi, por acuerdo de las partes. Si la propiedad implica necesariamente los cuatro clsicos poderes o derechos: ius possidendi, ius abutendi, ius vindicandi y ius fruendi, el receptor se obliga a trasmitir a un tercero, uno o varios poderes implcitos en la propicias que resulta, en este caso, limitada o afectada por una obligacin personal del nuevo titular. La propiedad, con estas caractersticas, puede entenderse como una propiedad distinta de la romnica que recogen prcticamente todos los Cdigos: la propiedad fiduciaria, segn construccin de
WOLFF,

resultara una propiedad

relativamente ineficaz pues su titular lo es frente a todos, excepto el fiduciante. b) La obligacin personal que genera la voluntad de las partes intervinientes en la transferencia de dominio, vincula al nuevo titular de la propiedad como sujeto pasivo, con el beneficiado como sujeto activo. Esta es una relacin creditoria que, aunque evidentemente distinta de la relacin real de la cual proviene, constituye el objeto verdadero del negocio. Los intervinientes podrn ser los mismos, pero actuarn con calidades jurdicas distintas. As, el beneficiario de la relacin real, el nuevo propietario o fiduciario, ser sujeto pasivo obligado a realizar las prestaciones a las cuales se refiere la relacin obligacional en favor de un sujeto activo, el fideicomisario, que podr ser el propio transfirente pues, aqu, en la relacin obligacional, es sujeto activo. A esto se refiri Grasseti en la ltima parte de su definicin ya antes citada: la atribucin del adquirente es plena, pero ste asume un vnculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial. c) La obligacin que contrae el titular de la propiedad fiduciaria podr consistir, ordinariamente, en prestaciones de naturaleza positiva; es decir, un hacer o un dar. Es un poco ms difcil concebirla originando una prestacin negativa, aunque no parece imposible. Esto nos lleva a un elemento objetivo adicional en las obligaciones: el elemento temporal.

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d) Ha de determinarse por voluntad del constituyente el plazo para el cumplimiento de la obligacin del titular de la propiedad fiduciaria o el trmino hasta el cual debe cumplirla, con lo que, finalmente, ha de sobrevenir la extincin del negocio fiduciario. Esto puede significar que, al trmino pactado, o luego de realizada la correspondiente prestacin, la titularidad fiduciaria de la propiedad ha de cesar por transferencia al propietario originario, ya sea el constituyente u otro,

1.7.- Formas de Manifestacin del Fideicomiso y Requisitos

Uno de los efectos generados por el Fideicomiso y la transmisin de la propiedad de los bienes del fideicomitente que pasan a formar lo que se

conoce en el uso bancario como patrimonio fiduciario cuyo titular ser el fiduciario, a partir de la fecha en que surta Fideicomiso. efectos el contrato del

Algunos autores sealan que en el Fideicomiso hay un desdoblamiento de propiedad; sin embargo para nosotros no existe ningn desdoblamiento de propiedad, puesto que los derechos de los fideicomitentes y fideicomisarios, una vez constituido el Fideicomiso, son personales y exigibles frente al fiduciario y de ninguna manera derechos reales.

Se afirma que la propiedad

fiduciaria y la titularidad sobre la

misma con

consecuencia o efecto del Fideicomiso, mas no la naturaleza jurdica del mismo.

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1.8.- Caractersticas del Contrato de Fideicomiso

De las caractersticas presentadas en el cuadro precedente hemos credo conveniente mencionar lo que el grupo considera que son las principales caractersticas del contrato trado a colacin son las siguientes a tomar en cuenta:

a) Es un contrato general.- Puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien transmitido en Fideicomiso.

b) Es de carcter temporal.- Puesto que su vigencia ha de tener una extensin limitada en el tiempo, en tal virtud, su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones de tracto sucesivo.

c) Es un contrato de carcter exclusivo.- En la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza en erga omnes (oponible a todos).

d) Es un contrato real y solemne.- Sealamos que es real, puesto que el bien dado en Fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser

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contrado con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pblica.

e) Es un contrato

consensual.- Puesto que es menester que exista

consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.

f) Es un contrato bilateral.- Puesto que las partes contratadas son dos: el fideicomitente y el fideicomisario.

g) Es un contrato oneroso.- En virtud que las prestaciones a acaecer son valuables monetariamente

h) Es un contrato autnomo y principal.- El Fideicomiso no depende de otros contratos para su validez.

El Fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia).

1.9.- SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS

a) Mandato.- Existe autores que configuran el fideicomiso como un mandato irrevocable; sin embargo tngase en cuenta que: - El mandato es un contrato que, por su naturaleza, deviene en revocable sin expresin de causa. - El mandatario acta a nombre del demandante; a contrario sensu en la fiducia el fiduciario acta a nombre propio.

b) usufructo.- La similitud entre el usufructo y el fideicomiso, radica en que ambos son de carcter temporal. La diferencia estriba en que tal cual lo estipula el articulo 1016 del cdigo civil de 19884, el usufructuario recibe los frutos del bien , esto no ocurre en la fiducia .

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1.10.- FIDEICOMISO EN GARANTIA

El fideicomiso en garanta es un tipo de contrato atpico, por el cual a travs de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crdito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligacin contrada, el banco fiduciario est facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitucin; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor11.

A travs de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crdito pendiente con un tercero acreedor.

Si el deudor no paga su obligacin contrada, en banco fiduciario esta facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de la constitucin; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.

1.11.- CLAUSULAS RELEVANTES EN LA CONSTITUCION FIDEICOMISO EN GARANTIA

Entre las clusulas ms importantes que deben yacer en la escritura de la constitucin de un Fideicomiso en garanta encontramos las siguientes:

a) Destino de los bienes y de sus frutos.- Es menester sealar cuales son facultades con les que cuenta el fuduciario para la administracin de bienes y la persona a la cual se le debe entregar los frutos ya que la persona que recibe los frutos puede ser diferente a la que se le entregan los bienes dados en Fideicomiso.

b) Tasacin del bien, dem periodo de revisin.- Tngase en cuenta que el contrato de Fideicomiso es un contrato que por su naturaleza misma tiene una
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Bravo Melgar Sdney Alex (2003): Contratos Atpicos e Innominados Contratos Modernos Empresariales-, Pg. 387, Ediciones Legales Iberoamericanas E.I.R.L., Per.

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duracin de mediano plazo; es relevante que la tasacin efectuada al momento de su constitucin deba ser revisada peridicamente, puesto que el bien dado en fideicomiso puede acrecentar o disminuir su valor en el tiempo, conforme a la administracin que se le pide.

c) Plazo mximo de ejecucin de la garanta.- Esta clausula salva la posibilidad de que sean perjudicados los intereses de alguna de las partes por el transcurso del tiempo.

d) Fijacin de martilleros.- Es menester sealar la intervencin de martilleros o notarios.

e) Formalidades.- debe precisarse la formalidad que han de revisar los documentos que acreditan los pagos y dems actos para efectos de probanza.

1.12.- VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DADO EN GARANTIA

Las principales ventajas que acarrea el Fideicomiso dado en garanta en comparacin a otras figuras jurdicas de garanta son las siguientes:

a) Ejecucin.- Las partes contratantes, pueden estipular que la ejecucin de os bienes dados en garanta se realice de manera extrajudicial.

b) Costos.- En esta modalidad de Fideicomiso, no se castiga el precio del bien al momento de efectuar la venta correspondiente. El bien dado en garanta es rematado por el total del valor de su tasacin; siempre y cuando las partes as lo hayan convenido

c) Depositario.- El que

acta como depositario es un banco fiduciario, es

entidad digna de confianza, slida institucin que siempre es supervisada por el Estado a travs de la Superintendencia de Banca y Seguro.

d) Fijacin de garanta confiable en demasa.- Con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la prestacin debida. 34

Sin embargo, tngase en cuenta que existen detractores de las ventajas tradas a colacin; sealando las siguientes posturas:

a) Violacin al Debido Proceso.- Los detractores, sostienen que se violan las normas del debido proceso; mas tngase en cuenta que la ejecucin de la garanta se efecta siguiendo en strictu sensu las instrucciones del fideicomitente que son estipuladas en la escritura de constitucin. En tal virtud, no se podra sealar que se le niega al fideicomitente (deudor) su derecho a la legtima defensa, principalmente cuando el banco fiduciario no ha ejecutado ningn tipo de labor jurisdiccional; sino, al contrario, actu como le ordeno el fideicomitente. Tngase en cuenta que el fideicomisario nicamente ejecuta acciones impartidas por el fideicomitente. Lo que in strictu sucede con el pago del fideicomitente (deudor) al fideicomisario (acreedor) es que se pacta una dacin en pago. De acuerdo a lo citado es incorrecto hablar de un indebido proceso.

b) Pacto Comisario.- Mxico otorga en su legislacin permita que se pague al acreedor con los mismos bienes dados en Fideicomiso, no vendindolos. Sin embargo, es menester contar que al margen que este caso menor ha sido subsanado en las legislaciones vigentes, existen sostenedores de la violacin de pacto comisario. Como paradigma citaremos lo acaecido en Colombia, a travs de un pronunciamiento oficial efectuado por la Superintendencia Bancaria que rechazo la supuesta violacin citada, sealndose que no se viola el pacto comisario; a tal efecto se adujolo siguiente: - El fiduciario no es el acreedor. - El beneficiario acreedor no goza de una garanta real sobre los bienes dados en fideicomiso. - El beneficiario acreedor, no es quien realiza la garanta fiduciaria a su favor. - Cumple con una obligacin contractual el fiduciario al pagar la deuda se libra de la obligacin impuesta por el mismo constituyente deudor.

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En Norteamrica, la fiducia es empleada en sistemas de pensiones en los cuales la empresa administradora recibe los fondos otorgados por los propios pensionistas y lo administra por un determinado periodo de tiempo, cobrando una comisin fija por esta operacin.

Al jubilarse los trabajadores, reciben el capital depositado todos los aos de servicios, que son incrementados con los frutos producidos. El capitn, dem los frutos producidos, los pensionistas lo reciben en acciones de empresas o valores de capital que les ofrecen una renta a posteriori.

1.13.- FACULTADES, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES EN EL FIDEICOMISO DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION.

Conforme a lo estipulado en nuestra ley de la materia 26702, dem normas concordantes, las principales facultades, obligaciones, prohibiciones y

derechos de las partes contratantes en el fideicomiso son los siguientes:

A. Facultades del Fiduciario sobre Bienes que Recibe

El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el Fideicomiso, y con observancias de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.

Dependiendo de la naturaleza del Fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal contra el patrimonio fiduciario.

La empresa fiduciaria puede disponer de lo bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efectu en contravencin de lo pactado son anulables si el 36

adquiriente no actu de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria (art. 252 de la ley 26702).

B.

Obligaciones de la Empresa Fiduciaria

Las obligaciones principales de la empresa fiduciaria son las siguientes:

1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del Fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador;

2. Defender el patrimonio del Fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad;

3. Proteger con plizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.

4. Cumplir con los encargos que constituyen la finalidad

del Fideicomiso,

realizando para ello os actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requieran, con la misma dirigencia que la propia empresa fiduciaria ponen en sus asuntos;

5. Llevar el inventario y la contabilidad de cada Fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislacin de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales;

6. Preparar balances y estados financieros de cada Fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los fideicomitentes y de los fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia;

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7. Guardar reservas respecto de las operaciones, actos contratos, documentos en formacin que se relaciones con los Fideicomisos, con los mismos alcances que la ley establece para el secreto bancario;

8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de 10 das de que el beneficio expedito;

9. Devolver al Fideicomitente o a sus causahabientes al trmino del Fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponde a la entrega a los fideicomisarios o a otras personas;

10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, recursos, bienes y derechos del Fideicomiso; y,

11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino Fideicomiso o de su intervencin en el (artculo 256 de la Ley 26702)

C. Prohibiciones de la Empresa Fiduciaria

Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar alguna ante

en forma

el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del

Fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos.

Son nulos el pacto en contrario as como las garantas y compromisos que se pacten en contravencin a lo dispuesto en este articulo (art. 275)

D. Prohibicin de realizar Operaciones en beneficio de determinadas personas

La empresa fiduciaria est prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con: 38

1. La propia empresa

2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comit a cargo del Fideicomiso.

3. El factor o factores fiduciarios.

4. Los trabajadores de su departamento fiduciario, y los contratados para el Fideicomiso de que se trate

5. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran una firma y los profesionales que participan en las labores de auditoria de la propia empresa

Los impedimentos citados, alcanzan al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas as como a las personas jurdicas en que el cnyuge y sus parientes en conjunto, tengan personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento (art. 258 de la ley).

E. Derechos de la Empresa Fiduciaria

Dentro de los derechos de la persona fiduciaria, los principales siguientes:

son los

1.- Cobrar una retribucin

por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado

en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento 1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos.

2.- Resarcirse con recursos del Fideicomiso de los gastos en que incumplan en la administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de la finalidad (art. 261 de la Ley 26702).

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F. Obligacin del Fideicomitente

Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el patrimonio del Fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo. En el tiempo y el lugar estipulados (art. 262)

G. Derecho del Fideicomisario de exigir los bienes que se generen

Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa

fiduciaria los

beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, segn se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participacin. La accin puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del inters comn.

Pueden tambin, en el caso del primer prrafo del artculo 259, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del Fideicomiso los bienes que ofreci (art.263).

1.14.- Formalidad

Tanto en la actual Ley N 26702, en su artculo, como el abrogado Decreto Legislativo N 770, se establecen dos nicas formas de constituir un fideicomiso: de la manera unilateral, a travs de la formacin de un testamento y de la manera bilateral, es decir, con la celebracin de un contrato donde una de las partes sea imprescindiblemente una de las empresas autorizadas por la ley a actuar como fiduciario.

Se trata, como podemos apreciar, de un acto jurdico solemne, puesto que requiere indefectiblemente de la redaccin de una minuta, la que debe de ser formalizada mediante escritura pblica, para luego pasar parte e inscribirlo en los Registros pblicos. La inscripcin reviste especial importancia al tratarse de un requisito indispensable para oponer el contrato a terceros.

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Como dato conjunto, se presenta la obligacin que tienen las partes contratantes de ajustarse a lo sealado por nuestra legislacin para los casos de transferencia de propiedad, es decir, realizar la entrega de los bienes segn sea su clase, en concordancia con lo establecido en nuestro Cdigo Civil.

a) El fideicomiso testamentario La ley N 26702, en su artculo 246, contempla la posibilidad de que el fideicomiso se constituya a travs de un testamento, es decir, acepta la posibilidad de que la sola manifestacin de voluntad del fideicomitente sea suficiente para realizar este acto jurdico.

Segn nuestro ordenamiento legal, el testamento es el acto jurdico por el cual una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte y, adems, ordenar su propia sucesin. Tenemos entonces que el fideicomitente antes de morir decide favorecer a determinadas personas con los frutos que pudiesen generar los bienes que en ese momento posee, para lo cual designa a una entidad para que se encargue de velar por la seguridad de los intereses econmicos de sus protegidos.

La ley no seala que modalidad deber utilizar aquel que constituir un fideicomiso a travs de un testamento, por lo que se infiere que se regir a las modalidades comprendidas en el artculo 691 del Cdigo Civil12.As mismo, todo lo relacionado con la formalidad del testamento deber ceirse a lo consagrado en dicho cuerpo de leyes, el cual, al respecto, expresa: Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma (). (Art. 695).

12

Artculo 691 del Cdigo Civil Peruano. Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstas en este ttulo, son el militar y el martimo.

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b) El contrato de fideicomiso

Se trata de un acto solemne, por el cual dos partes, fideicomitente y fiduciario llegan a un acuerdo de voluntades acerca del destino que tendr cierto patrimonio, como materia de explotacin para el

beneficio de un tercero o del mismo fideicomitente. Por ser un acto solemne, es indispensable que se establezca por escritura pblica y se someta por la normativa nacional referente a la transferencia de la propiedad.

La comisin Nacional para la Proteccin y defensa de los Usuarios de Servicios Financieros de Mxico, en el documento titulado El fideicomiso es un contrato mercantil ha dicho que : Por virtu d del contrato de fideicomiso, una persona que se denominara

fideicomitente, , entregara bienes o derechos a otra que se denominara fiduciaria, para que esta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades licitas, determinadas y posibles; una vez que estos sean cumplidos, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario , que puede ser el propio fideicomitente. Ms adelante agrega: El fiduciario tendr el dominio de los bienes, con la limitacin de que podr realizar solo aquellos actos necesarios para el cumplimiento del fin para el cual se constituyo el fideicomiso.13

La ley seala que ser necesaria la inscripcin en Registros Pblicos para los bienes que necesiten de ella, a fin de perfeccionar su transferencia. Asimismo, se debe realizar lo necesario, ya sea la traditio o el endoso, con la finalidad de entregar los bienes y derechos de la manera correspondiente.
13

Comisin Nacional para la Proteccin Y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. Mxico. El fideicomiso es un contrato mercantil. Los cuatro temas que usted debe conocer del contrato de fideicomiso. http://www.condusef.gob.mx/aspectos_contratos/contratos/contrato_fideicomiso.htm. En lnea: 22/06/2013

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En el caso de los bienes muebles que no cuenten con un Registro Publico organizado, la Ley N 26702 ha previsto que se inscriban en la Central de Riesgos de la Superintendencia de banca y seguros. En concordancia con ello, el artculo 6 del el Reglamento del Fideicomiso seala que en los casos de los bienes que no tengan como requisito esencial la inscripcin en dicha Central, para su transferencia, su inscripcin ser considerada meramente informativa

1.15.- MODALIDADES DE FIDEICOMISO

De acuerdo al derecho comparado, merced a la forma que reviste el fideicomiso, pueden enmarcar las siguientes modalidades:

- Fideicomiso secreto.- Tal cual ocurre en la legislacin del caribe: Bahamas; sin embargo por los requisitos que enmarca y siendo oponible a todo no debera ser secreto.

- Fideicomiso sucesivo.-la legislacin colombiana de la materia no permite esta modalidad de fideicomiso, sin embargo cabe a ser el parangn respectivo con la legislacin nuestra, puesto que es el artculo 249 de la ley 26702 (ley general de sistema financiero y del sistema de seguros y orgnica de la superintendencia de banca y seguro ), se estipula que el fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas sucesivamente deban sustituirse por la muerte de la anterior o por otro siempre que la sustitucin tenga lugar en favor de personas de exigencia cuando quede expedito del derecho del primer designado.

Por el objetivo de concretizar, el Fideicomiso merced a nuestra legislacin pertinente (26702), puede clasificarse en las siguientes modalidades:

43

- Fideicomiso Vitalicio.- El cual tiene por objeto generar beneficios determinado fideicomisario, que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del ltimo de los beneficios.

- Fideicomiso cultural.- En esta modalidad se constituyen como fideicomiso los museos, bibliotecas, institutos de investigacin arqueolgicos, histricos o artsticos. En esta modalidad el plazo de puede ser indefinido, el fideicomiso subsistir hasta que se cumpla el propsito buscado.

- Fideicomiso filantrpico.- Esta modalidad de fideicomiso es la que instituye en favor de personas desvalidas, bien sean privadas razonamiento, hurfanos, ancianos abandonados y personas menestero dem del plazo de duracin es indefinido y el fideicomiso dura hasta que cumpla el objeto perseguido.

- Fideicomiso de Titulizacin.- A travs de esta modalidad, une persona denominada fideicomitente se denomina a efectuar la transferencia fiduciario de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitucin con

patrimonio fideicometido, sujeto dominio fiduciario de este ultimo y afecto a la finalidad especfica de respaldo a los derechos incorporados en valores cuya suscripcin adquisicin concede a su titular la calidad de fideicomisario (art. 301 26072). De acuerdo a la doctrina, dem de la legislacin comparacin fideicomiso puede clasificarse en Fideicomiso de garanta.

1.16.-

MODALIDADES

DE

FIDEICOMISO

EN

LAS

OPERACIONES

BANCARIAS INTERNACIONALES.

Dentro de estas modalidades tenemos:

1.2.3.-

Fideicomiso de administracin. Fideicomiso de inversin. Fideicomiso de garanta. 44

4.5.6.7.8.9.10.11.-

Fideicomiso de testamento. Fideicomiso de seguros. Fideicomiso de desarrollo. Fideicomiso de inmobiliarios. Fideicomiso de prestaciones o de fondos de pensin. Fideicomiso de fondos de inversin. Fideicomiso del gobierno. Fideicomiso de nacionalizacin14.

1.17.- PROPIEDAD FIDUCIARIA

a. Los bienes fideicometidos

Existe una individualizacin en los bienes materia del contrato del fideicomiso, porque en trminos generales, cualquier bien o derecho pueden ser susceptibles de enajenacin por parte del fideicomitente. Por esto entendemos que no podra ser materia de un contrato de fideicomiso aquellos derechos que el fideicomitente los tenga con carcter personalsimo.

De esta manera pueden ser transferidos en propiedad fiduciaria los bienes muebles o inmuebles, registrables y no registrables y los derechos, sean bienes presentes o futuros.

Como vemos, pueden ser objeto de fideicomiso los bienes de cualquier naturaleza, como por ejemplo los derechos. El fiduciante puede transferir ciertos derechos que tiene, como pueden ser los de percibir un alquiler o un derecho de autor, etc.

Tambin son susceptibles de ser objeto de fideicomisos las cosas futuras; esto significa que hoy no existen pero que van a existir en un futuro. Ejemplos: los frutos de una plantacin de arroz o las rentas de una inversin alargo plazo.

14

Eduardo Lavalle Zago, Ob. Cit., Pg. 312-313.

45

La transferencia de estos bienes debern cumplir con todos los requisitos formales establecidos por la Ley N 26702 y por la Resolucion SBS N 101099.

Como podemos apreciar en el artculo 252 de la Ley N 26702, el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario que le otorga plenas potestades sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido. Tambin nos dice en su segundo prrafo que las empresas fiduciarias solo pueden disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo.

De igual manera. Este articulo 254 estipula que los bienes que integren el patrimonio fideicometido se deben encontrar afectos al pago que realiza de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por todos los actos que efectu para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido e fideicomiso; adems, no se encuentran afectos a este pago los bienes que son del patrimonio propio de la empresa fiduciaria.

El artculo 256 dispone que una de las obligaciones de la empresa fiduciaria es cuidar y administrar los bienes, con la diligencia y la dedicacin de un ordenado comerciante de un representante leal, adems de defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo de daos fsicos y de acciones judiciales o extrajudiciales.

b.- Caractersticas

El fideicomiso en el Per aparece ahora como una operacin financiera neutra, como un servicio que las empresas del sector pueden contratar con algn cliente que lo solicite, siempre y cuando se encuentre dentro del modulo de operaciones que cada una de ellas est autorizada para realizar.

No hay que olvidar que el D. Leg. N861, actual ley del mercado de valores, derogo tcitamente la exclusividad de los bancos para ser fiduciarios, en 46

octubre de 1996, antes de la derogatoria del D. Leg. 770, pues estableci los fideicomisos de titulacin en los cuales no intervienen los bancos sino las sociedades titulizadoras15.

No hay que olvidar que el contrato del fideicomiso se concreta mediante un acuerdo bilateral de voluntades referido a materia estrictamente econmica.

Porque incluso en la unilateralidad del testamento se queda en la etapa precontractual, es decir, en la oferta o en la proposicin de una parte para que en un futuro, cuando el ofertante haya fallecido, el destinatario del testamento pueda aceptarla o no. Si la acepta estara perfeccionando la bilateralidad y se confirmara la naturaleza esencial del contrato de fideicomiso.

Las caractersticas del fideicomiso, entonces, son:

Negocio real: Es un contrato que se realiza, no es simulado, el fiduciante y el fiduciario resuelven llevar a cabo el negocio en la forma estipulada.

Negocio de confianza: Se da cuando se transfiere la propiedad fiduciaria para que el fiduciario pueda destinarla al fin establecido en el negocio y luego transmitirla cuando haya vencido el plazo o producido el acontecimiento al que se sujet su extincin.

Negocio de colaboracin: Las partes intervinientes se ayudan en la ejecucin del negocio para la obtencin de la finalidad establecida.

Finalidad determinada: Los bienes del fideicometido tienen que ser destinadas a la consecucin de una finalidad determinada. Por este motivo la entidad fiduciaria no podr dirigir los bienes hacia un fin distinto al estipulado en el acto constitutivo del fideicomiso.

15

STEWART BALBUENA, Alberto. El contrato de fideicomiso. En: HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo. Contartos: doctrina, legislacin y modelos. RAO. Lima, 2000. Pag.1 64.

47

Temporalidad: Existen dos corrientes

en la temporalidad. La

primera tiene como principio general que el fideicomiso es indefinido, con algunas excepciones. Y en la segunda considera como principio general que el fideicomiso tiene un lmite temporal. En el Per, el legislador ha establecido un plazo mximo de duracin del fideicomiso que es de treinta (30) aos con (3) excepciones: (i) el fideicomiso vitalicio, (ii) el fideicomiso cultural y, (iii) el fideicomiso filantrpico. Irrenunciabilidad: El fideicomiso es irrenunciable, salvo algunas excepciones establecidas por la ley.

1.18.- Efectos del patrimonio fiduciario

1.18.1- Entre las partes La constitucin de un fideicomiso produce el nacimiento de ciertos derechos, tanto de ndole obligacional como real, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

a) Obligatoriedad, el contrato de fideicomiso crea un vinculo entre las partes desde el momento de su constitucin, cumpliendo las conformidades que la Ley General de Banca y Seguros ha establecido; es decir, al firmar el instrumento privado o al legalizarlo por la va notarial. Las prestaciones a cumplir por amabas partes son, como hemos visto, diversas, destacndose como las fundamentales el deber de trasmitir los bienes en propiedad fiduciaria del fideicomitente y la obligacin de actuar diligente y responsablemente en el cuidado de los bienes trasmitidos, por parte del fiduciario.

b) Transmisin de los bienes en calidad de patrimonio fiduciario, por la cual el fideicomitente deja de ser propietario de los bienes y les son transmitidos al fiduciario pero en calidad de dominio fiduciario; es decir,

48

no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino que constituir un patrimonio autnomo.

Esta transmisin se har efectiva al momento de la inscripcin de la misma en la Central de Riesgos de la Superintendencia si se tratan de activos mobiliarios, y en los Registros pblicos al consistir en inmuebles o por el medio de tradicin adecuado. Al respecto Stewart Balbuena16nos dice que la transferencia de la propiedad en el Fideicomiso causa un incremento de los activos del fiduciario por el valor de los crditos o bienes que recibe; pero adems se debe tener presente que simultneamente ocurre lo mismo en los pasivos en virtud de la obligacin que contrae, lo que implica la compensacin plena entre ambos incrementos.

1.18.2.- Frente a terceros

Para que el fideicomiso sea oponible erga omnes se deben cumplir con las formalidades que la ley establece para su constitucin en el artculo 246 de la ley N 26702, las que consisten en la transmisin efectiva de los bienes y derechos al fiduciario y su posterior inscripcin en los Registros pblicos de los bienes que requieran de este requisito, mientras que los bienes no inscribibles17 sern entregados por la tradicin o el endoso u otro requisito que la ley ampare, esto atendiendo al principio de publicidad clsico de los derechos reales.
18

Para el autor chileno Narciso Garay

los efectos que produce la

celebracin del fideicomiso contra los terceros, constituyen una enorme

16 17

STEWART BALBUENA, Alberto. El fideicomiso como negocio fiduciario. Op. Cit. Pg. 217. Cabe resaltar que en el rgimen el fideicomiso se habla de bienes inscribibles y no inscribibles (o registrables y no registrables) y no de bienes muebles o inmuebles por tratarse de terminologas que van ms acorde con la naturaleza de la institucin y que colabora con el mejor entendimiento del mismo. 18 Que adems nos seala que dicho principio se encuentra perfectamente sintetizado en el aforismo latino: res inter alios acta aliisne que prodes sene que nocere potest (). GARAY P.,

49

excepcin a la teora de la relatividad del acto jurdico, por lo que no debera importar preocupacin en personas ajenas al acto de la constitucin del mismo.

Pero ms que una excepcin a una teora, la repercusin que tiene el patrimonio fiduciario frente a los intereses de terceros constituye, a nuestro parecer la nota distintiva esencial que poseen estos bienes, la caracterstica que refleja con mayor precisin su naturaleza jurdica.

As tenemos que tanto para los acreedores de las partes como para los acreedores del beneficiario, en un principio les ser imposible afectar el patrimonio fiduciario con el fin de recobrar su crdito, esto en virtud del carcter autnomo que poseen los bienes fideicometidos, el cual los hace independientes e inafectos a cualquier obligacin de ndole personal.

En efecto, como ya hemos analizado, al transferir los bienes en dominio fiduciario el fideicomitente se desprende de ellos, razn por la cual no puede afectarse una propiedad que ya no pertenece al deudor; por su parte, el fiduciario recibe los bienes en dominio fiduciario, no ingresando a la masa de su patrimonio personal, por lo que tampoco podra el acreedor pretender ejecutar dichos bienes a su favor.

El caso de los acreedores del fideicomisario es ms complejo, puesto que si bien el patrimonio fiduciario se constituye con la finalidad de beneficiarlo y explotarlo para otorgarle a su persona los frutos obtenidos, en ningn momento le son transmitidos dichos bienes y derechos, por lo que el

acreedor, si desea ejecutar dicha propiedad deber esperar que concluya el fideicomiso, siempre y cuando en el acto constitutivo se hubiese estipulado que al final de la vigencia del contrato los bienes otorgados pasaran como propiedad a nombre del fideicomisario. Como nos dice

Narciso Enrique. El trust anglosajn y el fideicomiso panameo. Editorial Nascimiento. Santiago de Chile, 1941. Pg. 114.

50

Giraldi19el fideicomiso se constituye para enriquecimiento del beneficiario, pero el patrimonio es de otro.

En todo caso los acreedores del fideicomisario podran ejecutar los frutos que son derivados a su favor o subrogarse a su derecho, cobrndose con ello su crdito; empero, tendramos a un acreedor que dependera de muchos factores externos para salvaguardar su acreencia como lo es la posibilidad de que no se produzca frutos o estos sean muy escasos. Asimismo, la posibilidad de accionar sobre el propio patrimonio fiduciario se diluye si el fideicomiso resulta durar ms tiempo que la prescripcin de la accin del acreedor.

La excepcin a la regla la constituye la celebracin de un fideicomiso con posterioridad a la obtencin de un crdito por parte del fideicomitente, por la latente posibilidad de que se haya constituido con la finalidad de defraudar al acreedor20, no quedndole a esta va que no sea la de interponer una accin revocatoria o pauliana, con el fin de lograr que se declare ineficaz dicho acto, recuperando de esta manera su crdito.

19 20

GIRALDI, Pedro Mario. Fideicomiso .Depalma. Buenos Aires, 1998. Pag.114 Como toda institucin tiene sus pro y sus contras, y justamente una de las ltimas es la til herramienta de defraudacin en que puede consistir el fideicomiso, unindose a la larga gama de artificios utilizados por los deudores morosos para evadir sus responsabilidades.

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CAPITULO II EL FIDEICOMISO COMO OPERACION BANCARIA EN EL PERU

52

1.-

EL

CONTRATO

DE

FIDEICOMISO EN EL D.L. 770 De lo anotado en los acpites anteriores cabe colegir que el

fideicomiso de nuestros das, es esencialmente un contrato o, para expresarlo ms analticamente, se concreta mediante un acuerdo

bilateral de voluntades referido a materia estrictamente econmica. Incluso la unilateralidad del

testamento queda en una etapa esencialmente precontractual, es decir, en la oferta o proposicin de una parte para que en el futuro, cuando el ofertante no est ya presente, el destinatario de la propuesta pstuma podr aceptarla o no. Si la acepta, se habr perfeccionado la bilateralidad y, con ello, se habr confirmado la esencial naturaleza contractual del fideicomiso contemporneo. El perfeccionamiento material del contrato, en el caso de la oferta testamentaria, se perfeccionar, como es obvio y ha quedado dicho, con el ejecutor de la voluntad del proponente, sin duda, el albacea testamentario. En nuestro ordenamiento jurdico, la libre contratacin es un derecho del ms alto rango: est garantizado por nuestra Constitucin Poltica y, conjuntamente con el principio de autonoma de la voluntad, consagrado por diversas normas del Cdigo Civil especialmente, cualesquiera personas podran convenir la suscripcin de un contrato de fideicomiso an sin contar con reglas preexistentes que lo delimiten o tipifiquen. Tal es el caso de Espaa, con el autorizado respaldo de la jurisprudencia y de la doctrina, y el de la mayora de pases de Europa occidental, con excepcin de Luxemburgo, que ha adoptado el "trust" britnico y lo ha adaptado a su sistema jurdico romnico. En nuestro pas, como en otros latinoamericanos, se ha preferido regular el "fideicomiso" legal y especficamente; ms an, se le ha incluido dentro de una ley general, la que regula la actividad bancaria, financiera y de seguros, el D.L. 53

770 que entr en vigencia el 1 de setiembre de 1993, la cual ser referida en adelante simplemente como "la Ley", dndosele, en consecuencia, el carcter de "operacin bancaria", lo cual es confirmado expresamente en el texto, y atribuyendo slo a los bancos la calidad de fiduciarios.

2.- Contrato Bancario. El fideicomiso es pues, de acuerdo con nuestra legislacin, un contrato bancario por dos razones fundamentales que han sido sealadas antes: la primera, por cuanto perfecciona una operacin bancaria, establecida como tal en el inciso e) del artculo 247 de la Ley; y, la segunda, que se desprende del texto de la norma citada, en concordancia con su artculo 315, que establece que "Slo las empresas bancarias estn autorizadas para desempearse como fiduciarios". Curiosamente, entre las causas de nulidad del contrato de fideicomiso establecidas en el artculo 342 de la Ley, no se encuentra la que estipule la nulidad de tal contrato por haberse nombrado fiduciario a persona natural o jurdica que no sea un banco. Si estamos frente al principio de que la nulidad de un acto jurdico slo se da en los casos en que la ley lo sancione as expresamente o cuando contrara "el orden pblico o las buenas costumbres", cabra admitir que no hay nulidad del contrato de fideicomiso, si el nombramiento del fiduciario no recae en un banco. Debi la Ley establecer tal hecho como causa de nulidad del contrato, a fin de evitar esa posibilidad de contrariarla sin violarla. No obstante, el artculo 315 de la Ley, ya transcrito anteriormente, emplea el adverbio "Slo" que significa sin duda alguna, que la voluntad legal es que nadie ms que los bancos puedan ser fiduciarios, lo que implicara anulabilidad de la designacin de uno que no lo fuera en un contrato denominado de fideicomiso que algunos decidieran llevar a cabo. La jurisprudencia habra de definir si el artculo 315 ya mencionado es una norma de orden pblico de cumplimiento inexcusable o, contrariamente, si predomina la garanta constitucional de libertad contractual.

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Adicionalmente, caba anotar que intervenir en los fideicomisos configura una operacin facultativa para los bancos. Tal es el sentido de las referidas en los cinco incisos del artculo 247, a diferencia de las establecidas en los incisos a) a y) del artculo 246 que pueden ser calificadas de "ordinarias".

3.- Contrato Solemne La solemnidad hace referencia a un requisito de validez del acto jurdico, del contrato en si5. La Ley tiene establecida la forma y solemnidad del contrato bancario de fideicomiso: su artculo 319 establece su perfeccionamiento por escritura pblica. Sin duda la estipulacin es vlida y concordante con el modo legal y el uso en las transferencias de inmuebles; sin embargo, cmo ha de justificarse esa exigencia en las de ttulos transferibles ordinariamente slo por endoso o en la de otros bienes muebles que lo son slo mediante la entrega fsica?. La escritura pblica tiene evidentemente el beneficio de la fe pblica: nadie puede dudar vlidamente de las estipulaciones que contiene; sin embargo, sin duda encarece y retarda el perfeccionamiento de un acto jurdico en el que las partes estn plenamente de acuerdo, las prestaciones son absolutamente lcitas y vlidas y, ms an, se realizan de acuerdo con la ley. Tal vez lo que la ley debi haber establecido es que la transferencia de propiedad del fideicomitente al fiduciario ha de efectuarse con la formalidad que la ley establece, de acuerdo con la calidad de los bienes que son materia y objeto del fideicomiso, como lo hace la legislacin mexicana, entre otras. Tal materializacin no es extraa a nuestro sistema: entre nosotros, la transferencia, en todos los casos ha de materializarse por escritura pblica

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. (1983). Lima, Cultural Cuzco, Tomo II, Pg. 197.

ESTUDIO DEL CONTRATO PRIVADO,

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para perfeccionarse, dice el artculo 315 de la Ley; sin embargo, a la luz del inciso i) de su artculo 344, el fideicomiso puede ser revocado por el fideicomitente "antes de la entrega de los bienes al banco fiduciario", lo cual hace obvio que el perfeccionamiento se alcanza con la entrega, con la traditio y, por lo mismo, que esto ocurre slo en el caso de que el objeto est constituido por bienes muebles ya que la transferencia de propiedad de los inmuebles slo requiere el consentimiento de las partes. Esto se confirma en la Ley al establecer en el artculo 330 la obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes, "de integrar en el patrimonio de fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados", lo cual slo es explicable en el caso de los bienes muebles y equivale a la obligacin de entregarlos. Lo expresado lleva a concluir que, no obstante que todo fideicomiso debe ser realizado mediante escritura pblica, sta slo perfecciona la transferencia fiduciaria de bienes inmuebles pues la mobiliaria, slo se va a perfeccionar cuando, adems del otorgamiento de la escritura, se haya producido la entrega fsica de los bienes sobre los que recae el acto.

4.- Finalidad del Contrato La definicin legal del fideicomiso en el Per, expresa que el fin de este negocio jurdico: es beneficiar al propio constituyente o a un tercero que denomina "fideicomisario", mediante la actividad que el banco fiduciario deber ejercer sobre los bienes cuya propiedad le transfiriera el fideicomitente. De esa definicin se colige que la transferencia de propiedad al fiduciario no se realiza con la finalidad de beneficiarlo sino a fin de que ste use la propiedad fiduciaria recibida en favor de persona distinta a s mismo. Esta persona se denomina "fideicomisario" y puede ser, de acuerdo con la doctrina, el propio fideicomitente o un tercero por l nombrado en el instrumento constitutivo. Cabe recurrir a la doctrina en relacin con el concepto precedente de "fideicomisario" pues la Ley considera como tal slo al tercero, en lo que 56

parece ms un error de redaccin que una distincin conceptual que la Ley se haya propuesto hacer. Ms an, siendo el referido artculo una transcripcin casi textual del artculo 1 de la Ley de Fideicomiso de Venezuela, habr que admitir que el gazapo proviene de ella y no de nuestros redactores. La Ley permanece en la generalidad en cuanto a los fines, dejando su establecimiento a la libre voluntad de las partes, lo que se confirma en el texto del artculo 326 que se refiere a "las finalidades sealadas en el instrumento constitutivo", lo cual permite concebirlas con la mxima amplitud, dentro de los parmetros de la licitud y la autonoma de la voluntad. No obstante, la Ley se refiere a determinados fines vinculados a sendos tipos de fideicomiso, como son el vitalicio, el cultural, el filantrpico y el de promocin. El fideicomiso vitalicio es definido como aqul que se constituye "en beneficio de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o hubieran sido concebidos al momento de constituirse el fideicomiso" y cuyo plazo es precisamente, la vida de "los beneficiarios". El fideicomiso cultural, es definido por el inciso c) del referido artculo como aqul que tenga por objeto" el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigacin o difusin de la cultura, presentacin o exhibicin de lugares, edificios o ambientes arqueolgicos, histricos o artsticos". El fideicomiso filantrpico, se refiere al "que tenga por objeto aliviar la situacin de los privados de la razn, los hurfanos, los ancianos desamparados y personas menesterosas". Finalmente, el inciso d) del mismo artculo en mencin, menciona al fideicomiso de promocin", como el que es constituido con el fin de "proveer de fondos para el financiamiento del desarrollo nacional". La doctrina recoge muchsimas posibilidades de fines lcitos para el fideicomiso: no obstante, es, sin duda, un acierto de la ley no intentar limitarlos con enunciados que siempre resultan insuficientes a las necesidades reales de

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la vida. Los lmites de la licitud y de la voluntad de los constituyentes resultan ser el mejor mbito para una creatividad ilimitada.

5.- Efectos Patrimoniales, Administrativos y Tributarios del contrato. 5.1.- La Propiedad Fiduciaria. La definicin legal fideicomiso, establece que su objeto, no su fin, es la transferencia que efecta el fideicomitente de "uno o ms bienes" de su propiedad y libre disposicin, al banco fiduciario. "El fiduciario adquiere la propiedad de los bienes o la titularidad de los derechos que constituyen el patrimonio fideicometido", agregando luego la constitucin de "el cargo" que resulta "el cumplimiento de las finalidades sealadas en el instrumento constitutivo", expresin que implica la obligacin personal del fiduciario consistente en el cumplimiento de las finalidades referidas. Ampliando el alcance del especfico concepto "bienes", el artculo 315 de la Ley agrega que "pueden entregarse en fideicomiso recursos lquidos y toda clase de bienes y derechos enajenables o transmisibles conforme a ley", es decir, dinero, bienes muebles e inmuebles y ttulos-valores, siempre y cuando no exista sobre ellos alguna limitacin en su libre disposicin por norma legal o por pacto. Lo primero es la regla en el caso de los bienes del patrimonio pblico: el Estado slo puede enajenar bienes mediante ley expresa; en el caso de bienes de propiedad privada, operaran las normas de los artculos 925 y 926 del Cdigo Civil6, como nicas limitaciones a la libre transmisibilidad de los bienes que constituye la regla. No obstante, debe recordarse que en la Ley de TtulosValores, hay determinados cheques en cuyo giro se puede pactar limitaciones a la libre circulacin, como el "cheque cruzado", "cheque para abono en cuenta", "cheque intransferible". Asimismo, en la misma ley, se establecen diversos tipos de endoso para los ttulos-valores, determinndose que slo el

Cdigo Civil. (2005). 4ta Edicin. Jurista Editores EIRL. Lima Per. Pg. 227.

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"endoso en propiedad" la transmite, salvo el "endoso en blanco" o "endoso al portador", que se presume implican voluntad de hacerlo. De lo expresado se colige que pueden ser objeto del fideicomiso, todos los bienes y derechos que son susceptibles de comercio, con muy puntuales excepciones, para cuya circulacin es esencial que se ejecuten las respectivas transferencias de propiedad. La transferencia de propiedad, que es esencial al fideicomiso aunque no constituya su fin, es nicamente el medio para realizarlo debidamente. Es efectuada por el fideicomitente en favor del fiduciario ya sea contractualmente, en cuyo caso existe acuerdo de voluntades simultneo entre ambos, o con expresin unilateral de voluntad y aceptacin mortis causa, del banco receptor de su confianza al momento de la apertura formal del testamento respectivo. El sujeto activo de la transferencia ha de ser el titular de la propiedad de los bienes o derechos que transfiere, siendo implcito que tambin podr serlo el ejecutor testamentario, en su caso y oportunidad; el receptor es

necesariamente un banco, pues as lo dispone el artculo 315 de la Ley, ya antes citado. La causa contractual de la transferencia de propiedad resulta distinta a las preexistentes en nuestra legislacin, es decir, a la causa venditionis, en la compraventa, o la causa donandi, en la donacin y, en los casos pertinentes, al endoso. La transferencia se produce fiducias causa, lo cual configura la motivacin de la voluntad precisamente en el negocio fiduciario, como lo ha establecido la doctrina. El contrato en su texto debe expresar tal causa y, paralelamente, el objeto de la transferencia que ha de generar la obligacin del fiduciario.

5.2.- El Patrimonio Autnomo La transferencia de propiedad causa un incremento de los activos del fiduciario por el valor de los bienes o crditos que recibe; pero, adems, ha de tenerse

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presente tambin que simultneamente ocurre lo mismo en sus pasivos por la obligacin que contrae, lo cual implica la compensacin plena entre ambos incrementos y, en consecuencia, un efecto neto neutro o nulo, en el balance del banco fiduciario. El artculo 326 de la Ley, en sus prrafos segundo y tercero, confirma la obligacin que contrae el fiduciario, como contrapartida del incremento del activo. El segundo dice a la letra: "El fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal contra el banco fiduciario". En el tercero se establece que "el banco fiduciario slo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo", agregando luego la anulabilidad de los actos que realizara en contravencin de lo expresado en esas normas, dejando a salvo la buena voluntad de los adquirentes y la intervencin de una bolsa de valores. Lo propio debe entenderse aplicable a los acreedores, en concordancia con el artculo 318 de la Ley que establece cmo ha de protegerse el derecho de los terceros ante la constitucin de un fideicomiso. El fenmeno antes descrito causa, a su vez, que el patrimonio fideicometido sea considerado ajeno al patrimonio ordinario del banco fiduciario, entendido este trmino como el patrimonio que se ha originado en un fideicomiso, y en consecuencia, autnomo o separado. El artculo 328 de la Ley establece que si un acreedor del banco fiduciario tratara de afectar en su favor el activo de un fideicomiso, debera antes hacer "excusin de los bienes y activos" de aqul banco; es decir, slo si se evidenciara la inexistencia de activos ordinarios no suficientes, se podran afectar los activos fiduciarios. La expresin de la Ley resulta incompleta e inaplicable. Incompleta al considerar que el fideicomiso slo tiene expresin en el activo del banco fiduciario, olvidando que est ya afectado constitutiva, esencial, preferencial y pblicamente al cumplimiento de las obligaciones que constituyen su fin; inaplicable, pues, por es misma causa, el patrimonio del fideicomiso cobra la autonoma antes expresada, como corresponde a su naturaleza de negocio fiduciario.

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El segundo prrafo del mismo artculo presenta el caso de un "banco fiduciario que no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicometido", situacin en la cual "puede hacerlo el fideicomitente y cualquier fideicomisario", facultndolos, en caso de haber el banco actuado deduciendo la oposicin correspondiente, a "coadyuvar con la defensa". La primera hiptesis del prrafo glosado, evidencia una situacin de grave responsabilidad del banco fiduciario pues implicara el incumplimiento de una de sus obligaciones legales, cual es la de "Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o menguar su integridad", de acuerdo con el inciso b) del artculo 332 de la Ley. Tal negligente accionar traera como consecuencia la remocin del banco fiduciario, de acuerdo con el inciso c) de su artculo 344 y el nombramiento de otro banco que lo subrogara por disposicin de la Superintendencia de Banca y Seguros, segn lo dispone el artculo 350 de la misma Ley.

5.3.- Efectos Administrativos El artculo 332, inciso a) de la Ley seala que la primera de las obligaciones del banco fiduciario es la de "Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador". El artculo 346 establece que el banco fiduciario deber designar un "factor fiduciario" para "cada fideicomiso que reciba". El trmino "factor" proviene del anterior Cdigo de Comercio de 1853 y fue empleado tambin por el Cdigo de Comercio espaol de 1885, de gran influencia en la legislacin comercial peruana de principios de siglo. Para la Ley, el factor es el conductor personal del fideicomiso a su cargo, asumiendo "la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen" con l, debindose entender que esta responsabilidad se concreta ante el banco fiduciario internamente y que, por tanto, se trata de un apoderado de ste, con poder suficiente para obligarlo

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en todo lo concerniente a la administracin del fideicomiso ya que el banco es el responsable hacia el exterior, en la relacin contractual. En verdad, la evolucin de la ciencia de la administracin en el siglo XX ha hecho inusual el trmino factor, sustituyndolo por el de "gerente" a quien son atribuibles las funciones y responsabilidades que la Ley asigna al factor. Pareciera no haber razn que recomiende regresar a l. Por el contrario, su reimplantacin no slo hace necesaria una explicacin sobre su funcin tcnica, sino que puede generar problemas registrales al inscribirse sus poderes, ya que el registrador tendr que anotar una modalidad de apoderado sin antecedentes inmediatos. Esa justificacin del uso del antiguo trmino, se acenta cuando el decreto legislativo, admite que un mismo factor, se haga cargo de ms de un fideicomiso, lo que podra ser objetable para un gerente. Adems del nombramiento del factor, la Ley autoriza al banco fiduciario la contratacin de personal "ad-hoc", dice textualmente, en el segundo prrafo del artculo 347, sealando expresamente tanto que los derechos sociales respectivos afectan los bienes del fideicomiso, como que su estabilidad laboral se sujeta a la "subsistencia" de ste, lo cual debe constar en el respectivo contrato de trabajo que debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, lo cual tiene incidencias laborales, registrales y procesales. El artculo 347 de la Ley establece que el banco fiduciario podr nombrar una "comisin administradora del fideicomiso", cuando sea necesario para la mejor administracin o se justifique por "la ndole o el nmero de las operaciones, actos y contratos relativos a bienes de un fideicomiso" Se entiende que sta ser un "comisin" especializada en el objeto o materia del fideicomiso que habr de hacer ptimos los resultados a lograrse, por cuanto es, sin duda, un costo que va a mermar el beneficio del fideicomisario. La comisin no podr tener menos de tres miembros ni ms de siete, pudiendo reglamentar sus funciones, de acuerdo con lo que establezca el instrumento constitutivo. 62

La Ley asimismo establece en su artculo 348, que el banco fiduciario deber "llevar una contabilidad separada" por cada fideicomiso, en libros

especficamente legalizados para tal fin, lo cual confirma plenamente que se trata de un patrimonio separado que deber presentar sus propios resultados y balances, con independencia de los del banco fiduciario. Dice adems la Ley que la independencia de esa contabilidad subsiste "sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros del banco", siendo estos, en nuestra opinin, asientos en el rubro de las "Cuentas de Orden" del banco fiduciario, en lo que respecta tanto a los movimientos de las cuentas de balance como a las de resultados del fideicomiso; ingresarn en cambio, a las cuentas de resultados del banco, precisamente sus ingresos por comisiones o participacin en los resultados positivos del fideicomiso.

5.4.- Efectos Tributarios El Cdigo Tributario, D.L. 773, en su artculo 21 establece que los fideicomisos "tienen capacidad tributaria" "...siempre que la Ley le atribuya la calidad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias". Cabra agregar que, en su constitucin y en el desarrollo de las actividades econmicas a que los fideicomisos deben ser dedicados, de acuerdo precisamente a sus fines, cabra la realizacin de actos que pudieran resultar, de acuerdo a la ley tributaria respectiva, hechos imponibles. Objetivamente, podran precisarse esos actos en los contratos de fideicomiso en dos momentos: en primer trmino, la transferencia de dominio de inmuebles, que fuera requisito esencial del acto constitutivo y, en segundo lugar, en los negocios que hubiera de realizar el banco fiduciario para obtener resultados econmicos destinados a favorecer al fideicomisario y que le sean atribubles como renta. Sin embargo, caben ciertas precisiones. La transferencia de dominio contenida en el contrato de fideicomiso, si se trata de bienes inmuebles, estara afecta al Impuesto de Alcabala, D.L. 776, con la tasa vigente del 3% sobre el autoavalo del predio, con una inafectacin de las 63

primeras 25 unidades impositivas tributarias y a cargo del banco fiduciario. No obstante, el artculo 21 del D.L. 776 ya mencionado, que define el hecho imponible de este impuesto, se refiere a "la transferencia de inmuebles urbanos o rsticos a ttulo oneroso o gratuito", pero ha quedado evidenciado que la transferencia en el fideicomiso se efecta "fiduciae causa", sin onerosidad, ni gratuidad, caso no constitutivo de hecho imponible. Si la transferencia fuera de bienes muebles, estara afecta al Impuesto General a las Ventas, D.L. 775. Sin embargo, la transferencia fiduciaria no aparece en las operaciones gravadas en el artculo 1o. del D.L. 775 y, en cambio, podra considerarse dentro de las no gravadas por el impuesto, detalladas en su artculo 2o. Finalmente, la renta resultante de la actividad del banco fiduciario constituira una "forma de distribucin de utilidades" que debera ser declarada por el fideicomisario que las percibe dentro de sus ingresos de segunda categora, pero que "no constituye renta gravable", de acuerdo con el artculo 25, inciso a) del D.L. 774, Ley del Impuesto a la Renta. La comisin del banco fiduciario, a su vez, luego de haber afectado los ingresos del fideicomiso como un costo de operacin, ingresara a la masa de utilidades del banco para tributar como parte integrante de sta. Adicionalmente, el fideicomiso por s mismo, no es contribuyente en este impuesto, de acuerdo con el artculo 14 del D.L. 774 que detalla las personas naturales y jurdicas que tienen tal calidad para efectos de este impuesto.

6.- Plazo de fideicomiso El plazo mximo establecido por ley es el de 30 aos, a diferencia delo establecido por el Decreto legislativo N 770 que solo consenta un fideicomiso que dura hasta veinte aos; en ambos casos se trata de un de un plazo forzoso, que no se podr superar , puesto que en el artculo 251 de la ley N 26702, como en el artculo 343 de la norma abrogada, se estipula que si el fideicomiso tuviese un plazo superior al marcado por ley, se tendr el exceso por no puesto.

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La actual normativa ha citado hasta cuatro casos en los cuales no se impondr el plazo legal de treinta aos como mximo, los cuales son:

a) El fideicomiso vitalicio, el cual se constituye en favor de los fideicomisarios que al momento de la celebracin del acto ya hubiesen nacido o estuviesen concebidos. En estos casos, la ley extiende el plazo hasta el da de la muerte del ltimo de los fideicomisarios. Se trata d un plazo determinable, puesto que si bien se puede calcular

aproximadamente el tiempo en que se extinguir el fideicomiso, no hay fecha exacta de culminacin.

b) El fideicomiso cultural y el filantrpico, cuya finalidad es la implementacin de centros culturales (museos, bibliotecas, institutos, etc.), en un caso, y realizar labores de asistencia social en el otro; por lo que el legislador ha credo conveniente que el fideicomiso exista mientras sea factible cumplir con su propsito inicial. Bajo esta ideologa el plazo sealado es indefinido; consiste en un plazo indeterminado, ya que no existe posibilidad de establecerla poca en que cesaran.

c) Fideicomiso testamentario con declaracin de prodigalidad. En este caso, el fideicomiso dura hasta cinco aos despus del fallecimiento del testador, salvo que el supuesto prodigo probase fehacientemente que est en la capacidad de manejar sus bienes. en un plazo determinado, porque se sabe a ciencia cierta la fecha exacta en que cesar el fideicomiso.

7.- La terminacin del fideicomiso Cuando el fiduciario no pueda cumplir con sus funciones, por cualquier motivo, y se da el caso de que no se encuentre un sustituto para l, el fideicomiso se extingue a los seis meses, Nuevamente estamos ante un plazo determinado.

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Nulidad del Fideicomiso.- El Fideicomiso es nulo:

1. Si contraviene el requisito establecido en el artculo 243. 2. Si su objeto fuese ilcito o imposible. 3. Si se designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de Fideicomiso de titulizacin. 4. Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del Fideicomiso. 5. Si todos los bienes que lo deben integrar estn fuera del comercio. 6. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 slo recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es vlido respecto de los restantes (art. 265).

Termino del Fideicomiso.- El Fideicomiso termina por:

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia. 2. Liquidacin de la empresa fiduciaria. 3. Remocin de la empresa fiduciaria. 4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el Fideicomiso. 5. Perdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria. 6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido. 7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto. 8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con

aprobacin de los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250. 9. Revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer prrafo del artculo 250.
10. Vencimiento del plazo.

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En los casos de los numerales 1,2 y 3, las causales operan si en el trmino de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.

8.- Onerosidad del Contrato. El contrato de fideicomiso es oneroso, es decir, que los bancos fiduciarios tienen el derecho de obtener beneficios en su ejecucin, lo cual debe ser entendido como la obvia compensacin del trabajo realizado con los activos del fideicomiso a favor del fideicomisario y, obviamente, como un costo de los beneficios alcanzados a ste, o sea, deducible de la utilidad bruta que la actividad del fiduciario obtenga. La "retribucin" del banco fiduciario es esencialmente convencional pero si no hubiera sido pactada, la Ley establece que su nivel no podr ser inferior al uno por ciento del valor de mercado de los bienes fideicometidos, base de clculo objetiva que tiene muy poco que ver con la eficiencia de la gestin. Tal vez debi haberse establecido el mismo porcentaje sobre los ingresos brutos que logre el fideicomiso bajo la gestin del fiduciario, salvo que la naturaleza del negocio no permita esa apreciacin. Debe enfatizarse que la retribucin al fiduciario es un costo de gestin esencial para el fideicomiso y como tal debe ser considerado para determinar sus resultados finales.

9.- El Control Estatal de Cumplimiento del Contrato La convencin entre las partes es la regla en la contratacin y los riesgos que de sta se desprendan han de ser asumidos plenamente por los intervinientes; sin embargo, al tratarse de un negocio fiduciario, la constitucin de un fideicomiso implica una acto de confianza de la parte que se desprende del bien fideicometido, el fideicomitente, frente al banco fiduciario. Aunque desde Roma, este es el riesgo del negocio fiduciario, cabe recordar que tambin desde el Imperio, con Augusto, se trat de minimizarlo con la participacin de

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un "pretor fideicommisarii". La Ley ha optado tambin por una proteccin estatal y la ha encomendado al rgano de control bancario, la Superintendencia de Banca y Seguros, a la cual encarga "establecer un sistema especial de vigilancia de las operaciones de fideicomiso y del manejo, administracin y conservacin de los patrimonios fideicometidos" as como el listado de pautas para su contabilizacin y dems elementos tcnicos para garantizar su adecuado manejo, encontrndose facultado para cambiar al banco fiduciario si determinara dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

10.- La administracin del fideicomiso por el banco fiduciario a) El factor fiduciario y el personal auxiliar La primera de las obligaciones que el artculo 332, inciso a), del D.L. 770 seala al banco fiduciario es la de Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimomio fideicomitido, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador, frmula genrica que hubiera podido ser reemplazada por alguna ms adecuada a las circunstancias tecnolgicas actuales. Pero la importancia que la ley otorga a la administracin no se concreta a la norma genrica citada, pues los artculos 346 a 348 establecen pautas especficas al respecto. Sin embargo, tambin en estas normas se observa una tendencia al uso de terminologa que parece proceder de la decimonnica del Cdigo de Comercio de 190210. En efecto, el artculo 346 mencionado establece que el banco fiduciario deber designar un factor fiduciario para cada fideicomiso que reciba. El trmino factor proviene del anterior Cdigo de Comercio de 1853 y fue empleado tambin por el Cdigo de Comercio espaol de 1885, de gran influencia en la legislacin comercial peruana de principios de siglo.

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LEGISLACIN COMERCIAL. CDIGO DE COMERCIO (2007). Jurista Editores EIRL. Lima Per. Pg. 687.

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Para el D.L. 770, el factor, es el conductor personal del fideicomiso a su cargo, asumiendo la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con l, debindose entender que esta responsabilidad se concreta ante el banco fiduciario internamente y que, por tanto, se trata de un apoderado de ste, con poder suficiente para obligarlo en todo lo concerniente a la administracin del fideicomiso ya que el banco es el responsable hacia el exterior, en la relacin contractual. En verdad, la evolucin de la ciencia de la administracin en el siglo XX ha hecho inusual el trmino factor, sustituyndolo por el de gerente a quien son atribuibles las funciones y responsabilidades que el D.L. 770 asigna al factor. Pareciera no haber razn que recomiende regresar a l. Por el contrario, su reimplantacin no slo hace necesaria una explicacin sobre su funcin tnica, sino que puede generar problemas regstrales al inscribirse sus poderes, ya que el registrador tendr que anotar una modalidad de apoderado sin antecedentes inmediatos. No obstante,
ETCHEVERRY,

refirindose al trmino en el Cdigo de Comercio

argentino, parece justificarlo en los que no existe la gerencia como rgano social: en las sociedades la gerencia y el gerente, son rganos sociales que estn estructurando un esquema organizativo. En el fideicomiso, en cambio, no existe tal estructura sino la necesidad organizativa del banco fiduciario de poner al frente del patrimonio fideicometido una persona que acte en su eficiente administracin, representndolo. Para ello, le ha de otorgar su representacin con poder suficiente para que realice el fin del fideicomiso plenamente, compartiendo con el banco la responsabilidad de tal ejecucin, solidariamente. Este apoderado, no sera un gerente, sino, precisamente, un factor, innovando el sentido histrico del trmino. Esa justificacin del uso del antiguo trmino, se acenta cuando el decreto legislativo, admite que un mismo factor, se haga cargo de ms de un fideicomiso, lo que podra ser objetable para un gerente. Adems del nombramiento del factor, la ley autoriza al banco fiduciario la contratacin de personal ad-hoc, dice textualmente, en el segundo prrafo

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del artculo 347, sealando expresamente tanto que los derechos sociales respectivos afectan los bienes del fideicomiso, como que su estabilidad laboral se sujeta a la subsistencia de ste, lo cual debe constar en el respectivo contrato de trabajo que debe ser aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. b) Las comisiones administradoras del fideicomiso. El artculo 347 del D.L. 770 establece que el banco fiduciario podr nombrar una comisin administradora del fideicomiso, cuando sea necesario para la mejor administracin o se justifique por la ndole o el nmero de las operaciones, actos y contratos relativos a bienes de un fideicomiso. Se entiende que sta ser una comisin especializada en el objeto o materia del fideicomiso que habr de hacer ptimos los resultados a lograrse, por cuanto es, sin duda, un costo que va a mermar el beneficio del fideicomisario. La comisin no podr tener menos de tres miembros ni ms de siete, pudiendo reglamentar sus funciones, de acuerdo con lo que establezca el instrumento constitutivo. c) El departamento y la contabilidad separados. El artculo 248 del D.L. 770, al referirse a la operaciones complementarias que autoriza a los bancos el artculo anterior de la misma ley, entre las cuales est, precisamente, en el inciso e) respectivo, la de Actuar como fideicomisario en contratos de fideicomiso, dispone que, para tal efecto, se cree un departamento separado por completo de las operaciones propias de los bancos a las cuales se refiere el artculo 246 de la misma ley. La misma norma, en su artculo siguiente, dispone expresamente que no debe crearse empresa subsidiaria para el desarrollo de los fideicomisos. La ley asimismo establece en su artculo 348, que el banco fiduciario deber llevar una contabilidad separada, por cada fideicomiso, en libros

especficamente legalizados para tal fin, lo cual confirma plenamente que se

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trata de un patrimonio separado que deber presentar sus propios resultado y balances, con independencia de los del banco fiduciario. Dice adems la ley que la independencia de esa contabilidad subsiste sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros del banco, siendo stos, en nuestra opinin, asientos en el rubro de las Cuentas de Orden del banco fiduciario, en lo que respecta tanto a los movimientos de las cuentas de balance como a las de resultados del fideicomiso; ingresarn en cambio, a las cuentas de resultados del banco, precisamente sus ingresos por comisiones o participacin en los resultados positivos del fideicomiso.

11.- El control de los fideicomisos La ley peruana asigna a la Superintendencia de Banca y Seguros, la tarea del control de los fideicomisos a diferencia de otras legislaciones que los someten al Juez de Primera Instancia. Lo expresado, resulta obvio por cuanto se trata de una operacin bancaria, como lo establece el inciso e) del ya citado artculo 247. La ley impone a la Superintendencia un sistema especial de vigilancia de las operaciones de fideicomiso y del manejo, administracin y conservacin de los patrimonios fideicometidos, as como el dictado de normas para su contabilizacin, control y seguridad apropiadas. Las facultades legales de la Superintendencia, llegan hasta la de remover al banco fiduciario y a la designacin del que lo ha de sustituir, en caso que el fideicomitente no lo hiciera dentro del plazo que se le seale. Sin embargo, las normas sobre fideicomiso no otorgan a la Superintendencia facultad procesal, en caso que pudiera ser necesaria su actuacin en va jurisdiccional, lo cual puede ser un vaco subsanable con las facultades generales de control que la misma ley le otorga.

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Es aquella entidad estatal cuya funcin principal es la de ser un regulador y supervisor de la suscripciones y puestas en marcha de los contratos de fideicomiso. Es un ente regulador, porque es la que implementa a travs de sus resoluciones el marco legal y el camino a seguir en estos tipos de contratos. Y es un ente supervisor, porque se encarga de vigilar que las empresas cumplan cabalmente con las leyes. Es importante sealar la importancia que tiene la Superintendencia de Banca y Seguros, para el tema del presente trabajo de investigacin, porque est ntimamente relacionados la Resolucin S.B.S. N 10 10-99 de fecha 11/11/1999, cuando aprueba el reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios. No slo ello, sino que tambin en la parte de los

considerandos de esta norma, en lo concerniente al artculo 242 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Baca y Seguros Ley N 26702, establece que las empresa s de operaciones mltiples, empresas de servicios fiduciarios, empresas de seguros, empresas de reaseguros y COFIDE pueden

desempearse como fiduciarios en operaciones del fideicomiso. De igual manera es importante rescatar y mencionar la funcin de la SUNAT, quien es la encargada de administrar y aplicar los procesos de recaudacin y fiscalizacin de los tributos internos, es la que vela por la no defraudacin tributaria. La Sunat diferencia de la S.B.S., regula y supervisa los riesgos a los cuales estn sujetos las entidades que se encuentran bajo su supervisin, para que las leyes y/o decretos legislativos con incidencia tributaria en los contratos de fideicomiso para que se cumplan cabalmente. Puede realizar visitas de inspeccin peridica, en las cuales, revisa principalmente, el impuesto a la renta y el impuesto general a las ventas. As tambin se debe mencionar de qu forma interviene la CONASEV en este tipo de contrato, as pues esta institucin estatal es aquella que dicta las normas para elaborar y presentar los estados financieros individuales y consolidados y cualquier otra informacin completara, cuidando que reflejen razonablemente la situacin financiera. Una caracterstica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al hecho de que el desarrollo de sus 72

operaciones y actividades se encuentra supervisado y controlado, segn sea el caso, por la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situacin, creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el desarrollo de las operaciones y actividades a cargo de estas sociedades, circunstancia que debe contribuir en una buena medida a lograr su desarrollo futuro21.

12.- Formas de contrato de fideicomiso conforme a la Resolucin S.B.S. N 1010-9922.

12.1.- Fideicomiso de Garanta

Es el contrato de fideicomiso por el cual se respaldan obligaciones financieras. En nuestra legislacin nacional este tipo de contratos se encuentra legislado en el Titulo III, De las Clases Especiales del Fideicomiso, Capitulo I.- Del Fideicomiso en Garanta, Articulo 15 y 16 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N 1010-99; para lo cual es importante sealar que se traducira de la siguiente manera:

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Pariamachi Alvarado Domingo Adolfo (2004): Tesis Los Procesos de Titulizacin de Activos, Pg. 13, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima. En lnea: 22/06/2013 22 Sablich Huaman Charles Alexander (2010): Tesis: El Contrato de Fideicomiso: Regulacin y perspectivas de desarrollo en el Per, Pg. 58, Escuela de Postgrado Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica- Per. En lnea: 22/06/2013

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Leyenda: El Fideicomitente requiere de un prstamo y lo solicita al Fideicomisario. El Fideicomitente nos transfiere bienes para garantizar sus obligaciones para con el Fideicomisario. El Fideicomitente cancela la deuda con el Fideicomisario, por lo que se le restituyen sus bienes. El Fideicomitente incumple con sus obligaciones, por lo que se ejecuta la garanta y se aplica al crdito del Fideicomisario.

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12.2.- Fideicomiso de Administracin Es el contrato por el cual el Fideicomitente transfiere determinados bienes o derechos, con el fin de que el Fiduciario los administre en los trminos y condiciones que se establezcan en el contrato. Actualmente este contrato est circunscrito en el Artculo 22 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N 1010-99, siendo as:

Leyenda: El Fideicomisario realiza un prstamo al Fideicomitente. El Fideicomitente transfiere flujos para que la Fiduciaria S.A. los administre. La Fiduciaria administra los flujos de acuerdo a lo acordado. Cuando se cumple el fin se restituyen los bienes o derechos al Fideicomitente.

12.3.- Fideicomiso Inmobiliario El fideicomiso inmobiliario es aqul que se constituye para otorgar transparencia y seguridad en el desarrollo de un proyecto inmobiliario. El patrimonio autnomo estara conformado por todo aquello que forma parte del proyecto tal como terreno, licencias, permisos y derechos de cobro (cuotas inciales y crditos hipotecarios) y el fiduciario se encarga de gestionar el proyecto hasta la transferencia de la propiedad a los compradores del proyecto.

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Lo podemos considerar dentro del Artculo 22 de la Resolucin de la Superintendencia de Bancos y Seguros N 1010-99, conformado as:

Leyenda El cliente promotor/constructor transfiere a la Fiduciaria S.A. derechos de cobro, planos, licencias y otros. Los adquirientes entregan el dinero a la Fiduciaria. Con el dinero, la fiduciaria cancela gastos y costos destinados

exclusivamente al proyecto. La Fiduciaria S.A. entrega la vivienda a los adquirientes. La Fiduciaria luego de transferir propiedad y constituir las hipotecas que correspondan, reparten los excedentes de la forma establecida en el contrato. La Fiduciaria S.A. luego de transferir propiedad y constituir las hipotecas que correspondan, reparte los excedentes de la forma establecida en el contrato.

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13.- COLOFON: La ley y la institucionalizacin social del fidecomiso. El hecho de haber incluido en la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros normas sobre el fideicomiso, no significa su institucionalizacin definitiva a nivel social. La sociedad peruana desconoce por completo el negocio jurdico, lo cual se evidencia en el hecho de ser presentado como una novedad contractual o un "contrato moderno". Las instituciones jurdicas han de tener una base social y no slo legal, es decir, que su punto de partida no debe ser slo la imposicin normativa, sino esencialmente la costumbre, entendida como la libre reiteracin de actos jurdicos de la misma naturaleza en el acontecer social cotidiano, sobre la base de la libertad y la voluntad autnoma de las personas. En nuestra sociedad peruana ha sido posible emplear el fideicomiso siempre, sobre esas bases y, ms recientemente, a partir de la promulgacin del D.L. 7159, Ley de Bancos de 1931 que se mantuvo vigente sesenta aos, los bancos pudieron actuar e intervenir en ellos, como ha quedado relatado en este trabajo; sin embargo, lo nico que se ha mantenido es una absoluta indiferencia que ha dificultado su centenario desconocimiento an en los niveles universitarios y de direccin de la actividad bancaria. La aparicin del fideicomiso normado integralmente en la ley, tomando como fuente la legislacin comparada, no ha contribuido a despejar los desconocimientos y los escepticismos; contrariamente, en muchos importantes medios acadmicos y financieros se sigue preguntando para qu se aventur la ley a crear la institucin en la banca nacional y ms an con carcter de una exclusividad que impide su desarrollo en entidades especializadas que, como se sabe referencialmente, han tenido xito en sociedades parecidas a la nuestra, las Empresas Fiduciarias.

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CONCLUSIONES
1. Difundir el conocimiento de este importante contrato, en particular el denominado fideicomiso en garanta, como medio de obtener mayor seguridad y celeridad en la recuperacin de crditos, adems de colaborar en la descongestin de la carga judicial. 2. Amparar legalmente y con mayor detenimiento las otras modalidades de fideicomiso, ya que en la Resolucin SBS N 1010-99 solo se refieren al fideicomiso en garanta, al testamentario y al de titulizacin, sin mencionar a los fideicomisos de seguro, inmobiliario, inversin y administracin, que tanto inters ha despertado en la doctrina y legislacin de otros pases. 3. A pesar de lo sealado por algunas corrientes que se muestran favorables a que absolutamente todos los contratos modernos, o por lo menos los ms destacados como es el caso del leasing, la securitizacin, el factoring y el propio fideicomiso, sean incluidos dentro del Cdigo Civil, debemos recomendar que dicha recomendacin no se realice, pues a pesar de tratarse de operaciones que se han aplicado desde tiempos remotos, en el Per recin se estn incentivando, popr lo que su tratamiento debe ser dinmico, de acuerdo con su evolucin dentro de la sociedad, mientras que la codificacin, a pesar de otorgar cierta seguridad, tambin confiere cierta nocin de esttica, es decir, de que no se promuevan mayores posibilidades de desarrollo de las instituciones all consagradas, lo cual llevara a frustrar el crecimiento de estos contratos. Adems, en el Per, contamos con una legislacin que, a nuestro parecer, se encuentra preparada para otorgar seguridad a los contratantes al mismo tiempo de permitir el mejoramiento evolutivo del fideicomiso.

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RECOMENDACIONES
4. Fideicomiso implica verdadera transferencia de propiedad, en tanto se contemplen los componentes clsicos de la concepcin romana. Sin embargo, uno de ellos se ve distorsionado por lo que podramos llamar voluntad extraa, ya que la disposicin de los bienes o masa patrimonial fideicometida, se encuentra sujeta al logro de una finalidad determinada por el fideicomitente, que es lo que podemos llamar : la causa fin de la operacin fiduciaria.

5. Fideicomiso, como relacin que da origen a la existencia de varias posiciones jurdicas que se relacionan en pro de la consecucin de una finalidad determinada, e un contrato conmutativo- desde una perspectiva-, ya que desde el inicio de la misma, las partes saben el tipo de cargas o derechos que asume cada uno desde su respectiva posicin. Sin embargo, resulta aleatorio, en tanto la cuanta o significacin viene dada por el tipo de gestin que realice el fiduciario con el patrimonio fideicometido.

6. El deber del fiduciario va ms all de lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso. Es un cargo de confianza, cuya importancia aumenta

gradualmente al tratarse de un fiduciario profesional, ya que debe actuar como un buen hombre de negocios dentro de la relacin jurdica, realizando operaciones en forma prudente y responsable y con la mayor diligencia posible; que no existan dudas acerca de su honestidad y capacidad para ejercer la administracin de los bienes fideicometidos.

7. Luego de haber analizado la normativa nacional con respecto al fideicomiso a travs del Derecho Comparado, podemos llegar a la conclusin de que nuestros legisladores desarrollaron un buen trabajo. se trata de normas

ordenadas, coherentes con la otra; que, como ya hemos sealado otorgan seguridad jurdica a los intervinientes en la relacin jurdica. Adems de promover la evolucin continua de la institucin, nos podemos percatar de esto al analizarla con las dems legislaciones como la mexicana o la argentina, que poseen ciertas deficiencias que la nuestra ha sabido cubrir, por lo que autores de esas nacionalidades citan continuamente a la nuestra como paradigma legislativa.

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BIBLIOGRAFIA
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PGINAS DE INTERNET 1. Banco de la nacin-http://www.bvl.com.pe/index_fide.html, [en lnea] 22/06/2013. 2. http://www.peru.gob.pe, [en lnea] 22/06/2013. 3.http://www.condusef.gob.mx/aspectos_contratos/contratos/contrato_fideicomi so.htm. En lnea: 22/06/2013

NORMAS LEGALES 1. Ley N 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 2. Resolucin S.B.S. N 1010-99 (11-11-99), Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios. 3. El Cdigo Civil Vigente.

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ANEXO
i.- LEY 26702: FIDEICOMISO

Artculo 241.- CONCEPTO DE FIDEICOMISO. El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos y perjuicios. La parte lquida de los fondos que integran el fideicomiso no est afecta a encaje. La Superintendencia dicta normas generales sobre los diversos tipos de negocios fiduciarios. LEY GRAL. Arts. 161, 184, 185, 221 (39), 242 al 274, 349 (8). C.C. Arts. 1457, 1458, 1460, 1461. C.P.C. Art. 65. LEY 26827. Artculo 242.- EMPRESAS AUTORIZADAS A DESEMPEARSE COMO FIDUCIARIOS. Estn autorizadas para desempearse como fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones mltiples a que se refiere el inciso A del artculo 16 y las empresas de servicios fiduciarios que seala el inciso b-5 del artculo mencionado, as como las empresas del numeral 1 del artculo 318.

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En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede disponer la remocin de la empresa fiduciaria y designar a quien ha de sustituirla, si el fideicomitente no lo hiciera dentro del plazo que se le seale. Para ejercer las funciones de fiduciario en fideicomisos de titulizacin a que se refiere la Ley del Mercado de Valores, las empresas del sistema financiero deben constituir sociedades titulizadoras. LEY GRAL. Arts. 16 (A, B5), 221 (39), 243, 252, 256, 257, 261, 269 (3), 318 (1), 13 Disp. F. y C. C.C. Arts. 1318, 1319. L.M.V. Arts. 301, 302, 307, 310, 313. Artculo 243.- VALIDEZ DEL ACTO CONSTITUTIVO. Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico. LEY GRAL. Arts. 241, 245, 246, 252, 262, 265. C.C. Arts. 140, 219, 221, 923. L.M.V. Arts. 301, 308, 313. Artculo 244.- DERECHOS DEL HEREDERO FORZOSO PERJUDICADO POR EL FIDEICOMISO. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolucin de los bienes fideicometidos por su causante a ttulo de fideicomiso gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus legtimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, entre los bienes fideicometidos, aqullos que han de ser objeto de la devolucin. No obstante, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legtima de alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad. La prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En este caso, el fideicomiso dura hasta cinco (5) aos despus del fallecimiento del causante, salvo que el presunto prdigo acredite ante el juez especializado estar capacitado para administrar sus bienes. La empresa fiduciaria, en todo caso, debe atender al mantenimiento del menor o del incapaz, con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso. LEY GRAL. Arts. 243, 246, 251, 256, 262. 83

C.C. Arts. 42 al 45, 584, 587, 664, 665, 666, 723, 724. Artculo 245.ACCIN PARA ANULAR LA TRANSMISIN

FIDEICOMISARIA. La accin para anular la transmisin fideicomisaria realizada en fraude de acreedores caduca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3) das consecutivos, un aviso que d cuenta de la enajenacin. En todo caso, esa caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitucin del fideicomiso. LEY GRAL. Arts. 241, 243, 246, 265. C.C. Arts. 195, 197, 199, 200, 221, 2003, 2004, 2007. Artculo 246.- FORMALIDAD. La constitucin del fideicomiso se efecta y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia, segn lo considere el fideicomitente. Tiene tambin lugar por voluntad unilateral del fideicomitente, expresada en testamento. Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisin al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro pblico correspondiente y que la otra clase de bienes y derechos se perfeccione con la tradicin, el endoso u otro requisito exigido por la ley. Para los casos de fideicomiso en garanta, la inscripcin en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelacin que corresponde, en razn al tiempo de su inscripcin. LEY GRAL. Arts. 158, 221 (39), 241, 242, 243, 245, 247, 250, 274. C.C. Arts. 144, 686, 689, 690, 947, 949, 1351, 1352, 2010, 2012, 2013, 2014, 2016. L. de T.V. Arts. 26, 27, 33. Artculo 247.FIDEICOMISO TESTAMENTARIO NO REQUIERE

ACEPTACIN. No es requisito para la validez del fideicomiso testamentario la aceptacin de la empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios. Si aquella declinare la 84

designacin, debe proponer a quien la reemplace y si ninguna otra empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue. Los fideicomisos a que se refiere este artculo se entienden constituidos desde la apertura de la sucesin. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 243, 246, 252, 269. C.C. Arts. 660, 686, 689, 690, 691, 695. Artculo 248.- VALIDEZ DE FIDEICOMISO EN FAVOR DE PERSONAS INDETERMINADAS. Es vlido el fideicomiso establecido en favor de personas indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos, o del pblico en general, siempre que consten en el instrumento constitutivo las calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las reglas para otorgarlos. Es vlido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente. LEY GRAL. Arts. 241, 243, 245, 246, 252, 263. Artculo 249.- FIDEICOMISO EN FAVOR DE VARIAS PERSONAS. El fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitucin tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado. LEY GRAL.. Arts. 241, 246, 247, 256, 263, 265, 269. C.C. Art. 740. Artculo 250.- FIDEICOMISARIO QUE INTERVIENE EN EL CONTRATO. Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, adquiere a ttulo propio los derechos que en l se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento. En los dems casos, el fideicomitente puede convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y an la resolucin del fideicomiso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por terceros. El fideicomitente puede tambin resolver el contrato de fideicomiso constituido a ttulo gratuito, excepto en el caso previsto en el primer prrafo y, tambin, si hubiere renunciado a tal derecho. De crearse esa facultad, debe pagar a la empresa fiduciaria la pena convenida, o en su defecto, la que seale el juez especializado o el tribunal arbitral, respectivo.

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Para modificar o resolver el contrato de fideicomiso, los causahabientes del fideico-mitente requieren, en todo caso, el consentimiento unnime de los fideicomisarios o, si stos fueren indeterminados, la aprobacin del Superintendente. LEY GRAL. Arts. 241, 246, 261, 269. C.C. Arts. 1321, 1341, 1351, 1361, 1371, 1463, 1464, 1467. Artculo 251.- PLAZO MXIMO DE DURACIN. El plazo mximo de duracin de un fideicomiso es de treinta (30) aos, con las siguientes excepciones: 1. En el fideicomiso vitalicio, en beneficio de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del ltimo de los fideicomisarios. 2. En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigacin arqueolgicos, histricos o artsticos, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propsito para el que hubiere sido constituido. 3. En el fideicomiso filantrpico, que tenga por objeto aliviar la situacin de los privados de razn, los hurfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propsito para el que se le hubiere constituido. En los casos en los cuales el plazo del fideicomiso debe ser necesariamente extendido ms all del lmite legal mximo, a fin de no perjudicar intereses de terceros, la Superintendencia podr autorizar su vigencia por el trmino estrictamente necesario para la consecucin de los fines previstos. LEY GRAL. Arts. 241, 246, 249, 256, 268, 269, 270. C.C. Arts. 183, 184. Artculo 252.- FACULTADES DEL FIDUCIARIO SOBRE BIENES QUE RECIBE. El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la 86

que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crdito personal contra el patrimonio fiduciario. La empresa fiduciaria slo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efecte en contravencin de lo pactado son anulables, si el adquirente no actu de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y an por la propia empresa fiduciaria. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 243, 250, 251, 256 al 259, 261, 263. C.C. Art. 221. L.M.V. Art. 115. Artculo 253.- PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratndose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, de ser el caso. En caso que la empresa fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicometido, pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Uno y otros estn facultados para coadyuvar en la defensa si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la oposicin. La empresa fiduciaria podr delegar en el fideicomisario o el fideicomitente las facultades necesarias para que ejerzan las medidas de proteccin del patrimonio fideicometido, sin quedar liberado de responsabilidad. LEY GRAL. Arts. 241, 252, 254, 256, 273. C.P.C. Arts. 97, 101. Artculo 254.- AFECTACIN DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. Los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria 87

contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efecte para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo establecido en el acto constitutivo. No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposicin en contrario, los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa fiduciaria, del fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253, 256, 257, 259, 261, 263, 273. Artculo 255.- LIQUIDACIN DE LA EMPRESA FIDUCIARIA. En caso de liquidacin de la empresa fiduciaria, asiste a quienes tengan legtimo inters el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso, por no formar parte de la masa. Por el valor de los bienes, recursos lquidos y derechos perdidos o no identificables del fideicomiso, el fideicomisario tiene sobre la masa, hasta por el importe de la responsabilidad de la empresa fiduciaria, un crdito amparado con privilegio general de primer orden. LEY GRAL. Arts. 116, 117, 118, 122, 253, 254, 269 (2), 270. C.C. Arts. 923, 927. Artculo 256.- OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA. Son obligaciones de la empresa fiduciaria: 1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicacin de un ordenado comerciante y leal administrador; 2. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad; 3. Proteger con plizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo; 4. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos;

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5. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislacin de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales; 6. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia; 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario; 8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de diez das de que el beneficio est expedito; 9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas; 10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y, 11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino del fideicomiso o de su intervencin en l. LEY GRAL. Arts. 140, 241, 242, 252, 253, 254, 257, 258, 259, 270, 271, 272, 273. C.T. Arts. 172, 178. Artculo 257.- PROHIBICIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA. Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. Son nulos el pacto en contrario as como las garantas y compromisos que se pacten en contravencin a lo dispuesto en este artculo. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253, 254, 256, 259. C.C. Art. 219.

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Artculo

258.-

PROHIBICIN

DE

REALIZAR

OPERACIONES

EN

BENEFICIO DE DETERMINADAS PERSONAS. La empresa fiduciaria est prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comit a cargo del fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditora de la propia empresa. Los impedimentos a que se refiere este artculo alcanzan al cnyuge y a los parientes de las personas indicadas, as como a las personas jurdicas en que el cnyuge y los parientes en conjunto, tengan personalmente una participacin superior al cincuenta por ciento. Son nulas las operaciones que se realice en contravencin de las prohibiciones reseadas. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253, 256, 257, 259, 271, 272. C.C. Art. 166. Artculo 259.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR DOLO O CULPA GRAVE. La empresa fiduciaria que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido, ms una indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. Si el instrumento constitutivo del fideicomiso prev la existencia de un comit, junta u otro rgano de gobierno, las disposiciones del mismo no podrn modificar el objeto del fideicomiso. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253, 254, 256, 257, 258, 263, 270, 272. C.C. Arts. 1318, 1319, 1321. Artculo 260.- EMISIN DE VALORES MOBILIARIOS

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La emisin de valores mobiliarios con respaldo en un patrimonio fideicometido se sujeta a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253. L.M.V. Arts. 3, 49, 80, 81, 122, 314, 315. Artculo 261.- DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA. Son derechos de la empresa fiduciaria: 1. Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos; y, 2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 252, 253, 256. C.C. Arts. 1755, 1759, 1764, 1767. Artculo 262.- OBLIGACIN DE FIDEICOMITENTE. Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados. LEY GRAL. Arts. 241, 243, 246, 250, 252, 253, 254, 265 (5), 266, 269 (5). Artculo 263.- DERECHO DEL FIDEICOMISARIO DE EXIGIR LOS BENEFICIOS QUE SE GENEREN. Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, segn se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participacin. La accin puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del inters comn. Pueden tambin, en el caso del primer prrafo del artculo 259, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreci. LEY GRAL. Arts. 241, 243, 250, 252, 256, 262, 267. C.C. Arts. 1458, 1461, 1462, 1469. Artculo 264.- CESIN DE DERECHOS. Los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes y sus respectivos sucesores, pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el instrumento constitutivo del fideicomiso. 91

LEY GRAL. Arts. 241, 246, 248, 250, 263. C.C. Arts. 1206, 1207, 1209, 1210, 1211, 1215, 1217. Artculo 265.- NULIDAD DE FIDEICOMISO. El fideicomiso es nulo: 1. Si contraviene el requisito establecido en el artculo 243. 2. Si su objeto fuese ilcito o imposible. 3. Si se designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulizacin. 4. Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso. 5. Si todos los bienes que lo deben integrar estn fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 slo recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es vlido respecto de los restantes. LEY GRAL. Arts. 241, 243, 248, 249, 258, 266, 267. C.C. Arts. 43, 44, 219 (3, 4, 7), 224, 1403. Artculo 266.- FIDEICOMISO SOBRE BIENES FUERA DEL COMERCIO. En el caso que uno o ms de los bienes que deben integrar el fideicomiso se encuentren fuera del comercio, el fideicomiso es vlido y subsiste con los bienes remanentes. LEY GRAL. Arts. 243, 246, 252, 253, 254, 265 (5). C.C. Arts. 219 (3), 224, 1403. Artculo 267.- CASO DE MS DE CINCO FIDEICOMISARIOS. En el caso que los fideicomisarios fueran ms de cinco, deben celebrar juntas con sujecin a las reglas que para las asambleas de obligacionistas establecen los artculos 236, 237 y 238 de la Ley General de Sociedades, salvo que sobre el particular hubiese estipulacin diversa en el instrumento del fideicomiso. Las juntas a que se refiere el prrafo anterior tienen por objeto: 1. Designar representantes y procuradores que accionen en resguardo del inters comn de los fideicomisarios. 2. Aprobar modificaciones en las clusulas del fideicomiso, cuando fuere necesario el consentimiento de los fideicomisarios, siempre que stos no sean menores o incapaces y en razn de ello se encuentren impedidos de intervenir personalmente en las juntas. 92

3. Adoptar otras medidas y decisiones en pro del inters comn de sus miembros. 4. En los casos de fideicomiso con fideicomisarios indeterminados, la representacin la asume la Superintendencia. LEY GRAL. Arts. 241, 246, 248, 250, 263. L.G.S. Arts. 320, 321, 323, 324, 325. C.C. Arts. 43, 44, 145, 160. Artculo 268.- FIDEICOMISO POR PLAZO MAYOR AL ESTABLECIDO. Si el fideicomiso se establece por un plazo superior al permitido por ley, el exceso se tiene por no puesto, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 251. LEY GRAL. Arts. 241, 246, 251, 269. C.C. Arts. 183, 184.

Artculo 269.- TRMINO DEL FIDEICOMISO. El fideicomiso termina por: 1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia. 2. Liquidacin de la empresa fiduciaria. 3. Remocin de la empresa fiduciaria. 4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso. 5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria. 6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido. 7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto. 8. Resolucin convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250. 9. Revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer prrafo del artculo 250. 10. Vencimiento del plazo. En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el trmino de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo. 93

Si la revocacin a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio. LEY GRAL. Arts. 116, 118, 241, 242, 246, 247, 250, 251, 255, 257, 265 (2), 268. C.C. Art. 1361. Artculo 270.- DEVOLUCIN DE BIENES AL TRMINO DEL FIDEICOMISO. Si el convenio constitutivo no contiene indicacin de la persona a la que, al trmino del fideicomiso debe entregarse los bienes, se devuelve stos al fideicomitente o a sus causahabientes y, en su defecto, se hace entrega de ellos al Fondo. Se excepta de lo dispuesto en este artculo a los fideicomisos de que trata el artculo 244, en los cuales los bienes, en la parte que afect la legtima de algn heredero, se entregan a ste o a sus sucesores. LEY GRAL. Arts. 241, 244, 246, 256. C.C. Arts. 723, 724. Artculo 271.- DESIGNACIN DE UN FACTOR FIDUCIARIO. Para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su conduccin, as como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 259. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. La designacin del factor debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que est facultado para disponer su remocin, en cualquier momento. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 246, 252, 256, 259, 261, 272, 273. Artculo 272.POSIBILIDAD DE DESIGNAR COMISIONES

ADMINISTRADORAS. Si la ndole o el nmero de las operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o requeridos para el cumplimiento de su finalidad lo justifican, la empresa fiduciaria designa una comisin administradora del fideicomiso, compuesta de no menos de tres (3) ni ms de siete (7) miembros,

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y reglamenta su funcionamiento y facultades, siempre con sujecin a las reglas que contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso. Por las mismas razones del prrafo anterior, la empresa fiduciaria puede contratar personal ad-hoc para cada fideicomiso. Tal personal slo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de su relacin laboral queda subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determin su empleo. Los contratos deben constar por escrito. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 246, 252, 256, 259, 261, 271, 273. C.C. Arts. 143, 144. Artculo 273.- CONTABILIDAD SEPARADA POR CADA FIDEICOMISO. El patrimonio fideicometido es administrado por el fiduciario. La empresa fiduciaria debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aqulla. La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administracin del mismo. LEY GRAL. Arts. 241, 242, 256, 257, 259, 261, 272, 271. L.G.S. Arts. 190, 191. C.T. Art. 87 (4). Artculo 274.- FIDEICOMISO EN GARANTA. La empresa que otorgue crditos con una garanta fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcir del crdito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecucin del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando ste se encuentre integrado por dinero, dando cuenta, en este ltimo caso a la Superintendencia. Son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor. LEY GRAL. Arts. 221 (3b), 241, 242, 246, 254, 256, 257.

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II. MODELO DE CONTRATO

CONTRATO DE FIDEICOMISO

Seor Notario Srvase extender en su registro de escrituras pblicas, una de FIDEICOMISO que celebran de una parte el seor.................... Con Documento Nacional de Identidad N...................., domiciliado en...................., a quien se llamar EL FIDEICOMITENTE; de la otra parte el Banco, inscrito a fojas.................... del Registro Mercantil de Lima, con RUC N .................... Representado por su Gerente General seor.................... Con domicilio en.................... y a quien se llamar EL BANCO; y finalmente el seor ...................., con Libreta Electoral N ...................., con domicilio en .................... Y a quien se llamar EL FIDEICOMISARIO, en los trminos y condiciones contenidos en las siguientes clusulas:

PRIMERA: EL FIDEICOMITENTE es propietario del inmueble ubicado en la calle Misti N 106 del distrito de Alto Selva Alegre, Provincia y Departamento de Arequipa, el cual con su historial, rea y linderos figura inscrito a su nombre en la Ficha N 9999 del Registro de la Propiedad Inmueble de Arequipa, y est valorizado comercialmente en la suma de CINCUENTA MIL Y 00/100 DOLARES AMERICANOS), (US$ 50 000,00); SEGUNDA: Por el presente instrumento EL FIDEICOMITENTE transfiere a favor de EL BANCO el inmueble descrito en la clusula anterior, a efectos de que sea administrado en fideicomiso de inversin por EL BANCO, de conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley N 26702 y su Reglamento la Resolucin SBS N 1010-99, de acuerdo con las indicaciones que contempla el presente instrumento. EL FIDEICOMITENTE declara que los bienes que aporta no estn sujetos a ningn gravamen, carga ni limitacin y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposicin que hace de sus citados bienes. TERCERA: El beneficiario de este fideicomiso es el seor ....................quien interviene en este instrumento para expresar su aceptacin, sin

condicionamiento ni afectacin u onerosidad alguna. 96

CUARTA: EL BANCO, a su vez, tambin acepta el encargo que se le hace para actuar como fiduciario y declara expresamente que el bien que le ha sido aportado est en la condicin de bienes de propiedad imperfecta y temporal y que no puede disponer del mismo, teniendo nicamente el derecho de administrarlo en la forma ms conveniente, obteniendo de l la mayor rentabilidad posible y entregando regularmente el producto de la renta, menos los gastos correspondientes, a EL FIDEICOMISARIO. QUINTA: El plazo de este fideicomiso de inversin es de VEINTE AOS contados a partir de la fecha de la escritura pblica, al vencimiento de los cuales, los bienes dados en fideicomiso debern ser entregados en propiedad a EL FIDEICOMISARIO. SEXTA: EL FIDEICOMITENTE declara que este contrato est siendo otorgado con la finalidad de contribuir a la educacin y rgimen de vida de EL FIDEICOMISARIO, quien es hijo suyo. SEPTIMA: Por su parte, EL BANCO por concepto de retribucin por el encargo que ha asumido recibir el UNO POR CIENTO (1%) de la renta neta que se obtenga y adems se resarcir de los gastos que surjan como consecuencia de su administracin, siendo entendido que los entregar respaldados

documentariamente. La liquidacin trimestral de dichos gastos se entregar a EL FIDEICOMITENTE, con copia para EL FIDEICOMISARIO. OCTAVA: Sin perjuicio de las dems obligaciones que asume por este instrumento y las que seala la ley, EL BANCO pondr la mayor diligencia para la conservacin y buena administracin de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un patrimonio aparte del patrimonio de EL BANCO y no responden por las obligaciones directas de este ltimo, debiendo llevarse contabilidad separada, conforme lo seala la Ley N 26702. NOVENA: De conformidad con lo que dispone la Ley N 26702, EL BANCO designa como factor fiduciario al seor ....................quien es funcionario de EL BANCO. Esta designacin ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros y frente a EL FIDEICOMITENTE y EL FIDEICOMISARIO el factor fiduciario asume responsabilidad solidaria con EL BANCO por los actos que realice en el desempeo de sus funciones. DECIMA: EL BANCO deber llevar el inventario y la contabilidad del fideicomiso y cumplir las dems obligaciones que seala la Ley N 26702 97

incluyendo aseguramiento de los bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados financieros cuando menos una vez al semestre, as como un informe o memoria anual que ser enviada a EL FIDEICOMITENTE con copias a EL FIDEICOMISARIO, y a la Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad. EL BANCO deber guardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e informacin que origine la administracin del fideicomiso, salvo mandato judicial expreso. DECIMO PRIMERA: Todos los gastos e impuestos que genere la administracin de EL FIDEICOMISO sern cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de esta escritura y los de su inscripcin registral. Agregue usted, seor Notario, las clusulas que son de ley y srvase pasar partes al Registro de la Propiedad Inmueble, para la inscripcin del aporte del inmueble mencionado en esta escritura. Fecha,

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