INTRODUCCION

A lo largo de la historia, la sociedad se ha visto inmersa de conflictos entre sus miembros, lo cual en un comienzo lo conduca a resolver dichos conflictos de manera agresiva pues primaba la ley del ms fuerte. Con el paso de los aos la sociedad en conjunto, con el Estado a la cabeza, para evitar que las personas tomen la justicia en sus manos, se regulan estas conductas, haciendo que las partes en conflicto (demandante y demandado) se sometan a la decisin de un tercero imparcial (juez), mediante el desarrollo de un proceso. En nuestro ordenamiento jurdico existen diferentes tipos de procesos, los cuales son diferenciados por su competencia para tratar tal o cual situacin materia de conflicto. El desalojo es proceso que persigue expulsar al arrendatario o al ocupante de un predio, por las causales que establece la ley; entre ellas la falta de pago de la merced conductiva, el vencimiento del plazo establecido por las partes, por ceder el predio a un tercero, etc., que implica la restitucin del predio al propietario, arrendador o a aquel que considere tener derecho a la restitucin, como a continuacin se desarrollar.

EL DESALOJO El desalojo es un acto que persigue expulsar al arrendatario o al ocupante de un predio, por diversas causas que establece la ley; entre ellas por cambio de uso, desalojo por falta de pago, desalojo por vencimiento de contrato, desalojo por ocupacin precaria, desalojo conteniendo denuncia sobre ocupacin del bien por un tercero. Ello implica la restitucin del predio al propietario, arrendador o a aquel que considere tener derecho a la restitucin, dirigindose la demanda al arrendatario, subarrendatario, precario o a la persona que debe devolver el bien. Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el demandante y el cesionario, debe ser denunciado en la demanda, para ser notificado con la demanda y participar en el proceso como litis consorte voluntario del demandado, desde la Audiencia nica, diligencia en la cual puede ser separado del proceso, por haber desaparecido el derecho o inters que lo legitimaba.

La persona que tenga un bien a nombre de otro, debe expresarlo al contestar la demanda, precisando el domicilio del poseedor, a fin de que el Juzgado sobrecarte el admisorio. Cuando se interpone demanda de desalojo sustentada en la falta de pago o el vencimiento del plazo, solamente se admiten como medios probatorios, el documento, la declaracin de parte y la pericia. En cuanto quede consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, se ordenar el lanzamiento del demandado y de todos aquellos que ocupen el predio, an cuando no hayan participado en el proceso.

Se considera que se ha producido el lanzamiento cuando el demandante recibe el bien en su integridad y totalmente desocupado, pudiendo operar un nuevo lanzamiento si dentro de los dos meses de efectuada dicha diligencia, el vencido vuelve a ingresar al inmueble. El Cdigo Procesal Civil, dentro de sus variadas innovaciones, contempla la figura de la Sentencia con condena a futuro , en la que el desalojo se demanda antes del vencimiento del plazo de restitucin del bien y que al ampararse la demanda, el lanzamiento solamente se ejecuta despus de los seis das posteriores a dicho vencimiento . El demandante debe pagar costas y costos del proceso, si el demandado se allana a la demanda, sin embargo la restitucin del predio, debe hacerlo al vencimiento del plazo sealado. Dentro del proceso sumarsimo, el poseedor puede demandar el pago de mejoras; pero si antes es demandado por desalojo, debe interponer su demanda en un plazo que vence el da de la contestacin. Los interdictos son juicios posesorios, que durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles, se interponan para adquirir la posesin de un bien mueble inmueble; evitar perturbaciones a la posesin; recuperar la posesin perdida mediante despojo ilegal; impedir la continuacin de una obra o para obtener la demolicin de lo que se haba edificado; conseguir la demolicin en forma total parcial de una construccin ruinosa adoptar medidas de seguridad por el mal estado de un edificio , canal, camino, rbol, columna, etc. Dicho cdigo, contemplaba los interdictos de adquirir, retener, recobrar de obra nueva o de obra ruinosa, que se demandaban ante los jueces de primera instancia. Poda demandar cualquiera de los condominios, por perturbarse el disfrute comn, de igual forma el usufructuario ( el que tiene el uso y disfrute de una cosa ajena ) , usuario (titular del derecho real de uso), el enfiteuta (el que disfruta del predio y de

sus frutos pagando un monto anual al propietario), el arrendatario y el anticresista donde el acreedor disfruta de la cosa del deudor, aprovechando sus frutos y este ltimo se sirve disfruta del dinero del primero. Conforme a las normas establecidas en el Cdigo Procesal Civil, los interdictos se tramitan ante el Juez Civil. Interpone la demanda quien se considera perturbado o despojado de su posesin y procede respecto de inmueble o de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin se acciona para proteger la posesin de servidumbre. Debe expresarse en la demanda los hechos en que consiste el agravio y la fecha de su realizacin, acompaada de los medios probatorios que prueben la posesin y el acto perturbatorio o desposesoria o su ausencia. El derecho para demandar prescribe al ao, contando a partir de la iniciacin del hecho, a cuyo vencimiento el demandante puede ejercer su derecho de posesin en un proceso de conocimiento. A la demanda interdictal, se pueden acumular varias pretensiones, entre ellas el pago de frutos y la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados.

LA FASE EJECUTIVA EN LOS PROCESOS DE DESALOJO

En primer lugar resulta necesario sealar lo que entendemos por proceso, que en las palabras del Maestro Juan Monroy Glvez constituye el conjunto dialctico de actos jurdicos procesales, realizados por los elementos activos de la relacin jurdica procesal, con las finalidades de resolver un conflicto de intereses o acabar una incertidumbre con relevancia jurdica y conseguir la paz social en justicia. Del mismo modo conforme lo ha sealado claramente el Maestro, el proceso civil existe cuando se presenta un conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurdica y que, la necesidad de que estas sean resueltas o despejadas por el Juez, est dada por la bsqueda de la paz social. Precisando adems, que el conflicto de intereses constituye la confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien jurdico y el intento de primar uno frente al otro. Finalmente, manifiesta que la incertidumbre jurdica, otro de los elementos del proceso, es la falta de conviccin o reconocimiento social en torno a la vigencia o la eficacia de un derecho. En los procesos de desalojo, el demandante persigue que el demandado desocupe el bien materia de litis y lo deje a su completa disposicin, a fin de que pueda hacer efectivo los derechos de uso y disfrute del que se encontraba

privado. En ellos, al igual que los dems procesos que conocemos, se transcurre por cinco etapas[4], en primer lugar una etapa postulatoria en la cual el demandante invoca un derecho personal a exigir la devolucin del bien al demandado quien ha de responder a dicha pretensin teniendo incluso la posibilidad de plantear excepciones, cuestiones probatorias, etc. Una segunda probatoria, en la cual las partes han de acreditar lo manifestado en los actos postulatorios del proceso, mediante los medios probatorios que les autoriza la norma procesal

La tercera etapa es la decisoria, en ella el juez puede condenar al demandado a desocupar el inmueble que ocupa, o rechazar la demanda y por ende queda libre el demandante para ejercer las acciones tendientes a la restitucin del bien por accin personal o real. En ese sentido REIMUNDIN seala que la sentencia en el juicio de desalojo no importa un prejuzgamiento sobre el dominio o preferente derecho posesorio, pero hace cosa juzgada acerca del desahucio, sin que el inquilino pueda reabrir discusiones en otros juicio. La cuarta etapa la impugnatoria, en la que la parte vencida solicita un nuevo examen a la decisin del Juez que resolvi el desalojo, por considerarlo que existe un vicio o error adems que sta, le produce agravio.

Finalmente la quinta y ltima etapa (la ejecutoria) que, conforme lo seala el maestro est ligada al sentido finalstico del proceso. La bsqueda de una declaracin judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en la realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse, el proceso carecera de sentido. La etapa ejecutoria cumple esa funcin, es decir convertir en eficaz la decisin definitiva obtenida en el proceso.

Hay quienes sealan que en los procesos de desalojo, la satisfaccin del demandante se obtiene a travs de dos fases, la fase de cognicin que termina con la sentencia de condena, la misma que ordena la desocupacin y la entrega del bien al demandante, es decir, la intimacin de desalojo; y la segunda fase es la de ejecucin forzada mediante la cual se obtiene la efectivizacin de la orden contenida en la decisin de mrito. En ese sentido como hemos visto el proceso discurre por cinco etapas y en el desalojo esta ltima o de ejecucin forzada recibe el nombre de lanzamiento que constituye como lo hemos precisado una etapa del proceso de desalojo.

Al respecto, JARDI seala que: En la sentencia de condena, como lo es la dictada en el proceso de desalojo la funcin jurisdiccional no se agota en el mandato contenido en ella, sino que, para obtener la satisfaccin del derecho es preciso lograr la actuacin prctica de ese mandato por medio de la ejecucin forzada. Es decir que la sentencia en el proceso de desalojo que dispone que el demandando vencido cumpla con la restitucin del bien no garantiza la satisfaccin de la pretensin propuesta por el demandante hasta que no se haga efectiva la entrega del bien a este, por ello existe el apercibimiento de ejecucin que se decreta en la sentencia.

Definicin.

Conforme lo apunta Lino PALACIO La sentencia de desalojo se ejecuta a travs del lanzamiento, que es el acto mediante el cual, con intervencin del oficial y el eventual auxilio de la fuerza pblica, se hace efectiva la desocupacin del inmueble por el inquilino y dems ocupantes

Para REYES Montereal citado por HINOSTROZA, el lanzamiento, como ejecucin forzosa del pronunciamiento estimatorio del desahucio, no es ms que un modo de coaccin que se funda en la existencia de un derecho anteriormente definido y declarado.

De las definiciones precitadas, podramos llegar a concluir que, el lanzamiento constituye la fase ejecutoria que aparece principalmente en los procesos de desalojo, la cual consiste en la extraccin de la persona del demandado, y eventualmente de terceros que la ocupen y de sus pertenencias, del bien materia de desalojo en caso de incumplimiento de la sentencia de manera voluntaria dentro del plazo de ley dispuesto mediante resolucin judicial.

Como lo hemos sealado el proceso judicial discurre por cinco etapas y la etapa final en los procesos de desalojo recibe la denominacin de lanzamiento, en la que con intervencin del auxiliar de justicia, el juez hace efectivo su decisin final dispuesta como consecuencia del proceso de desalojo, disponiendo que el

demandado vencido y los terceros que pudieran estar en el momento de la diligencia sean evacuados del bien materia de autos al no haber cumplido con ponerlo a disposicin del juzgado.

PRESUPUESTOS PROCESALES DEL LANZAMIENTO

a) La existencia de un Titulo de ejecucin.

La ejecucin surge a favor de aquel que tiene un ttulo de ejecucin, que en el caso del proceso de desalojo lo constituye la intimacin al cumplimiento de la sentencia, es decir el decreto mediante el cual se dispone el lanzamiento del demandado el mismo que surge cuando la decisin final ha sido consentida o ejecutoriada.

Este ttulo se obtiene a travs de una forma especial de la fase ejecutiva proceso (proceso monitorio) cuya finalidad es precisamente que se lleve adelante el desalojo en forma abreviada, sin necesidad de ms trmite que la disposicin del Juez.

Este ttulo, est constituido por aquella resolucin (decreto) expedida por el Juez del proceso, en la que se dispone hacer efectivo el apercibimiento decretado y por ende llevar a cabo el lanzamiento, con orden de descerraje y el auxilio de la fuerza pblica, autorizando al secretario o especialista legal para que en la fecha sealada cumpla con hacerlo efectivo.

b) El incumplimiento del mandato contenido en la sentencia.

Cuando el demandado vencido en el proceso, cumple con el mandato contenido en la sentencia, el inters del vencedor en ese proceso queda totalmente satisfecho, ya que lo que buscaba era obtener el cumplimiento voluntario del obligado de lo sealado en la sentencia.

En ese sentido, y a fin de acceder a la etapa ejecutoria, se requiere que el vencido no haya puesto a disposicin el bien o lo haya desocupado dentro del trmino sealado por el juez, sino que por el contrario exista una negativa de la entrega del mismo, es decir que se oponga a la entrega del bien y no haga entrega del mismo dentro del plazo de seis das de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado.

c) La solicitud o peticin del demandante.

Constituye aquella materializacin en el proceso, del requerimiento por parte del vencedor al rgano jurisdiccional para que proceda a la ejecucin forzada.

Es el escrito que presenta la parte demandante solicitando se haga efectivo el lanzamiento y disponga la fecha y hora para la realizacin del mismo por parte del secretario o especialista legal, adjuntado el arancel judicial correspondiente (actuacin fuera de juzgado), requiriendo adems, que este se lleve a cabo con apercibimiento de descerraje y el auxilio de la fuerza publica.

En ese sentido la norma procesal establece que el lanzamiento ser ordenado por el Juez, a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado, segn sea el caso.

d) La existencia del bien.

En los procesos de desalojo, la existencia del bien est constituido por el bien inmueble materia de desalojo, teniendo en cuenta la naturaleza del predio arrendado, pudiendo ser este un predio rustico, urbano, edificado, sin edificar.

Asimismo hay quienes sostienen que, los bienes muebles no fungibles tambin pueden ser objeto de arrendamiento por cuanto es frecuente que sean materia de arrendamiento bienes muebles como el caso de mquinas, artefactos, letreros luminosos, lo que concuerda con lo sealado en el artculo 596 del C.P.C. referido a la Restitucin de otros bienes, en la cual se precisa que, lo dispuesto en este Subcaptulo (Subcaptulo cuatro relativo al Desalojo) es aplicable a la pretensin de restitucin de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios, en lo que corresponda.

Forma de ejecucin.

La ejecucin de este tipo de sentencias se realiza extrayendo al demandado de la esfera de influencia del bien, mediante acto de desapoderamiento y entregndoselo al demandante a fin de que pueda hacer uso y disfrute del mismo.

Segn Carnelutti, para obtener la satisfaccin del inters protegido an contra la voluntad del obligado, que constituye el fin de la ejecucin forzada, es necesario la modificacin del mundo externo, lo cual se puede lograr de dos formas o mediante el desplazamiento del bien respecto de las personas o mediante una transferencia jurdica denominndose a la primera forma de ejecucin, ejecucin por dacin simple y a la segunda, ejecucin por transformacin forzada.

Adems debe tenerse en cuenta que, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda de desalojo, el lanzamiento se ejecutar contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificacin.

Del mismo modo debemos precisar que, para que el acto del lanzamiento pueda ser realizado sin objecin alguna, debe consignarse en la resolucin que as lo dispone la orden de descerraje a fin de que en caso de ausencia de cooperacin por parte del demandado vencido o ante su ausencia al interior del bien, pueda ingresarse al mismo con auxilio de la fuerza publica. Por ello deber tenerse en cuenta que en la resolucin debe disponerse que se oficie a la Polica Nacional a

fin de que preste las garantas y seguridad al secretario o especialista legal, as como la proteccin al expediente.

Resulta indispensable que a la diligencia de lanzamiento el auxiliar jurisdiccional lleve consigo el expediente a fin de que en caso se pueda cuestionar la correcta notificacin de las partes sobre todo de la demandada vencida, se pueda en ese momento sealar a la parte que se encuentra debidamente notificada con la orden de lanzamiento y por ende garantizado su derecho al debido proceso, evitndose que pueda plantear algn tipo de nulidad al acto a realizarse.

Igualmente, quien realiza los actos tendientes a la recuperacin del bien es la parte demandante quien a travs del abogado deber haber previamente coordinado con la Delegacin Policial del sector a fin de que puedan efectuar el anlisis situacional del bien a desalojar y la cantidad necesaria de efectivos que se ha de disponer para la realizacin del lanzamiento.

Incluso en algunas situaciones podrn intervenir terceros que apoyen con el acto del lanzamiento, sea para la extraccin de los bienes as como para brindar la seguridad y custodia al rgano encargado de la ejecucin de la sentencia.

Del mismo modo solamente se entender efectuado el lanzamiento, cuando se hace entrega del bien al demandante en su integridad y totalmente desocupado, ello ser sealado en el acta de desalojo elaborada por el secretario o especialista legal, en el cual se ha de consignar el estado en el que esta recibiendo el bien.

Por ello, en el caso que, dentro de los dos meses posteriores a la realizacin del lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al bien materia de desalojo, el vencedor puede solicitar al juez se realice un nuevo lanzamiento, para lo cual nuevamente planteara mediante un escrito su solicitud a fin de que el juez nuevamente disponga llevar a cabo la ejecucin de la sentencia.

El lanzamiento en otras vas procedimentales.

El lanzamiento no es una figura que solamente puede ser objeto de ejecucin en los procesos sumarsimos, conforme lo seala la norma procesal se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitucin se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer prrafo del Artculo 87 del C.P.C referido a la acumulacin objetiva, la misma que establece que: La acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan tambin las dems. Si el demandado no elige la pretensin alternativa a ejecutarse, lo har el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse stas hasta el da de la audiencia de conciliacin. Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda.

Del mismo modo el lanzamiento tambin puede ser dispuesto cuando media ejecucin forzada, as, el artculo 739 del C.P.C referido a la Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido en el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr: adems de la descripcin del bien, la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la trascripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.

FUNDAMENTOS JURDICOS Cdigo Civil

1. Conforme lo seala el artculo 70 de la Constitucin que garantiza el derecho a la propiedad, me encuentro privado de la misma al no poder hacer uso y disfrute de mi bien inmueble.

3.- Concordante con el artculo 2 inciso 16 referido al derecho a la propiedad, derecho del cual me encuentro investido conforme al titulo que acompao a la presente demanda Cdigo Civil

4.- Conforme lo establece el artculo 923 del Cdigo Civil, el cual define el derecho de la propiedad, me encuentro impedido de usar y disfrutar de este derecho, ante la imposibilidad de detentar el mismo

5.- El artculo 1666 C.C. define el arrendamiento contrato que ha sudo suscrito por mi persona en calidad de arrendador con la persona del demandado en calidad de arrendatario.

6.-El artculo 1681 C,C. el demandado arrendador del bien de mi propiedad se encuentra obligado entre otras cosas: inciso 2) A pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenido, incumplimiento que se ha venido dando pese a los requerimientos, hecho que ha dado origen a la interposicin de la presente demanda.

7.- Que asimismo, conforme lo seala el artculo 1697 del mismo cuerpo legal el contrato de arrendamiento puede resolverse: inciso 5) en caso de incumplimiento, de cuales quiera de sus obligaciones; y ante el incumplimiento en el pago de la renta se hace efectiva la causal antes aludida

8.- El artculo 1371 del C.C. define la figura de la resolucin contractual, el mismo que se deja sin efecto por causal sobreviviente a su celebracin, hecho que se da en el caso materia de nuestra pretensin.

9.- El artculo 1429 del C.C. el cual regula la resolucin de pleno derecho y habindose remitido la carta notarial requiriendo el cumplimiento de su obligacin la misma que no fue realizada, esta se hace efectiva de pleno derecho.

10.- Finalmente, que al quedar resuelto el contrato, el arrendatario demandado, tiene la calidad de precario, de conformidad con el artculo 911 del C.C.

Cdigo Procesal Civil 1. Estn facultados para promover el proceso de desalojo el propietario y toda persona que es considerado tener derechos, en aplicacin de lo dispuesto por el Art. 586 del C.P.C. y, por consiguiente, la recurrente, como propietaria del bien tiene legitimidad procesal para promover el presente proceso de desalojo.

2. Los demandados han incurrido en causal de resolucin del contrato de arrendamiento, en aplicacin del Art. 1697 del C.C., que establece que quien no paga ms de dos meses y medio, por la renta del bien, incurre en mora, que es causal de resolucin de contrato de arrendamiento.

3. El desalojo se sustenta en la causal de falta de pago segn el Art. 591 C.P.C., mediante la cual se sustenta la carta notarial de aviso de fin de contrato y devolucin del inmueble.

CASACIONES

CORTE SUPREMADE JUSTICIA SALA CIVILTRANSITORIA CASACION15822007 CALLAO DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA

Lima, dos de agosto Del dos mil siete. VISTOS; Y, CONSIDERANDO: PRIMERO. Que, el recurso Interpuesto por doa Gladys Mirtha Pintado Benites, satisface los requisitos forma Establecidos por el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, para su admisibilidad; SEGUNDO. Que, la recurrente ha cumplido con el requisito de fondo establecido en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al haber apelado la sentencia adversa de primera instancia; TERCERO. Que, invocado el inciso 3 del articulo 386 del Cdigo Procesal Civil, denuncia la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso bajo el argumento de que se vulnero lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 169 de la Constitucional del Per, as como el principio de igualdad de las partes al haber sealado la Sala Revisora respecto del proceso seguido entre las mismas partes y con similar petitorio,tramitado bajo el expediente numero mil novecientos ochenta y unodos mil, ante el PrimerJuzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que el mismo no fue ofrecido en la etapa postulatoria, lo que resulta inadecuado toda vez que el Juez de la causa en su condicin de director del proceso, bien pudo incorporar de oficio dicha prueba;

acota que con lo resuelto por la Sala se est violentando a su vez el principio de cosa juzgada al revivir un proceso fenecido con idntico petitorio al que es materia de autos vindose as recortado su derecho de defensa no habiendo por otra parte el Ad quem, valorado los extremos de su apelacin; CUARTO. Que la fundamentacin del recurso no satisface la exigencia de fondo del fondo del acpite 2.3 del inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que conforme se ha sealado en la recurrida, la recurrente no ofreci oportunamente la prueba del expediente que menciona, de acuerdo a lo dispuesto es el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil, siendo adecuado resaltar que es recin en la apelacin cundo invoca su existencia sin haber adjuntado prueba objetiva que la corrobore, no habiendo tampoco en dicho escrito solicitando que el referido expediente sea incorporado como prueba de oficio lo que adems constituye una facultad de los jueces ms no una obligacin a tenor del artculo 194 del Cdigo Procesal Civil peticin que no puede ser efectuada en sede casatoria por resultar extempornea, de acuerdo a lo CORTE SUPREMADE JUSTICIA SALA CIVILTRANSITORIA CASACION15822007 CALLAO DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA dispuesto en el artculo 176 del referido Cdigo Procesal Civil; a ello cabe agregar que en todo caso, si la recurrente consideraba que con lo resuelto en este proceso podra vulnerarse el principio de la cosa juzgada al existir ya un pronunciamiento firme anterior sobre los mismos, debi en forma oportuna formularla correspondiente excepcin de cosa juzgada, no pudiendo ahora alegar dicho agravio por ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 454 del acotado Cdigo Adjetivo; QUINTO. Que, en consecuencia, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 892 del Cdigo Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por Gladys Mirtha Pintado Bentez, en contra de la resolucin de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha cinco de octubre del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente a la recurrente al pago de las costas costos originados en la tramitacin del recurso; as como a la multa de tres Unidades de referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial "El Peruano" bajo responsabilidad; en los

seguidos por Empresa de Transportes Rpido Musa Sociedad Annima contra Gladys Mirtha Pintado Bentez y otros, sobre desalojo por ocupacin precaria; y los devolvieron. Vocal Ponente Seor Sols Espinoza. SS. TICONA POSTIGO SOLIS ESPINOZA PALOMINOGARCIA CASTAEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

EL DESALOJO: PROCESO COMPLEJO? EL PROCESO SUMARSIMO VS. EL PROCESO DE CONOCIMIENTO?

Un tema ms confuso es el que se refiere a la supuesta complejidad del proceso de desalojo y que esto pueda merecer un proceso de cognicin mayor como es el de reivindicacin. Como hemos visto cuando los jueces encuentran cierta complejidad en los procesos de desalojo (como las que derivan del hecho de que el demandado alegue tambin tener un ttulo para poseer) inmediatamente se evita hacer el ejercicio mental de resolver tal litis alegando que la va correspon diente para salvaguardar el derecho de las partes es el proceso de conocimiento de reivindicacin (y el derecho del demandante a la efectividad de la tutela y al plazo razonable de los procesos?). Esto debe ser realmente as? Qu tiene el proceso de conocimiento que no tenga el proceso sumarsimo? Se justifica esta diferenciacin? Como se sostiene en doctrina existen dos tipos de sumarizacin: Una sumarizacin cognitiva o sustancial y una sumarizacin procedimental o formal. La primera de ellas se refiere a los casos en que la decisin jurisdiccional es dictada escuchando a una sola de las partes (cognicin parcial), escuchando a ambas partes pero analizando slo algunos de los medios probatorios (cognicin

superficial), o siguiendo las dos formas anteriores (cognicin sumaria mixta). En esta el objeto de la litis se restringe a determinados puntos o se limitan los derechos de defensa, prueba o impugnacin de las partes, todo ello en aras de una tutela ms rpida y efectiva. Este tipo de sumarizacin est basada en la urgencia de determinados casos o en la seguridad que brindar determinados ttulos. Esto es lo que pasa por ejemplo con el proceso ejecutivo.

Por su parte, la sumarizacin procedimental est referida a la simple reduccin de plazos procesales (por ejemplo, menos plazo para la contestacin, un menor plazo para fijar audiencia) as como a la concentracin de actividades judiciales (se renen en una menos audiencias o en una sola las diferentes fases del proceso). En esta clase de sumarizacin no se afectada en nada la facultad del juez para conocer el fondo del asunto, ni se ven afectados los intereses y derechos defensa de las partes. No existe limitacin alguna los derechos procesales (ambas partes pueden probar ampliamente). Pues bien, el proceso de desalojo es manifestacin de una sumarizacin meramente procedimental? Si fuera slo una sumarizacin procedimental (es decir reduccin de plazos procesales y concentracin de actividades), en realidad, no habra ninguna mayor garanta en el proceso de reivindicacin respecto del proceso de desalojo. En ambos se podran tratar los mismos temas en igual profundidad cognitiva. Es ms, si esto fuera as la reivindicacin no tendra ninguna razn de existir puesto que el sujeto que se considera propietario nunca preferira optar por un proceso largo y costoso como es el de conocimiento cuando puede usar un proceso sumario de desalojo. Desde esta perspectiva resultara entonces falso y ocioso por parte de nuestra judicatura remitir la pretensin del desalojo a un proceso de reivindicacin por cuestiones que debieron ser resueltas por el mimo juez del desalojo. Sin embargo, existe un pequeo detalle que hace que el proceso sumarsimo diseado por el Cdigo Procesal Civil no sea considerado como un ejemplo de sumarizacin meramente procedimental sino como una sumarizacin cognitiva. Nos referimos a lo consignado en el artculo 552 de referido cuerpo legal el cual establece que slo se permite los medios probatorios de actuacin inmediata en el proceso sumario. Siendo esto as, se justifica que el juez rechace la demanda de desalojo por no ser una va adecuada para tratar ciertos temas? Creemos que no. La judicatura y la misma legislacin han olvidado un importante tema respecto del proceso sumario que si estaba presente en el antiguo Cdigo de Procedimientos

Civiles. Efectivamente, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (en el que el proceso de desalojo era llamado desahucio) estableca explcitamente en su artculo 1083 que la sentencia recada en un proceso de desahucio podra ser contradicha en un juicio ordinario (hoy llamado proceso de conocimiento). Pues bien, esto que quiere decir? De la norma acotada se desprende entonces que la pretensin de desalojo (y la de otros procesos sumarios) no generaban cosa juzgada y, por lo tanto, los jueces no deberan temer violar algn derecho del demandado pues ste podra contradecir la sentencia del desalojo en un proceso posterior. Como resulta obvio, en el supuesto analizado el juez del desahucio no poda argumentar que litis era compleja y que se deba dilucidar el objeto del proceso en un proceso mar largo. El actual cuerpo normativo ha omitido cualquier pronunciamiento respecto a los efectos de las sentencias emitidas en procesos sumarsimos y en especial en el desalojo. De este modo, genera cosa juzgada la actual sentencia de desalojo? La doctrina espaola, casi de manera unnime, considera que los procesos sumarios no generan cosa juzgada en ningn caso, lo que tambin pudo argumentarse sin mayores discusiones bajo nuestra anterior normativa. Sin embargo similar conclusin parece cuestionable bajo nuestro Cdigo Procesal Civil. De este modo a nivel nacional la profesora Arrarte Arisnabarreta ha sostenido que esta sentencia dictada en estos procesos [sumarios] s produce cosa juzgada, pero limitada a lo que en el proceso pudo discutirse, permitindose un proceso plenario [rectius, de conocimiento] posterior respecto de lo que no se discuti o, mejor, respecto de lo que no pudo discutirse en e l sumario 10 . Desde nuestro punto de vista la autorizada posicin de la profesora Arrarte no puede ser compartida por una razn muy simple: El preguntarse por si el desalojo produce cosa juzgada tiene que ver con que si dicha sentencia puede ser cuestionada en otro proceso o no. De nada sirve decir que la cosa juzgada es limitada si es que la misma puede ser posteriormente cuestionada en un proceso de conocimiento (de reivindicacin), pues en la prctica resulta lo mismo que decir que no existe cosa juzgada. Si el desalojo se declara fundado y se le otorga a un sujeto A la posesin del inmueble en desmedro de un sujeto B; este sujeto B podra recuperar la posesin del mismo bien mediante un proceso de conocimiento. Donde est esa supuesta limitacin de la cosa juzgada si la posesin que obtuve en un proceso de desalojo puedo perderla en un posterior proceso de reivindicacin? Al margen de si hay o no cosa juzgada en el desalojo (que a nuestros efectos da igual y es una cuestin que debe dilucidar en ltima instancia la legislacin o la misma jurisprudencia), en ningn caso se ha sostenido que el juez puede dejar de fallar en un proceso porque considera que ste es complejo o porque considera que el desalojo no es la va idnea. Si el juez no sentencia sobre el fondo del

desalojo no slo atenta frontalmente contra el derecho la tutela judicial efectiva, sino que adems incurre en un ilcito penal como es la denegacin de justicia (sancionado por el artculo 422 del Cdigo Penal). Sin embargo si queremos dejar en claro algo: La nica limitacin del proceso sumarsimo de desalojo se da con relacin al derecho a la prueba, mediante el cual no se pueden utilizar medios probatorios que no sean de actuacin inmediata. La distincin entre un desalojo y una reivindicacin no tiene que ver, en ningn caso, con el tema de fondo sino en cmo este tema debe ser probado en el proceso. En este sentido, la discusin en torno a si se resolvi validamente o no un contrato de arrendamiento o sobre si el demandado tiene o no un ttulo de propiedad es una cuestin que puede ventilarse tanto en un proceso de desalojo o como en un proceso de reivindicacin (aunque con diferentes efectos dependiendo si se opta por considerar que el desalojo genera cosa juzgada). Por otra parte, si es que se opta por considerar que el proceso de desalojo no produce cosa juzgada, entonces el proceso de reivindicacin viene a ser ese mbito en que se discute aquello que no pudo ser discutido en profundidad en el desalojo. Y si por el contrario se opta por considerar que el desalojo produce cosa juzgada, entonces no tienen ninguna razn de existir un proceso de reivindicacin (o mejor dicho un proceso de conocimiento en que se discuta la reivindicacin), puesto que la va idnea para discutir este derecho de reivindicacin sera el proceso de desalojo. Pongamos algunos ejemplos: a) Primus es propietario de un inmueble en el que Secundus ha irrumpido sin ninguna razn. b) Primus le compra a Secundus un inmueble y ste ltimo no cumple con hacer entrega de dicho bien mantenindose en posesin del mismo. c) Primus le arrienda un bien a Secundus y est se niega a restituirlo pese a haber vencido el plazo del arrendamiento o pese a haber sido resuelto. d) Tercius le vende un inmueble a Primus mediante escritura pblica que adems es inscrita en registros pblicos y posteriormente Tercius vende el mismo bien a Secundus quien inmediatamente entra en posesin del bien. e) Primus le vende un inmueble a Secundus quien no cumple con pagar el precio respectivo, por lo que Primus resuelve extrajudicialmente la compraventa y exige la restitucin del bien.

En todos estos casos Primus (quien adems es claramente el propietario del inmueble) tiene abiertas las puertas para poder iniciar un proceso de desalojo contra Secundus (quien tambin claramente es en todos los casos un precario), pues ninguna norma procesal o sustancial lo impide. En que casos entonces se iniciara un proceso de reivindicacin? Desde un punto de vista eminentemente prctico tan slo sera til iniciar un proceso de conocimiento en que se discuta la reivindicacin para hacer aquello no me es permitido en el sumarsimo, es decir, utilizar medios probatorios que no sean de actuacin inmediata, en caso contrario siempre ser ms conveniente optar por un proceso mucho ms expeditivo como es el desalojo.