UNIVERSIDAD CATLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS II CICLO TRABAJO ENCARGADO CURSO: TEORIA DEL

ESTADO TEMA: PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO PROFESOR: JUAN CORTEZ ALUMNA: AZUCENA YAJAHUANCA TINEO

PIURA JUNIO 2011

INTRODUCCIN

Actualmente, el derecho vigente reconoce personalidad jurdica a entes diferentes de la especie humana, por ejemplo, al estado y a las sociedades mercantiles, porque se considera que stos buscan fines humanos. Esta doctrina nace elaborada y distinguida en la etapa Bizantina del Derecho Romano bajo Teodosio II. Sin embargo, su desarrollo se dio en la etapa medioeval, donde se mezclaron elementos del Derecho Romano, Germnico y Cannico, pero no se pudo crear una doctrina coherente, motivo por el cual el Cdigo de Napolen no las regula. La reglamentacin legislativa expresa de las personas jurdicas tuvo su origen en el siglo pasado, en el Cdigo Civil Chileno de 1855, y luego le siguieron otros cdigos como el Cdigo Civil Portugus. Por ello se entiende al estado como una persona jurdica (o persona moral) porque, para la realizacin de determinados fines colectivos, las normas jurdicas les reconocen capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. La doctrina ha clasificado a la capacidad en derecho distinguiendo entre la capacidad de ejercicio, disfrute o de obrar, que consiste en la medida de la aptitud para producir plenos efectos jurdicos mediante actos de la propia voluntad. Por otra parte, la capacidad jurdica, legal o de goce, que constituye la medida de la aptitud de ser titular de derechos o deberes. As mismo reconocido ya el estado como persona jurdica debe cumplir una serie de fines y objetivos sealados en su normatividad vigente o en su carta magna llamada constitucin; por ello, tiene que ejecutar acciones especficas a travs de diversas instituciones, las mismas que forman parte de la estructura del aparato estatal. La estructura del Estado, es el conjunto de instituciones y organismos en que aquel se organiza para llevar a cabo sus funciones esenciales, tales como la legislativa, ejecutiva y jurisdiccional o judicial y, otras que le asigna la constitucin.

I.- PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO

1.1CONCEPCIN DE PERSONA JURDICA Se entiende por persona jurdica (o persona moral) a los entes que, para la realizacin de determinados fines colectivos, las normas jurdicas les reconocen capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Son las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones. Es decir, junto a las personas fsicas existen tambin las personas jurdicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurdica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales. Ferrare indica que el origen de la palabra "persona" no est muy claro an, que el jurista romano Aulo Gelio la hace derivar del vocablo latino "personare", y que entre los latinos su "sentido originario" fue el de mscara, que no era otra cosa que la careta que cubra la cara de los actores cuando recitaban en escena, con el objeto de que su voz vibrara y resonara. Ms tarde pas a designar al actor mismo, al enmascarado. Tambin la expresin "persona gerere, agere, sustinare", se us para designar al actor que en el drama presentaba la parte de alguno. Agrega Ferrare que el trmino pas del lenguaje teatral a la va real, para designar a aquel que en la vida real representaba alguna funcin (gerit personam), por lo cual el trmino pas a significar posicin, funcin, calidad. Finalmente, el trmino principi a usarse para designar el hombre mismo, "en cuanto reviste aquel status, aquella determinada cualidad, y as se habla de persona consulis, de persona socilis, en vez de socius, etc...." Pero en esta forma de coligacin persona va perdiendo gradualmente todo significado y se reduce a un simple sufijo estilstico, un rudimento sin contenido; as se llega a ver en la persona la indicacin de gnero, cuyo genetivo apositivo forma la especie, y esa indicacin genrica no poda ser que la de hombre. De este modo "persona" termina por indicar independientemente el individuo humano, y este es el significado que se hace ms comn y persiste hasta hoy 1.2.- CONCEPCIN DEL ESTADO COMO PERSONA JURDICA Deviene de la pregunta de los cientficos que si el Estado es o no una persona. Es una persona, si no le damos esa caracterstica no lo podremos entender, es un ente una cosa a la que el derecho le da el don de poder ser sujeto de derecho (ejercer derecho y contraer

obligacin), es una persona jurdica que forma un ente distinto de cada uno de los miembros que lo conforman, adems estos es lo que garantiza de que el estado sea perpetuo, el estado sigue igual solo se renuevan autoridades, personas viven y mueren, el estado sigue solo cambian sus seres, y esto se puede justificar solo diciendo que el estado es una persona, porque sino cada vez que se cambia de gobernante se dira que el estado muri y no es as, es simplemente una renovacin. A diferencia de las dems personas jurdicas que nacen de un acto jurdico y constituyen una ficcin legal creada para crear ciertas actividades, el estado tiene una realidad sociolgica que es la que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla el derecho; una realidad histrica, es decir el estado est constituido por 2 dimensiones meta jurdicas: un conjunto de ideales ticos que constituye su meta y un conjunto de hechos vitales que constituye su motor; una realidad social, es decir es estructura y organizacin planeada para la unidad de decisin y accin (HELLER). Por lo tanto difiere de las dems organizaciones por su calidad de compulsin aceptada de modo general. El estado como realidad: El estado existe como algo real pero es visto como un ser de derecho, pues definido como la colectividad humana que, sobre un territorio determinado, obedece a una autoridad independiente, encargada de realizar el bien comn, resulta claro que solo mediante el derecho logra coordinar la actividad de todos sus componentes. En efecto la primera necesidad y el primer fin de una sociedad organizada, es asegurar un mnimo de justicia que haga posible la convivencia del grupo humano. De sta manera el estado entidad a la que compete decir el derecho y realizacin de su ejecucin, viene a ser el organismo fundamental de la vida jurdica y regulador natural. Por lo tanto, el estado acta como persona jurdica, la primera de todas, ya que adems de poseer derechos y deberes que le son peculiares, protege el ejercicio de los derechos privados. 1.3.- TEORIAS SOBRE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO El problema de la personalidad del Estado, es uno de los ms discutidos en la teora del derecho pblico. Existe teoras contrapuestas sobre el tema de la personalidad jurdica del Estado, siendo las principales posiciones, en lo siguiente: a) La que reconoce como persona al hombre y niega que la personalidad se predique del Estado. b) La que slo admite para el Estado una personalidad llamada jurdica, o sea, dada por el Derecho.

c) La que afirma que la personalidad jurdica del Estado es solamente la cobertura que el derecho pone por encima de la personalidad moral del mismo Estado, que es una realidad de tipo social. d) La que personifica tambin a la nacin, y define al Estado como la nacin organizada poltica y jurdicamente. 1.3.1.- TEORIAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO Siendo el punto comn de las mismas, en que la nica persona para el Derecho es el hombre ;los grupos, las colectividades, los entes sociales etc., no son ms que la suma de los individuos que los componen y no tienen personalidad alguna. Hay doctrinas que han negado la existencia del estado como personalidad, unas decan que el hecho de tener conciencia y tener voluntad slo pertenece a la persona fsica y que no puede haber otro ente que no fuera la persona fsica porque carecera de estos, por ello no aceptan la personalidad jurdica del estado. a) Saviny, propugnador de la escuela histrica del derecho. Neg la personalidad Jurdica. Como real dijo que es una ficcin, invenciones, herramientas del derecho. b) Duguit: Sostiene que el estado no tiene existencia personal y constituye una ficcin destinada a justificar el hecho del poder. Es decir la naturaleza del Estado consiste exclusivamente en ser una dualidad de gobernantes y de gobernados, con el hecho social de mando y dominacin de los primeros sobre los segundos. 1.3.2.TEORIAS JURIDICA.Son : a) La primera refiere que el Estado es nada ms que una persona jurdica y que esa personalidad es creada por el Derecho, por la tcnica jurdica, como una ficcin del Derecho. Segn este punto de vista , la totalidad de hombres que forman al Estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros , pero tal unidad jurdicamente personificada como un sujeto de derecho, es nada ms que un ser o realidad ficticiamente creados por el Derecho. AFIRMATIVAS DE LA PERSONALIDAD

Tenemos como exponentes de esta teora, en primer lugar a IHERING, para quien el Derecho subjetivo se define como un inters jurdicamente protegido, y el Estado se reputa como persona jurdica porque hay un inters colectivo y permanente de la comunidad , que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho.(1) Otro seguidor de esta teora es KELSEN, para quien el Estado es igual al Derecho, y consiste en la personificacin del orden jurdico total; toda persona jurdica y tambin el Estado es la expresin unitaria de un conjunto de normas, cuando ese complejo de normas es la totalidad de un orden jurdico determinado, la persona jurdica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama Estado.(2) b) La personalidad jurdica es algo as como la vestidura social, de una institucin, que por un fenmeno sociolgico espontneo aparece como una unidad social distinta de la suma de hombres que forman un grupo o una asociacin. Puede decirse que este enfoque admite una personalidad moral o social anterior y preexistente a la personalidad jurdica. La personalidad moral sera previa al Derecho; consecuentemente la personalidad moral es el soporte de la personalidad jurdica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurdica, por tanto la personalidad jurdica es el revestimiento de la personalidad moral, es la misma personalidad moral recogida y asumida por la tcnica jurdica. c) La teora francesa, ha sido rotundamente por creerla equivocada , supone que la nacin es una entidad distinta del conjunto de nacionales, y que conforma una persona moral con unidad propia( en tanto para nosotros es nada ms que una pluralidad de hombres que tienen entre s el vnculo comn de una misma nacionalidad).Pues bien, la nacin persona moral se identifica con el Estado porque se politiza, se organiza en Estado, se personifica poltica y jurdicamente en el Estado. El Estado sera, as, la nacin organizada bajo forma poltica y jurdica. d) TEORA PATRIMONIALISTA: El estado es sujeto de dominio de un territorio, si quiero dominar en algo ese algo debe ser mo. Segn la Teora del Estado, la personalidad del Estado es uno de los elementos esenciales del estado, se origina a partir de las

teoras organicistas que consideran al estado como una persona y la equiparan a las personas fsicas por encontrarse, al igual que stos, formado por rganos; luego entonces, si las personas fsicas son sujetos de derechos y obligaciones y si el estado es considerado por esa teora (y por muchas otras desde luego), como una persona (moral, moral pblica o moral oficial -segn el autor que se estudie-), luego, el estado tambin es sujeto de derechos y obligaciones. Ahora bien, en derecho, la personalidad es la capacidad (o idoneidad jurdica) para ser sujeto de derechos y obligaciones; por ende, para que el estado pueda ser sujeto de derechos y obligaciones requiere de una personalidad, la que por estar regulada por el derecho adquiere el carcter de jurdica. e) TEORA DE LA DOBLE PERSONALIDAD: La teora de la doble personalidad del Estado sostiene la existencia de una personalidad de derecho pblico, y otra de derecho privado: la primera como titular del derecho subjetivo de soberana donde el estado impone sus rdenes, hay un estado que manda y la segunda como titular de derechos y obligaciones de carcter patrimonial donde prevalece la autonoma de la voluntad; hay un estado que est en relacin con los particulares. Es una sola persona pero con ambos campos de actuacin, actuando a veces con su poder de imperio o con su poder de particular, realiza distintos cometidos y fines pero es una sola persona y lo jurdico viene por ser reconocido por el derecho. El estado como persona no nace de la norma si no desde cuando ya existe una comunidad organizada y luego hacen un pacto que es la constitucin. Esta teora, que es la admitida por la legislacin y jurisprudencia mexicanas, es objetada porque ella implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doble personalidad sera admisible slo en el caso de que se demostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del Estado. Estas teoras se crearon a efecto de que el Estado mantenga la irresponsabilidad cuando el estado actuaba como persona de Derecho Pblico, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de Derecho Privado. Esta teora antes mencionada, no goza actualmente de crdito en la doctrina, la personalidad jurdica del Estado es una sola, y

siempre pblica o de Derecho Pblico, el Estado acta en algunos casos dentro del Derecho Pblico y en otros casos dentro del Derecho Privado, es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurdicas, pero no la naturaleza de su personalidad. 1.4.- LOS PRINCIPALES EFECTOS JURDICOS DE CONSIDERAR AL ESTADO COMO PERSONA (es decir de adquirir derechos y contraer obligaciones): 1. Perpetuidad o contuinidad estatal: cambia la poblacin pero el estado sigue, se refiere tambin a la variabilidad de gobiernos. 2. El estado puede establecer relaciones patrimoniales con otros sujetos de derecho: de tipo econmico, puede negociar, endeudarse, prestar, contratar con otros estados o individuos. 3. Se puede establecer o iniciar acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra el estado: si el estado es sujeto de derecho puede realizar contratos con otros sujetos de derecho, y si no cumple con el contrato se puede demandar por incumplimiento, se puede demandar al estado el pago debido, cuando el estado causa un dao (hay una norma que dice que todo dao debe indemnizarse), y aparte cuando un funcionario causa un dao el estado tambin es responsable. 4. Intervencin procesal del estado en juicio en calidad de demandante y demandado: nuestro Estado puede demandar a alguien y puede ser demandado por alguien, puede actuar como persona jurdica pasiva o activa.

II.- ESTRUCTURA Y DINAMICA DEL ESTADO 2.1.- ESTRUCTURA Todo estado debe cumplir una serie de fines y objetivos sealados en su normatividad vigente o en su carta magna llamada constitucin; por ello, tiene que ejecutar acciones especficas a travs de diversas instituciones, las mismas que forman parte de la estructura del aparato estatal. La estructura del Estado, es el conjunto de instituciones y organismos en que aquel se organiza para llevar a cabo sus

funciones esenciales, tales como la legislativa, ejecutiva jurisdiccional o judicial y, otras que le asigna la constitucin.

Entre las diversas instituciones y organismos que forman parte de la estructura de un estado estn los diversos poderes que emanan de su constitucin . Tambin forman parte de la estructura de todo estado, las instituciones u organismos autnomos tales como el sistema Electoral, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo, entre otros establecidos por ley. Organizacin del Estado: Todo estado con la naturaleza especifica que se le asignado, independientemente de su rgimen sin tomar en cuenta su forma de gobierno, tiene que realizar funciones. En la vida del estado tiene que haber determinadas manifestaciones de actividad que no pueden faltar, porque mediante esa actividad, es como el organismo poltico puede llegar a realizar sus fines que lo originan y justifican. Para poder realizar sus fines, el estado tiene que actuar, que desarrollar su actividad. Esa actividad fundamentalmente corresponde a una estructura orgnica inmediata, la misma que se desarrolla de acuerdo con el contenido propio de las funciones atribuidas a sus rganos inmediatos. En el estado moderno, cuya estructura sirve de base para establecer los principios generales que consiste su teora; es decir la teora del estado, existen de manera necesaria siempre las 3 funciones bsicas, a travs de las cuales se manifiesta el poder supremo o soberana. El mrito de haber proporcionado una base cientfica de valor jurdico a la teora de poderes, de la separacin de diversas funciones del estado de acuerdo a su contenido, corresponde a Locke y sobre todo a Montesquieu, que la llev a su mayor extremo, observando los vicios que existen en el funcionamiento de las instituciones parlamentarias en Francia comparndolas con las de Inglaterra. Montesquieu tom en consideracin la preponderancia que tuvo en francia el monarca en los siglos XVII y XVIII, sobre los estados generales que constituan entonces el rgano legislativo y que no funcionaron de 1614 a 1789, por no ser convocados por los reyes y en consecuencia la preponderancia de stos era absoluto. Por el contrario, como contraste a esta situacin que exista en francia, Montesquieu se dio cuenta de la teora inglesa, en la que

el poder de los reyes mermaba constantemente, a medida que paralelamente acreca el poder del parlamento. Estas observaciones histricas dieron base a Montesquieu para elaborar su teora buscando un mayor equilibrio entre los poderes, an cuando consideraba que siempre debera haber mayor predominio del legislativo. De acuerdo con Montesquieu son muchsimas las desventajas que se derivan de ste sistema encontrndose como las principales de que un rgano ignore cual es el campo preciso de sus atribuciones y los desborde. Esto puede suscitarse sobre todo en el ejecutivo que podra absorber las funciones del legislativo convirtindose en dictador. Repartida la soberana en los distintos rganos del estado se ejercita la soberana dentro de un mismo plano de igualdad, se puede obtener un equilibrio que se traduzca en prudente ejercicio de poder, en un balance de poderes, en el que un poder sirva de freno y de control al otro. Esta teora se conoce como de los frenos y contrapesos. Un poder vigila y controla la actividad del otro en atencin a su recproca vigilancia, en virtud de que estando perfectamente delimitados sus campos, cada uno dentro de su propia esfera evitara salirse de ella, y que los otros poderes podran tambin inmiscuirse dentro de su correspondiente esfera de competencia. PODERES DEL ESTADO PODER LEGISLATIVO: Se denomina poder legislativo a una de las tres facultades y funciones primordiales del estado (junto con el poder ejecutivo y el judicial), que consiste en la aprobacin de normas con rango de ley. Es una de las tres ramas en que tradicionalmente se divide el poder de un Estado. En una democracia, el poder legislativo elabora y modifica las leyes existentes de acuerdo con la opinin de los ciudadanos. Su funcin especfica es la aprobacin de las leyes y, generalmente, est a cargo de un cuerpo deliberativo (congreso, parlamento o asamblea de representantes). Charles de Secondat, Barn de Montesquieu propuso, en su clebre libro El espritu de las leyes, que era necesario que las funciones del Estado se dividieran entre distintos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), para que mediante unos arreglos de las caractersticas el poder se autocontrole, a fin de evitar la tirana.

PODER EJECUTIVO: En la ciencia poltica y el derecho constitucional, el poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial), consistente en hacer cumplir las leyes y que suele ejercer el gobierno o el propio jefe del Estado. Se distingue as del poder legislativo, que promulga o revoca leyes, y del poder judicial, que interpreta, hace respetar o invalida las mismas. Es responsable de la gestin diaria del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la Nacin en sus relaciones diplomticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislacin. En los estados democrticos, el poder ejecutivo est considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su ms firme garante. La misin ejecutiva de un estado totalitario, en cambio, es ejercida al margen de limitaciones legales o jurdicas. En muchos pases, se utiliza la palabra gobierno para referirse al poder ejecutivo, pero este uso puede resultar confuso en un contexto internacional. El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El jefe de gobierno es la figura visible y de mayor importancia del poder ejecutivo. En un sistema presidencial, el jefe de Gobierno (o Presidente) es tambin el jefe de Estado, mientras que en un sistema parlamentario es generalmente el lder del partido con mayor representacin en el poder legislativo y es comnmente llamado Primer Ministro (Taoiseach en la Repblica de Irlanda, Canciller Federal en Alemania y Austria, etc.). En Francia, el poder ejecutivo se reparte entre el Presidente y el Primer Ministro, sistema que se ha reproducido en una serie de antiguas colonias francesas. Suiza y Bosnia y Herzegovina tambin han colegiado sistemas para la funcin de Jefe de Estado y de Gobierno. En Suiza, el Consejo Federal est integrado por 7 miembros, uno de los cuales lo preside de manera rotativa. Por su parte, Bosnia y Herzegovina posee una presidencia colegiada de tres miembros. En el pasado, Uruguay tuvo un sistema de gobierno colegiado, el Consejo Nacional de Gobierno. PODER JUDICIAL: El Poder Judicial es un poder del Estado que, de conformidad con el ordenamiento jurdico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicacin de las normas jurdicas en la resolucin de conflictos. Por "Poder", en el sentido de poder

pblico, se entiende a la organizacin, institucin o conjunto de rganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los rganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonoma. Segn la teora clsica de Montesquieu de la separacin de poderes, que distingue entre poder legislativo, ejecutivo y judicial, la divisin garantiza la libertad del ciudadano. Montesquieu compuso su teora despus de un viaje a Inglaterra en donde interpret que un poder judicial independiente puede ser un freno eficaz del poder ejecutivo. Bajo esta separacin de poderes, nace el llamado estado de derecho, en el cual los poderes pblicos estn igualmente sometidos al imperio de la ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el ordenamiento jurdico y convertirse en el encargado de hacer efectivo la idea del Derecho como elemento regulador de la vida social. El Poder Judicial es un poder del Estado que, de conformidad con el ordenamiento jurdico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicacin de las normas jurdicas en la resolucin de conflictos. Por "Poder", en el sentido de poder pblico, se entiende a la organizacin, institucin o conjunto de rganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los rganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonoma. Segn la teora clsica de Montesquieu de la separacin de poderes, que distingue entre poder legislativo, ejecutivo y judicial, la divisin garantiza la libertad del ciudadano. Montesquieu compuso su teora despus de un viaje a Inglaterra en donde interpret que un poder judicial independiente puede ser un freno eficaz del poder ejecutivo. Bajo esta separacin de poderes, nace el llamado estado de derecho, en el cual los poderes pblicos estn igualmente sometidos al imperio de la ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someter a los restantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando estos contravengan el ordenamiento jurdico y convertirse en el encargado de hacer efectivo la idea del Derecho como elemento regulador de la vida social.

2.2.- DINAMICA DEL ESTADO Analizando ahora su dinmica, vale decir, su modo de funcionamiento en relacin con los individuos y los grupos que forman la Comunidad. Nos encontramos, en efecto, frente a dos aspectos, difcilmente conciliables a primera vista, de la duracin social cuyo creador es el Estado: la complejidad de sus elementos constitutivos y su unidad esencial. Habr que ver en tal dualidad una contradiccin fatal e insoluble, que pesa sobre la sociedad humana entre, por una parte, las innumerables tendencias egostas de los individuos y los grupos y, por otra parte, la Comunidad animada y dirigida por una fuerza misteriosa e inefable de la que el Estado slo seria agente? Esto supondra olvidar que la vida social no se superpone a los seres que en ella se desarrollan, sino que, por el contrario, es inherente a su naturaleza. Pero la oposicin individual a las necesidades colectivas no por eso es menos natural en el hombre. Los individuos tienen existencia, necesidades y aspiraciones propias. Bien pueden depender de la sociedad, pero no por eso dejan de tener una actividad que no se puede reducir sintticamente a la actividad social, como tampoco esta ltima se puede reducir analticamente a datos individuales. Igual ocurre con los grupos constitutivos de una sociedad cualquiera, cada uno de los cuales posee su vida privada. Las Comunidades ms homogneas presentan en su seno profundos antagonismos de naturaleza muy variada. El marxismo ha llamado la atencin sobre la lucha econmica de las clases, que predomina, en efecto, en la sociedad contempornea. Pero el reinado del capitalismo es relativamente reciente y localizado: durante milenios las sociedades se desarrollaron sin que relaciones de clases hayan pesado sobre su duracin histrica. En realidad los antagonismos sociales son tan variados como la naturaleza humana. Econmicos y religiosos, tnicos y culturales, se entrelazan en una complejidad tal que su anlisis siempre es difcil, Intereses y sentimientos chocan en una interaccin continua pero cambiante, de la cual slo es posible, en el mejor de los casos, captar algunas constantes esenciales o momentneas. a.- El Estado, rgano de la sntesis comunitaria La evolucin histrica de la Comunidad es, por tanto, de naturaleza dialctica. Procede de una superacin continua de los antagonismos mltiples en que se afirman y oponen las duraciones individuales y colectivas que se desenvuelven en su seno. Dicho con otras palabras, la

unidad comunitaria es el resultado de la sntesis de las diversas fuerzas sociales constitutivas, sntesis en constante elaboracin por ser repuesta sin cesar sobre el tapete por la evolucin misma de los individuos de los grupos. Pero no hay que olvidar que tal proceso nada tiene de mecnico. La sntesis social no es necesaria, en el sentido filosfico de la palabra, y la historia nos da numerosos ejemplos de Comunidades que se descompusieron y desaparecieron por estallido anrquico. Sin duda el hombre tiene instinto social. Pero dicho instinto es tanto ms eficaz cuanto que la exigencia de solidaridad que representa se manifiesta en un crculo ms limitado e inmediato. Vale decir que el inters de los grupos bsicos y el de las federaciones que los abarcan en segundo grado priva en la mente del ser social sobre el de una Comunidad lejana, cuya utilidad slo se le presenta de un modo episdico, mientras que las cargas que de ella proceden constituyen una preocupacin cotidiana. b.- El orden social. Hemos notado ms arriba el carcter permanente del esfuerzo por el cual realiza el Estado la sntesis comunitaria. Esta comprobacin nuestra contradice directamente la concepcin tradicional del orden social. El Estado mantendra, por la persuasin o por la fuerza, un conjunto de relaciones fijas entre los elementos constitutivos de la Comunidad, y slo su deficiencia momentnea permitira a fuerzas anrquicos perturbar la armona as conseguida. La sociedad sera comparable a una montaa que un temblor animara de vez en cuando, pero que siempre volvera rpidamente a su inmovilidad normal. En realidad, los conflictos sociales no son ni accidentales ni espasmdicos. No vienen a quebrantar un equilibrio. No son en s factores de desorden. No resultan de errores o crmenes cometidos por individuos o grupos que olvidaran as, por momentos, su deber de solidaridad. Constituyen, por el contrario, la norma de la vida social y proceden de la misma autonoma de los elementos de que est formada la sociedad unitaria, autonoma que supone la lucha por el podero. c.- El Estado, exigencia de la duracin dialctica En efecto, nunca se impone a fuerzas hostiles como una jaula a pjaros peleadores. Constituye, por el contrario, un nuevo estado de los datos que realiza el solo hecho de superarlos. Sin duda la sntesis social es muy distinta de lo que crea Hegel. Ya lo hemos dicho: no es de ningn modo el producto de una necesidad inmanente a los grupos en conflicto. Nace, por el contrario, de un esfuerzo humano. Pero no por eso es arbitraria. Los antagonismos sociales la llaman por el solo hecho de

existir dentro de la Comunidad, puesto que esta ltima no puede subsistir sino en la medida en que se produce la superacin unitaria de sus contradicciones internas. d.- EL Estado, objetivo de las fuerzas sociales. No hay en la perpetuacin unitaria de la duracin ningn automatismo idealista. Los hombres que componen el Estado no estn inspirados por una voluntad hiposttica que los utilice como agentes de su propia afirmacin. No estn determinados por la historia, sino que slo son conscientes, en una medida por lo dems variable, de las condiciones planteadas por dicha historia a una accin funcional que supone la continuidad comunitaria. El Estado acta, en efecto, no como una mquina de superar, sino como un rgano humano que evala la importancia comunitaria de los grupos y otorga a cada uno de ellos un coeficiente de realizacin que no depende exclusivamente de su podero sino de una relacin variable entre dicho podero y el bien comn. Esto es decir que el Estado est en condiciones de otorgar a uno de los trminos de la contradiccin una primaca de que no gozara si la sntesis se hiciera automticamente y, por tanto, estuviera determinada slo por el juego de las fuerzas antagnicas. Ahora bien: dicho Estado no es infalible: puede equivocarse en su apreciacin. Pero tampoco es insensible a las presiones que se pueden ejercer sobre l. La tentacin es grande, pues, para las fuerzas sociales suficientemente poderosas, de utilizarlo de tal suerte que el proceso de superacin sea desviado en su favor, prevaleciendo as, en cierta medida, su inters particular sobre el inters comunitario. El Estado se convierte, a sus ojos, en un arma decisiva en sus conflictos, un arma de la cual basta disponer para que est asegurada la victoria. De ah un aspecto imprevisto del movimiento dialctico: no slo las fuerzas sociales se oponen unas a otras sino que tambin cada una de ellas se opone al Estado, sea por mera resistencia pasiva a la sntesis o, ms exactamente, a la accin coercitiva sin la cual la superacin no tendra lugar, sea por un ataque directo al rgano del poder. Ni una ni otra e las dos actitudes implica una intencin anarquista. La Comunidad no se rechaza, como lo demuestra la unin espontnea que se produce normalmente en caso de guerra, pero cada ente social busca sacrificarle lo menos posible, a expensas de sus adversarios menos poderosos. Todo ello es muy natural, ya lo hemos visto. Cada uno de los individuos o grupos posee su vitalidad propia y tiene conciencia de sus condiciones inmediatas de existencia, y por tanto de afirmacin, de una manera ms clara que de las condiciones comunitarias, que son ms lejanas y, sobre todo, le parecen aseguradas.

e.- La crisis revolucionaria De la relacin del Estado con las fuerzas sociales constitutivas depende, pues, la sntesis evolutiva de que surge la duracin comunitaria. Si los grupos, o algunos de ellos, ven debilitarse su vitalidad, sea en razn de su disociacin estructural, sea por la degeneracin de sus miembros, sus rivalidades naturales se suavizan, y ellos tienden a la falsa armona de una mediocridad vegetativa. Si el Estado ve disminuir su podero o si no lo aumenta en proporcin a as nuevas fuerzas, que se afirman, si por tanto pierde el dinamismo propio que le permita adaptarse, en cada instante, a las situaciones que se le presentaban, ya no es sino un rgano fosilizado, capaz sin duda de prestar, a pesar de todo, numerosos servicios, pero que no acta sino por rutina. Est entonces a merced de un fuerza ms audaz y ms conquistadora que las dems, en cuyo instrumento se convierte. Conserva su estructura. Sigue desempeando, en cierta medida, su papel de rgano de sntesis, pero ya no est libre. Ya no acta en provecho de la Comunidad sino en el e uno de sus componentes, que se excluye del proceso dialctico y se enriquece, de aqu en adelante, con una duracin social que, normalmente, debera superarlo. La reciente historia nos ofrece dos ejemplos perfectos de semejante subversin del orden comunitario: en l789, cuando la burguesa francesa ocupa el Estado tradicional debilitado; en 1917, cuando el proletariado ruso se aduea del poder en idnticas condiciones.

III.- DOCTRINAS DE LA SEPARACIN DE PODERES 3.1.- SEPARACIN DE PODERES La separacin de poderes (en latn Trias politica) o tambin divisin de poderes es una ordenacin de las funciones del Estado en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un rgano u organismo pblico distinto. Junto a la constitucin de los derechos fundamentales, la separacin de poderes es el principio que caracteriza el Estado de Derecho moderno. La teora de la separacin de poderes fue comn a diversos pensadores del siglo XVIII que la enunciaron durante la Ilustracin, como John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes

matices entre los autores y a partir del antecedente en la Grecia clsica de Aristteles y su obra Poltica. Segn la visin ilustrada, el Estado existe con la finalidad de proteger al hombre de otros hombres. El hombre, entonces, sacrifica una completa libertad por la seguridad de no ser afectado en su derecho a la vida, la integridad, la libertad y la propiedad. Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de los derechos de la persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros hombres, ms no contra el propio Estado, el cual podra oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha otorgado la propia colectividad. Al momento de su formulacin clsica, las funciones del Estado consideradas como necesarias para la proteccin del ciudadano eran fundamentalmente las de dar las Leyes, la de poner en prctica stas leyes en forma general y ms particularmente, con la finalidad de resolver conflictos y la administracin del aparato de gobierno, funciones que durante el Antiguo Rgimen eran monopolizadas en la sola entidad de la monarqua absolutista que practicaba el despotismo. Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de gobierno que emplean la separacin de poderes se crean tpicamente con un sistema de "checks and balances" (controles y equilibrios). Este trmino proviene del constitucionalismo anglosajn, pero, como la propia separacin de poderes, es generalmente atribuida a Montesquieu. Checks and balances se refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente de los Estados Unidos tiene sobre la legislacin aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar la composicin y jurisdiccin de los tribunales federales. Cada pas que emplee la separacin de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and balances; cuanto ms se aproxime un pas al sistema presidencial, ms checks existirn entre las distintas ramas del poder, y ms iguales sern en sus poderes relativos. Los constitucionalistas anglosajones encuentran su origen en la Carta Magna, aplicndose en la prctica en las luchas entre la monarqua y el parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Montesquieu, en el siglo XVIII, realiz ms bien la formulacin terica de lo que los ingleses haban aplicado en la prctica el siglo anterior.

La formulacin definitiva es debida al barn Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra "Del Espritu de las Leyes" en la que se define el poder a la vez como funcin y como rgano. En la obra se describe la divisin de los Poderes del Estado en el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y se promueve que su titularidad se encarge respectivamente al Parlamento o Congreso, al Gobierno y los Tribunales Jurisdiccionales. Montesquieu recrea en El espritu de las leyes (De l'esprit des lois, 1748) el modelo poltico ingls tomado, a su vez, de los germanos- de separacin de poderes y monarqua constitucional, al cual considera el mejor en su tipo como garanta contra el despotismo. Segn Montesquieu, el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial no deben concentrarse en las mismas manos. Esa es una teora de contrapesos, donde un poder equilibra al otro. Hay quien quiere ver en dicha teora una relacin entre ideas polticas e ideas sociales: su imagen de la sociedad sera la de tres fuerzas sociales -rey, pueblo y aristocracia-, a la que les corresponden tres fuerzas polticas. El modelo es tomado del sistema poltico de Inglaterra, donde hay monarqua (el Rey es la cabeza del Poder ejecutivo), hay aristocracia (en la Cmara de los Lores, que es legislativa) y hay representacin popular (en la Cmara de los Comunes, que tambin es legislativa). Si es ejemplo de representacin, no lo es de separacin de poderes ya que, en ocasiones, la Cmara de los Lores funciona como Tribunal Supremo. Segn l, en la monarqua, los poderes intermedios nobleza, clero, parlamentos- actan como equilibradores que impiden excesos del poder del monarca como tambin del poder del pueblo. A su vez, esos poderes intermedios se equilibran entre s. Es notable el modo en que la idea de combinacin equilibrada se relaciona con la imagen del universo de Newton, donde los elementos se atraen sin perder su identidad. Los principios ilustrados fueron adoptados por las corrientes del liberalismo poltico. Conjuntamente con el respeto a los derechos fundamentales de las personas, la divisin o separacin de poderes se convierte en elemento fundamental de lo que se dio en llamar Estado de Derecho y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo Moderno. Sin embargo, el principio de separacin de

poderes ha sido plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno. 3.2.- LA DOCTRINA GENERAL DE LA SEPARACION DE PODERES 1. Origen de la doctrina.- En trminos de actualidad, la divisin de poderes del Estado ha sido reemplazada por la separacin de poderes, entendidos estos ltimos como referidos a los rganos por los cuales se ejercen las funciones estatales. En ese sentido resultara propio hablar de una separacin de poderes, a nivel de la triloga compuesta por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, pero supeditada, en su denominacin, a un fin consistente en la enfatizacin de su independencia. Siendo el poder del Estado uno en realidad, al tener el poder un carcter nico o unitario, el reconocimiento de la existencia de varios poderes en ese marco de unidad no parece superar un cierto signo de abstraccin metafsica. Sin embargo, la existencia de varios rganos ayuda a que stos se limiten y controlen recprocamente a nivel de la administracin de la cosa pblica, considerando que dos de las ramas (el Poder Ejecutivo y el Parlamento) ejercen poder poltico en sentido estricto, y la tercera (el Poder Judicial), en su funcin jurisdiccional, sirve como garanta final contra todo tipo de actos arbitrarios y de abuso de poder, al menos en la declaracin teortica de sus presupuestos institucionales. Como la unidad del Estado tiene que ser una realidad expresada en trminos de una indivisible soberana, el poder que surge del Estado tambin se reputa no divisible, porque de lo contrario ello llevara a su fragmentacin en una variedad de formaciones polticas, al decir de Ral Ferrero Rebagliati (1). Este hecho resulta fundamental, pues el Estado nacin es la superacin de las ciudades Estado que fueron, por ejemplo, el contexto en el cual floreci Maquiavelo, por lo que cualquier atentado a la soberana e indivisibilidad del primero implicara un retroceso histrico, en el cual no se puede caer, bajo riesgo de prdidas enormes para la civilizacin. En ese sentido, el Estado nacin se confundi en sus inicios con el Estado Federal, en un sustrato de basamento constitucional, y en consecuencia la tesis de la divisin de poderes se ide para darle un carcter funcional y viable a su propio fundamento.

Posteriores eventos no pocas veces han puesto en jaque a la unidad e indivisibilidad del Estado contemporneo, en cuanto un respeto irrestricto del alcance de la divisin de los poderes, amenazando inclusive con disolver el Estado nacin. El mundo actual, lejos de parecer fiel a un equilibrio de poderes basado a su vez en la divisin de los mismos, se desenvuelve en el marco de un destacamiento de las funciones del gobierno ejecutivo, por sobre los otros poderes del Estado. Asimismo, en los Estados federados (conglomerados de organizaciones poltico administrativas equivalentes a Estados), se da un aumento creciente de la esfera de competencia de la autoridad federal, que representa precisamente a la unidad de los Estados.(2) Es de reconocerse que la doctrina de la separacin de poderes en tres personas morales fue producto de una elucubracin antigua, de larga data. La divisin terica del Estado en tres entidades encontr su exacto correlato, a manera de consecuencia, en una mutua complementacin y subordinacin recproca. Sin embargo, en el caso de la experiencia francesa, la revolucin que proclam la divisin tripartita rechaz en la prctica sus postulados tericos, al instaurar la dictadura de la Asamblea. Lo que desde antiguo se pens que sera una garanta contra la arbitrariedad, no soport en la prctica al primer reto histrico que se le present. A pesar de ello no podemos dejar de mencionar la contribucin general de Aristteles sobre un gobierno constituido por una asamblea pblica deliberante, un cuerpo funcionarial y un cuerpo de magistrados. Tambin, es de destacar a Hugo Grocio, que enuncia en forma indirecta la teora de la separacin de poderes, aunque es con John Locke que se logr cierta concrecin en la referida doctrina, mediante un enunciado terico preciso y especfico. En ese sentido, en su libro Ensayo sobre el gobierno civil se muestra la consecuencia prctica de la separacin de poderes como garanta de libertad. Locke restringe su concepcin a dos poderes en realidad (el Legislativo y el Ejecutivo), atribuyendo al gobierno tres funciones (ejecutiva, federativa y prerrogativa), siendo la facultad de prerrogativa la consistente en la potestad del Ejecutivo de obrar de acuerdo a una amplia discrecionalidad cuando as lo exija el bien comn, incluso sin prescripcin legal o ms an en contra de la ley, dado que las leyes no podran prever exactamente todas las situaciones especiales de emergencia. Esto ltimo anim hasta hace poco a algunos tericos a postular, a modo de propuesta, que los actualmente llamados Poderes Legislativo y Ejecutivo estarn unificados con el Poder Judicial bajo la forma de Consejo o Senado

y de su Presidente, a cuyo conjunto se llamar Comando Central de Estado . Con Bolingbrocke se da forma a una concepcin propia de equilibrio de poderes, desde una perspectiva eminentemente prctica, expresada en la necesidad de un gobierno mixto, con recproco control de los poderes del Estado. Sin embargo, es hidalgo reconocer que la consecucin de una propuesta de equilibrio no se puede explicar sin la previa existencia de la tesis de separacin de Locke. En otras palabras, el concepto preciso de equilibrio de poderes no es posible comprenderlo sin una preliminar separacin de poderes. Lo uno no puede existir sin lo otro. Luego, Bolingbrocke sistematiza las tesis anteriores, con el fin de lograr una aplicacin como frmula concreta. Respecto a esto ltimo, Ral Ferrero Rebagliati textualmente expresa: ... el sistema de Montesquieu supera en precisin y eficacia a las instituciones britnicas establecidas como fruto de una experiencia de siglos. En su inmortal obra El Espritu de Las Leyes distingue los tres poderes que se han hecho clsicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Es de advertir que enuncia este ltimo como una de las dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia legislativa, que dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una que atiende a las relaciones internacionales y a la seguridad pblica, y otra encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares . La sistematizacin realizada por Montesquieu tiene como punto de referencia vital a la libertad humana y su necesidad de ser garantizada mediante dispositivos constitucionales que controlen todo exceso de poder. En ese sentido, el aporte principal de Montesquieu residira en la idea del contrapeso del poder por medio del equilibrio de sus ramas. En el desarrollo histrico de las sociedades humanas, la emancipacin norteamericana y la independencia de los pases hispanoamericanos trajeron consigo una asimilacin concreta de la frmula de la separacin equilibrada de los poderes del Estado. Despus de siglos de oscurantismo poltico, enmarcados en gobiernos regidos por monarquas o principados teocrticos o despticos, los tres poderes fueron enunciados y mencionados a nivel constitucional, al modo de una partida de nacimiento extendida con todo el entusiasmo que el ser humano pueda ensayar, en donde se consigna una solucin largamente esperada y producto de numerosas elucubraciones mentales.

2. Fundamento de la divisin tripartita.- En la bsqueda de un basamento del tripartidismo de los poderes estatales, se encontraron dos fundamentos de necesidad: a) Garantizar la libertad por medio del equilibrio de los rganos del Estado; y b) Dividir el trabajo y mejorar la funcin mediante la prctica especializada. Con la desconfianza inherente de la humanidad ante los seres humanos que detentan el poder del Estado, la divisin de los poderes se erige como claro remedio contra toda forma de tirana o despotismo ilustrado. Luego est el hecho de la conservacin de las atribuciones de cada poder frente a los otros. En ese sentido, lo que se busca garantizar es al fin de cuentas la libertad poltica de los ciudadanos, que traducida en la prctica de los hechos cotidianos llega a interpretarse finalmente como una lisa y llana libertad. Lo que Montesquieu manifest como la necesidad de que el poder detenga al poder no es, pues, una expresin de la desconfianza histrica hacia el mismo Estado, sino hacia los hombres que detentan el poder del Estado. Desconfianza o preocupacin, pero respecto a la tendencia a la arbitrariedad que tiene toda persona que ejerce autoridad. Y es que, histricamente, el mismo ejercicio de la autoridad ha desembocado en un autoritarismo, de buena o mala fe, mas autoritarismo al fin y al cabo, pues la buena fe que pudo existir en un principio no tarda despus en expresarse como opresin de la libertad individual cuando se quiere o se busca la imposicin de una determinada y nica manifestacin de bien comn. He all a los inicios de los contestatarios y rebeldes respecto a los mayoritarios y a los que participan activamente de una forma de gobierno de turno. Montesquieu dej en claro su preocupacin sobre la reunin en una misma persona o un mismo cuerpo de funcionarios, de los poderes del Estado, trtese de la combinacin del poder ejecutivo y el legislativo, o de stos junto con el poder de juzgar; esto es, el Poder Judicial. Claro que el absolutismo de las monarquas no pudo prescindir de aparatos jurisdiccionales, de jueces que se encarguen de administrar justicia, conforme las sociedades iban dirigindose a una mayor especializacin en la divisin del trabajo. Por lo menos tal desprendimiento de cuotas de omnmodo poder se restringi a la solucin de asuntos domsticos entre los particulares; es decir, en el marco de los derechos privados. La divisin del trabajo en ese sentido estara estrechamente relacionada con la doctrina de la separacin de poderes, por

cuanto sin la debida especializacin en los modos de actuar de los rganos estatales no habra una ptima conduccin del Estado. Por otro lado, la independencia de los poderes estatales no puede llegar a lo absoluto, bajo riesgo de detener la misma marcha del Estado, ocasionando su propia fragmentacin, tornando en irreal su concepcin como tal. En ese sentido, los fundamentos de la divisin tripartita se encuentran en la necesaria especializacin del trabajo funcionarial en los predios del Estado, en el entendido de una separacin no absoluta para la imprescindible coordinacin entre los rganos estatales. 3. Excepciones al principio de la separacin de poderes.Siguiendo la lnea de pensamiento que se refiere a la coordinacin y no absoluta separacin entre los poderes del Estado, se afirma que el principio de la separacin tiene diversas excepciones asentadas en la complejidad de la estructura estatal, explicada en unos casos por razones de oportunidad o por la historia particular de las instituciones. En ese contexto existe el poder reglamentario del rgano ejecutivo, el cual no podra cumplir sus funciones de administracin sin la facultad de dictar normas secundarias que regulen la aplicacin de la ley, como norma primaria. Asimismo, otra excepcin al principio de separacin sera la jurisdiccin administrativa, la misma que confiere al administrador la capacidad de un juzgador, a pesar de carecer de imparcialidad, puesto que revisara nada menos que su propio acto o el de un funcionario de menor jerarqua, aunque se acepte que el poder judicial debe revisar los actos administrativos impugnados, a travs de la accin contencioso administrativa. Tambin se dan excepciones al principio de la separacin cuando hay circunstancias histricas que desaconsejan la prctica de la separacin y divisin de poderes, en casos de invasin extranjera o de gobiernos de facto, en el caso que sean llamados a mantener rpidamente el orden pblico y la continuidad de la vida del Estado, o a realizar cambios no posibles o practicables dentro de las formas o cnones constitucionales. Y es que, al decir de Ral Ferrero Rebagliati, en tiempos anormales, el gobierno tambin sera anormal. En consecuencia, la realizacin plena y exclusiva de una funcin por parte de cada poder del Estado es impracticable, dada la dialctica que subyace en la realidad estatal. Por tanto, podemos hablar de predominio de unas funciones sobre otras. El

rgano legislativo tiene como funcin lo legislativo, valga la redundancia. La funcin del rgano ejecutivo es la administrativa o de administracin, y el rgano judicial tiene como funcin lo jurisdiccional. Pero cada poder del Estado realiza funciones adicionales, que podran ser catalogadas como parte de los otros rganos estatales, y no de ellos mismos. Las funciones tpicas seran aquellas que son propias de cada poder, y las materiales aquellas que se refieren a las impropias o no propias de cada rgano. En ese sentido, el Poder Judicial realiza actos jurisdiccionales cuando atiende a su funcin especfica, empero tambin realizara actos administrativos cuando nombra a sus empleados o interviene en procedimientos no judiciales. Del mismo modo este rgano estatal realizara actos legislativos cuando interpreta las leyes y establece normas supletorias. Por ltimo en el Legislativo tambin habra actos jurisdiccionales realizados por funcionarios administrativos, especficamente los ministros, cuando stos se pronuncian acerca de la aplicacin de las leyes en una reclamacin administrativa, toda vez que su resolucin constituira un acto jurisdiccional, puesto que diran el derecho. En tal sentido, los jefes de reparticiones administrativas, al resolver casos concretos que implican una cuestin de derecho, ejerceran de modo subsidiario una funcin jurisdiccional. Sin embargo, hay que tener muy en cuenta que slo los Poderes Ejecutivo y Legislativo son estrictamente polticos, dado que se originan y renuevan a travs del sufragio universal; esto es, dentro de los mecanismos propios de la democracia representativa. Por tanto, el gobierno o la conduccin del pas corresponderan a estos dos Poderes, en un necesario o inevitable contrapeso y coordinacin. El Poder Legislativo ejerce un contrapeso respecto al Poder Ejecutivo a travs de la interpelacin, el voto de censura, etc., mientras que el Ejecutivo goza de la facultad de observar las leyes, pudiendo incluso disolver el Parlamento, de acuerdo a ciertos requisitos que tienen que cumplirse. El presidencialismo o el parlamentarismo se configuran precisamente por la predominancia de los rganos estatales en la conduccin poltica del Estado. Y en este mismo orden de ideas, producto de la interaccin existente entre los poderes ejecutivo y legislativo la distincin entre un gobierno parlamentario y un gobierno presidencial no opera o no se verifica de modo absoluto o radical, pues se constituyen precisamente en base a las predominancias, de tal modo que lo correcto sera hablar en trminos de gobierno predominantemente presidencial o predominantemente

parlamentario. La exclusin y el sometimiento de un poder respecto al otro estn prohibidos, ante el imperativo del control y cooperacin recprocos. 4. Crticas a la doctrina de la separacin.- Es de indicar que Incurriramos en un simplismo grosero si identificsemos, sin mayor anlisis, la doctrina de la separacin de poderes en la sociedad poltica, tal como la formul Montesquieu en 1747, y la idea de un Estado de Derecho, tal como aparece, despus de A. Muller y Th. Welker, en R. Von Mohl, en el ao de 1824, a partir del hecho de que aquella doctrina ha sido incorporada, de algn modo, a esta idea. Cabra exponer el panorama al respecto: la idea del Estado de Derecho (en el sentido de Estado pleno de derecho, no de Estado simple de derecho) implica la doctrina de la separacin de poderes; pero esta doctrina no importa la idea de un Estado de Derecho, al menos en la modulacin caracterstica o estricta de Estado pleno, segn la cual suele ser utilizada esta idea (la que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales, eminentemente, aunque no exclusivamente, en el sentido del liberalismo). En realidad, ni la doctrina de los tres poderes ni la idea de Estado de Derecho son figuras exentas, susceptibles de alcanzar, en filosofa poltica, un significado autnomo, como el que pueda corresponder, en geometra, al tetraedro, por ejemplo. En cierto modo seran trminos sincategoremticos, pese a las pretensiones con las que suele ser presentada la idea del Estado pleno de derecho (por ejemplo, en el sentido de Kelsen, para quien esta expresin es, ya en s misma, redundante). Pero la idea de Estado de Derecho, como su paralela, la idea de Estado de Cultura (formulada por primera vez por Fichte), contiene implcitamente, o de modo escondido, la referencia a una determinada sociedad poltica histricamente dada, como pueda serlo el Estado prusiano, en cuanto buscaba ser la expresin del Deutschum. Aqu cabe citar una frase histrica: A partir de hoy [dice Federico Guillermo IV el 21 de marzo de 1848] Prusia se confundir con Alemania. As tambin, el Kulturkampf, la lucha por la cultura que Bismarck inici en 1871, haba que entenderla como lucha por la cultura alemana. Sin duda, adems, la doctrina de los tres poderes y la idea de un Estado de derecho tienen en comn su oposicin a la concepcin que de la sociedad poltica nos haba dado el absolutismo del antiguo rgimen; incluso tienen en comn su reivindicacin de los derechos humanos individuales. Pero esta reivindicacin no tendr necesariamente siempre el sentido del individualismo (es decir, del nominalismo individualista, liberal, que suele invocar el contrato

social) en cuanto opuesto al realismo, exagerado o moderado, de los universales, en nuestro caso, de la sociedad. Sin duda, las reivindicaciones individualistas o personalistas pueden estar siempre actuando, incluso en un primer plano aparente; empero ellas mismas actuarn envueltas en otras oposiciones ms complejas en las cuales se enfrentan, por ejemplo, los nacionalismos, entre s y con la idea de humanidad (implcita en la Declaracin de los Derechos del Hombre), o con la concepcin monrquica de la sociedad poltica y la concepcin republicana. La doctrina de la separacin de poderes, tal como la expone Montesquieu, se inspira en una concepcin de la unidad muy prxima a la que Galeno (y luego Descartes) mantuvieron para pensar la unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entender como el resultado de un equilibrio dinmico entre partes, miembros, Estados, rganos que logran contrapesarse. Hay, adems, una parte directiva, gobernante, un alma racional, de naturaleza monrquica, que llegara a ser arbitraria y desptica si las otras partes no estuvieran separadas de ella. En cualquier caso, el derecho, es decir, las leyes, no tendrn por qu cubrir ntegramente, de modo totalitario, a todas las regiones de una sociedad poltica, porque muchas de estas partes actuarn sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. Resultara gratuita y confusa la tesis de la implicacin recproca entre la idea del Estado de Derecho y la teora de sus tres poderes. Y es que en realidad por qu tres y no dos o siete poderes?, cules son los fundamentos de semejante proposicin? Como respuesta, podremos seguramente conceder que la idea de una Constitucin poltica, como en general, la idea de la constitucin de cualquier entidad estructural dotada de unidad interna, requiere, por lo menos, tres determinantes (codeterminantes), y no uno ni dos solamente. Con un solo determinante {a} cualquier sstasis estructural o procesual vera reducirse la integridad de sus partes a un nico componente, es decir, dejara de ser una entidad plural constituida por partes dotadas de ritmos relativamente independientes; por lo que recaeramos en la concepcin metafsica del hilemorfismo aristotlico, que atribuye a la nica forma sustancial la responsabilidad de la unidad de la sustancia. Con dos determinantes {a,b} la situacin sera similar, puesto que la codeterminacin de dos principios los mantiene como mutuamente dependientes, haciendo imposible una symplok en la que todo no est relacionado con todo. Con tres determinantes {a,b,c}, en cambio, las relaciones de codeterminacin toman la forma de

concatenaciones conjuntas {(a,b),(a,c),(b,c)} y sus recprocas {(b,a),(c,a),(c,b)}, en las cuales ya cabe distinguir ritmos independientes, aunque no exentos. Pero Montesquieu habra desconocido esta symplok, apelando a una causa genrica exterior del movimiento, como en los sistemas mecnicos. Segn esto podemos asegurar, en virtud de razones estrictamente lgicomateriales, que la idea de un poder judicial, como determinante de la idea no sustancialista de una sociedad poltica, no podra haberse tallado aisladamente, sino conjuntamente con la idea de otros determinantes (tales como la idea de poder ejecutivo o la del poder legislativo). De la misma manera que a un organismo viviente, a una sstasis orgnica, no podemos asignarle, como determinante, una nica funcin (por ejemplo, la respiracin o la reproduccin), sino que es preciso asignarle ms de una, y aun ms de dos funciones determinantes. Pero, volviendo a la interrogante, por qu tres precisamente? Si volvemos la mirada a las Constituciones Polticas: por qu tres funciones, potestades o poderes, y no cuatro o doce? Acaso no sera posible la constitucin de un Estado de Derecho establecida en torno a siete o a doce poderes? Sin duda estas preguntas no tuvo a bien plantearlas Montesquieu; tampoco los tericos del Estado de Derecho, ni los tericos del Estado democrtico de Derecho, ni siquiera los tericos del Estado democrtico social de Derecho. Solamente por ello ya podramos considerar gratuita, y sin fundamento, la teora de los tres poderes. Pero esta tesis tripartita es confusa en la exposicin de Montesquieu, en donde aparece envuelta en un dualismo, por cuanto lo que l propone no son tres, sino propiamente dos potestades, si bien la potestad ejecutiva se subdivide inmediatamente en dos, aunque atendiendo a un criterio enteramente exgeno al caso (la distincin entre un derecho de gentes y un derecho civil). Se corrobora esta tendencia al dualismo cuando, unas pginas despus de su primera proposicin, Montesquieu escribe esta sorprendente conclusin en El espritu de las Leyes: De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierto modo nula. Quedan pues dos solamente... En cuanto a la tesis de la separacin e independencia de los poderes, considerada habitualmente como la ms caracterstica de Montesquieu, tenemos que subrayar su oscuridad y confusin. Si los tres poderes son codeterminantes, qu significa la tesis de su independencia? La separacin entre los tres poderes estara

incluida en su condicin de codeterminantes; luego la separacin de poderes habr de interpretarse como un modo oscuro de establecerse no la separacin de poderes codeterminantes, sino acaso la separacin de los rganos o instituciones que los encarnan, y con su dispersin a travs de ellos. La teora de la divisin de poderes fue enunciada por Montesquieu en su obra El Espritu de Las Leyes, a mediados del siglo XVIII. Su teora seala que en todo gobierno (Estado) existen tres clases de poderes: el poder legislativo, el ejecutivo con relacin a las cosas que dependen del derecho de las naciones y el ejecutivo con relacin a las cuestiones que dependan del derecho civil. Segn Montesquieu, esta divisin del poder del Estado en tres, es la nica manera de asegurar la libertad de los ciudadanos. Cada uno de esos poderes es ejercido por rganos distintos e independientes entre s, siendo esta separacin orgnica, la garanta para la esfera de libertad de los particulares, ya que los poderes rivalizan, se equilibran, siendo cada uno celoso guardin de su respectivo mbito de competencia, de suerte que queda entre ellos una esfera libre para actuaciones no reguladas, en las que ninguno est autorizado para interferir, y que precisamente constituye el mbito de libertad garantizado a los particulares. Cada uno de los poderes ejerce su funcin en forma exclusiva y excluyente, as slo al poder legislativo corresponde dictar la ley; al ejecutivo, la ejecucin de la ley sin que pueda dictar leyes ni realizar otros actos que los autorizados por ellas; y al jurisdiccional, corresponde la aplicacin de las leyes en las relaciones entre particulares o entre stos y la Administracin del Estado. Esta doctrina ha sido recogida en casi todas las constituciones polticas, y su principio bsico de la separacin de poderes tiene hoy plena vigencia en cuanto distingue tres funciones principales del Estado

IV.- FUNCIONES DEL ESTADO 4.1.- LAS FUNCIONES DEL ESTADO:

Los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propsitos o tendencias de carcter general que se reconocen al Estado para su justificacin y que consagran en su legislacin. Las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el derecho para realizar los fines del Estado. El concepto de funcin, constituye la base de este desarrollo: "La misma etimologa de la palabra funcin determina cumplidamente su concepto: proviene de "Fungere", que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de "Finire", por lo que dentro del campo de las relaciones jurdicas de cualquier clase que ellas sean, la funcin significar toda actuacin por razn del fin jurdico en su doble esfera de privada y pblica". Las funciones del Estado tienen un apoyo lgico y jurdico. Por medio de los fines se reconocen las etapas para alcanzar una meta, por las funciones se consagran procedimientos de la legislacin que necesitan para su realizacin de las tres funciones esenciales del Estado. La doctrina clsica y la legislacin positiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para realizar los fines, resultado del principio lgico-jurdico de la divisin del trabajo aplicado a la teora constitucional. a. La funcin legislativa, que es la funcin encaminada a establecer las normas jurdicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurdico nacional. b. La funcin administrativa, que es la funcin encaminada a regular la actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurdico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicacin. En sentido moderno el Estado es el promotor del desarrollo econmico y social de un pas. c. La funcin jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder Judicial en la sociedad moderna, lo coloca como el rgano orientador de la vida jurdica nacional. La actividad del Estado se expresa en nuestra constitucin, artculo 49, en las tres funciones clsicas, cuyos respectivos rganos ejercitan partes del poder estatal, que es nico, aunque las funciones son mltiples y constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. La relacin entre poder y funcin debemos pasar al estudio de las funciones del Estado. En puridad a cada poder debera corresponder una funcin especfica, es decir, al Poder Legislativo le corresponde la funcin legislativa, al Poder

Ejecutivo la funcin Administrativa, y al Poder Judicial la funcin jurisdiccional. Al Poder Administrativo adems de la funcin administrativa, le corresponden otras actividades por ejemplo la facultad reglamentaria, que en un acto de naturaleza legislativa; las controversias en material fiscal, agraria, obrera, que son actos materialmente jurisdiccionales. El Poder Judicial adems de ejercer la funcin jurisdiccional realiza otros actos no propiamente de esa naturaleza, por ejemplo el nombramiento de su personal que es un acto administrativo. 4.2.- LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DEL ESTADO. EL ESTADO LEGISLADOR: CONSTITUYENTE Y ORDINARIO El Estado moderno, a diferencia de otras pocas, se caracteriza por ser el creador del Derecho. EL PODER CONSTITUYENTE DEL ESTADO. La funcin constituyente es la actividad fundamental del Estado, encaminada a la creacin, adicin o reforma de las normas constitucionales. Ella tiene por objeto la formulacin de normas jurdicas generales, relativas a la organizacin y funcionamiento de los rganos supremos del poder pblico, sus modos de creacin, sus relaciones y el rgimen de garantas que protejan al ciudadano en contra de los abusos de las autoridades. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. Los fines del Estado sealan los propsitos generales o metas por alcanzar que se incorporen a los textos constitucionales y desarrolla la legislacin administrativa. El poder del Estado, unitario y coactivo, desenvuelve su actividad por medio de las funciones del mismo. Las funciones del Estado comprenden a la funcin legislativa que tiene como acto bsico la ley, a la funcin administrativa el acto administrativo y la funcin jurisdiccional a la sentencia. 4.3.- CONCEPTO JURDICO DEL ESTADO. El concepto del Estado no es completo si no lo referimos al aspecto jurdico. El Estado se auto limita sometindose al orden jurdico que lo estructura y da forma a su actividad. El Estado es sujeto de derechos y deberes, es persona jurdica, y en ese sentido es tambin una corporacin ordenada jurdicamente. El sustrato de esa corporacin lo forman hombres que constituyen una unidad de asociacin, unidad que

persigue los mismos fines y que perdura como unidad a influjo o por efecto del poder que se forma dentro de la misma. Esta personalidad jurdica del Estado no es una ficcin; es un hecho que consiste en que el ordenamiento jurdico le atribuye derechos y deberes, derechos y deberes que crean en el hombre la personalidad jurdica y en los entes colectivos la personalidad moral.

V.- CONCLUSIONES Al estado se le reconoce la personalidad jurdica, con la finalidad de que sea sujeto de derecho y pueda cumplir con todas sus atribuciones, para obtener un bien comn pblico temporal de sus asociados. Para que el estado pueda cumplir bien sus funciones debe poseer una estructura considerada como un conjunto de instituciones y organismos que estn de manera organizada para llevar a cabo sus funciones esenciales. Esta estructura debe tener 3 componentes fundamentales divididos en poderes, tales como el poder legislativo, ejecutivo y jurisdiccional o judicial y otras que le asigna su ordenamiento jurdico. Tambin forman parte de la estructura de todo estado, las instituciones u organismos autnomos tales como el sistema Electoral, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo, entre otros establecidos por ley.

VI.- BIBLIOGRAFIA:

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