ENRIQUECIMIENTO ILCITO Enriquecimiento ilcito, proviene del vocablo latino illictus, que significa ilcito; es decir, que no est

permitido legalmente, es un acto contrario a derecho; el enriquecimiento ilcito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por medios contrarios a las normas jurdicas. El tipo penal de enriquecimiento ilcito opera cuando se trata de un funcionario o servidor pblico al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administracin pblica, pero si se demuestra el incremento patrimonial no justificado significativo que se presume el mismo produjo. El poder legislativo al formar este delito, tiene la intencin de proteger el patrimonio del Estado; el servidor pblico debe manejar los recursos econmicos para el cumplimiento de las metas y programas asignados en los respectivos planes de desarrollo, aprobados por el Estado. Se sanciona la improbidad, el aprovechamiento ilcito del uso de los recursos pblicos para aumentar el patrimonio personal o familiar. Este tipo penal se encuentra regulado por el artculo 401 del Cdigo Penal. En el primer prrafo encontramos el tipo bsico: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Como se puede ver, este tipo penal no describe una conducta que el ordenamiento prohba, sino un resultado, una situacin final de incremento patrimonial. El derecho penal peruano es de actos y no de resultados. Para que un tipo penal respete el principio de legalidad debe describir en forma objetiva y clara la accin u omisin que prohbe, debe cumplirse el principio de certeza o determinacin, de manera que la ley penal contenga de manera expresa e inequvoca los supuestos de hecho prohibidos que tendrn una consecuencia penal. El principio de legalidad no slo exige que nadie puede ser procesado por acto que al tiempo de cometerse no est previamente calificado por la ley, sino que adems esta calificacin debe ser clara y expresa. No hay claridad ni certeza en la frase: el funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio. Qu es lo debemos considerar como

ilcitamente?, una infraccin administrativa? , una falta? o slo los ilcitos penales. Otro cuestionamiento que se hace a este tipo penal es que establece o da a entender que hay una inversin de la carga de la prueba, cuando en el primer prrafo dice. y que no pueda justificar razonablementeEs decir que es el imputado quien debe justificar o demostrar la licitud del incremento de su patrimonio y no el fiscal la ilicitud. Aqu tambin encontramos un lenguaje poco claro, Qu es lo que debemos entender por razonablemente? El tercer prrafo del artculo en comentario establece lo siguiente : Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el incremento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud a sus sueldos o emolumentos percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Esta presuncin indiciaria descrita en el tipo penal no constituye una prueba acabada ni un elemento determinante para condenar a un imputado. Este indicio debe ser corroborado con otras pruebas que permitan destruir tajantemente la presuncin de inocencia, que es un derecho constitucionalmente establecido no puede verse afectado debilitado por una presuncin indiciaria. Estas deficiencias en la construccin del tipo penal de enriquecimiento ilcito surgen por una tendencia de utilizar el derecho penal para reprimir a toda costa conductas reprobadas por la sociedad que han aumentado en los ltimos aos. Esta situacin junto a la percepcin de parte de la opinin pblica y de los polticos de que el sistema penal no era capaz de castigar ejemplarmente estas conductas, han provocado una corriente que tiende a sobre criminalizar determinadas conductas. Este tipo penal surge como una necesidad de sancionar aquellos supuestos que no podan ser fcilmente identificables y subsumibles dentro de los tipos ms especficos que sancionan las conductas delictivas de los funcionarios y servidores pblicos como el cohecho y el peculado. Mientras no se corrija legislativamente los errores en su construccin, los jueces, aplicando el control difuso, deben hacer cumplir y respetar los principios fundamentales de presuncin

de inocencia, legalidad y debido proceso. Luis Alberto Arce Furuya - Abogadoeconomista. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO EN LA LEGISLACION PERUANA En el caso del delito de enriquecimiento ilcito, especficamente se ubica dentro de los delitos de corrupcin de funcionario y el primer esfuerzo normativo orientado a la persecucin del enriquecimiento ilcito lo encontramos en la Constitucin Poltica de 1979, al establecer en su artculo 62 que: Los funcionarios y servidores pblicos que determina la ley o que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos por l, deben hacer declaracin jurada de sus bienes y rentas al tomar posesin y la cesar en sus cargos, y peridicamente durante el ejercicio de estos. El Fiscal de la Nacin, por denuncia de cualquier persona o de oficio, formula cargo ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilcito. La ley regula la responsabilidad de los funcionarios a lo que se refiere este artculo En realidad, este artculo de la Constitucin derogada, estaba referido fundamentalmente a la declaracin de bienes y rentas de los altos funcionarios del Estado, ms no propiamente al delito de enriquecimiento en s, pues el control emanado de este artculo tena una connotacin ms administrativa que penal, la cual ampliaremos a continuacin. El Control Administrativo orientado a la persecucin del delito de Enriquecimiento Ilcito: En este aspecto el control administrativo orientado a la persecucin del delito de enriquecimiento ilcito como primer esfuerzo a su persecucin, se dio sobre los bienes y rentas de los altos funcionarios, y tiene como uno de sus ms remotos antecedentes el Decreto Supremo de 16 de abril de 1947, dictado durante el rgimen del Presidente Jos Luis Bustamante y Rivero, que estableci las normas pertinentes para la declaracin de bienes y rentas de los funcionarios; las personas obligadas a declarar fueron expresamente sealadas en su artculo 1 del citado Decreto. El momento que deba presentarse la declaracin era dentro de los setenta das posteriores a la eleccin, designacin o nombramiento y al

momento de dejar el cargo. La referida declaracin no era pblica sino ms bien tena el carcter de estrictamente confidencial; el citado decreto regulaba los supuestos de incumplimiento de esta obligacin, estableciendo que los que declaren dolosamente sern acreedores a la sancin penal correspondiente, a iniciativa del Ministerio Pblico, y adems, facultaba al Ministerio de Justicia a que por intermedio de la Direccin General del Servicio Civil y Pensiones, disponga la suspensin del pago de haberes a los servidores omisos, hasta que cumpla con lo dispuesto por el citado Decreto. dictado durante el rgimen del Presidente Fernando Belaunde Terry, desarroll las pautas para la declaracin jurada de bienes y rentas de los funcionarios o empleados derogando lo dispuesto por el Decreto Supremo del 16 de abril de 1947, as como los artculos 115 a 117 del Reglamento del Estatuto y escalafn del Servicio Civil; en su primer artculo estableci la relacin de sujetos obligados a declarar4, asimismo, dispuso que la declaracin debiera efectuarse al asumir, al cesar en las funciones y cada tres aos. De otro lado el Decreto Ley 17095, de 5 de noviembre de 1968 , fue promulgado por el presidente de facto Gral. Divisin EP Juan Velasco Alvarado, dio fuerza de ley al Decreto Supremo 140-SC, de 17 de agosto de 1963 e incluy a otros sujetos obligados que conforme a su parte considerativa es necesario considerar, para dar exacto cumplimiento al precepto constitucional, ello lo hizo a travs del artculo 2 del citado decreto. El Decreto Ley N 20475, de 18 de diciembre de 1973 promulgado durante el rgimen del Gral. De Divisin EP Juan Velasco Alvarado, se dict como consecuencia de haberse establecido en el Decreto Ley N 19847 una nueva escala de grados y sub-grados lo que haca necesario redefinir desde que categora existe la mencionada obligacin. En este sentido, su primer artculo seal que: Estn incluidos en los alcances del Decreto Ley 17095, los trabajadores del Gobierno Central, Organismos Pblicos Descentralizados y Gobiernos Locales, desde el grado III de la Escala de Remuneraciones a que se refiere el Decreto Ley 19847, y aquellos cuyas remuneraciones bsicas mensuales

sean de S/. 18,000.00 o ms, as como quienes estn encargados del control, manejo y/o administracin de fondos pblicos. Finalmente en su artculo 2 precis que las declaraciones juradas sern presentadas a la Direccin de Personal u Oficina que haga sus veces. Asimismo la Ley 24801, de 13 de mayo de 1988, y Decreto Supremo N 138-88PCM, de 25 de noviembre de 1988; promulgada durante el primer gobierno del Presidente Alan Garca se dict para adecuar la legislacin vigente a lo previsto en la Constitucin de 1979, pues las normas anteriores se haban dictado al amparo de la Carta de 1933. Por ello, derog en forma expresa lo dispuesto por los Decretos leyes 17085 y 20475, as como el Decreto Supremo N 140-SC, de 17 de agosto de 1963. Los dos primeros artculos de la Ley sealaron la relacin de funcionarios y servidores pblicos obligados, disponiendo que por decreto supremo se establecieran los procedimientos, responsabilidades y sanciones pertinentes (artculo 3). Adems, dispuso que las declaraciones se presentaran al inicio y al cese del ejercicio de funciones, y en forma peridica cada dos aos (artculo 5). Por su parte, el Decreto Supremo N 138-88-PCM regul las consecuencias que acarreaba para los funcionarios y servidores pblicos el incumplimiento de las obligaciones establecidas. As estableci que si no se formula al declaracin jurada al momento del cese en el cargo no se tramitar expediente de reconocimiento de goces (artculo 5). Adems, seal en su artculo 7 que: las autoridades correspondientes suspenden el pago de remuneraciones a los que estn obligados a formular la Declaracin Jurada y no cumplan con hacerlo en el plazo sealado en el artculo 4 del presente Decreto Supremo. Si a pesar de la suspensin de remuneraciones, no presentarla Declaracin en el plazo adicional de quince (15) das naturales, sern casados. Cabe sealar que todas estas normas de carcter eminentemente administrativa, no surtieron eficacia en cuanto a su fin, que era evitar el aprovechamiento indebido de los cargos pblicos de quienes la ejercan. Con ello finalizaba la etapa del control administrativo como

ente por decirlo de algn modo- combativo del enriquecimiento ilcito por parte de los funcionarios y servidores pblicos; y que ya necesitaba ser tipificada. EL CONTROL PENAL Y LA REGULACIN DEL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILCITO: En efecto el delito de Enriquecimiento ilcito, como tal, recin se tipifica el 12 de junio de 1981 con la promulgacin del Decreto Legislativo N 121. Esta norma penal incluy con el numeral 361-A del Cdigo Penal de 1924, al enriquecimiento ilcito.7 Esta norma desarrolla ampliamente el contenido del tipo penal en cuestin estableciendo algunos criterios orientados a la persecucin, estableciendo algunos criterios orientados a la persecucin del enriquecimiento ilcito, as como estableciendo la prohibicin de utilizar las pruebas de descargo entregadas por el investigado o procesado, con otros fines que no estn orientados a probar la comisin del delito y la responsabilidad penal del imputado. Es preciso notar que la regulacin prevista en el citado artculo 361-A del C.P. derogado tuvo como fuente directa el artculo 268 (2) del Cdigo Penal Argentino , incorporado mediante la Ley 16648 de 30 de diciembre de 1964 que cre el Captulo IX rotulado Enriquecimiento Ilcito de funcionarios y empleados; norma que fue modificada mediante la Ley 25188 del 1 de noviembre de 1999; tambin tuvo como inspiracin el artculo 148 del Cdigo Penal Colombiano de 1980 ubicado en Capitulo Sexto titulado Del enriquecimiento ilcito del Ttulo III de Delitos contra la Administracin Pblica, norma cuyo tercer prrafo de origen argentino, fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de Colombia mediante la sentencia del 9 de diciembre de 1982, entre otros motivos porque la reserva total de la prueba limitaba el derecho de defensa. Posteriormente la Ley 190 de 1995 elev la pena de prisin de 2 a 8 aos y estableci una multa equivalente al valor del enriquecimiento, as como la interdiccin por el mismo trmino de la pena principal. Cabe en ste punto sealar que, mediante Decreto Ley N 25489, del 10 de mayo de 1992, se adicion el artculo 401-A y 401-B, en ellas se hizo referencia a los

donativos, ddivas o presentes hallados en poder de los investigados debern ser decomisados, as como la suerte que sufran los mismos al concluir el proceso Ahora bien esta disposicin Constitucional ha sido insertada al artculo 401 del Cdigo Penal, modificndola con la Ley N 27482 del 15 de Junio de 2001, y su Reglamento mediante Decreto Supremo N 080-2001-PCM, publicado el 08 de julio del 2001, que regulaba la obligacin de los funcionarios y servidores pblicos del Estado de presentar su Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas, as como tambin regulan la publicacin de las mismas. Con estas normas se ha logrado que por fin se realice la declaracin y la publicacin de las referidas declaraciones juradas, a las que estn obligados los funcionarios y servidores pblicos, al asumir el cargo, durante el desempeo del mismo con una periodicidad anual y al concluir o cesar en el cargo o funcin pblica. Asimismo en las citadas normas se estableci que dicha declaracin deba archivarse en la Contralora General de la Repblica y una copia en la entidad correspondiente. De la misma forma se dispuso que el titular de cada pliego presupuestal al trmino de cada ejercicio presupuestal deba remitir a la Contralora General de la Repblica los nombramientos o contratos

correspondientes e informacin detallada del total de ingresos que perciben los funcionarios y servidores pblicos (artculo 5). La Ley 29703 (Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica). Cabe anotar que estas modificatorias vertidas en la Ley 29703, generaron un sinnmero de controversias respecto a la supuesta flexibilizacin a la lucha contra la corrupcin en el pas, lo que motivo que a los pocos das ingresara al Congreso de la Repblica el Proyecto de ley N 4892-2010-PE remitido por el Poder Ejecutivo, en ella se propuso la Modificacin de entre otros el artculo 401 del Cdigo Penal, sosteniendo en su exposicin de motivos que la Ley 29703, tuvo como origen una iniciativa legislativa del Poder Judicial que por un lado incrementa las penas para los delitos contra la administracin pblica y que sta nueva redaccin mereci crticas de varios sectores que cuestionaron su

pertinencia y que con la finalidad de que esta norma jurdica siga siendo cuestionada lo cual podra terminar siendo mal utilizada en los diferentes procesos judiciales y que en la bsqueda de salvaguardar los principios constitucionales de no ser sancionado por un acto no previsto como delito ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella, propone la necesidad de volver a la redaccin de los tipos penales vigentes hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley en mencin, vale decir retornar al texto expreso de la Ley 27482, hacindose mencin que la penalidad establecida en la Ley 29703 deba mantenerse. LTIMAS MODIFICATORIAS Sin embargo, pese a la iniciativa legislativa descrita en el prrafo precedente y otras ms sobre el tema en mencin, el Congreso de la Repblica en la Sesin Plenaria Extraordinaria del 06 de Julio del ao 2011, convocada por el Poder Ejecutivo, por el voto de la mayora de los Congresista resolvi aprobar el Texto Sustitutorio a los Proyectos de Ley 4878/2010 CR21, 4881/2010 CR22, 4885/2010 CR23, 4886/2010 CR24 y 4892/2010 PE25 y modific entre otros el artculo 401 del Cdigo Penal referido al delito de enriquecimiento ilcito 26 con los siguientes caractersticas: a) Se inserta el trmino abusando de su cargo incrementa ilcitamente su patrimonio, vale decir que el delito de enriquecimiento ilcito exige como premisa para su consumacin el abuso del cargo (funcionario o servidor), vinculndose as directamente con el hecho imputado, pues lo que se castiga no es al funcionario enriquecido por el solo hecho de serlo, sino que abusando de su cargo lo hace. b) Se mantiene el criterio de no justificacin del incremento patrimonio, pues como se ha sostenido anteriormente, esta postura genera la idea absurda que se transfiere la carga de la prueba al imputado, a favor del Ministerio Pblico. c) Se mantiene la supresin de la pena conjunta de la inhabilitacin, pues sta consecuencia ya est prevista en el artculo 426 que comprende a todos los tipos penales de la seccin donde se encuentra el enriquecimiento ilcito.

Cabe sostener que estos cambios efectuados en lo que respecta al delito materia de anlisis se sustenta en el Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ enviado por el Poder Judicial con fecha 03 de agosto de 2010, lo cual fue materia de debate en el Pleno del Congreso del 6 de Julio del ao 2011, estando a la espera de su promulgacin por el Poder Ejecutivo, conforme a Ley. LA CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION En ese contexto el artculo IX del citado acuerdo establece los fundamentos del delito de enriquecimiento ilcito, cifrando el injusto, no slo en la omisin de justificacin por parte del funcionario sino, adems en el notable incremento patrimonial. Estos fundamentos, en el tipo penal peruano, consideramos que han sido superadas en el devenir del desarrollo legislativo del citado delito, pues se han considerado los elementos sustanciales del mismo como son: el incremento ilcito de su patrimonio el incremento notoriamente superior al que normalmente haya podido tener el funcionario o servidor pblico en virtud a sus sueldos o emolumentos percibidos, agravando la conducta cuando los funcionarios acten dentro de las altas direcciones en las entidades, empresas u organismos del Estado o funcionarios sometidos a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, adems cabe mencionar que en la ltima modificatoria propuesta por el congreso, se precisa an ms la conducta pues en ella se establece que el funcionario que se enriquece ilcitamente debe hacerlo abusando de su cargo o funcin, un elemento sustancial y de conexin necesaria para la consumacin del ilcito. Si bien, en las ltimas modificatorias no hacen referencia expresa a la exigencia de que el incremento no pueda ser debidamente justificado, hemos sostenido que esta postura genera la idea absurda que se transfiere la carga de la prueba al imputado, a favor del Ministerio Pblico y se trasgrede lo establecido respecto a ello por la Constitucin Poltica del Estado. LA SUBSIDIARIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO.

La funcin que cumple la subsidiaridad est relacionada con la necesidad polticocriminal de cubrir espacios o mbitos desprovistos de regulacin y por lo mismo susceptibles de impunidad, por deficiencias probatorias o restricciones descriptivocomprensivas de los tipos penales bsicos o principales. Desde esta perspectiva, la subsidiaridad no siempre y necesariamente (lo que de por s es criticable) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y determinacin de las conductas, lo que hace que en su formulacin se acuda por lo general a clusulas abiertas de tipicidad que hacen difcil la labor de interpretacin y pueden permitir desbordamientos de criminalizacin. El delito de enriquecimiento ilcito carecera de la descripcin de accin tpica6, no describe conducta alguna, pues habra surgido para evitar que delitos contra la administracin pblica que cometan funcionarios o servidores pblicos queden en la impunidad por problemas de probanza. Ante la perjudicial impresin social que generaba el absolver a funcionarios pblicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificacin, por no poder probar el delito que permiti dicha acumulacin, se opt por crear la figura delictiva del enriquecimiento ilcito. Como vemos, la ratio legis (razn poltico criminal de creacin del delito), permite establecer el carcter subsidiario de este supuesto tpico. El enriquecimiento ilcito, al tratarse de un tipo penal de peligro abstracto, sera slo aplicable ante la falta de otro delito contra la administracin pblica. La doctrina nacional predominante reconoce el carcter subsidiario del delito en anlisis, el mismo que operara para impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostracin de los hechos, quede impune una conducta que conlleva como expresin prctica un aumento patrimonial del agente derivado directa o indirectamente del ejercicio de la funcin y que razonablemente no sea justificado. A juicio de ABANTO VASQUEZ7, si se dice que el tipo penal de enriquecimiento ilcito tiene carcter subsidiario (cedera ante otros delitos contra la administracin pblica) es lgicamente innecesario demostrar en concreto el origen ilcito (punible o no) del enriquecimiento. Decir que solamente sera aplicable cuando se tratare

de incrementos patrimoniales provenientes de un cohecho o cualquier otro delito contra la administracin pblica, estara presuponiendo la no aplicacin del enriquecimiento ilcito sino de las otras figuras delictivas. Pero adems, si se admitiera la total autonoma del tipo de enriquecimiento ilcito, se atentara contra el principio de ne bis in idem, ya que se sancionara ms de una vez a la misma persona por el mismo delito cometido, una vez por delito de enriquecimiento ilcito, y otra por el delito principal contra la administracin pblica. En sentido contrario se ha pronunciado GALVEZ VILLEGAS8, quien afirma que en nuestra legislacin no existe razn alguna para sostener que ste sea un tipo subsidiario, as las interpretaciones en tal sentido se deberan ms a que muchos de los autores nacionales habran asumido opiniones propias de doctrinas extranjeras sin haber constatado las diferencias estructurales con la legislacin nacional. De esta manera, a su entender debe admitirse la posibilidad de concurso ideal entre el enriquecimiento ilcito y otros delitos que se estructuren a partir de elementos objetivos como recibir, aceptar, etc., bienes o ventajas patrimoniales, o apropiarse de bienes o derechos. Frente a esta disyuntiva, debera consignarse expresamente en el tipo penal de enriquecimiento ilcito su carcter subsidiario y establecerse una pena

necesariamente menor que la de otros delitos, como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesin del bien protegido. Mientras tanto y en orden a salvaguardar el ne bis in idem, debe seguirse entendiendo que el delito del artculo 401 del Cdigo penal no puede concurrir idealmente con otro delito contra la administracin pblica9, limitndose a ser un medio de evitacin de vacos de punibilidad como funcin poltico criminal. NGELES Y FRISANCHO10 participan de la idea que el enriquecimiento no debe provenir de los delitos comunes, pues en tales casos debern aplicarse dichas figuras al funcionario o servidor que delinque. GALVEZ VILLEGAS es del criterio que los acrecentamientos patrimoniales que tienen en su base de procedencia actos de ilicitud civil o de otro tipo distinta a la penal no resultan absorbibles por la

tipicidad del enriquecimiento ilcito, ya que el Derecho penal y el control penal en su conjunto slo operan como ultima ratio, dada la naturaleza subsidiaria de la reaccin penal y el carcter de mnima intervencin de la norma penal11. Tambin debe descartarse la admisibilidad del enriquecimiento proveniente de actos inmorales. BIEN JURDICO PROTEGIDO El artculo 401 del Cdigo penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos, conminando jurdicopenalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nacin. No es el patrimonio el punto de atencin de la norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecido ilcitamente con dinero del Estado o de procedencia particular y que de su incremento significativo patrimonial como dato material se concluye la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar los intereses crematsticos desmedidos del funcionario y servidor pblico. Si bien es cierto que como categora genrica se tiene a la administracin pblica como bien jurdico tutelado, lo que se afecta con la perpetracin de las conductas tpicas de este delito son la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y la confianza de la funcin pblica, y la actuacin de los agentes que lo integran13. Resulta cuestionable que se trate de proteger la moral pblica como afirman algunos autores, pues el concepto moral es muy equvoco y sujeto a mltiples y dismiles interpretaciones. Por lo dems, hace ya tiempo atrs que el Derecho penal y la moral pblica tienen sus propios espacios de vigencia y control. TIPO OBJETIVO El artculo 401 del Cdigo penal sanciona al funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, lo que ha sido criticado pues no se describe una conducta peligrosa para los bienes antes sealados, sino una simple situacin o estado econmico. Como acota

SANCINETTI14, enriquecerse no es un comportamiento, es el resultado de la comparacin entre el estado patrimonial en el momento 1 y el estado patrimonial en el momento 2; esto constituye, naturalmente, un hecho jurdico en el sentido del Cdigo Civil, pero no un hecho en el sentido del Derecho penal de acto (accin u omisin punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta. Bajo esa comprensin y al no evidenciarse un contenido del injusto, en trminos de lesin o puesta en riesgo de bienes jurdicos, estaramos frente a una manifestacin de Derecho penal de autor incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artculo 44 de la Carta Magna y se recoge expresamente en el artculo IV del Cdigo penal. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO COMO SUJETO ACTIVO El autor del delito de enriquecimiento ilcito slo puede serlo el sujeto pblico (funcionario y/o servidor15) que durante el ejercicio de sus funciones incrementa ilcitamente su patrimonio. No abarca al particular, ni al sujeto pblico que se enriquece al margen del cargo o funcin, contexto de acciones este ltimo cubierto por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o de irrelevancia penal16. Los sujetos pblicos para ser merecedores de sancin penal debern enriquecerse teniendo una funcin o empleo del que abusan o utilizan violando los deberes institucionales y funcionales que de los mismos se desprenden. La ilicitud de la conducta funcional (ejercicio de sus funciones). La delimitacin de la expresin ejercicio de sus funciones del artculo 401 del Cdigo penal debe efectuarse con un criterio amplio y restringido a la vez, extenso en el sentido de tomar en cuenta aquellas situaciones no previstas en otros tipos penales dado el carcter subsidiario del enriquecimiento ilcito, y restringido en orden a descartar la relevancia penal de aquellas conductas totalmente desvinculadas de la funcin, es decir cuando el funcionario acta como particular.

La expresin ejercicio de sus funciones permite que sean punibles tambin aquellos casos en los que el funcionario o servidor pblico acte excedindose de las facultades y prerrogativas propias del cargo as como en las situaciones en las que fuera del ejercicio de sus funciones acte premunido de estas facultades, es decir se vale de su cargo para sus propsitos lucrativos, an cuando su actuacin se desarrolle al margen del ejercicio de la funcin que le compete LA INFRACCIN DEL DEBER VINCULADO A LA FUNCIN El enriquecimiento ilcito no puede entenderse como un tipo de Derecho penal de autor, la prohibicin penal no se erige contra el funcionario o servidor pblico por el simple hecho de ostentar esa cualidad, sino por su posicin de custodia frente a los bienes de la administracin pblica, por el especial deber derivado de la funcin. Su configuracin como delito de peligro abstracto trae consigo la necesidad de vincularlo a una exigencia de efectiva peligrosidad ex ante, la cual reposa precisamente en la vinculacin tpica del enriquecimiento con el ejercicio de la funcin. no puede sostenerse que ante el incremento patrimonial del funcionario o servidor pblico, determinemos la tipicidad sin haber establecido () que dicho incremento ha sido ilcito, al haber utilizado el funcionario o servidor su cargo para lucrar indebidamente y a costa de la funcionalidad de la administracin pblica. Por lo tanto, en la interpretacin del artculo 401 del Cdigo penal no puede excluirse la discusin relativa al enriquecimiento ilcito como delito de infraccin de deber, ni su configuracin como delito de peligrosidad abstracta o ex ante del comportamiento. EL ESTADO COMO SUJETO PASIVO El sujeto pasivo en el delito de enriquecimiento ilcito es el Estado. Frente a la posicin de que el particular es sujeto pasivo secundario si otorga una ventaja privada, ello no debe admitirse porque de comprobarse tal entrega el particular podra ser autor o partcipe de otro delito contra la administracin pblica

(por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no podr recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido. EL INCREMENTO PATRIMONIAL PENALMENTE RELEVANTE La entidad del incremento patrimonial penalmente relevante ha sido zanjada mediante la regla indiciaria prevista en el tercer prrafo del artculo 401 del Cdigo penal, segn la cual es necesario un incremento patrimonial y/o gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin privada de bienes y rentas, ste incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita, lo que permite apreciar la atipicidad de los incrementos mnimos o de poca entidad desde la perspectiva de los ingresos legtimos del funcionario o servidor. Constituye todo incremento patrimonial del sujeto: incremento de activos, bienes y derechos estimables en dinero, o tambin en la disminucin de los pasivos, gravmenes o deudas del sujeto. En ambos casos, es evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial. El material probatorio actuado durante el proceso debe poner en evidencia situaciones de asimetra, desproporciones o sencillamente contrastes notables entre la masa de bienes y valores econmicos detentados por el agente pblico durante o despus de su acceso al cargo pblico en relacin a los detentados o tenidos despus del ingreso al mismo. En los casos que el incremento patrimonial recin se patentice ulteriormente al trmino o despus del ejercicio de la funcin o empleo, el enriquecimiento deber estar en vinculacin causal con el perodo de ejercicio funcional. Se ha discutido si el objeto material26 vinculado al incremento patrimonial debe delimitarse, por deduccin, a partir del artculo 401-A del Cdigo penal, enmarcado dentro de los delitos de corrupcin, que ordena el decomiso de todos los donativos, ddivas o presentes, y si podran estimarse como relevantes slo

los incrementos patrimoniales logrados a travs de dichos objetos. Tal interpretacin no debera prosperar, no slo por el argumento formal de la temporalidad, en el sentido de que el artculo 401-A fue incorporado mediante Decreto Ley N 25489, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de mayo de 1992, es decir, luego de ponerse en vigor el tipo del artculo 401 del Cdigo penal en abril de 1991, sino tambin porque el enriquecimiento ilcito puede operar, mediante una disminucin del pasivo, entonces difcilmente la condonacin de una deuda o el no cobro de sta hasta que prescriba la accin civil, podrn equipararse a donativos, ddivas o presentes27. En consecuencia, el objeto material debe entenderse en sentido amplio, es decir como todo medio a travs del cual pueda lograrse el incremento patrimonial, incluyendo, y como ser relevante para efectos de aceptar la sancin del testaferro, bienes que no sean de propiedad del funcionario pero sobre los cuales ejerce una relacin de poder. El artculo 401 no exige una conexin causal-temporal entre el momento del enriquecimiento y el ejercicio de las funciones, sino un nexo de imputacin jurdicopenal, el incremento patrimonial debe ser objetivamente atribuible al ejercicio de la funcin pblica, ya sea como funcionario o servidor. No est comprendido en el tipo el enriquecimiento anterior aunque se haya motivado en el ulterior desempeo el cargo (por ejemplo, ddivas que se ofrecen al futuro funcionario en atencin al cargo que va a desempear) La comisin del delito de enriquecimiento ilcito puede presentarse en ejecucin inmediata y sin intervalo de tiempo (v. gr. consumar la compra de un inmueble), as como tambin en acciones de enriquecimiento similares u homogneas en diversos momentos, pero vinculadas por la misma resolucin criminal. Cuando la ley habla de no poder justificar razonablemente, el significado complejo del trmino alude a la falta de acreditacin de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa, expresa o implcita (no contestar el requerimiento), ya de la imposibilidad de probar esa procedencia (insuficiencia de

justificacin); por supuesto que dentro del concepto de justificacin debe considerarse comprendida la prueba de la inexistencia del enriquecimiento atribuido. Como se ve, la accin est constituida por la de no probar la procedencia del enriquecimiento, o en no hacerlo suficientemente; lo que la ley de ningn modo exige es que se pruebe el origen lcito del incremento; si nos atenemos a la ubicacin del delito y al bien jurdico protegido, veremos que lo que se requiere es que se acredite una causa de enriquecimiento extraa al desempeo de la funcin; si el funcionario o el ex funcionario prueba que el enriquecimiento proviene de la comisin de un delito ajeno a su desempeo funcional, eventualmente podr ser condenado por ste ltimo, pero no por el enriquecimiento ilcito. Se ha sealado en la doctrina peruana, que lo ilcito en el enriquecimiento estriba en la no justificacin del incremento patrimonial por parte del funcionario, lo que ha conducido en muchos casos a admitir con cierto pacifismo una verdadera inversin de la carga de la prueba o una presuncin iuris tantum de comisin de delito. Ms all de la discusin formal acerca de si la redaccin del tipo permite fundamentar tal obligacin, ya que sta no viene impuesta por la legislacin administrativa ni por la Constitucin, con ello se institucionalizara no slo una violacin de la presuncin de inocencia o un traslado de la carga de la prueba al imputado, sino adems una grave violacin del nemo tenetur. La garanta de no autoincriminacin impide concebir que el ilcito penal se realiza cuando el funcionario requerido renuncia a la obligacin de defenderse, o no la satisface plenamente porque no logra justificar el origen ilcito de su incremento patrimonial. Lejos de ello, debe entenderse que la norma penal reprime el enriquecimiento ilcito, dentro de los mrgenes de delimitacin derivados de la expresin incremento patrimonial, y no el incremento patrimonial no justificado, por otra parte existira dificultad en aceptar la legitimidad de un delito que radicara en el incumplimiento de un deber administrativo. No es posible justificar una obligacin legal de justificacin sin infringir el principio de no autoincriminacin o nemo tenetur. Aclara al respecto SANCINETTI34 que la

garanta de no estar obligado a declarar contra s mismo no puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se cifra en no inform ar sobre ciertos actos previos del imputado, precisamente aquellos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO La estructura del enriquecimiento ilcito como delito de infraccin de deber, bajo la configuracin formal de delito especial propio, determina que la condicin esencial de la autora es la vinculacin del deber funcional, de forma que autor puede serlo nicamente quien es funcionario o servidor pblico dentro de los mrgenes del artculo 425 del Cdigo penal39 y acte en ejercicio de sus funciones. Solo puede ser autor el intraneus, no porque ostente el dominio del hecho, sino porque le compete una obligacin especfica cuya infraccin, deja de lado esa prestacin positiva con el bien, ese deber de cuidado especial, solidario e institucionalmente garantizado que deriva de la asuncin de la funcin pblica. Desde esta perspectiva no puede hablarse en estricto de una coautora entre intranei sino a lo sumo de una autora accesoria, por ejemplo, dos funcionarios pblicos se enriquecen indebidamente de comn acuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera podido alcanzarse el resultado. Aqu el quebrantamiento conjunto del deber da lugar a responsabilidad a ttulo de autor. La figura de la autora mediata resultara aqu innecesaria, pues el que infringe el deber especial que le incumbe (intraneus) induciendo a otro (extraneus o instrumento doloso no cualificado) a producir la accin descrita en el tipo ya es autor, directo o inmediato, dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial. Lo contrario, exigir del intraneus que viola el deber, adems el dominio del hecho, determinara que en los delitos especiales propios, como es el caso del enriquecimiento ilcito, tanto el intraneus como el extraneus resulten impunes; as, la conducta del extraneus sera atpica porque carecera del dominio del hecho y,

por el principio de accesoriedad limitada como por su vinculacin del deber especial, la participacin del intraneus tambin sera irrelevante. El Cdigo penal peruano vigente no ha normativizado la situacin jurdico-penal de los terceros llamados hombre de paja, testaferros o personas interpuestas (particulares allegados o extraos pero vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertados por los sujetos pblicos para disimular u ocultar el estado del enriquecimiento logrado por stos; supuesto de hecho en el que respondern por delito de encubrimiento o receptacin segn las particularidades del caso46. Aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculacin directa con el sujeto activo del delito, quienes son utilizados para lograr el enriquecimiento ilcito del agente o para disimularlo, debern ser evaluados caso por caso para descartar comportamiento desprovistos de tipicidad, al hallarse fundados en el principio de confianza y no concurrencia de los elementos de tipicidad subjetiva exigibles a los partcipes. LA ILICITUD FORMAL Y LA CARGA DE LA PRUEBA El enriquecimiento, es decir, enmarcado y ostensible contraste entre lo que se tuvo antes del acceso a la funcin y lo que se tiene durante o despus de ella, constituye el contenido material del delito en estudio, en cambio la ilicitud en el ms amplio sentido, ya sea penal, civil, administrativa, etc.- es el componente formal que integra el delito. La ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal el verificar cules han sido los bienes jurdicos lesionados o los intereses y valores sociales afectados, tampoco el efectuar una pormenorizada mencin de los ilcitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilcito, interesa tan solo la ilicitud penal del resultado incremento patrimonial, es decir, demostrar que su procedencia u obtencin no ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias, negocios familiares, premios, etc.).

El requerimiento al sujeto imputado, en algn momento del proceso penal, de una justificacin razonable del incremento de su patrimonio, no es un problema de inversin de la carga probatoria, por cuanto es un deber del sujeto pblico rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lcita procedencia de sus activos. Dicho deber de justificar se fundamenta y legitima en la posicin de garante asumida por el funcionario y servidor pblico al ingresar al servicio de la nacin, siendo un mandato derivable del enunciado constitucional que positiviza el hecho que los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin. Como hemos indicado, la negativa del sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all de las implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura del artculo 401 del Cdigo penal) que el caso pueda ameritar. La carga de la prueba deber estar siempre a cuenta del denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal (se entiende Ministerio Pblico, secundado por la labor de las Procuraduras del Estado), asistindole por lo mismo al sujeto activo la presuncin de inocencia. CONSUMACIN Y TENTATIVA Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado que se consuma en la medida de que exista un incremento patrimonial significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto de la vinculacin por razn de una funcin pblica, ya sea durante el perodo temporal de vigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el perodo de ejercicio funcional. Como se observa, no es slo un incremento patrimonial lo que va a consumar el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de por s no es delictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto se hagan ni la negativa a justificar del funcionario o servidor. El centro de gravedad delictiva recae en la desproporcin econmica de origen ilcito poseda por el sujeto pblico, o en la

cancelacin-disminucin ostensible de pasivos, vinculados ambos a la razn de la funcin pblica que los explica y les da un sentido penalmente relevante. Es no adecuada a nuestra legislacin penal la tesis de CREUS sobre la naturaleza omisiva del delito, el cual segn tal apreciacin tendra su ncleo de ilicitud en la no justificacin o en la no justificacin suficiente de la procedencia del enriquecimiento. Asimismo, es de considerar no acertada la opinin de ABANTO VASQUEZ para quien el delito se consuma no solamente con el incremento del patrimonio del funcionario sino con el vencimiento de los plazos para la justificacin de tal incremento, lo cual incorpora un elemento procedimental en el iter criminis del delito, que el tipo penal no registra. Tambin la admisin de la tentativa en el enriquecimiento ilcito genera controversia en la doctrina nacional. La postura mayoritaria admite la tentativa, incluso cuando el enriquecimiento opera instantneamente, a travs de un solo acto, o ante incrementos fronterizos con los incrementos significativos, pero sobre todo si el enriquecimiento se produce a lo largo del tiempo. . La exclusin de las formas de ejecucin imperfecta sobre la base de un deber de justificacin no reconocido jurdicamente, es una fundamentacin insuficiente. Tampoco es satisfactorio el recurso a criterios de difcil determinacin como incrementos fronterizos, antes habra que fijar un lmite cuantitativo para delimi tar la frontera penal, ello con el consiguiente riesgo de criminalizar como tentativa comportamientos penalmente irrelevantes o donde no existe ya un enriquecimiento notorio. Pero estas construcciones y las que estriban en criterios temporales (ejecucin instantnea o sucesiva), no deben aceptarse porque entonces se estara criminalizando la tentativa de un delito de peligro abstracto, lo que cabe rechazar tanto por consideraciones poltico-.criminales, sobre todo porque entonces la lesividad se espiritualiza, como por las dificultades de fundamentar

dogmticamente la punicin del peligro abstracto para un bien colectivo.

CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO El enriquecimiento ilcito es sancionado con una pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Si el agente es funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio o la acusacin constitucional, la pena ser no menor de 8 ni mayor de 18 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal CONCLUSIONES Despus de hacer un recuento al historial legislativo del delito de enriquecimiento ilcito podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1.- En su origen el delito de enriquecimiento ilcito tena una connotacin meramente administrativa, el Estado ejerca el control a travs de sanciones administrativas. 2.- El delito de enriquecimiento ilcito como tal recin se tipifica el 12 de Junio de 1981 con la promulgacin del Decreto Legislativo N 121, en ella se incluye el artculo 361- A del Cdigo Penal de 1924. 3.- El primer texto penal sobre el delito de enriquecimiento ilcito tuvo como fuente directa el artculo 268 (2) del Cdigo Penal Argentino. 4.- La complejidad del tipo penal de enriquecimiento ilcito ha motivado que el legislador Peruano busque constantemente su perfeccin tanto en su redaccin y estructura, teniendo como base los fundamentos establecidos por la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin.