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Sobre el concepto de derecho 1

Ral Borello

Para nosotros, siguiendo al profesor espaol Elas Daz, el derecho es un sistema


normativo positivo, dotado de coaccin institucionalizada, que
intenta organizar la sociedad segn una cierta concepcin de
justicia2.
Vemos que las normas jurdicas, pero tambin la sociedad y la justicia se insertan en
este concepto, y esas tres instancias, como veremos- se relacionan entre s de un
modo particular, que hacen nico a ese fenmeno complejo que llamamos derecho,
diferencindolo de otros conjuntos de reglas que tambin promueven condicionar
y regular las conductas de los seres humanos, tales como la moral o la religin 3.
Pretendemos introducirnos en esa definicin de Elas Daz, para analizar en forma
separada sus elementos, no sin antes examinar ciertas nociones, procurando evitar
malos entendidos, en especial al uso que en el lenguaje se le asigna a la palabra
derecho.
1.- NOCIONES PRELIMINARES
1.1.- El significado de la palabra derecho
Este aspecto suele ser pasado de largo, y muy pocos se interesan por el significado
de la palabra derecho. Es una tema digamos- residual, o considerado no
jurdico, al asimilarlo (no sin cierta subestimacin) al lenguaje vulgar.
En su significado etimolgico, la voz derecho proviene del verbo latn dirigiere, es
decir dirigir, que nos evoca por citar un ejemplo de Norberto Bobbio- a quien
dirige el trnsito. Por ende est en consonancia con ir directo o en una
determinada direccin (en latn dirigat). Y as es como tambin- utilizamos el vocablo
derecho en el lenguaje cotidiano. Si estamos saliendo de nuestra Facultad de
Derecho, y un seor nos pregunta cmo llegar al Monumento a la Bandera,

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Esta ficha de Ctedra fue escrita originariamente- para los alumnos de primer ao de la Facultad de
Derecho, en el ao 1989. La hemos actualizado y aggiornado. En aquella poca- al igual que ahora- se pona en
dudas la necesidad de exponerles a los alumnos ingresantes el concepto de derecho, y es por ello que muchos
programas de estudio de las materias introductorias, suelen evitar definir el derecho. Parten de la premisa que
habiendo diversas concepciones tericas sobre el derecho (en verdad, difiere la nocin que sobre el derecho
pueden tener Marx, Savigny, Kelsen o Locke), no puede predisponerse a los estudiantes sobre una u otra visin
de lo jurdico. Sin embargo, dicho reparo puede ser superado, en tanto aclaremos que se trata de conceptos
vertidos desde nuestra propia concepcin del derecho, y que hay otras tan legtimas definiciones. Hemos de
agregar que para nosotros los conceptos son un punto de partida, y no una definicin dogmtica, final o
indiscutible. Por el contrario, entendemos que expuesto un concepto- se desarrolla a partir de l una
dialctica, que permitir, a lo largo del cursado de la materia, contradecirlo con otras ideas, ponerlo en crisis,
arribando a conclusiones que sern siempre temporarias y perfectibles.
2
Daz, Elas: Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Ed. Taurus, 1986, pag 50.
3 Religin, moral y derecho, son formas de regulacin social del comportamiento, es decir imponen reglas de conducta

(inspiradas en determinados valores) que orientan y constrien a los individuos en sus relaciones con otros miembros de la
sociedad. La sociologa engloba a estas tres formas de resolver o mitigar las tensiones o los conflictos entre individuos y
grupos con el trmino de control social. Vgr. Bottomore, T.B. Introduccin a la sociologa, Barcelona, Ed. Pennsula, 1974,
pags. 211 y ss.

1
seguramente le indicaremos que siga derecho (por calle Crdoba, efectivamente, se puede
ir derecho desde la Facultad hasta al Monumento, en una lnea recta). Si le indicamos ir
derecho, es porque aconsejamos que no doble, que no se aparte de ese camino
indicado. Entonces, en el lenguaje diario, cuando usamos la palabra derecho,
tenemos la intencin de significar algo que es recto, y que no admite desvos.
Esa acepcin que como vemos- no es tan extraa al concepto de derecho, que de
algn modo se asimila a una ordenacin, a una regla del cual no debemos apartarnos-
es comn a otros idiomas de origen latino. Si en Italia le expreso a alguien que voy
derecho a Roma, le dir: Vado dritto a Roma. Y en el idioma italiano diritto, es
nuestro derecho en espaol. Cuando los alumnos italianos estudian Derecho
Romano, asisten a la clase de Diritto Romano. Ocurre algo similar en Francia con
el vocablo droit. Si tomo un tren derecho a Paris, le pedir al agente un billet droit
pars. Cuando Vlez Sarfield cita a la conocida obra Derecho Romano de
Leclercq, refiere a Droit Romain. Al igual que nosotros la palabra derecho del
lenguaje popular, se asimila a lo recto, o una lnea que no debe ser desviada.
En definitiva, el lenguaje comn de estos idiomas les da al vocablo derecho el
significado de lnea recta, de no apartarse, utilizando la misma palabra (que invoca la
rectitud) para designar al derecho en su sentido jurdico, es decir como conjunto de
normas.de las que no hay que apartarse (persuadiendo va sanciones- a no tener un
comportamiento desviado, al igual que nos aconsejaban no desviarnos si queremos llegar a Paris, a
Roma, o al Monumento a la Bandera). As entonces, ese decir derecho que usamos
cotidianamente, resulta familiar y cercano al concepto de derecho que
desarrollaremos en este escrito, en tanto las normas jurdicas imponen una
conducta que nos impide apartarnos.
1.2.- Derecho objetivo, derecho subjetivo.
La lengua espaola (como el italiano y el francs, no as el ingls), le asigna a la palabra
derecho varias acepciones, es decir que estamos ante un significado mulivoco cuya
pronunciacin puede referir a cosas distintas.
As, la palabra derecho puede ser utilizada en sentido de derecho objetivo o de
derecho subjetivo4.
El vocablo derecho objetivo nos remite a un conjunto o sistema de normas
jurdicas, vigentes en un determinado pas. Cuando nuestra Constitucin Nacional
en su artculo 31 prescribe Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin nos est diciendo cual es el ordenamiento jurdico que rige
la vida de los argentinos. Igualmente, cuando en su art. 75 le ordena al Congreso:
Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, o bien

4
Tambin hay una tercera acepcin, que refiere al derecho como Ciencia, es decir al conjunto de
conocimiento que tiene un objeto determinado. As, cuando decimos que un tema puede ser
estudiado por la sociologa, la ciencia poltica, o el derecho, seguramente hacemos referencia a la
Ciencia Jurdica. En el idioma ingls se denomina esta palabra como jurispridence.

2
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad
nacional, todos esos Cdigos y leyes son en esta clasificacin- derecho objetivo.
Pero tambin el vocablo derecho es utilizado en el sentido de derecho subjetivo.
Cuando expresamos: tengo derecho de visita de mis hijos, aun cuando est
divorciado o tengo derecho a salir o entrar de mi pas cuando yo quiera, hacemos
referencia a una facultad, una prerrogativa o poder de exigir al Estado o a otros
miembros de la comunidad, una determinada conducta que nos satisfaga (ej: se
nos permita visitar a los hijos, se nos faculte a salir del pas, etc) En la Constitucin
Nacional, ste sentido de derecho de los sujetos lo encontramos por ejemplo en
el artculo 14, por el cual Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de
usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de
ensear y aprender. As tambin, los arts. 41 y 42 que consagran derechos (de los
ciudadanos):Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, o los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Decamos retro que el idioma ingles diferencia ambos derechos. As cuando se
refieren al derecho objetivo le designan raw, como la famosa obra de Hart El
concepto de derecho (The concept of law"). Si por el contrario, refieren al derecho
subjetivo expresan el vocablo right. Ese es el sentido de la Declaracin de
Derechos (Bill of Rights) que implicaron las enmiendas que se le hicieron a la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. En esos bill of rights se
documentan los derechos fundamentales de los ciudadanos (derecho a la libertad de
expresin, y hasta el cada vez ms controvertido derecho a portar armas, por ejemplo).

No sucede lo mismo con el espaol, el italiano y el francs, que denominan


derecho a ambos aspectos: si digo tengo derecho a salir, en italiano ser: Ho il diritto
di lasciare y en francs : le droit de quitter. El mismo vocablo que le asignan al
derecho objetivo (como hemos visto anteriormente), se lo dan al derecho subjetivo.
Compartimos ese problema lingstico.
1.2.1.- La relacin entre derecho objetivo y derecho subjetivo ha sido uno de los
temas primordiales de la teora del derecho, que ha intentado responder a la
siguiente pregunta: El derecho objetivo marca el lmite de los derechos subjetivos?
Tengo derechos subjetivos, aun cuando no sean reconocidos por el derecho objetivo?
La respuesta depender de nuestras propias concepciones acerca del derecho. Una
postura que podramos adelantar como propia del positivismo jurdico, sostiene que
el derecho objetivo se asimila al derecho positivo. Slo hay un derecho y es el
derecho puesto por el Estado, es decir aquel que sancionan los organismos
estatales. Desde esta visin los derechos subjetivos encuentran un lmite en esa

3
normatividad estatal. Por lo tanto solo podr invocar derechos subjetivos en la
medida estn reconocidos en esa legalidad estatal.
Por el contrario, las corrientes que podramos definir genricamente como
jusnaturalistas, afirman que no hay un solo derecho. Entienden que por encima del
derecho positivo, se encuentra otro derecho, al que comnmente denominan
derecho natural. Como aquel est subordinado a ste, que es superior
jerrquicamente, si en un caso una norma jurdica estatal limitare un derecho de
los denominados naturales, tal disposicin sera nula, invlida. Esta postura por
ende, cree que algunos derechos subjetivos no podrn ser limitados por el derecho objetivo.
Los autores del liberalismo clsico, como por ejemplo Locke, entendan que los
derechos naturales (como la libertad o la propiedad) eran anteriores al Estado (es
decir existan antes del contrato social que dio origen al Estado y al propio derecho) . Ello les
permita concluir, que esos derechos subjetivos (o naturales), no podran jams ser
limitados por el derecho del gobernante.
En la medida que nos acercamos a una u otra teora (es decir iusnaturalismo o
positivismo) aquel lmite del derecho objetivo se convertir en ms o menos
infranqueable o permisible.
En nuestro tiempo y lugar (Argentina, de 2012), el problema del aborto refleja como
pocos- esa tensin. Vemos el Cdigo Penal Argentino. Permite el aborto en ciertas
ocasiones: 1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el
embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente.
Es decir: elige entre el cuerpo de la madre y la persona por nacer (nasciturus) y da
preeminencia a aquella bajo ciertas circunstancias. As lo establece el derecho
objetivo (Cdigo Penal). Aun as, hay quienes sostienen que el derecho subjetivo
del nasciturus (esto es, el derecho a nacer) jams podr ser limitado por esa ley, pues se
trata de un derecho natural (a nacer) que no puede ser reglado por la ley positiva.
Por ende- para esta postura- ese derecho subjetivo, no se asienta en el derecho
objetivo, pues por encima de l hay otro derecho no legislado (pero s legitimo). Esta
discusin nos lleva a las prximas definiciones: derecho positivo y derecho
natural.
1.3.- Derecho positivo, derecho natural.
El derecho positivo, se emparenta con la ya expuesta nocin de derecho objetivo.
Como su nombre lo indica (derivado del latn) es el derecho postum es decir
puesto, por el Estado. As, la Constitucin, las leyes, los decretos del Poder
Ejecutivo y dems normas jurdicas, conforman el derecho positivo de un pas.
Ntese que la nocin de derecho positivo nos remite a una de las corrientes ms
influyentes de la filosofa jurdica del siglo XX: el positivismo jurdico, que- como
teora- descarta todo derecho que no sea estatal, es decir, puesto por las
instituciones del Estado. Quedan fuera de esta nocin de derecho positivo, todas

4
las reglas que no emanan del Estado: las normas morales, y desde luego- el
derecho natural, que para los positivista no es un derecho puesto, sino supuesto.
El derecho natural, por el contrario, alude a ciertos principios extra-positivos que no
deben ser desconocidos por la norma legal. Los iusnaturalistas (es decir aquellos que
sostienen que por encima del derecho positivo y condicionndolo, hay un derecho natural),
entienden que el derecho sancionado por el Estado debe necesariamente acomodarse
ciertos patrones de justicia, de lo contrario -tales normas- no merecen ser
calificadas como derecho. En nuestro ejemplo anterior, si el Congreso sancionare
una ley despenalizando el aborto (es decir, no pasible de sancin penal), antes de los
tres meses de gestacin por la sola voluntad de la mujer (como ya ocurre en algunos
pases del mundo), dicha ley por violar el derecho natural de la criatura por nacer-
debe ser reprobada, al punto que aconsejara a los jueces no aplicarla, es decir
desobedecerla. Con un dogmatismo similar, el iusnaturalismo (principalmente aquel
de base catlica o tomista) ve el matrimonio igualitario (es decir el lazo matrimonial entre dos
hombres o dos mujeres) contrario a la naturaleza. Podr ser legal- dirn- pero no se
acomoda al derecho natural, que en sus miradas- solo acepta la unin
matrimonial heterosexual.
Si bien las concepciones jusnaturalistas sern tratadas en otra unidad, podemos
dejar desde ya aclarado que las mismas se manifiestan de diversas formas, a veces tan
dismiles que cuesta englobar a todas ellas bajo el ttulo de jusnaturalistas. Aun as,
les une una idea: existen principios jurdicos universales, de validez atemporal
(existieron desde siempre y existirn para siempre) y universal (existen aqu y en todas partes),
que ningn Estado, gobierno o sistema legal puede desconocer y debe respetarlos.
As por ejemplo, el denominado derecho natural cristiano5, cuyo mayor exponente
es Santo Toms de Aquino (1226-1274) y cuya tesis se relaciona directamente con
la idea de un Dios que gobierna el universo configurndose- a partir de esa nocin
teolgica- una ley eterna que se manifiesta en los hombres como una ley
natural que no puede ser desconocida por el derecho positivo. En los pases
latinoamericanos, en especial Chile y Argentina, y en los europeos meridionales,
como Espaa e Italia, esta corriente tiene una fuerte presencia, en razn de la
fuerza que- como actor social- posee la Iglesia Catlica. En esos pases, su grey tiene
un poderoso sentido militante y no dudan en manifestar sus opiniones por todos
los medios posibles en temas que consideran escenciales, tales como el aborto, la
eutanasia, la planificacin familiar, entre otros. Un ejemplo de esta intervencin:
cuando en 2002 la ciudad Autnoma de Buenos Aires legaliz la unin civil entre
las personas de igual sexo, el Arzobispo Metropolitano de la ciudad de La Plata,
emiti este comunicado: La ley de unin civil atenta contra el orden natural y los
ciudadanos no tienen por qu obedecerla 6. En el documento de la Conferencia del
Episcopado Argentino denominado Declaracin sobre proyectos de ley de

5
Bodenheimer, E.: Teora del Derecho, F.C.E., Mxico, 1964- pag 125.-
6 Diario Pgina 12, 17/02/13.

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matrimonio homosexual, tambin pueden advertirse muy claramente, las
argumentaciones jusnaturalistas. As, cuando se refieren al matrimonio (obviamente, el
heterosexual), le definen como una realidad que antecede al derecho positivo y, por lo
mismo, es para l fuente normativa en lo sustancial7.
Pero existe otra manifestacin del iusnaturalismo (seguimos con la clasificacin de Edgard
Bodenheimer), cual es el derecho natural clsico (que Elas Daz denomina derecho natural
racionalista), cuyos antecedentes se remontan a la entrada en escena de la
pluralidad religiosa (protestantes, calvinistas, etc), en consonancia con la finalizacin
del feudalismo y por ende a la incontenible irrupcin del espritu de libertad de la
nueva clase dominante: la burguesa. Pensadores como Grocio (1538-1645), Locke
(1632-1704), o Montesquieu (1689-1755), representan esta postura, alejada de
aquella idea testa, y asentada en la confianza del hombre en su propia razn, que
permite construcciones tericas como las del contrato social, mediante el cual los
individuos para defender su vida, propiedad y libertad (es decir lo que ellos entendan
como derechos bsicos del individuo)- le transfieren al Estado (que no es sino un producto de
ese contrato) la potestad de proteger tales derechos fundamentales. Por lo tanto, el
Estado (o el derecho que l mismo produce) nunca podr desconocer aquellos derechos
naturales anteriores a su propia existencia. All reside la idea del derecho
natural. En su poca, estas ideas fueron revolucionarias como contestacin al
retrgrado rgimen feudal basado en privilegios y rgidas estructuras de clase. Si
bien el derecho natural clsico funcional al derecho clasista de la burguesa-
defenda acrrimamente el derecho de propiedad privada, pona el mismo acento
en la proteccin y resguardo de otros derechos elementales como la libertad de
opinin y la tolerancia, actitud progresista para su poca.
En el siglo XX esa corriente racionalista se ha manifestado en pensadores como
Lon Fuller (1902-1978) o Ronald Dworking (1931), que rechazan la tesis de la
separacin entre moral ( o ms bien los principios de justicia) y derecho, pero cuyos
aportes al debate jurdico y poltico han sido muy importantes y enriquecedores8.

7 En el sitio: es.catholic.net.
8 Nos dice Manuel Atienza (en El sentido del derecho, Madrid, Ariel, 2001, pag. 298): El Derecho natural que
defiende Fuller no tiene ver con la religin ni con el absolutismo moral y ni siquiera supone la
existencia de un Derecho "superior" al Derecho positivo; se trata de un Derecho natural que,
bsicamente, tiene carcter procedimental y que forma parte del mismo Derecho positivo, esto es,
constituye lo que l denomina "la moralidad interna" del Derecho. As, para que exista un
ordenamiento jurdico (y no un rgimen de mera arbitrariedad) se necesita, segn Fuller, que se
cumplan, al menos hasta cierto punto, diversos requisitos de carcter procedimental; esto es, las normas
que integran un Derecho han de tener carcter general, deben haber sido promulgadas, no deben
ser retroactivas (deben referirse fundamentalmente al futuro, no al pasado), resultar claras e
inteligibles, no ser contradictorias, no exigir lo imposible, mantener cierta estabilidad a lo largo del
tiempo, y deben tambin ser aplicadas de forma congruente con su formulacin. Si no se cumplen
mnimamente esas exigencias (como habra ocurrido durante el nazismo), entonces no puede decirse que
haya un Derecho, ni tampoco que exista una obligacin de obedecerlo. Fuller llama tambin a esa
moralidad interna, el ideal de la legalidad: si no se cumple, al menos en cierta medida, no cabe hablar

6
2.- ANALISIS DE LA DEFINICION DE DERECHO
Despajadas ya las nociones del sentido lingstico de la palabra derecho, as como las
diferencias entre derecho objetivo/derecho subjetivo y derecho positivo/derecho natural,
podemos volver a la definicin de derecho del profesor E. Daz: sistema normativo
positivo, dotado de coaccin institucionalizada, que intenta organizar la sociedad segn una
cierta concepcin de justicia. Examinaremos- seguidamente- esa definicin.
2.1.- Sistema normativo positivo.
Hemos visto que el derecho se compone de normas. Pero las mismas, de acuerdo a
esta definicin, tienen caractersticas particulares: por un lado, constituyen un
sistema, pero adems, esas mismas normas son jurdicas, nocin que nos
permitir diferenciarles de otras normas que rigen nuestras conductas, pero no
poseen esa caracterstica distintiva de su juridicidad.
2.1.1. El derecho como sistema
El derecho no es un agregado de normas, cual si fuera un libro en el que se van
acumulando las leyes, decretos u otras disposiciones en forma cronolgica y de
igual rango. Por el contrario el derecho se configura como un sistema, en tanto
todas esas normas se vinculan entre s de diversos modos. La principal relacin
entre todas esas disposiciones, es la jerrquica9: en tal sentido, la Constitucin y los
Tratados de Derechos Humanos, estn por encima de las leyes, que a su vez- son
superiores a los Decretos. Por ende, si detectamos una contradiccin entre una ley
y la Constitucin, prevalecer esta ltima. Una ley que permita condenar a las
personas sin un juicio previo, sera inconstitucional, y por ende invlida, pues
prevalece el texto constitucional (en este caso el art. 18, que garantiza un debido proceso).
2.1.2. Las normas jurdicas positivas
No toda regla integra al derecho. Deben tratarse de normas jurdicas producidas por
el Estado, es decir puestas por los organismos que tienen como misin dictar esas
disposiciones. De all el nombre de positivas, que como dijramos- deriva del
vocablo latn postum.
En tanto solo consideramos derecho a las normas jurdicas que emite el Estado 10,
quedan fuera de nuestra definicin, no solo el derecho natural, que en nuestra
concepcin- no es derecho, sino a lo sumo- un conjunto de principios o exigencias

de Derecho, de forma semejante a como no diramos que practica la medicina alguien que no hace
mnimamente uso de los medios adecuados para curar.
9 El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas

equivalentemente, sino una construccin escalonada, de diversos estratos de normas jurdicas, cuyo estrato
superior es la Constitucin (Kelsen, Hans: Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1977, Trad: R.
Vernengo; pag 232)
10 Como veremos infra, para que una norma sea considerada parte del derecho, no basta su mera

emisin por los rganos estatales. Debe ser compatible con el derecho universal de los derechos
humanos.

7
ticas que para ser consideradas jurdicas, han de estar sancionadas por los rganos
del Estado, sino tambin, otras normas que pueden asemejarse al derecho, en
cuanto a su forma (es decir se impone una cierta conducta, y si la persona no cumple con la
misma, merece un reproche), pero carecen de aquella caracterstica definitoria de ser emitidas
por el propio Estado. Veamos algunos ejemplos:
2.1.2.1. Las normas religiosas. Todos los credos determinan reglas cuyos fieles
deben seguir, normas que van acompaadas de la nocin de premio o castigo. Por
ello bien ha afirmado Kelsen que una de las caractersticas esenciales de esas
normas religiosas es recurrir a la sancin11.
Algunos Estados, como el caso de Siria, Libia, Irn, o Yemen, han incorporado a
sus constituciones y derechos positivos los principios del Islam y en algunos casos
identifican su autoridad religiosa con su autoridad jurdica. Por ende, es comn
que ciertos preceptos contenidos en el Cornen los ejemplos citados-, sean
obligatorios. No es el caso de la Argentina, en donde solo pueden obligarnos
(conforme a nuestra Constitucin Nacional) las leyes sancionadas por el Congreso de la
Nacin. Ninguna otra autoridad por ms influencia moral que tenga- detenta esa
potestad. Veamos el siguiente caso, resuelto recientemente por la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil Sala B-12 .Una seora anciana que profesa la religin
juda desea ser sepultada junto a su marido. La cuestin es que sta seora
encuentra un impedimento: no hay lugar en la actual sepultura de quien fue su
esposo, y por ende se ve obligada a exhumar el cuerpo del difunto para su traslado
a otra parcela en la que quepan ambos, para cumplir as su comprensible deseo:
descansar junto a su compaero de vida. Para consumar su anhelo encuentra un
impedimento: la religin juda prohbe la exhumacin de los cuerpos, y as se lo ha
hecho saber la autoridad a cargo del camposanto: le han notificado que no puede
desenterrar el cuerpo de su cnyuge. Recurri la mujer a los Tribunales, y el Juez
de Primera Instancia hizo lugar a su pretensin ordenando al cementerio a
trasladar el cuerpo del marido. Pero los administradores de la necrpolis apelaron
la medida, y as el caso termin en una Cmara de Apelaciones. Cmo
solucion el cuerpo colegiado sta causa? Ha dicho: debe primar la ley religiosa, que
prohbe la exhumacin, salvo que el cuerpo viaje a Israel, considerada Tierra Santa.
En consecuencia rechaz la pretensin de la seora, dejando sin efecto el fallo de
primera instancia. A nuestro entender el fallo se asienta en las obligaciones que
impone el rabinato respecto de los entierros, siguiendo los preceptos bblicos de la
religin juda, pero tales reglas no deben considerarse superiores a la ley civil y a
los derechos constitucionales, conforme los cuales, los deudos son quienes deciden
sobre el lugar de sepultura de su familiar.
2.1.2.2. Las normas morales, consisten en un conjunto de creencias o valores que
un grupo social (o un individuo), sealan como una especie guas para el

11 Kelsen, H.: op. cit, pag. 44.


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Diario Pagina 12, 17/02/13.

8
comportamiento, indicando cuales acciones son correctas y cuales incorrectas. Es
decir que la moral aporta criterios para evaluar la conducta humana, sobre la
base de valores que reinan en una sociedad en un momento histrico determinado.
En general, las normas morales son coincidentes, en cuanto a su contenido (es decir
fijar que conducta es la correcta), con el derecho. As por ejemplo, golpear a una mujer es
moralmente inaceptable, y jurdicamente sancionable mediante la Ley N 26.485
de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres. Pero no todo lo que es moralmente inaceptable es jurdicamente
reprochable, ni todo lo jurdicamente sancionable es moralmente reprochable, (entre
otras razones, porque el derecho suele contener disposiciones meramente instrumentales o de
simple utilidad, as, decidir que por una arteria, a partir de tal da se circular en la mano contraria,
no tiene vinculacin alguna con aspectos morales ). Veamos estos ejemplos: si ante un
grupo de personas expongo una mentira, como ser, que dedico mi vida a paliar el
hambre de los nios desprotegidos, dicho engao es moralmente inadmisible, pero
no conlleva sancin jurdica alguna. Pero si adems de esgrimir tal embuste, les
pido a mis oyentes una contribucin monetaria (con la excusa de paliar el hambre de los
nios desprotegidos), esa conducta, adems de ser reprobada por la moral, ser
captada por el derecho. En efecto, el art. 172 del Cdigo Penal Argentino reprime
a aquellos que defraudaren a otros mediante abuso de confianza o aparentando
bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro
ardid o engao. Es el delito de estafa, pues valindose del ardid con nimo de obtener
un beneficio ilegitimo para s, o para un tercero, induce a otro en error que determina
a realizar una disposicin patrimonial perjudicial. Por lo tanto mentir es
moralmente reprochable, pero mentir y adems obtener un beneficio econmico, es
moral y jurdicamente sancionable.
Porqu una conducta (mentir) se sita en la zona de la moral, y otra (mentir para
conseguir dinero) se sita en la zona del derecho? Ha ocurrido que la autoridad
constitucionalmente elegida, ha decidido que la norma jurdica alcance unos
comportamientos, pero no otros, que podrn ser moralmente reprochables, mas
dichos rganos estatales encargados de sancionar las leyes han entendido que no
tienen relevancia suficiente para (de constatarse su incumplimiento) se les imponga una
sancin penal13.
Para nosotros, en el Estado de Derecho, y en la democracia asentada sobre los
valores de la libertad, resulta escencial no confundir las normas morales de las
normas jurdicas. Acertadamente ha sealado Edgar Bodenheimer: Es escencial al
rgimen de Derecho que no exista otro instrumento de control social que pueda

13En general, en ocasiones de redactarse o sancionarse los Cdigos Penales, la discusin acerca de
cules son las conductas que debe captar el derecho (como hoy se discute la despenalizacin del consumo de
marihuana) resultan ilustrativas sobre la fragilidad de esas zonas morales o jurdicas. As por ejemplo,
en ocasin de debatirse la sancin del Cdigo Penal (1929), Sebastin Soler, uno de los ms
influyentes penalistas argentinos, descalific muchas de las figuras que se proyectaron como
pasibles de castigo, como el caso de los vagos y los mendigos. (Soler, S. Exposicin y crtica de la
Teora del Estado Peligroso- Bs. As.- Abeledo- 1929, pag. 231).

9
deshacer la obra que el derecho ha realizado. Si esas reglas de moralidad que no
han pasado el sistema jurdico, estuviesen dotadas de sanciones coactivas
semejantes a las del derecho, quedara prcticamente borrada la significacin
especfica de la regulacin jurdica. Las esferas de libertad no afectadas por el
derecho se veran invalidadas por un instrumento rival, la moralidad. Las
instituciones que administran la moralidad - como la Iglesia o cualquier otra
organizacin- estaran en situacin de aplicar la coaccin externa fuera de los
lmites del derecho. Es evidente que, bajo tal sistema, las garantas de libertad
individual establecidas por el Derecho, significaran poco o nada. Toda separacin
del derecho y la moral contribuye, como cualquier separacin de poderes, al
establecimiento de la libertad poltica. El derecho pierde mucho de su valor si
aquellas reglas morales que no han llegado a cristalizar en normas jurdicas
pueden ser impuestas por la fuerza a los miembros de la sociedad14
Esta reflexin de Bodenheimer resulta imprescindible para aquellos sistemas
polticos que intentan preservar la autonoma de las personas, en el sentido que
puedan elegir libremente su plan de vida. Esa mana de hacer entrar por la
ventana ideas religiosas que no han tenido aprobacin parlamentaria, suele darse
en los decisorios judiciales15. Un ejemplo tpico es la homosexualidad (o mejor dicho, la
intolerancia hacia ella), que hoy no debera llamarnos la atencin, en tanto implica una
eleccin libre (es decir ajena a cualquier pretensin de intromisin por parte del Estado o de los
grupos moralistas) de la persona. Un vergonzoso ejemplo de esa penetracin de la
mirada religiosa, lo constituye el fallo de la Cmara Nacional en lo Civil de la
Capital Federal del 12/07/1990 (lase bien: dijimos 1990, y no 1890). En dicha ocasin, la
CHA (Comunidad Homosexual Argentina) solicit su reconocimiento como
persona jurdica, pero el fallo le deneg la pretensin, alegando que esa asociacin
no promueve el bien comn, ya que la homosexualidad es contraria a la tica
cristiana. Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia, la misma emiti uno de
los fallos ms nefastos de la historia judicial argentina. En efecto, en la causa
Recurso de hecho de la Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolucin
Inspeccin de Justicia s/ personas jurdicas, los jueces Levene, Cavagna Martnez,
Barra, Nazareno, Molin OConnor y Boggiano (con la honrosa excepcin del voto
contrario de los jueces Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria16.

14
Bodenheimer, Edgar: Teora del Derecho, Mxico, FC, 1964, pags. 100, 101 y 102.
15 El hecho de criticar los fallos de los jueces que le dan una impronta religiosa a sus decisiones, no
implica dejar pasar a las leyes que incorporan esos preceptos. En el ejemplo (persecucin a los
homosexuales) podemos citar no solo las leyes islamistas, sino, en el occidente cristiano a las leyes
de Irlanda del Norte de 1861 y 1885 que sancionaba los actos homosexuales (declaradas inconstitucionales
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ao 1981) . Aun as, al tratarse de leyes aprobadas por el
parlamento, la cuestin se complejiza:No tienen, acaso, las mayoras, el derecho de imponer sus
ideas? Responderemos a esta cuestin, al final de este trabajo.
16
Una crtica a este fallo puede verse en Nino, Carlos: Fundamentos de derecho Constitucional,
Bs. As, Astrea 1994, pag, 325.

10
2.2.- .Dotado de coaccin institucionalizada, que intenta organizar
la sociedad.
La impronta kelseniana de esta afirmacin es evidente. El derecho - afirma Kelsen-
es un orden coactivo: una nota comn de los sistemas sociales designados como
derecho es que reaccionan con un acto coactivo, esto es, con un mal, como la
privacin de la vida, la libertad, los bienes econmicos, entre otros. Tan pronto
aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurdico como reaccin ante una
conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo adquiere el carcter
de una sancin. Pero, para Kelsen la nota que distingue al derecho de otros rdenes
coactivos es la siguiente: el monopolio de la coaccin por parte del Estado.
Para Kelsen, el orden jurdico determina de manera exhaustiva las condiciones
bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coaccin fsica, puesto que el
individuo facultado por el orden jurdico para el ejercicio de la coaccin. Aparece
as, el monopolio estatal de la coaccin17,18.
Esta caracterizacin del derecho ya haba sido adelantada por Max Weber (1864-
1920). Para el socilogo alemn, un orden debe llamarse derecho cuando est
garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o psquica),
ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de obligar a la
observacin de ese orden o castigar su transgresin19.
Esta caracterstica nica del derecho, nos permite diferenciarlo de las normas
morales. El derecho puede ser impuesto coactivamente: es decir se puede forzar
fsicamente a la persona para cumplir con las normas jurdicas. En cambio, en la
tica, no hay lugar para la imposicin de la fuerza fsica para lograr tal o cual
conducta, lo que s le corresponde al derecho. Veamos este ejemplo: hace cuarenta
aos, las relaciones sexuales prematrimoniales eran moralmente condenadas por
gran parte de la sociedad argentina. Mas se trataba de un reproche moral y nadie
poda ser sancionado coactivamente (es decir con la fuerza del Estado), ante tales
comportamientos, que hoy nos aparecen tan elementalmente humanos. Pero si
algn adulto mantena relaciones sexuales con una menor (obviamente, no
consentidas), el aparato coactivo del Estado apareca con toda su presencia:
detencin, y seguramente prisin, todo mediante la fuerza, ejerciendo- el Estado-

17
Keslen, H. Op. cit, pag. 50.
18
Muchos autores (como Miguel Reale en su Introduccin al Derecho, pag. 55) distinguen los trminos
coaccin y coercin. La coaccin es el uso de la fuerza, la coercin es el uso potencial de la fuerza.
Para estos juristas el derecho no es coactivo sino coercible. Entienden que el derecho- en la mayora
de los casos- es aplicado por los propios ciudadanos de manera pacfica (ej: celebrar un contrato).
Por ende la fuerza del derecho no hace a su escencia (coaccin), sino se sita en una especie de
reserva como ltima instancia como si estuviese en estado latente y solo para casos de
apartamiento del derecho. Recin en estas situaciones se pone en ejercicio la capacidad de
violencia que posee el Estado (coercin).
19 Weber, Max: Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva- Vol. I- , Mxico, FCE,

1969, pag. 27.

11
el monopolio legtimo de la violencia. La diferencia entre uno y otro caso, es que
este ltimo (relaciones sexuales con una nia, por ejemplo) no slo es moralmente
repudiable, sino adems- penalmente sancionable, con la intervencin de rganos
especializados del aparato estatal (fiscales, jueces, etc), dispositivos con lo que
obviamente- no cuenta la presin moral.
La cuestin e incluso dentro el propio ejemplo que hemos dado- nos exige a
interrogarnos: entonces, cuales son aquellas conductas que regula el derecho?
Pues si como afirmamos- el derecho es un condicionamiento social de carcter
coactivo, interesa tambin determinar qu es lo que trata de condicionar de una forma
tan radical (al punto de amenazar con la fuerza fsica), pues evidentemente no condiciona
cualquier tipo de conducta. En tal sentido podra afirmarse, en primer lugar que al
derecho slo le interesan las acciones de los hombres (desinteresndose por los deseos,
los pensamientos, etc..). Y debe tratarse de acciones externas, como lo consagra
nuestra Constitucin Nacional en su art. 19: Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ahora bien, no todas esas acciones externas pueden ser alcanzadas por el derecho
(sera absurdo que el derecho regule todas mis actividades, no pudiendo por ejemplo- indicarme
como tengo que vestirme, como tengo que conducir mi vehculo, etc). Por ende y como
bien lo afirma Nicols Lpez Calera20- las acciones que sern captadas por el
derecho, son aquellas que de alguna manera pueden afectar la convivencia social.
En nuestros ejemplos, si bien las normas legales no pueden decirme como
vestirme, s me dirn que alguna vestimenta por ms reducida que sea- tengo
que llevar puesta, ya que si voy desnudo por la calle, mi comportamiento puede
transgredir normas del Cdigo de Faltas, o incluso del Cdigo Penal incurriendo
en el delito de exhibiciones obscenas, u ofensas al pudor, agravndose si por
ejemplo- lo hago a la salida de una escuela delante de los nios. Igualmente, puedo
conducir ms o menos despacio mi vehculo, pero no podr conducir en forma
peligrosa, pues tal accin es sancionada por el Cdigo de Trnsito.
Pero quedan an interrogantes por responder: si afirmo que las acciones
alcanzadas por el derecho, son aquellas que puedan afectar la convivencia social,
hemos de preguntarnos Cul es el criterio para determinar que conductas afectan
y cuales no a esa convivencia de la sociedad? Irremediablemente, esto nos lleva a
tratar el tercer aspecto contenido en la definicin de Elas Das, pues adelantamos
desde ya que ese parmetro para medir lo que afecta o no la convivencia social,
se vincula con la justicia, en tanto desde un punto de vista estrictamente jurdico lo
que intenta promover el derecho es una convivencia justa, es decir armnica,
equilibrada. No es que el derecho no se interese por otros valores como la paz o la
solidaridad, pero tambin la poltica intenta alcanzar esos logros. Mas lo especfico

20
Lpez Calera, N.: Introduccin al estudio del derecho, Ed. Universidad de Granada, 1981, pags.
68 a 71.

12
del derecho es que para cumplir con esas finalidades, se vale de la idea de la
justicia. La poltica promover la paz, por ejemplo, mediante el dialogo. El derecho,
lo har mediante la justicia. Hemos de adntranos as en uno de los captulos ms
difciles de la filosofa jurdica: el de la justica.
2.3.- .segn una cierta concepcin de justicia
Las normas jurdicas no son producto del azar. Son (o ms bien, deberan ser) el
resultado de una democracia deliberativa que se expresa en los rganos estatales
(el Congreso de la Nacin, pero tambin el Presidente que con su potestad de veto, se convierte
en un legislador mas) que- en momentos determinados- consideran justos o injustos
determinados comportamientos, o bien estiman que hay derechos dignos de
proteger. Hace algunos aos el Congreso argentino entendi que era justo aceptar y
reconocer el matrimonio de personas de un mismo sexo. Entonces sancion la Ley
26.618. Pero no faltaron quienes sostuvieron que dicha ley era injusta, pues solo
aceptaban la concepcin del matrimonio heterosexual, a partir de su propia visin
de un derecho natural, que condena tal desvo.
Este ejemplo (como hay otros tantos) nos lleva indefectiblemente- a preguntarnos:
Qu es la justicia? Cmo se miden los parmetros de lo que es justo o injusto?
Si bien el tema de la justicia ser abordado con ms profundidad en otra unidad de
nuestro programa, podemos anticipar, que la justicia, es ante todo- un valor. Pero,
Qu son los valores? Los valores no existen por s mismos necesitan de un
depositario en quien descansar21. Se nos aparecen, por lo tanto, como meras
cualidades de esos depositarios: la belleza de un cuadro, la elegancia de un vestido,
la utilidad de una herramienta. Hay en los objetos mencionados algunas cualidades
que parecen esenciales para la existencia misma del objeto: la extensin o el peso,
por ejemplo. Ninguno de esos objetos podr existir si le faltara alguna de estas
cualidades. Tales cualidades forman parte de la existencia del objeto, le confieren
su ser. Mas el valor no le confiere ni agrega ser, en tanto se trata de cualidades que
no pueden existir por si mismas (Husserl - por ejemplo- los ha llamados no
independientes). En definitiva: los valores no son, (y no existen, sino es con relacin a los
objetos del ser), sino que valen.

Una caracterstica de los valores (resistida por aquellos que sostienen la existencia universal
y objetiva de los mismos, como por ejemplo la ya citada doctrina tomista), es su relatividad. Los
valores no son absolutos: lo que ayer se consideraba valioso (como por ejemplo la idea
de la mujer recluida en su hogar para la crianza de los hijos y a la espera del hombre) , hoy pude
no serlo; y lo que entendemos valioso en alguna parte del mundo (como ser, el
matrimonio mangnico), pude no serlo en tierras lejanas. Entre otras razones, dicha
relatividad, se debe a que los juicios de valor o desvalor, dependern como lo
adelant Marx (en especial, en su famoso escrito sobre el Hurto de lea) - de la estructura
econmica de una sociedad. Tomemos el valor tico que subyace al mandato de

21 Forondizi, Risieri: Que son los valores?, Mxico, FCE, 1964, pag. 11.

13
no robar. El disvalor que supone el robo tiene sentido tan slo en una sociedad
con una organizacin econmica que garantiza la propiedad privada Qu sentido
podra tener el robo si hubiera comunidad de bienes? Al cambiar el sistema
econmico entonces- , cambia el valor.
Hechas estas aclaraciones, volvamos a nuestro valor: la justicia.
Expusimos que si el derecho se presenta en la vida social como un
condicionamiento de naturaleza coactiva, interesa preguntarnos, no solo como
condiciona (ya lo vimos: mediante la amenaza de la fuerza) o que condiciona (tambin hemos
revisado esto: la conducta externa de los hombres que pueden afectar la convivencia social), sino
tambin para que condiciona. Este ltimo aspecto se relaciona con la finalidad del
derecho, que nos acerca al problema de las relaciones entre derecho y justicia, pues
como lo hemos dicho, es la justicia la finalidad especfica que diferencia al derecho
(en cuanto a los fines que persigue) de otros ordenamientos.

El problema en este punto, sostiene Lpez Calera 16, es que no hay un solo
concepto de justicia, entre otras razones, porque los fines del derecho han variado
histricamente segn los poderes dominantes o los sistemas sociales vigentes.
Todos los sistemas jurdicos, a lo largo de la historia, se han autodefinido como
instrumentos al servicio de la justicia. Pero ms all de la vieja definicin de dar
a cada uno lo suyo, no ha habido acuerdos y ni siquiera coincidencias sobre qu
es lo suyo de cada uno. Es decir entonces, que se acuerda que la justicia es el fin
que persigue el derecho, mas no hay un resultado definitivo sobre que es la justicia.
Ahora bien, partiendo de ste supuesto de relatividad e historicidad, de la justicia,
trataremos de ofrecer algunos puntos a tener en cuenta para un concepto de
justicia:
1.- En primer trmino, resulta imprescindible detenernos a observar porqu22 surge
el derecho. El derecho nace porque la vida de los hombres, al ser intersubjetiva, es
intrnsecamente conflictiva. Ante este problema, nace la necesidad de ordenar esa
conflictividad social. As, el derecho se constituye en una de las formas de regular
esa conflictividad, para alcanzar una cierta paz social.
Pero esa paz que persigue el derecho, es una cierta paz. La paz, objeto del derecho,
es una de las formas para pacificar las relaciones humanas, pero tambin lo es la fe,
por ejemplo, o el respeto a ciertas costumbres ancestrales. Sin embargo, la paz que
persigue el derecho, se relaciona con la justicia en el sentido que las partes de un todo
social, estn ordenadas, determinadas y limitadas, de tal modo que cada uno tenga lo
que le corresponde y que sea posible la realizacin igualitaria de las aspiraciones e
intereses de todas las partes. As, el derecho trata de ordenar la conflictividad
social dando a cada uno lo justo, o los que le corresponde, o de acuerdo a sus
necesidades por citar algunas frmulas utilizadas- no dando ni ms ni menos.
En esta perspectiva, hacer justicia significa establecer unas relaciones sociales en

16 Lpez Calera, N., op.cit. , pags 116 y 117.

14
las que domine la proporcin. Ese carcter especial de la justicia, que le diferencia de
otros tipos de juicios de valor , es ejemplificado por Hart, del siguiente modo: De
un padre que ha tratado con crueldad a su hijo, se dir por lo comn que ha hecho
algo moralmente malo, o an malvado, pero sera extrao que se criticara su
conducta como injusta. Injusto sera apropiado si el padre hubiera elegido
arbitrariamente a algunos de sus hijos para aplicarle un castigo ms severo que a
otros cuando todos cometieron la misma falta. Dice Hart: Las caractersticas
distintivas de la justicia y su conexin especial con el derecho comienzan a surgir si
se observa que la mayor parte de las crticas hachas con las palabras justo o
injusto podrn ser expresadas casi igualmente con las expresiones equitativo
(fair) y no equitativo(unfair). El principio general latente en esas diversas
aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre s, a
unja cierta posicin relativa de igualdad. Por ello es que la justicia es tradicionalmente
concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporcin 23.
2.- Determinado este primer aspecto queda por aclarar el segundo punto.
Locuciones como las sealas (Ej: dar a cada uno lo suyo o tratar los casos semejantes de la
misma manera), no sino formulas vacas de contenido, que dependern en ltima
instancia- de la poca histrica, el conflicto de clases, la ideologa dominante, etc..
Significa ello que nada podemos decir sobre este aspecto? Qu hemos de aceptar
que un determinismo histrico, y que la fuerza del destino se ocupe por s sola de
llenar esa frmula vaca?
Entendemos que no: nos corresponde la tarea de discutir aspectos tales como y
quienes darn contenido real a esa frmula vaca, aspecto que se denomina la
racionalizacin del derecho.
El derecho como exigencia social coactiva, est continuamente interpelando a la
racionalidad humana para que sta responda los motivos o razones de porque el
derecho es as y no de otra manera, como ser porqu la propiedad es privada,
porqu el matrimonio es monogmico, porqu se considera delito a tal o cual
conducta.
Racionalizar el derecho, entonces, es justificar y explicar la existencia de un
determinado derecho. Es dar razones segn las cuales se realizan opciones
axiolgicas que motivan la creacin de normas jurdicas con un contenido
determinado, pues toda norma jurdica implica una opcin sobre ciertos y
especficos fines y valores. Si en los ejemplos citados, el derecho prohbe
comportamientos que considera inadecuados (la poligamia, por ejemplo), es porque
defiende ciertos valores y no otros.
Llegados a este punto, resulta indispensable aclarar que esa razn que debe
responder por los valores que se promueven, no es una razn jusnaturalista, ya

23
Hart, H.: El concepto de derecho, Bs.As. Abeledo-Perrot,1963, pag. 196.

15
que no pretendemos sea universal, atemporal o descubierta por los hombres24.
Los que se espera es una razn como producto social 25, discutida y consensuada entre
los miembros de esa misma sociedad, lo que slo puede lograrse en una sociedad
democrtica y pluralista.
La democracia, es as, un presupuesto inevitable para la creacin del derecho, ya
que si hemos de responder quien y como decide el contenido de las normas legales,
hemos de pronunciarnos por una legitimacin democrtica del derecho.
La democracia nos seala las dos premisas bsicas para la creacin del derecho,
que implica como hemos dicho- optar por determinados valores y no otros. En
relacin a quien establece lo que es justo o injusto (y en definitiva, cul ser el contenido
de las normas jurdicas), la democracia indica el camino: la soberana popular y los
criterios de las mayoras26. En cuanto al como se establece tal contenido, la
democracia nos indica los procedimientos: el pluralismo ideolgico, el respeto por
las minoras (reservando y resguardando lo que maana podr ser mayora), la deliberacin,
la garanta de las libertades polticas y la remocin de las desigualdades
socioeconmicas entre sus integrantes para que estn en una igualdad real (y no
meramente formal) para que esas decisiones sobre como debe ser el derecho puedan
ser compartidas por todos.
2.3.1.- Y si las mayoras adoptan una decisin injusta?
En este punto, nos queda pendiente por resolver el caso ya citado de las leyes
irlandesas (del siglo XIX) que condenaban la homosexualidad. Eran leyes, y votadas
por la mayora del parlamento irlands.
24
Es decir que es posible pensar en un derecho justo, a partir de una plataforma desde donde pueda
someterse a critica al derecho positivo, teniendo en cuenta siempre que las conclusiones a las que
arribamos sern histricas y no abstractas o permanentes ( sta es la diferencia fundamental con el
jusnaturalismo, con su pretensin de un derecho natural a -histrico, con validez absoluta,
fundado en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana ). Sobre estas reflexiones puede verse: Peces
Barba, Gregorio: Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, ed. Deabete, 1991, pag 305 y ss.
25
Posturas como las de Jurgen Habermas asentadas en las tradiciones tericas de la democracia
pluralista- son de importancia suma para comprender al derecho como un intento de construir una
normatividad objetiva a partir de la interaccin discursiva de una comunidad, en la empresa de
resolver los conflictos de intereses. Sobre el particular puede verse la obra de este pensador
Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000. Idntica vala tienen las contribuciones de Robert
Alexy, en su intento por acercar el derecho a la moral desde una visin compatible con la
democracia y alejadas del fundamentalismo jusnaturalista. En su obra, Alexy elabora argumentos
(como el de la injusticia extrema, por ejemplo) que pueden ser considerados no slo por el
legislador, sino tambin para el caso de los operadores y aplicadores del Derecho en general, y, en
especial, de los jueces. Puede verse su texto: El Concepto y la Validez del Derecho y otros
ensayos, Barcelona, Gedisa, 2004.
26 Como lo ha sealado Gregorio Peces Barba (op. cit. Pag. 320), en tanto hablamos de democracia,

soberana popular o criterios mayoritarios, implica todo ello reconocer que la justicia del derecho es
inseparable de la legitimidad del Poder, pues si queremos saber cul es el derecho justo, tendremos
que plantearnos previamente cual es el poder legtimo. Esta afirmacin supone que dicho poder
legtimo en el mundo moderno- es el apoyado y mantenido con la participacin de los
ciudadanos.

16
La propia solucin a tan injusta legalidad irlandesa nos aproxima a la deseada
presencia de un orden jurdico mundial que vele por la proteccin de los derechos
humanos a nivel global. Ese caso de Irlanda- por ejemplo - fue reprobado por la
Corte Europea de Derechos Humanos, que marc el creciente nacimiento de
organismos supranacionales e internacionales para hacer valer los derechos
fundamentales.
En nuestro pas, en 1983, se ratific la Convencin Americana de los Derechos
Humanos, con la creacin de un Tribunal Supranacional en San Jos de Costa Rica,
y con la reforma constitucional de 1994 se han incorporado (art. 75 inc. 22) al
mismo nivel de la Constitucin- una importante cantidad de Convenciones o
Tratados protectores de los derechos fundamentales.
Seala ello le existencia de un derecho supranacional y supraconstitucional de los
derechos humanos. El carcter internacional de los derechos humanos es hoy
ineludible27. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia, hace expresa mencin a
la progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos humanos 28.
Como bien lo ha sealado Ferrajoli 29: Son derechos fundamentales todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos
dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar,
entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por
status la condicin de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de
situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicios de estas.
En esta perspectiva, la historia del constitucionalismo es la historia de una
progresiva extensin de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las
primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a
los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a
la paz, al ambiente, a la informacin y similares hoy en da reivindicados y todava
no todos constitucionalizados. Una historia no terica, sino social y poltica, dado
que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha cado del cielo, sino que
todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de

27 Gordillo, A.: Hacia un orden jurdico mundial, Bs. As, Res. Pblica Argentina, 2009-1, pag, 54.
28
As lo ha expresado en la causa Simn del 14/06/05, que implic la declaracin de nulidad de
las leyes de punto final y obediencia debida que pretendan amnistiar los delitos cometidos durante
la dictadura militar de 1976-1983. En dicho fallo, la Corte tom como antecedente el caso Barrios
Altos en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos sancion al Per, en el caso de una
masacre perpetrada por parapoliciales. En Simn Nuestra Corte reconoci que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen una imprescindible pauta de
interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
29 Ferrajoli, Luigi: Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Cuestiones

Constitucionales, Nm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico,


2006, p. 116

17
lucha y de revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y
pacifistas.
Dichas conquistas a partir de un anlisis histrico- nos permiten afirmar que la
teora de la justicia, se concreta- en el mundo actual- a travs de la defensa de los
derechos humanos30.
2.3.2.- La internacionalizacin de los derechos humanos
El jurista espaol Antonio Prez Luo precisa que, en su proceso evolutivo, el
ltimo nivel que han alcanzado los derechos humanos se da en el siglo XX, es su
internacionalizacin, que es el reconocimiento de la subjetividad jurdica del
individuo por el derecho internacional31. A partir de este concepto, podemos
afirmar, que lo peculiar en la idea del derecho en este siglo XXI, lo confirme su
inseparabilidad de la nocin de los derechos humanos.
Su internacionalizacin se justifica por la necesidad imperante ante marcados
abusos por parte de algunos Estados que de facto se mostraban renuentes en
reconocer y/o respetar los derechos humanos, sobre todo cuando se trataba de
derechos de los no nacionales, en efecto hablamos del reconocimiento y/o respeto
de los derechos humanos pues algunos pases, a pesar de que se haban
pronunciado sobre el reconocimiento de los mismos, en muchas ocasiones no los
respetaban, o peor an, pases que se jactaban de reconocerlos y respetarlos pero
en la realidad no suceda as, tal es el caso de la Alemania Nazi, o los Estados
Unidos de Norteamrica por citar algunos ejemplos; por ello fue que se pretendi
que fueran a un mbito ms amplio del que corresponda a cada Estado, de all la
internacionalizacin de los mismos.
Con la Segunda Guerra Mundial se constat la violacin sistemtica de derechos
humanos por el poder estatal, lo que hizo necesaria la exigencia de respeto,
aseguramiento y proteccin de los mismos, que adems por ser inherentes a la
dignidad del ser humano deban superar al plano meramente estatal. No se trata
entonces- de una concesin que el Estado pueda otorgar o quitar. Por ello el
surgimiento de la internacionalizacin de los derechos humanos y su proteccin, que se ha
ido perfeccionando paulatinamente, positivndose como lmites a la soberana y al poder del
estado en diversos tratados y convenciones, tales como la Convencin de la Haya de
1907 y la Convencin de Ginebra de 1929 y ms tarde, despus de la Segunda
Guerra Mundial las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos
complementarios de 1977, que protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de
guerra, los nufragos, los heridos, entre otros.

30 Peces Barba, Gregorio, op. cit. Pag. 328: as llegamos a la afirmacin que esos valores se
realizan en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales. Podramos identificar, por
consiguiente, los valores tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales.
De all que sea razonable sostener que el contenido de la teora de la justicia se identifica con la
Teora de los Derechos Fundamentales, en la cultura jurdica moderna.
31
Perez Luo, Antonio Enrique: Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, p. 41.

18
El reconocimiento internacional de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, as como la cooperacin para su respeto, se recalcan en varias
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. En tal sentido, la proteccin de
los derechos humanos paso a revestir gran importancia en el sistema de las
Naciones Unidas32.
La creacin de mecanismos internacionales de proteccin es escencial en este
punto: a nivel internacional existen organismos al respecto, como el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, o la Corte Penal Internacional de La Haya 33;
a nivel regional podemos citar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
San Jos de Costa Rica, o el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos con sede
en la ciudad de Estrasburgo (Francia).
Ms all de todos estos avances, entendemos- como bien lo afirma Martha
Guerrero Verano en la obra citada-, que en el estado de derecho internacional, los
instrumentos de derechos humanos deben tener mayor preponderancia y su
aplicacin ser general y universal, independientemente del hecho que los Estados
los hayan ratificado o no, lo que implica todo un reto para la comunidad
internacional, pues como lo ha sealado Gregorio Peces- Barba Martnez, El
Derecho internacional de los derechos humanos no debe encontrar dificultades
tericas para propugnar su generalizacin a todos los Estados, tanto en el sistema
interno, como en el sistema jurdico internacional. Sus problemas vienen de cmo
alcanzar un autntico cosmopolitismo jurdico, sin monopolio efectivo de la fuerza
legtima, en un autntico estado de naturaleza entre los Estados34.
Rosario, febrero de 2013

***

32
Guerrero Verano, Martha: La proteccin de los derechos humanos en el Estado de Derecho
Internacional, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
33 Hasta el momento de su muerte, esta Corte juzg al ex presidente de Serbia Slobodan Milosevic,

quien para crear un Estado tnicamente puro, cometi crmenes de lesa humanidad contra
poblaciones civiles en Kosovo, Croacia y Bosnia.
34
Peces- Barba Martnez, G. La universalidad de los derechos humanos, en Doxa, n. 15-16,
1994,pp. 613-633.

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20