Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO En el juicio de disolucin de sindicato seguido por la sociedad mercantil CORPORACIN

DROGUERA LOS ANDES, C.A. (CORPORACIN DROLANCA), representada judicialmente por los abogados Luis Fereira Molero, David Fernndez Bohrquez, Carlos Alfonzo Malav Gonzlez, Joanders Hernndez Velsquez, Nancy Chiquinquir Ferrer Romero, Alejandro FereiraRodrguez, Andrs Fereira Rodrguez, Juan Govea Gudez, Jos Enrique Prez, Ligia Garavito de lvarez y Carlos Fernndez Casilla, contra el SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA CORPORACIN DROLANCA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, sin representacin judicial que conste en autos, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del estado Zulia, conociendo por apelacin de la parte actora, en sentencia publicada el 15 de octubre de 2009, declar sin lugar la apelacin y sin lugar la demanda, confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Dcimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo de la misma Circunscripcin Judicial. Contra esa decisin, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el artculo 178 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Recibido el expediente, fue admitido por esta Sala de Casacin Social el recurso intentado por la parte actora. No hubo contestacin. Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carcter suscribe, la celebracin de la audiencia oral, pblica y contradictoria y la emisin de la decisin inmediata contemplada en el encabezamiento del artculo 179 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los trminos siguientes:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD Seala el recurrente que la sentencia recurrida viol normas de orden pblico contraviniendo lo establecido en el artculo 131 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y en los artculo 459 y 417 de la Ley Orgnica del Trabajo al no atenerse a la admisin de los hechos por incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar y no ordenar la disolucin del sindicato por no cumplir con el requisito de contar al menos con veinte (20) miembros para su constitucin. Alega que los hechos quedaron admitidos por la incomparecencia de la parte demandada al llamado primitivo de la audiencia preliminar, tal como lo establece el artculo 131 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; y, que por aplicacin concatenada de los artculos 459, 460 y 417 de la Ley Orgnica del Trabajo, la recurrida debi declarar con lugar la demanda y disuelto el sindicato por no contar con el nmero de miembros necesarios para su constitucin. La Sala observa: El artculo 459 literal a) de la Ley Orgnica del Trabajo establece que la carencia de alguno de los requisitos sealados en la Ley para su constitucin es causa de disolucin del sindicato. El artculo 460 eiusdem dispone que no podr funcionar un sindicato con un nmero menor de miembros de los requeridos para su constitucin. Por su parte el artculo 417 de la misma ley establece que veinte (20) o ms trabajadores podrn constituir un sindicato de empresa. En el libelo se aleg y qued admitido por incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, que el 28 de enero de 2008 fue consignado ante la Inspectora del Trabajo la Convocatoria de Asamblea, el Acta Constitutiva, los Estatutos Sociales y la Nmina de Miembros Fundadores conformada por treinta y dos (32) trabajadores, a fin de solicitar su respectivo registro; que de esos treinta y dos (32) trabajadores fundadores, cinco (5) comparecieron ante la Inspectora a declarar que no participaron en la constitucin del sindicato; uno (1) retir su apoyo a la organizacin sindical; otro dej de ser trabajador activo de la empresa pues present su renuncia; seis (6) recibieron la liquidacin de sus prestaciones sociales dando por terminada la relacin de trabajo; y, uno (1) le inform a la Inspectora del Trabajo su decisin de retirarse del cargo de Secretario de Trabajo y Reclamos del sindicato. De los hechos alegados se puede constatar que cuando se solicit la inscripcin del sindicato en la Inspectora del Trabajo, s se cumpla con el nmero de miembros requerido para su constitucin pues el que renunci al cargo de Secretario de Trabajo y Reclamos no se retir del sindicato y por tanto no dej de ser miembro fundador; la liquidacin de prestaciones sociales por s sola no significa terminacin de la relacin de

trabajo pues puede constituir adelanto o anticipo de prestaciones sociales; por lo que slo habra que excluir a los cinco (5) que manifestaron no haber participado en la constitucin; al que renunci a la empresa; y, al que retir su apoyo a la constitucin del sindicato, quedando en total veinticinco (25) miembros fundadores. Adicionalmente, la Sala Constitucional en Sentencia N 149 de 2003 estableci lo siguiente:
El derecho a la libertad sindical est contenido en el artculo 95 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: Los trabajadores y las trabajadoras, sin distincin alguna y sin necesidad de autorizacin previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, as como el de afiliarse o no a ellas de conformidad con la ley...(Resaltado aadido). Del artculo en referencia se deduce que los trabajadores tienen, adems del derecho a la constitucin de las organizaciones sindicales que crean necesarias, el de afiliarse o no a las que ya estn formadas y, por extensin, a la desafiliacin de aquella de la cual formaban parte (libertad sindical negativa), todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Esa facultad de los trabajadores constituye la manifestacin de la libertad individual sindical, por cuanto Nadie podr ser obligado ni constreido directa o indirectamente a formar parte o no de un sindicato (ex artculo 401 de la Ley Orgnica del Trabajo). De all que si nadie puede ser obligado a formar o no parte de un sindicato, desde luego que tampoco puede ser constreido a la permanencia en l (ex artculo 143 letra a III del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo). De lo contrario se atentara contra el derecho a la libertad sindical, que tiene rango constitucional, como ya se expres ut supra. A partir de tal desafiliacin pueden los trabajadores ejercer libremente su derecho a la constitucin de sindicatos o a afiliarse a cualquiera de los ya existentes. Corolario de todo lo que se expuso y en atencin a una correcta aplicacin de los principios que informan el Derecho del Trabajo, dentro de los cuales se encuentran el principio de favor (regla de la norma ms favorable) y el in dubio pro operario, debe tenerse como sindicato con mayor representatividad a aquel que agrupe a la mayora absoluta de los trabajadores, esto es, por lo menos a la mitad ms uno de ellos en una determinada empresa, explotacin, establecimiento, industria o corporacin, en la cual presten sus servicios, para lo cual debe, necesariamente, tomarse en cuenta a todos los trabajadores, sindicalizados o no, que participen en el proceso mediante el cual se pretenda la verificacin de la representatividad (referndum sindical) y que se encuentren bajo una misma situacin de dependencia o subordinacin, dentro de la cual est en duda la representatividad de los sindicatos existentes. Resultar el ms representativo quien tenga la legitimidad necesaria para que sea el interlocutor de todos ellos ante el respectivo patrono, sobre todo en lo referente a la negociacin colectiva que tenga por finalidad la celebracin de la convencin colectiva, todo lo cual se deriva del artculo 514 de la Ley Orgnica del Trabajo cuando establece:

El patrono estar obligado a negociar y celebrar una convencin colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayora absoluta de los trabajadores bajo su dependencia.... El derecho a que se ha hecho referencia se ejerce sin el soslayo del ejercicio del derecho a la negociacin colectiva que la Ley Orgnica del Trabajo otorga a los trabajadores no sindicalizados exartculo 396, y de todas aquellas actuaciones colectivas que la referida Ley prev y que puedan perfectamente ser desarrolladas por los trabajadores no sindicalizados.

Del examen exhaustivo de la sentencia recurrida se observa que la misma consider que la accionante no demostr que la accionada no tuviera el nmero de miembros exigidos por ley para solicitar su disolucin, concluy que en el caso concreto no se dieron ninguna de las causales indicadas en la Ley Orgnica del Trabajo ni en los estatutos para solicitar la disolucin del Sindicato Bolivariano de Trabajadores de la Empresa Corporacin Drolanca del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y declar sin lugar la demanda. Considera la Sala que la recurrida err al imponer a la accionante la demostracin de los hechos alegados en el libelo pues los mismos quedaron admitidos por la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, de conformidad con el artculo 131 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; sin embargo, de esos hechos constat la Sala que no se desprende que haya habido incumplimiento de los requisitos para la constitucin del sindicato, como se seal anteriormente, razn por la cual, no se dieron las causas para la disolucin del sindicato, de conformidad con los artculos 459 y 417 de la Ley Orgnica del Trabajo; y, el error de la recurrida no es determinante del dispositivo del fallo. En relacin con el artculo 460 de la Ley Orgnica del Trabajo, no se infiere del mismo que se trate de otra causal de disolucin de un sindicato, sino una circunstancia temporal durante la cual el sindicato no puede funcionar, pero puede reactivarse cuando se incorporen nuevos miembros superando el nmero mnimo de los exigidos. En relacin con la negociacin de una convencin colectiva, la sentencia trascrita de la Sala Constitucional es clara al sealar que debe tenerse como sindicato con mayor representatividad a aquel que agrupe a la mayora absoluta de los trabajadores, esto es, por lo menos a la mitad ms uno de ellos en una determinada empresa, explotacin, establecimiento, industria o corporacin, en la cual presten sus servicios, para lo cual debe, necesariamente, tomarse en cuenta a todos los trabajadores, sindicalizados o no, que participen en el proceso mediante el cual se pretenda la verificacin de la representatividad (referndum sindical) y que se encuentren bajo una misma situacin de dependencia o subordinacin, dentro de la cual est en duda la representatividad de los sindicatos existentes. Resultar el ms representativo quien tenga la legitimidad necesaria para que sea el interlocutor de todos ellos ante el respectivo patrono, sobre todo en lo referente a la negociacin colectiva que tenga por finalidad la celebracin de la convencin colectiva, todo lo cual se deriva del artculo 514 de la Ley Orgnica del Trabajo, por lo que no se deben presentar dudas ni conflictos en futuras negociaciones de convenciones colectivas.

Por estas razones se declara sin lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora. As se decide. DECISIN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del estado Zulia el 15 de octubre de 2009. Se condena al recurrente en las costas del recurso de conformidad con el artculo 59 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. El Magistrado Alfonso Valbuena Cordero no firma la presente decisin por cuanto no estuvo presente en la audiencia pblica y contradictoria. Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del estado Zulia. Particpese de esta remisin al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artculo 176 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) das del mes de marzo de dos

mil once. Aos: 200 de la Independencia y 152 de la Federacin. El Presidente de la Sala, ____________________________ OMAR ALFREDO MORA DAZ

El Vicepresidente,

Magistrado y Ponente,

________________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ Magistrado,

_____________________________ JUAN RAFAEL PERDOMO Magistrada,

_______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO

_________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario Temporal,

_____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C N AA60-S-2009-0001401 Nota: Publicada en su fecha a las El Secretario,