Administracin desleal del patrimonio de la persona jurdica: Breve anlisis de la reciente modificacin del artculo 198 del Cdigo

Penal Peruano
Por Raul Ernesto Martinez Huaman
Las comunicaciones pueden reconocer comunicaciones y distinguirlas de otros estados de cosas que pertenecen al entorno, en el sentido de que es posible comunicarse acerca de ellos pero no con ello Luhmann, N. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia [**] 1. Introduccin. 2. Insuficiencia de los tipos penales clsicos para encuadrar la conducta de administracin desleal de patrimonio de la persona jurdica 3. Anlisis dogmtico de los elementos tpicos del delito de fraude en la administracin de persona jurdica. 4. Anlisis de la accin delictiva del uso indebido del patrimonio de la persona jurdica, Art. 198. inciso 8 del C.P. 4.1. Sobre el criterio material de imputacin penal. 4.2. Sobre las formas administracin desleal (uso indebido) del patrimonio. 5. Necesaria creacin del tipo penal de administracin desleal de patrimonio ajeno (persona jurdica y persona natural) 1. Introduccin. En la actualidad la persona jurdica ocupa un papel trascendental para el desarrollo de la sociedad, pues la imposibilidad de poder satisfacer de forma individual las necesidades de la vida moderna (fundamentalmente econmicas), ha obligado a que cada vez ms las personas naturales -y tambin las jurdicas- conformen personas jurdicas para que puedan lograr la consecucin de sus fines[1], sea para la consecucin de fines extra-patrimoniales (caso de la Asociacin, Fundacin, Comit, etc.) o patrimoniales (sociedad annima, sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedades civiles, etc.). Las personas jurdicas que se encuentran constituidas para el logro de fines extra-patrimoniales no necesariamente deben intervenir en el mercado para poder lograr sus objetivos, y ello lo observamos en las fundaciones o asociaciones, en las cuales sus miembros aportan de manera mensual una cantidad de bienes para la consecucin de sus mentas altruistas; este tipo de personas jurdicas las encontramos reguladas en el Cdigo Civil (artculos 80 y siguientes). En cambio, las personas jurdicas constituidas para la consecucin de finalidades patrimoniales necesariamente participan en el mercado para la consecucin de sus metas, ellas ofrecen bienes o servicios para recibir a cambio una contraprestacin por los mismos. El mercado le posibilita obtener una mayor cantidad de beneficios econmicos; claro que para dicho fin no podr hacer uso de cualquier tipo mecnicos sino de los permitidos por ley (no olvidar que el rgimen econmico que impera en nuestro pas es el de una Economa Social de Mercado[2]-basados en el artculo 58 de nuestra Carta Magna). La conformacin y estructura de esta ltima persona jurdica se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades (artculos 50 y siguientes), y a las que propiamente se le denomina sociedades. Ambas personas jurdicas, se encuentra protegidas jurdico-penalmente, bsicamente por el significado y la funcin que desempaan en las sociedades modernas, as como el papel que dentro de ellas le corresponde desempear a sus rganos de administracin y gestin[3]. Lo antes dicho, demuestra el gran protagonismo que tiene la persona jurdica en la sociedad, ya que de ella depende, por un lado, la consecucin de fines altruistas que de por s colaboran al desarrollo y la buena convivencia social (personas jurdicas sin fines de lucro) y, por otro lado, de las personas jurdicas (las sociedades) depende un gran sector de nuestro desarrollo econmico[4] y social[5]. Ante tal situacin la sociedad exige, de forma cada vez intensa, la proteccin de las mismas; especficamente, ante daos que pudieran ocasionar sus administradores al abusar de las facultades que se les confiere, generando un perjuicio econmico no slo a la persona jurdica, sino tambin a personas vinculadas a la misma (sus accionistas, sus acreedores, personas que quisieran relacionarse con ella, entre otros). Ahora bien, una vez conformada la persona jurdica, y con ella su patrimonio, ninguna de las personas que permitieron su conformacin tiene derecho sobre los bienes de la misma, as seala el artculo 78 del Cdigo Civil que ninguno de los miembros de la pe rsona jurdica tiene derecho sobre su patrimonio, diferenciando claramente el patrimonio de sus integrantes del patrimonio social. Es ante tal situacin que los miembros de la persona jurdica deciden nombrar, en base a criterios de confianza y lealtad, a un administrador del patrimonio de la persona jurdica. Por ello, el administrador juega un rol importante dentro del desarrollo de la persona jurdica, pues ser el encargado de realizar todas las relaciones comerciales de la persona jurdica (derecho sobre el patrimonio social): comprar, vender, alquilar, prestar, entre otros, en nombre de la persona jurdica. Por lo tanto, la persona jurdica deposita su confianza en el administrador, para que ste administre su patrimonio de manera leal, dndose as una disociacin entre el patrimonio y administracin de la persona jurdica[6]. Naciendo el riesgo que el administrador realice manejos fraudulentos del patrimonio de la persona jurdica para beneficio propio o de terceros. Es por ello que el Derecho penal interviene dentro de este mbito social, pues la sociedad exige la seguridad de que los administradores no defraudaran las expectativas normativas de una correcta y leal administracin del patrimonio ajeno. As seala Laura Zuiga Rodrguez: *+Los delitos societarios, como conductas de saprobadas social y econmicamente, nacen pues para sancionar las formas ms graves de defraudacin del capital social, por parte de los administradores y directivos de sociedades, quienes dado el extraordinario poder que ostentan en estos momentos sobre todo en las grandes empresas en las que prcticamente es imposible el control, con incontables frmulas econmicas podran menoscabar el capital social enriquecindose ilcitamente*7+. Problema aparte ocupa la criminalidad llevada a cabo por la empresa, con efectos perjudiciales para la sociedad, en este contexto encontramos lo que la doctrina denomina actitud criminal colectiva por medio del cual Lo decisivo para el delito no es ya la mala voluntad del individuo (lo que vendra hacer un administrador desleal), sino la actitud criminal colectiva, es decir, el espritu de grupo, establecido en una colectividad de personas y, por tanto, tambin en una empresa econmica*8+(Unternehmenkriminalitt); los cuales estaran dispuestos, en base a esa cohesin, a defraudar diversas expectativas normativas (no lesionar el medio ambiente, no lesionar

el normal funcionamiento del sistema socioeconmico, etc.). Por otro lado, la dificultad que plantea el problema de la imputacin jurdico-penal al no coincidir, derivado de la estructura de reparticin de funciones, la accin ejecutiva, el poder de decisin y la base de informacin, los cuales son desarrollados por distintos rganos de la sociedad (el consejo directivo, el ingeniero ambiental y el obrero), ello derivado de la propia naturaleza de actuacin de las personas jurdica para logro de un adecuado desarrollo de sus actividades. Es por ello que, dentro del mbito de la sociedad encontramos la generacin de peligros tanto internos como externos, entendiendo por la primera a hechos que lesionan o ponen en peligro la vigencia misma de la persona jurdica, (plano interno); y, por el segundo, a hechos que lesionan o ponen en peligro el mbito en el cual se relaciona la persona jurdica (plano externo). El presente trabajo se encarga de estudiar la criminalidad en la empresa (Betriebskriminalitt), frase acuada por Shnemann; entendiendo por ella, a la criminalidad de los rganos (administradores) contra la persona jurdica, que se configura cuando el rgano, en abuso de sus facultades, ocasiona un peligro para el patrimonio de la persona jurdica. Este tipo de conductas las encontramos reguladas en el artculo 198 de nuestro Cdigo Penal, el cual lleva por titulo Fraude en la administracin de la persona jurdica[9] o tambin conocido, en el Derecho comparado*10+, como delitos societarios; en ambos, la conducta se encuentra dirigida a defr audar la expectativa social de que el administrador no lesionar o pondr en peligro los bienes patrimoniales de la propia persona jurdica, perjudicndola econmicamente, as como tambin a los accionistas y terceros relacionados a ella. Para un sector de la doctrina se debe incluir, como perjudicado, al propio funcionamiento del sistema socio-econmico[11]. Por tanto, la conducta delictiva del administrador no est dirigida a defraudar expectativas de que la persona jurdica no ocasionara un dao a su entorno social, tratando de evadir su responsabilidad penal a travs del aprovechamiento de la compleja estructura de la persona jurdica (verticalidad, horizontalidad, divisin de trabajo, etc.), sino que, aprovechan las facilidades dadas por el propio sistema de funcionamiento de la persona jurdica, y la confianza que se le ha depositado, para actuar de forma desleal, lesionan los propios intereses de la persona jurdica, generndole grandes perjuicios econmicos; en palabras de Caldern Cerezo, A y Chocln Montalvo: No son delitos de empresa cometidos desde la sociedades aprovechndose sus autores de la compleja organizacin so cietaria, sino que, bien al contrario, se realizan en el seno de la empresa y desde el interior de la sociedad, contra los propios intereses de sociales, de los socios y de los terceros acreedores, por personas vinculadas a la misma por medio de relaciones orgnicas basadas en la lealtad y en la confianza, que, en otro caso, quedaran impunes como consecuencia del aludido vaci normativo*12+. Ahora bien la actuacin del Ius Puniendi se encuentra limitada por el verdadero conocimiento de estos delitos, ya que en palabras de Caro Coria pocos de estos delitos son efectivamente conocidos, perseguidos y reprimidos judicialmente; los dems engrosan la tasa de la llamada cifra negra o criminalidad oculta*13+; ello se debe a mltiples razones, de entre ellas e ncontramos, de forma muy interesante, lo que se ha denominado autorregulacin empresarial[14], entendiendo por ella a la utilizacin de determinados medios que permitan prevenir y sancionar a las conductas desleales de sus administradores, sin recurrir al Derecho penal. Siendo los principales motivos de estos mecanismos: las perdidas que asumira la persona jurdica (empresa) al denunciar un delito contra sus administradores, pues generara un desprestigio a la persona jurdica[15], ya que nadie acudira a una empresa donde el manejo interno es ineficiente, peligroso, etc. Asimismo, la denuncia contra un rgano de la empresa, originara un ambiente de intranquili dad entre los trabajadores, generando una disminucin de la productividad, lo que a fin de cuentas la perjudicara dos veces; entre otros perjuicios. Por ello, la persona jurdica prefiere regular sus propios medios de solucin ante conductas desleales de sus rganos, sin que para nada intervenga el Ius Puniendi. Otro problema, para la persecucin de este tipo de delitos, lo encontramos en la poca preparacin por parte de los representantes del Ministerio Pblico para combatir de forma adecuada estas conductas, ello bsicamente por el hecho que en la prctica se observa la deficiente tipificacin del acto de administracin desleal como delitos de hurto, apropiacin ilcita, estafa, entre otros. Es la importancia de una correcta administracin sobre el patrimonio de la persona jurdica, la que ha llevado a realizar este pequeo trabajo, en especial la referencia a las conductas desleales de los administradores, lo cual se encuentra regulado en el Art. 198 del C.P., delimitando an ms nuestro campo de estudio, al analizar el inciso 8 uso indebido del patrimonio de la persona jurdica, l o cual no implica que no hagamos un anlisis de los elementos genricos del tipo en estudio. Es as que en las siguientes lneas haremos una delimitacin de nuestro campo de estudio, si los elementos de la administracin desleal son posibles de ser adecuados por otros tipos penales y un anlisis de la reciente modificacin del artculo 198 del Cdigo penal. Asimismo, la delimitacin del estudio se gener por la reiterativa confusin, encontrada en la jurisprudencia penal peruana, de la figura del administracin desleal con el delito de apropiacin indebida o ilcita, el cual se encuentra regulado en el Art. 190 del C.P. 2. Insuficiencia de los tipos penales clsicos para encuadrar la conducta de administracin desleal de patrimonio de la persona jurdica La doctrina penal vena solicitando la creacin de un tipo penal especfico relacionado a la conducta desleal del administrador de patrimonio ajeno, especficamente del patrimonio de la persona jurdica[16], ya que los tipos penales clsicos eran incapaces de englobar el desvalor de estas conductas[17]. Antes que existiera una regulacin penal especifica de los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas, se trataba, de manera ineficaz, de encajarlas en el delito de estafa, la cual no cubra de forma adecuada los elementos constitutivos de una administracin desleal. Como se sabe, para la realizacin de la conducta tpica del delito de estafa se requiere que el sujeto activo haga caer en error al sujeto pasivo, utilizando como medio el engao, haciendo que de forma pasiva le entregue de manera voluntariamente el bien de carcter econmico, lo cual desenlaza en un perjuicio para la victima y en el provecho ilcito del agente delictivo o un tercero. Conductas que no despliega el administrador desleal, el cual no induce en ningn momento a error, por medio del engao, al sujeto pasivo para recibir su patrimonio; sino, todo lo contrario, el administrador dispone ya del patrimonio, el cual al hacer uso del mismo genera, de forma dolosa, un perjuicio para su administrado, pero no apropindoselos[18]; es decir, no dispone del bien por medio de engao, sino ,el administrador, dispone del bien del administrado y de esa manera genera un perjuicio econmico[19]. Lo que propiamente existe en la administracin desleal es un quebrantamiento de la relacin de confianza entre el administrado y su administrador, elemento que no se encuentra en el delito de estafa[20]. Al respecto, la Sentencia del Tribunal espaol de fecha 8 de febrero de 2002 en la cual hace referencia ha que el tipo penal de la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engao, a realizar una disposicin patrimonial perjudicial *+ administracin desleal *+ en la

que no hay engao sino defraudacin de una relacin de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposicin patrimonial, pero que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para que las realice*21+. De lo que se aprecia que ambos del itos defraudan distintas expectativas normativas; as nos dice Ivn Meini: Los delitos societarios, por el contrario, no precisan de tal engao ni error, y por consiguiente, tampoco de disposicin patrimonial alguna. En ellos, el sujeto activo, abusando de las funciones propias del cargo, causa un perjuicio evaluable. Cada uno de estos injustos se construye pues sobre la base de diferentes desvalores de accin*22+. En base a lo antes dicho, encontramos que el bien jurdico protegido en ambos delito es distinto, siendo que en el delito de estafa se busca proteger la expectativa que terceros no los harn caer en error, por medio de engao, para apropiarse de sus bienes, generndoles perjuicios evaluable econmicamente; en tanto, en delito de fraude en la administracin de persona jurdica la expectativa protegida es la de que los administradores, aprovechando la confianza que se deposita en ellos, no abusaran de sus poderes generando perjuicios al patrimonio de la persona jurdica, de los accionistas o de terceros relacionadas con ella. Ahora bien, tampoco se encontr solucin alguna, al vaci que dejaba la administracin desleal del patrimonio de la persona jurdica, con el delito de hurto de uso[23], regulado en el Art. 187 del C.P, el cual sanciona al agente que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer un uso momentneo y lo devuelve, descripcin tpica en la cual no puede encajar la conducta del administrador desleal, pues el agente no sustrae bien alguno para de esa forma apropirselo; sino ,todo lo contrario, el administrado entrega voluntariamente del bien al agente delictivo, quien no se apropia del bien, sino que realiza una administracin indebida del bien con la cual genera un perjuicio patrimonial. Punto aparte merece el caso del delito de apropiacin indebida, en el cual, al igual que la administracin desleal del patrimonio de la persona jurdica, el sujeto pasivo del delito entrega un bien al agente delictivo (administrador) para que este lo administre de una manera determinada. La diferencia entre ambos delitos recae bsicamente en acto de apropiacin del bien entregado; como se ver en el siguiente captulo, para la configuracin del fraude en la persona jurdica, slo se necesita que el agente distraiga el bien encargado, generando perjuicios patrimoniales para su administrado[24]; en cambio, en el delito de apropiacin indebida el agente se apropia del bien, expropindolo definitivamente de la propiedad del administrado, habiendo actuado el agen te, desde el inicio, con el anim de apropirselo[25]. Seala Snchez-Vera Gmez-Trelles que la apropiacin ilcita slo se puede hacer sobre bines muebles, en cambio en el delito de administracin desleal cubre defraudaciones patrimoniales sobre bienes inmuebles[26]. Asimismo, se diferencia que en el primero se afecta el patrimonio, en tanto que en el segundo la propiedad[27]. Ahora bien, aqu surge un tema interesante, si bien para muchas de las conductas sancionadas por el Art. 198 del C.P. no se requiere de la apropiacin del patrimonio de la persona jurdica, para el supuesto regulado en el inciso 8, se requiere un uso del patrimonio, en provecho propio o de tercero, con el respec tivo perjuicio patrimonial del administrado, siendo ms difcil la delimitacin con la apropiacin indebida; quedando ello demostrado por la propia jurisprudencia penal peruana, en la cuales se puede observar como conductas propias del delito de apropiacin indebida son encuadrados en el artculo antes referido. 4. Anlisis dogmtico de los elementos tpicos del delito de fraude en la administracin de persona jurdica. Art. 198 CP.Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que ejerciendo funciones de adminis tracin o representacin de persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: *+ 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica*28+. Ante todo, el Art. 198 del C.P. tiene como campo de actuacin a las conductas desleales que se desarrollan dentro de una persona jurdica de Derecho Privado[29]; la cual no necesariamente tiene que intervenir en el mercado[30]; descartando as, de su campo de aplicacin, a las personas jurdicas de Derecho Pblico; bsicamente, porque la conducta de administracin desleal del patrimonio de persona jurdica perteneciente al Estado se encuentra sancionada penalmente por lo tipos penales de los delitos contra la Administracin Pblica (colusin, peculado, etc.). La redaccin llevada a cabo en el Art. 198 del C.P., se encuentra basado en el modelo italiano, en el cual se detalla taxativamente cuales son los supuestos de administracin fraudulenta, distinta a lo regulado en el Cdigo penal Alemn y Espaol que lo redactan de forma genrica; haciendo hincapi, que la redaccin de la StGB alemana sanciona las administracin desleal de patrimonio general (Untreue), por tanto tiene como sujeto pasivo del delito tanto a la persona jurdica como a la persona natural[31]. A continuacin desarrollaremos un breve anlisis corto de los elementos del tipo penal, comenzando primero por desarrollar cual es el bien jurdico protegido; lo que nos permitir un mejor desarrollo metodolgico; pues el estudio de cualquier tipo de la parte especial del Cdigo Penal, debe comenzar por saber cual es el bien jurdico penal a proteger, pues gracias al mismo sabremos que acciones son idneas para poner en peligro el bien jurdico[32]. Antes de desarrollar cual es el bien jurdico penal protegido por la norma en estudio, tenemos necesariamente que aclarar que el delito de fraude en la administracin de persona jurdica regulado en nuestro Cdigo penal, no se limita a los delitos societarios*33+. Los delitos societarios estn pensados en la administracin desleal del patrimonio de sociedades mercantiles[34]; en personas jurdicas que intervienen en el mercado de manera permanente, sea para ofrecer productos o comprar bienes[35]. Por ello no compartimos la opinin de cierto sector de la doctrina que llama delitos societarios a la conducta delictiva regulada en el artculo 198 del C.P.; pues la misma tiene trascendentales implicancias a la hora de analizar el bien jurdico protegido por el tipo penal. El bien jurdico penal protegido por el Art. 198 del C.P. es, por doctrina mayoritaria, el patrimonio social, entendiendo por el mismo no slo al patrimonio de la persona jurdica, sino tambin al patrimonio de sus accionistas y de terceros vinculados con ella. El agente al actuar de forma desleal, abusando de sus poderes, perjudica el patrimonio de la persona jurdica; pero tambin, por un lado, al conjunto de accionista de la persona jurdica y, por otro lado, a terceros que se encuentran vinculados con ella; caso de los acreedores o personas que desean efectuar alguna relacin jurdica con la persona jurdica; ejemplo, en el caso de una insolvencia fraudulenta, en el cual los perjudicados son los acreedores de la empresa. As lo entiende, y tambin la doctrina mayoritaria, Lus Miguel Reyna Alfaro, quien seala que: El bien jurdico entonces, en el mbito de los actos de administracin societaria desleal, viene constitui do por el

patrimonio social, que supone una pluralidad de ofensa, pues implica la l esin inmediata del patrimonio social y la afectacin mediata del patrimonio individual de la persona natural componente de la persona jurdica*36+. Por lo tanto, el bien jurdico protegido es el patrimonio de la persona jurdica. El desvalor de la conducta se encuentra en administrar de manera desleal (abuso o infidelidad) un patrimonio ajeno, generando con ello un perjuicio para tercero[37]. Otro sector, minoritario, de la doctrina considera como bien jurdico penal protegido, a parte del patrimonio social, al orden socioeconmico, ya que a su entender la conducta delictiva se enmarcan dentro de una sociedad mercantil, proyectada al mercado; demostrando de esta forma su relevancia para el sistema econmico[38]. Al respecto, no compartimos tal opinin, pues como lo sealramos lneas arriba, el delito en estudio abarca a todas las personas jurdicas, y no slo a las sociedades reguladas en la Ley General de Ssociedades, y ello bsicamente por que el desvalor de la conducta de administracin desleal se encuentra en el abuso sobre las facultades para administrar el patrimonio ajeno, no importando si el mismo es de una persona jurdica que intervenga o no en el mercado[39]. Ahora bien, partiendo de una metodologa distinta, basados en el funcionalismo normativistas, el Derecho Penal no protege directamente bienes jurdicos, sino expectativas de conductas institucionalizadas, es decir normas jurdico-penales; las cuales son bsicas para el desarrollo personal en sociedad. Pues cada tipo penal recoge una expectativa normativa de conducta bsica para el funcionamiento del sistema social, que al mismo tiempo, slo puede ser defraudada mediante una conducta capaz de desautorizar la vigencia de la norma[40]. En el doctrina penal peruana, en referencia a nuestro tema, encontramos a Percy Garca Cavero, el cual considera que con el delito de fraude en la administracin del patrimonio de persona jurdica no se protege propiamente el bien jurdico patrimonio social, pues cuando el delito tiene lugar el patrimonio social ya se encuentra afectado; con lo cual la funcin del Derecho Penal fracasara. Lo que propiamente se protege es la vigencia de la expectativa que la sociedad tiene de que el administrador, a quien se le ha confiado el patrimonio, no abusar de sus funciones para perjudicar patrimonialmente a la persona jurdica (expectativa normativa); por lo tanto, lo que el Derecho penal protege son expectativas de conductas. As nos dice el autor peruano: *+ Mediante el art. 198 del CP el Derecho penal no protege el pa trimonio de la persona jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores de una persona jurdica no abusarn o incumplirn sus facultades de administracin, perjudicando patrimonial-mente a sta o a terceros. El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la funcin de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida*4 1] (resaltado del recurrente). Esta posicin encuentra su base en el entendimiento de que la sociedad moderna se encuentra configurada por normas jurdicas[42], las cuales a su vez determinan la identidad de la sociedad[43]. Son estas normas las que permiten la interaccin entre personas, ya que en base a los derechos y deberes que pesa sobre cada persona[44] uno puede realizarse en sociedad. Por lo tanto, el Derecho penal tiene como finalidad el mantener la configuracin social, lo cual se logra con la pena. Las personas al interactuar en la sociedad saben, en base a las normas jurdicas, cuales son los deberes y derechos[45] que tiene cada cual dentro de una sociedad, siendo el deber ms genrico el de no daar la esfera de libertad de terceros. As, si un tercero comunica a la sociedad, en base a su delito, que el padrn de conducta vigente no es lo sealado en la norma jurdica, sino el mensaje de su conducta; hace su intervencin el Derecho penal para contradecir esa comunicacin, y afirmar que lo vigente sigue siendo la norma jurdica, y que es en base a ella por la que se deben conducir[46] los pertenecientes a la sociedad. Por tanto, es responsabilidad de cada uno, en cuanto persona, cumplir con lo establecido por la norma. Pues gracias a la norma, las personas pueden disfrutar verdaderamente de su libertad, situacin que no ocurrira si entendiramos a la sociedad de forma cognitiva, en la cual el padrn a moverse sera el de la satisfaccin/insatisfaccin, ya que esto llevara a que todos tengamos que estar inmiscuyndonos en las esferas de libertad de otras personas para saber si desean o no cometer un delito. En base a lo antes dicho, partimos de una sociedad en la cual existen normas que regulan los deberes y derechos (expectativas normativas), las cuales son protegidas por el Derecho penal. Con lo cual lo que se protege con el tipo penal de fraude en la administracin de la persona jurdica es una expectativa; la expectativa de conducta de que el administrador no abusar de las facultades que le fueron conferidas, en base a la confianza que se deposito sobre l, para perjudicar patrimonialmente a la empresa, sus accionistas o a terceros relacionadas con ella. El Derecho penal, insistimos, protege la configuracin de una sociedad determinada, configuracin que tiene su base en la expectativa de conductas institucionalizadas, que no son otra cosa que normas jurdicas, las cuales a su vez se dirigen a la sociedad, ms no al individuo[47]. El Derecho penal no puede proteger bienes jurdicos, porque su intervencin no tendra razn de ser, ya que cuando aparece el Derecho penal los bienes ya estn lesionados o puestos en peligro, no pudiendo restituir al estado anterior al delito[48]; por citar un ejemplo, el caso del asesinato de una persona, el Derecho penal aparece despus de ocasionada la muerte; perdiendo sustento el carcter preventivo de la pena; adems existen ocasiones en las que el bien jurdico se lesiona de forma natural. En el ejemplo anterior, pensemos que la muerte no haya sido ocasionada por asesino, sino que la persona muri de forma natural (por su avanzada edad), situacin en la cual el Derecho penal no tiene porque hacer su aparicin, ya que nadie ha utilizado de forma defectuosa su mbito de libertad para ocasionar la muerte de otro, es decir nadie ha infringido el deber genrico de no daar a los dems. Es as que, las normas jurdicas permiten la realizacin de los contactos sociales -interactuando en base a la vigencia de normas-. Cuando una persona defrauda esa expectativa normativa aparece el Derecho penal para reestabilizarla, es decir la pena no tiene ninguna incidencia sobre el individuo (persona) sino sobre la sociedad, le dice a la sociedad que las normas siguen vigentes, y son por estas normas por donde se deben conducir. Considerando Jakobs a la vigencia de la norma como el bien jur dicopenal*49+. Volviendo nuevamente a nuestro tema, el administrador tiene que procurar que dentro del cumplimiento de sus funcio nes, no se derive ningn output que dae esferas de libertad de terceros, as como la evitar que terceras personas lesionen el patrimonio de la persona jurdica. Por otra parte, los deberes que pesan sobre las personas son de dos formas; deberes generales (deberes negativos) y deberes especiales (deberes positivos), el primero hace referencia a lo antes mencionado, es decir, a que las personas tienen toda la libertad de

utilizar como quieran su mbito de libertad, pero procurando no daar las esferas de libertad de otras personas. En tanto al segundo, en ellas no slo las personas tienen el deber de no daar a otros, sino adems, en base al vnculo que nace con el bien, fomentar el desarrollo del mismo, protegerlo de ataques de terceros, etc. Continuando con el desarrollo de los elementos del tipo penal, el delito de fraude en la administracin del patrimonio de la persona jurdica ha sido configurado como delitos especial propio, entendiendo por ello a que slo determinados sujetos pueden realizar la conducta delictuosa, ello debido a la cercana que tienen con el objeto del delito, que para el presente estudio sera el patrimonio del administrado. Por tanto en principio slo los administradores[50] (intraneus) podrn ser autores del delito en estudio. Siendo que los terceros, que carecen de los elementos especiales del tipo (extraneus), a lo ms serian participes[51]. Por eso, slo pueden ser administradores las personas que posean ese status en la persona jurdica, pudiendo de esta forma disponer de los bienes que conforman el patrimonio social, se tratan de sujetos con cierta capacidad para la toma de decisiones, y que, por tanto, al realizar los comportamientos descritos incumplen deberes que tienen asignados como consecuencia de su status en la sociedad[52]. Por ello, por ms que un tercero posea el domino del hecho, pero carezca de los elementos exigidos por el tipo penal, tendr que ser sancionado como participe (cmplice necesario o instigador), lo cual no quita que pueda ser sancionado con la misma pena que el autor, en base a los Art. 24 y 25 del C.P., teniendo que ser el mismo establecido en el anlisis de la determinacin judicial de la pena[53]. La defraudacin no puede ser cometida por cualquier persona, ya que el tipo penal describe quienes son los nicos que puede cometer el delito, haciendo referencia al administrador o representante. Siendo, en principio, ellos los nicos que pueden cometer el delito, es decir que la redaccin del tipo penal tiene como presupuesto los delitos especiales propios. Ahora bien, esto no quiere decir que este sea el fundamento de imputacin; tenemos que aclarar, como lo explica Jos Antonio Caro John[54], que los delitos especiales estn basado en condicionamientos formales establecidos por el legislador, y que los fundamentos de punibilidad son los delitos de dominio y/o delitos de infraccin de un deber, esta diferenciacin es la pieza fundamental de nuestro tema[55]. Por otro lado, en lo referente al perjuicio patrimonial que se deriva de la administracin desleal del patrimonio, el tipo penal no exige que la conducta del autor cause de forma material un perjuicio al patrimonio social, para que de esta forma se configure el delito[56]; adoptando de esta forma, como bien seala Reyna Alfaro, el modelo alemn de Untrue o infidelidad[57]. Ello quiere decir, que bastar con poner en peligro el patrimonio, ya que el tipo penal slo exige que se acte en perjuicio de la persona jurdica o terceros; pero el peligro no debe entenderse como uno de peligro abstracto; sino, en base a un derecho penal de ultima ratio, que con la accin delictiva tendra que existir una posibilidad real de lesin del patrimonio del administrado. Es decir, que el administrador tendr que ocasionar un peligro concreto al patrimonio. No basta con que el agente delictivo realice la accin delictiva (basta con el mismo para la configuracin del delito de peligro abstracto), sino que tiene que existir un peligro real para el patrimonio administrado. Si no se interpreta de esta manera se estara utilizando de forma irracional el Derecho penal, pues no hay que olvidar que ya Ley General de Sociedades castiga estos actos de deslealtad, con sanciones como la remocin de su cargo, la indemnizacin a la sociedad, entre otros; no requiriendo para ello el peligro concreto de lesin o la lesin material del patrimonio[58]; siendo estas sanciones un mecanismo adecuado para prevenir las conductas desleales al nivel societario. Por lo tanto, para la configuracin del tipo penal, el administrador tendr que poner en peligro concreto o lesionar el patrimonio de la persona jurdica o de terceros vinculado a ella. Ahora bien, este perjuicio debe ser entendido no slo como la disminucin del patrimonio social, sino tambin con la posibilidad de haber tenido un aumento del patrimonio, es decir cuando el administrador haya dejado de obtener beneficios para la persona jurdica estando, en base a sus obligaciones, en la posibilidad de hacerlo. Ahora bien, la accin delictiva debe caer sobre bienes de relevancia para la persona jurdica, bienes que tengan la capacidad de poner en peligro el normal desarrollo interno de la persona jurdica, un bien que forme parte importante del patrimonio de la persona jurdica. No compartimos la opinin de determinado sector de la doctrina que considera que el delito puede configurarse con el simple uso irregular de determinados bienes de la persona jurdica, como el ejemplo que de que administrador utilice la computadora del trabajo para realizar trabajos personales[59], o imprimir hojas para un trabajo personal. El Derecho penal no puede ser utilizado de esta manera, a tal extremo no llega el sentido de la norma penal, la cual busca que sociedad tenga confianza en que se sancionara a un administrador cuando abuse de sus funciones generando un peligro concreto al patrimonio (relevante) de la persona jurdica. Por otro lado, para la configuracin del tipo penal se requiere que el sujeto activo haya hecho uso del patrimonio de la persona jurdica, abusando de sus facultades. El desarrollo sobre este tema lo analizaremos en el capitulo 4. La parte subjetiva del tipo requiere del dolo del agente, es decir el conocimiento de que con su conducta estar perjudicando el patrimonio de la persona jurdica o de terceros[60], no requirindose del algn nimo de lucro; es por ello que no compartimos la opinin de la Corte Superior de Justicia en el Exp. 6316-1997, la cual seala: Para que se configure el tipo penal sealado por el artculo 198 inciso 8, adems de tener que acreditarse el perjuicio econmico contra la empresa agraviada, se debe acreditarse el nimo de lucro y el dolo del procesado*61+. Bsicamente porque para la realizacin de los delitos de fraude en la administracin de persona jurdica bastar con que el agente tenga conocimiento de que su conducta perjudicar el patrimonio de la persona jurdica, aunque el no posea ningn nimo de beneficio para s o para terceros. Por sealar un ejemplo, la omisin del administrador de exigir al personal subordinado el cumplimiento de sus obligaciones, permitiendo que los mismos produzcan daos patrimoniales a la sociedad[62], lo cual configurar el delito de fraude en la administracin de persona jurdica; sin que resulte necesario para la configuracin del tipo, que el agente acta con animus lucrandi. Lo relevante es que el administrador tenga conocimiento de que con su conducta se esta perjudicando el patrimonio de la persona jurdica. Por ello, la norma penal se encuentra dirigida a garantizar la expectativa de que el administrador no daar el patrimonio de la persona jurdica, sin que sea necesario que el mismo busque algn beneficio[63]. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust) que a la letra dice: se consuma con el dao patrimonial, sin necesidad de que se produzca el enriquecimiento del autor; lo que se requiere es el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado, no que el dinero distrado haya sido incorporado al patrimonio del autor.*64+

Por otro lado, el sujeto pasivo del delito es la persona de la cual se administra el patrimonio, es decir la persona jurdica y, de manera indirecta, el socio o un tercero que se vinculan con la persona jurdica[65]. Por ltimo, haciendo una referencia procesal, el ejercicio de la accin penal en estos delitos es pblico[66], con lo cual se posibilita que cualquier persona, por medio de una accin popular, pueda denunciar de manera directa el delito de fraude en la administracin de persona jurdica. Asimismo, una vez iniciado el proceso penal, cabe la posibilidad de hacer uso del mecanismo de simplificacin procesal del principio de oportunidad o del acuerdo reparatorio, los cuales de alguna manera que permiten que el imputado y el agraviado lleguen a un acuerdo en cuanto a la reparacin por el delito. 4. Anlisis de la accin delictiva del uso indebido del patrimonio de la persona jurdica, Art. 198. inciso 8 del C.P.[67] 4.1. Sobre el criterio material de imputacin penal.Como lo sealramos lneas arriba, en el Derecho penal existen dos criterios de imputacin, por un lado se encuentran los delitos de dominio, infraccin del deber general de no lesionar las esferas de libertad de terceros, resumido en el ya famoso mandato hegeliano: s una persona y respeta a los dems como persona*68+; y los delitos de infraccin del deber, deber institucional de no les ionar o dejar que lesionen el bien puesto en custodia y, sobre todo, el deber de fomentar la relacin con el bien[69], aqu encontramos los deberes de los padres, funcionarios, etc[70], quienes por la posicin que asumen[71] tienen deberes especiales. Desprendindose, que la diferencia entre los delitos de dominio y los delitos de infraccin de un deber especial se derivan de la base o estructura social sumida por la configuracin penal correspondiente[72]. Al respecto existe en la doctrina nacional como extranjera, la discusin sobre cual es el criterio de imputacin utilizado para los delitos de administracin desleal de patrimonio ajeno, el domino del hecho o la infraccin de deberes especiales. A continuacin sealaremos brevemente cuales son los fundamentos de estas dos posiciones: El primer sector de la doctrina considera que el criterio de imputacin es el del delito de dominio, siguiendo en este aspecto bsicamente a Gracia Martn con su teora del dominio social tpico. Esta posicin seala que slo se podr imputar al administrador el delito, cuando tenga un dominio sobre la afectacin al bien jurdico-patrimonio. Es decir, slo cuando el administrador tenga un dominio sobre el hecho; a lo que Gracia Martn ha nombrado dominio social tpico, palabra que engloba perfectamente las caractersticas del criterio de imputacin. Con dominio social tpico se quiere decir que slo podr ser autor aquel administrador, sea de hecho o derecho, que se encuentre en la capacidad de poder afectar el bien jurdico (patrimonio) y que adems cuente con la aprobacin de la persona jurdica para ejercer el cargo de administrador. A la asuncin del dominio social tpico se correlaciona la asuncin de la posicin de garante sobre el bien jurdico[73]. Quiere decir que, para que sea imputable el hecho delictivo al administrador no basta con el dominio social[74], posibilidad de afectar el bien y aceptacin de los miembros de que asuma el cargo de administrador; sino que adems se necesita la asuncin de la posicin de garante sobre el patrimonio. En palabras de Gracia Martn el acceso al dominio social tpico y la asuncin de la posicin de garante en l fundamento constituyen el criterio material de imputacin[75]. Para esta posicin lo importante, a la hora de imputar el delito, es saber quien se encontraba en una relacin material con la posibilidad de afectar el bien, sin que importe cul sea la inclusin en el crculo de la autora de sujetos que han entrado en la misma e idntica relacin material con el bien jurdico que la que se predica del sujeto formalmente descrito en el tipo[76]. Lo que el autor espaol quiere, con este criterio de imputacin, es resaltar que lo delitos especiales no son criterios materiales de imputacin[77], sino una forma de establecer los sujetos idneos para la realizacin del delito. Slo las personas que se encuentren en una relacin directa (material) con el patrimonio de la persona jurdica podrn cometer el delito y ser considerados autores, y que mayormente son los administradores formales. De tal modo que cualquier persona que entre en la relacin material con el bien jurdico que presupone el tipo ser- y no precisamente por analoga- autor idneo del delito[78]. As seala Gracia Martn que el fundamento material de los elementos de la autora de los delitos especiales radica en el ejercicio de una funcin especfica determinante de la constitucin de una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella funcin[79]. Por lo tanto, se desprende que lo relevante a la hora de imputar al administrador de hecho o formal, es su relacin material con el bien jurdico. Este tipo de interpretacin favorece a la persecucin penal que versa en estos delitos, pues se puede imputar el hecho delictivo a los administradores que, con conocimiento, no han querido regularizar su estado jurdico con la persona jurdica, y de esta forma no aparecer propiamente como administrador formal, tratando de evadir as la accin de la justicia. En palabras de Teresa Rodrguez Montaez: *+ se favorecera a quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designacin de administra dores y lo que es peor todava- a quienes dolosamente hubieses creado la situacin irregular para sustraerse del mbito de los delitos societarios.*80+. De igual forma, es irrelevante la forma con la que el sujeto activo haya obtenido el dominio sobre la vulnerabilidad del patrimonio de la persona jurdica. Por lo tanto, lo relevante es que el agente, administrador, tenga un dominio del hecho. As seala Gracia Martn que debe ser irrelevante el motivo o la va por la que se accede a l [dominio social], de modo que la relacin de representacin debe ser irrelevante[81]. Esta interpretacin posibilita que se pueda imputar la afectacin del patrimonio de la persona jurdica a la persona que materialmente administra el patrimonio. Por sealar un ejemplo comn en nuestra jurisprudencia, el caso de las personas que consiguen la administracin de una persona jurdica a travs de una medida cautelar obtenida de forma fraudulenta. Si bien estas personas han llegado a tener el dominio sobre la vulneracin del bien jurdico a travs de una medida cautelar ilcitamente obtenida, ello no les exime de responsabilidad penal por la utilizacin desleal del patrimonio de la persona jurdica. Ellos tienen un dominio social (posibilidad de afectar el bien jurdico y aceptacin como administrador) y a su vez han asumido una posicin de garante sobre la afectacin del patrimonio. Por lo tanto, una persona que seale que no se le puede imputar el delito de fraude en la administracin de persona

jurdica, porque su calidad de administrador lo obtuvo ilcitamente, y que lo ilcito no puede fundamentar una posicin licita como la del administrador, cae en un graso error, lo relevante es que tuvo un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico. La nueva regulacin del artculo 198 seala que sern sujetos activos de delito aquellos que ejerciendo funciones de admini stracin o representacin de persona jurdica hagan un uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. Tal regulacin da cabida a que n o slo el administrador formal, como lo sealara la regulacin precedente, sino tambin las personas que ejerza funciones de administrador (administrador de hecho) puedan ser sujetos activos del delito. Con lo cual se establece que lo relevante a la hora de imputar el delito es el dominio que se tenga sobre la vulnerabilidad del patrimonio. En este aspecto consideramos positivo la reciente modificacin del artculo 198, pues no se dejara en impunidad aquellas personas que no son formalmente administrador, pero que sin embargo tienen el dominio social; o el caso de las administradores de hecho que utilizan administradores formales para facilitar su impunidad, testaferros[82]. Ahora bien, el otro criterio de imputacin lo encontramos en la comisin del delito en base a la infraccin de un deber especial. Quiere decir que ser imputable al administrador, nos slo el lesionar el patrimonio de la persona jurdica, sino que debido a la relacin especial con el bien, el no fomentar su desarrollo. Esta posicin es desarrollada por el profesor Percy Garca Cavero, quien seala que el caso de la administracin desleal del patrimonio de la personas jurdica, supuesto de uso desleal del patrimonio, tendra como fundamento de imputacin la infraccin de un deber especial, pues seala que en la estructura tpica del uso indebido del patrimonio de la persona jurdica, estamos ante un delito de infraccin de un deber. Al administrador se le ha otorgado una facultad de uso y disposicin sobre los bienes de la persona jurdica bajo la confianza especial de su uso para la consecucin de los fines sociales y no para los personales*83+. El administrador se encuentra en dos posiciones distintas a la hora de administrar el patrimonio de la persona jurdica. El primer es el caso de la relacin del administrador con terceras personas distintas a la persona jurdica; en este caso el administrador abusa de las facultades conferidas por la sociedad para perjudicar a personas relacionadas con la persona jurdica, siendo el criterio de imputacin la infraccin del deber negativos, delito de dominio[84]. En tanto que en el segundo caso, la conducta del administrador se basa en la infraccin de un deber de fidelidad patrimonial, aqu no encontramos ante un delito de infraccin de un deber especial. Para el profesor Garca Cavero, los deberes institucionales nacen de la confianza depositada en el administrador, especficamente de la confianza especial[85]. Con lo cual, si el administrador hace uso indebido del patrimonio de la persona jurdica para perjudicar a un tercero, no podr ser sancionado por el tipo penal en anlisis, pues el desvalor de la conducta esta relacionado a la afectacin directa del patrimonio de la persona jurdica. Los delitos de infraccin de deber se caracterizan porque para poder asumir los deberes institucionales se tiene que hacer determinados actos formales regulados en normas extrapenales; por ello, el contenido de los deberes institucionales (administrador) son establecidos a su vez por la misma norma extrapenal[86]. Cabe la critica que una relacin de confianza no siempre es necesaria para que el administrador cometa este tipo de delito, no olvidar que la relacin administrador-administrado, ms que una relacin de confianza, es una relacin jurdica, la cual queda determinada por las obligaciones que se le imponen al administrador. El administrador al hacer un uso indebido del bien, el cual perjudica patrimonialmente al administrado, no estara infringiendo ningn deber especial, sino su deber general de persona, por el cual estara organizando de forma defectuosa su mbito de libertad, lesionando mbitos de esferas de libertad, no slo del administrado sino de personas que se relacionan con l. Excepcionalmente estos delitos pueden tener como fundamento de imputacin la infraccin de deberes especiales, pues en palabras de caro John: se convierten siempre en delitos de infraccin de un deber cuando el inte rviniente es un obligado especial, en otras palabras, un garante en virtud de una institucin[87]. Esto quiere decir que si un padre administra de forma desleal el patrimonio de su hijo (en el supuesto de que se existiera una regulacin genrica de la administracin desleal de patrimonio ajeno), no slo no tendr que lesionar el patrimonio, sino que tendr que protegerla de ataques de terceros, as como fomentar la relacin padre-hijo. Nosotros, consideramos que no existe ningn deber especial entre administrador y administrado, admitiendo que existe una relacin de confianza, pero el decepcionar la confianza no puede ser criterio de fundamentacin de deberes institucionales; no hay que olvidar que esta confianza, no es elemento fundamental para que exista relaciones de administracin de patrimonios, sino que tambin de la relacin derivada de obligaciones jurdicas[88]. Una relacin de confianza no siempre es necesaria para que el administrador cometa este tipo de delito, no olvidar que la relacin administrador-administrado, ms que una relacin de confianza, es una relacin jurdica, la cual queda determinada por las obligaciones que se le imponen al administrador. 4.2. Sobre las formas administracin desleal (uso indebido) del patrimonio.Resulta acertado la modificacin realizada al artculo 198 respecto al circulo de posibles sujetos activos del delito, administrador o representante, pues propiamente comete este delito el administrador y no, como en la anterior redaccin, el socio; pues, en puridad, el socio tiene como funcin tomar acuerdos directivos, mientras que el administrador dispone de los bienes en ejecucin de los acuerdos, es decir que son los acuerdos quien delimitan las obligaciones del administrador[89]. Los delitos de administracin desleal de patrimonio de la persona jurdica, han sido divido en dos tipos: el tipo de abuso[90], que, como seala Bacigalupo, protege el patrimonio del administrado (en su caso social) en las relaciones externas, es decir, en l as relaciones jurdicas obligacionales contradas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio del administrado; y el tipo de la infidelidad, que protege las relaciones internas, es decir, entre el administrador y la sociedad, frente a los perjuicios que pueda causar el administrador por infraccin de sus deberes*91+. En esta ltima no es necesario que exista de por medio algn negocio jurdico con terceros, sino bsicamente una relacin administrado-administrador. Esto dos tipos de conductas se adecuan al verbo usar regulado en el Art. 198 inciso 8 del C.P. bsicamente, porque el administrador puede, incumpliendo sus funciones, hacer un uso indebido del patrimonio de la empresa o dejar que otros usen de forma perjudicial, tambin abusando de sus funciones generando un perjuicio para su administrada. El eje central de nuestro tema lo encontramos en la interpretacin del verbo rector usar; as el agente cometer el delito cuando use el patrimonio de la persona jurdica en contra de sus obligaciones, generando un perjuicio patrimonial; pero que pasara, si el agente en

vez de usar el patrimonio, decidiera apropiarse del mismo, estaramos aqu en presencia del delito de apropiacin ilcita[92]? Aplicaramos el Art. 198 inciso 8 en razn de que si ya es reprochable el usar el patrimonio de la persona jurdica, ms aun, es ms reprochable el apropiarse de ella? Sobre el particular encontramos opiniones heterogneas en la doctrina y jurisprudencia nacional, ya que por una parte existen autores, como Salinas Siccha, que plantean, basado en el principio de especialidad y del apotegma jurdico a fortiori, que si el administrador se apropia del patrimonio de la persona jurdica tambin podra ser sancionado por el Art. 198 inciso 8 de nuestro CP[93]. Por otro lado, encontramos autores como Garca Cavero, que consideran que para la configuracin del delito no se requiere una apropiacin del patrimonio del administrado, sino que slo se tiene que administrar de forma desleal el patrimonio[94]. Tambin se puede apreciar la dificultad que la jurisprudencia ha tenido a la hora de delimitar la figura de apropiacin indebida y administracin desleal societaria, as encontramos en la Sentencia emitida por el Juzgado Anticorrupcin en el Caso hermanos Winter Zuzunaga: 12:6 el deba recibir la suma de quinientos mil dlares mensuales, suma que no les corresponda a los hermanos Winter, sino al canal y no tenemos registro del ingreso de dichos dineros al canal, entonces acaso no resulta vlido establecer que ese patrimonio de la empresa fue usado en provecho propio12.12: El delito de Administracin Desleal en la modalidad que estamos evaluando esta referido a la utilizacin en provecho propio del patrimonio de la empresa y conforme ya deslindamos anteriormente las mensualidades de quinientos mil dlares no fueron ingresadas al patrimonio de la empresa y los procesados utilizaron [apropiaron] dicha suma en provecho propio, han incurrido en el delito de Administracin Fraudulenta, habiendo perjudicado a la empresa y a los socios de la empresa y en todo caso ser al momento de fijar la reparacin civil donde se descontar la suma que ya se comprometieron a devolver al Estado, lo que no los exime de responsabilidad penal en agravio de la persona jurdica.en este caso resulta evidente que ha habido desmedro en el patrimonio de la empresa, ya que segn el contrato ascenda a quinientos mil mensuales, pero no fue as habindose beneficiado con este patrimonio de la empresa procesada es beneficiarse personalmente de esos dineros que le corresponden a la persona jurdica[95+. Al respecto, se aprecia que la confusin surge de ampliar el mbito de aplicacin del delito de administracin desleal, uso del patrimonio, a supuestos de apropiacin. El hecho que la jurisprudencia engloba a los delitos de apropiacin indebida como si fueran delitos administracin desleal, especial referencia al uso del patrimonio, perjudicando patrimonialmente al administrado, se puede apreciar que el administrador obtiene un beneficio, siendo ste el punto en el que muchas veces da pie a la confusin de los delitos. Somos de la opinin que para la configuracin del ilcito penal de fraude en la administracin de persona jurdica, uso indebido del patrimonio, basta con el abuso de funciones del administrador y el consecuente perjuicio para la persona jurdica. Considerar que si el administrador se apropia del bien configura tambin el delito regulado en el artculo 198 del Cdigo penal llevara a incongruencia dogmticas, pues tal como lo seala Snchez-Vera Gmez-Trelles, al poner el caso del banquero que decide enviar determinada cantidad de dinero del Banco a un tercero: por lo que respecta a los terceros que hayan recibido el dinero o el objeto mueble-, existe una gran diferencia entre si el hecho es calificado como de apropiacin indebida o si lo es como de administracin desleal. En el primero de los casos, como ya dijimos, tales sujetos tan slo pueden responder como receptadores o encubridores pero no como partcipes accesorios del delito, pues el hecho principal ya se halla consumado cuando ellos intervienen. En cambio, en el segundo de los supuestos, es decir, si el hecho principal es calificado como de administracin desleal, los terceros intervinientes podran responder, en principio, como partcipes en dicho delito de administracin desl eal*96+. Como se puede apreciar, la relevancia de la delimitacin del delito de administracin desleal del delito de apropiacin ilcita, no slo permite resolver cuestiones dogmticas, sino problemas prcticos. 5. Necesaria creacin del tipo penal de administracin desleal de patrimonio ajeno (persona jurdica y persona natural) La conducta delictiva del administrador, no tiene porque limitarse slo a personas jurdicas, sino todo lo contrario el centro de imputacin, administracin desleal, tambin puede realizarse sobre el patrimonio de un particular; situacin que no se encuentra regulada en nuestro Cdigo penal, y que tambin a sido criticado por la doctrina comparada. Quiere decir que la administracin desleal del patrimonio no es propiedad exclusiva de las personas jurdicas, aunque aqu es donde tiene un mayor desarrollo, sino que tambin del patrimonio de particulares, as refiere Jan Vallejo citando a Bacigalupo: debera proteger relaciones jurdicas que no slo se dan en el marco de la administracin de sociedades *+ nadie sostuvo-aade Bacigalupo- que el delito de administracin desleal se deba configurar como un delito societario*97+. No existe ninguna razn para que la administracin desleal no se haga sobre el pat rimonio de un una persona natural. La defraudacin de expectativa pesa sobre la administracin desleal del patrimonio, sea social o personal. Esta limitacin lleva al inconveniente de que si el administrador al hacer un uso indebido del patrimonio de un particular, generndole perjuicios patrimoniales, no podr ser sancionado penalmente, porque su conducta no podra ser tipificada, primero, en el delito de apropiacin indebida, porque no existe apropiacin, y segundo, tampoco podra ser sancionado por el delito de fraude en la administracin de persona jurdica, porque el sujeto pasivo tiene que ser, como el propio titulo del artculo seala, una persona jurdica; dejando as un vaci de punibilidad. Una solucin al problema seria, la propuesta de lege ferenda de establecer un tipo penal general de administracin desleal del patrimonio ajeno, tal como se aprecia en el Cdigo penal alemn[98].