07/10/11: Los alimentos desde una perspectiva de Derechos del Nio

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Mientras subsista la convivencia familiar, es frecuente que los alimentos se satisfagan en especie y de esta manera el obligado cumpla su deber, proporcionando todo lo necesario para el sustento del alimentista. Sin embargo, cuando entre ambos se presentan desavenencias o antagonismos, es comn que el alimentista recurra al juez pidiendo que quien debe alimentarlo cumpla con hacerlo, para lo cual generalmente- se fija una suma de dinero llamada pensin alimenticia. Ante esta ltima circunstancia, es comn observar la composicin de un proceso judicial encaminado a declarar la obligacin alimentaria y sealar su monto y manera de cumplimiento. Empero, no obstante la intencin del legislador de rodear al proceso de alimentos, de la celeridad necesaria para alcanzar el amparo de la pretensin alimentaria, en procura de eliminar o reducir el perjuicio al alimentista, lo cierto es que, ante la actual circunstancia por la que atraviesa nuestro Poder Judicial, esa finalidad es entorpecida o retardada. Frente a esta circunstancia y porque la solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien sufre necesidades, tanto ms si es un pariente, el convenio sobre alimentos se presenta como la mejor alternativa para hacer frente a las dificultades presentes, logrando con ello, adems, que los protagonistas asuman su responsabilidad y, en muchas ocasiones, la recomposicin de la relacin que alguna vez existi entre alimentante y alimentista. No obstante, se discute si la autonoma privada puede regular vlidamente los alimentos. Cabe precisar que el vnculo jurdico familiar es la relacin que existe entre dos personas, derivado de la unin matrimonial o extramatrimonial, de la filiacin o el parentesco, y en virtud del cual existen, de manera interdependiente y habitualmente recproca, determinadas facultades otorgadas para el cumplimiento de deberes, como medio de proteccin de intereses legtimos que constituyen el inters familiar. Una de las caractersticas peculiares del Derecho de Familia es la mayor restriccin de la autonoma privada, por estar predominantemente conformado por normas inexcusables. Tal imperatividad de las normas jurdicas familiares est destinada a satisfacer el inters familiar, que consiste en la realizacin de los fines esenciales de la organizacin legal de la familia. Por ello, los vnculos jurdicos familiares tienen su contenido predeterminado por la ley y, siendo as, no puede disponerse por el arbitrio individual. En tal sentido, se sostiene a priori que el rol de la autonoma privada en el Derecho de Familia reside en la constitucin de los vnculos jurdicos familiares

reglados imperativamente por la ley, cuyo contenido es prcticamente indisponible. Sin embargo y al no estar referido a la indisponibilidad de las partes, el modo de obtener la realizacin de los intereses familiares, se evidencia que la autonoma privada tambin puede precisar cmo obtener su satisfaccin. Vale decir, la ley establece cules son los derechos y deberes el contenido- que se deriva de los vnculos jurdicos familiares y que deben ser observados por los componentes del grupo familiar, sin imponer la manera de su ejecucin, lo que corresponde a la autonoma privada, la cual, se ve orientada por la atencin del inters familiar.Por tanto, la autonoma privada puede disponer el modo de obtener la realizacin de los intereses familiares, satisfacindolos de hecho durante la convivencia o mediante acuerdos conciliatorios para solucionar conflictos familiares. En este orden de ideas y siendo el fin del derecho alimentario la satisfaccin de necesidades personales para la conservacin de la vida, los alimentos pueden ser atendidos de la manera que la autonoma privada lo establezca, con prescindencia de la continuacin o no de la convivencia. Esto se comprende, ms an, recordando que las caractersticas del derecho a pedir alimentos tienen un matiz diferente respecto de la pensin de alimentos. As, el derecho a pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable y se extingue por la muerte del alimentante o del alimentista; la pensin alimenticia es inembargable, determinable, variable, circunstancial y se extingue por prescripcin. El carcter determinable de la pensin de alimentos merece un detenimiento. El artculo 481 del Cdigo Civil establece que los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo, adems, las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. En su tenor literal, la norma establece la determinacin judicial de los alimentos y, al parecer, siempre la pensin alimenticia ser fijada por el juez, quien en su caso valorar las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante. Sin embargo, la disposicin legal no seala el carcter excluyente de la determinacin judicial, resultando, entonces, que la interpretacin debe concluir en que slo si alimentante y alimentista no determinan los alimentos, cabr la fijacin judicial. Siendo as, se comprueba que, dentro de los parmetros impuestos por la norma, existe un marco autnomo que permite a alimentante y alimentista valorar por s mismos, sin necesidad del imperium de un juez, sus requerimientos y posibilidades para fijar, luego, una pensin alimenticia convencional y vlidamente; alcanzando, as, la satisfaccin del inters familiar que fundamenta la relacin alimentaria. Pero, lo que la autonoma privada no puede realizar es sobrepasar los parmetros impuestos por la norma. Ello comnmente se observa cuando, quien est obligado

al pago de una pensin de alimentos previamente determinada judicialmente en dinero, decide unilateralmente atender el pago mediante prestaciones diferentes a las que deba cumplir, sin que medie autorizacin judicial de acuerdo con el artculo 484 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, decide pagar la pensin escolar directamente a la Institucin Educativa o provee directamente de bienes al alimentista; desconociendo lo establecido mediante resolucin judicial. En estos casos, se sostiene la procedencia de una compensacin entre lo debido judicialmente y lo entregado unilateralmente. Esta postura olvida que, siendo inembargable la pensin de alimentos, la compensacin est expresamente prohibida de acuerdo con el inciso 3 del artculo 1290 del Cdigo Civil. Se suele responder que, habiendo recibido el alimentista tales prestaciones diferentes, se ha producido una dacin en pago; quedando cancelada, de esta manera, la pensin de alimentos. Sin embargo, este criterio desconsidera que, al estar fijada judicialmente el monto y la manera de cumplimiento de la pensin de alimentos, el pago slo se entender efectuado cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin en la forma establecida; no pudindose compeler al acreedor alimentario a recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley lo autorice, conforme a los artculos 1220 y 1221 del Cdigo Civil. Por todo ello, debe concluirse que, las prestaciones diferentes efectuadas a la que se deba cumplir segn la resolucin judicial, constituyen liberalidades realizadas por el alimentante a favor del alimentista; resultando exigible la pensin de alimentos en la forma fijada judicialmente, por haber quedado impaga. Frente a ello, los deudores alimentarios plantean la repeticin de lo pagado. Igualmente, este pedido resulta improcedente desde que no hay repeticin de lo pagado para cumplir con deberes morales o de solidaridad social, segn el artculo 1275 del Cdigo Civil. Evidentemente, la imperatividad de la regulacin se presenta como lmites a la autonoma privada a fin de promover el derecho alimentario, el que forma parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado. El artculo 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo. De acuerdo con la citada norma de rango constitucional , al enumerar los distintos componentes del pleno desarrollo (fsico, mental, espiritual, moral y social), es claro que para alcanzar un nivel de vida adecuado, no basta con satisfacer las necesidades bsicas (nutricin, vestuario y vivienda). La efectividad de este derecho de la infancia, es reconocida a la familia y al Estado sobre la base de los principios de solidaridad y de subsidiariedad. As, se postula que su aplicacin corresponde en primer lugar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del nio, dentro de sus posibilidades y medios econmicos; precisndose que el Estado debe ayudar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del nio y, en caso ellos no puedan hacerlo, debe intervenir proporcionando asistencia material de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios. Dentro de esta concepcin, se contempla al derecho alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado; evidenciando que la obligacin alimentaria paterna se asienta en el vnculo parental que existe con el

hijo, en tanto tal prestacin est comprendida entre las derivadas de dicha relacin. Reconocindose, entonces, que el deber alimentario paterno y, por extensin de los responsables financieros del nio, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor, se exige que tal conducta legal debe ser constantemente observada por los organismos de tutela y ser requerida al responsable cuando se evidencia una insuficiente o inexistente prestacin. Por ello, uno de los problemas que ms inciden para frustrar o entorpecer el pleno desarrollo del nio est constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en su aspecto alimentario, aspectos de indudable trascendencia en atencin a los requerimientos propios del sujeto alimentado, al tratarse de menores de edad y en razn de sus particularidades en cuanto a la necesidad de conformar su evolucin psicofsica. Frente a esa realidad, la Convencin sobre los Derechos del Nio exige a los Estados la instrumentacin de los medios para obligar al renuente u omisivo a cumplir con dicho deber. El inciso 4 del citado artculo 27 postula la adopcin de normas que traten con mayor energa la desercin alimentaria. De acuerdo con ello, deben preverse mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; debe eliminarse la ritualizacin procesal que afecta la urgencia alimentaria; y, deben adoptarse estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestacin. En ltima instancia, en tales medidas que se adopten para desalentar el incumplimiento del deber alimentario paterno, se debe poner especial cuidado en subrayar que la consideracin primordial es el inters superior del nio. De acuerdo con este marco, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos creado por Ley 28970 se presenta como una medida de control judicial y social destinada a garantizar la efectividad de la prestacin alimentaria. Siendo as, ello es lo que justifica su dacin: el deber constitucional del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y, en particular, la promocin del derecho a un nivel de vida adecuado. Determinada la justificacin de la dacin de la Ley 28970, debe analizarse ahora su razonabilidad y proporcionalidad. La razonabilidad jurdica implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado . Como se ha explicado en el punto anterior, el propsito de la Ley es, por una parte, prevenir inconductas que deben eliminarse como una modalidad del comportamiento social y, una vez producidas, imponer su observancia mediante la inscripcin en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos . De acuerdo con ello, queda evidenciada la razonabilidad jurdica de la iniciativa legislativa. En este sentido, las restricciones que surgen de la inscripcin en dicho Registro, no se presentan prima facie como inconstitucionales, sino como deberes que el

Estado razonablemente impone a la persona para la proteccin de los alimentados, particularmente respecto de nios y adolescentes; resultando ajeno al anlisis constitucional de la razonabilidad el enfoque correcto o incorrecto que dichas medidas contraen. Ello porque, evidentemente, la constatacin de la constitucionalidad de la medida adoptada no asigna el xito material del objetivo deseado; cuestin, esta ltima, que queda en el mbito de lo opinable. Siendo as, es razonable que frente al incumplimiento del progenitor obligado al pago de la prestacin alimentaria, se autorice a los jueces a inscribir su situacin de moroso en un registro creado para tal efecto, pues esta medida tiene una funcin eminentemente tuitiva, desde que pondr en manos del juzgador una herramienta valiosa, adems de que prev el ordenamiento legal para constreir al padre que se sustrae voluntariamente del deber de asistencia y coloca a sus hijos en situacin de desamparo, al cumplimiento puntual de uno de los deberes que le impone el recto ejercicio de la patria potestad. De otro lado, la Ley debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendr que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. La proporcionalidad jurdica implica, por tanto, que se justifique la asignacin de derechos, facultades, deberes o sanciones, slo si guardan armona y sindresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas . Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos en la Constitucin puedan lograrse a costa de cualquier frmula, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos en forma acertada. Justamente, ello ocurre con la Ley 28970. En efecto, las restricciones que surgen de la inscripcin en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos. La libertad de trabajo, de comercio o de ejercer toda actividad lcita, y la igualdad ante la ley, son principios que no pueden ingresar en la consideracin del caso, pues ningn derecho merece quedar jurdicamente protegido cuando, invocando su ejercicio, se incurre en el incumplimiento de deberes constitucionales. La proporcionalidad jurdica informa que las restricciones e inhabilidades que se producen con la dacin de la Ley ha implicado la realizacin de un juicio de ponderacin entre los valores en juego y demuestran que los derechos de quien incumple su deber alimentario paterno deben ceder frente a la proteccin de los nios y adolescentes, con relacin a los cuales el Estado se comprometi por normas de rango constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimentaria. Por ello, la evaluacin constitucional de la Ley 28970 que cre el Registro de Deudores Alimentarios Morosos resulta favorable por su razonabilidad y proporcionalidad, pues constituye un modo coercitivo de, precisamente, intentar el

cumplimiento por parte del deudor alimentario moroso. En este sentido, la creacin del Registro guarda perfecta armona con la Convencin sobre los Derechos del Nio. De otro lado, los artculos 566 y 568 del Cdigo Procesal Civil establecen que la pensin de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelacin, resultando exigible a partir del da siguiente de la notificacin de la demanda. De acuerdo con ello y considerando lo expuesto en el artculo 1334 del Cdigo Civil, sobre la mora por suma de dinero determinada judicialmente, sta se presenta a partir del momento que es exigible. No obstante y como la inscripcin en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos producir restricciones en derechos fundamentales resulta adecuado utilizar un concepto especial de morosidad para este caso. A pesar de ello, debe resaltarse que es el factor tiempo lo que produce mayores consecuencias cuando la obligacin alimentaria no se cumple oportunamente y, por tal motivo, resulta conveniente haber fijado el concepto de la morosidad especial sin diferenciar un plazo para el incumplimiento sucesivo y otro para el incumplimiento alternado ; por cuanto, esta ltima situacin antes que propiciar el efectivo cumplimiento del deber alimentario paterno podra generar situaciones indeseables no obstante la finalidad perseguida con la Ley. Por cierto, que el concepto de mora utilizado coincide con la frmula contemplada en el artculo 1323 del Cdigo Civil: para efectos de la inscripcin en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos la mora especial se producir ante el incumplimiento de tres (3) cuotas, sucesivas o no. De otro lado, debe destacarse que lo indicado en el prrafo anterior es aplicable respecto de la pensin de alimentos que se devengar en un futuro, sea fijada judicialmente o en acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada. As se ha previsto en la Ley 28970. Situacin diferente es la de la pensin de alimentos devengada durante el proceso que es objeto de liquidacin y resulta exigible cuando sea aprobada por el Juez, conforme al artculo 568 del Cdigo Procesal Civil. Para este caso, se ha contemplado que la falta de pago durante un perodo de tres (3) meses de que es exigible, autoriza la inscripcin en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Por ser un caso distinto al anterior, se justifica no contemplar el supuesto de un incumplimiento alternado. En la Ley 28970 no se ha contemplado la situacin de los deudores de asignaciones anticipadas de alimentos. Definitivamente, es una grave omisin su falta de previsin; ms an, si se tiene presente que ello tambin afecta el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado y tiene por objeto satisfacerlo durante la secuela del proceso. Por ello, resulta necesario prever legislativamente esta situacin como una inscripcin provisional en el Registro de Deudores Morosos que, de persistir en el incumplimiento despus de sentenciado, se traducir en definitiva. Evidentemente, no procede su previsin mediante Decreto Supremo

como se ha efectuado con el Reglamento del Registro de Deudores Alimentarios Morosospor inobservar el principio de legalidad. Revisemos ahora el proceso de alimentos regulado por el Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 28439, a fin de comprobar su conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio. Un primer punto de dificultad es el referido a la presentacin de copia legible del documento de identidad del representante legal y copia certificada de la partida de nacimiento del nio o adolescente para la admisin de la demanda de alimentos, conforme lo dispone los incisos 1 y 4 del artculo 425 del Cdigo Procesal Civil. Tal exigencia se presenta como una barrera formal que frustra el derecho alimentario de los nios, nias y adolescentes, si se considera que ms de dos millones de peruanos no tienen documentos de identidad (DNI) y, por lo tanto, tampoco tienen partida de nacimiento, pues sin ellos no tienen acceso a ningn reclamo legal. Sobre este punto, debe recordarse que la falta de inscripcin del nacimiento de un nio no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponde como ser humano, que son inherentes a su condicin humana. As, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripcin del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano . Siendo as, corresponde al rgano jurisdiccional adoptar las seguridades para dejar constancia inscrita en el expediente de los elementos que permiten identificar al nio y a su representante legal. Guarda relacin con lo indicado precedentemente, la falta de reconocimiento de la filiacin en la partida de nacimiento que se presente con la demanda, tratndose del pedido de alimentos que efecta un hijo extramatrimonial. La deduccin de la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, a que se refiere el inciso 3 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, no puede frustrar el derecho alimentario del nio; ms an, si cuando se formula tal excepcin no existe cuestionamiento de fondo a la relacin filial, sino simplemente el argumento puramente formal de la falta de reconocimiento expreso de tal relacin filial. En tal supuesto, corresponde otorgar un breve plazo para que se cumpla con efectuar el reconocimiento posterior a fin de subsanar la omisin. Dentro del mismo aspecto formal, se encuentra el formato nico de demanda de alimentos que se distribuye gratuitamente de conformidad con la nica Disposicin Complementaria de la Ley 28439. En principio, debe precisarse que la utilizacin del referido formato nico es facultativa del demandante; quien bien puede presentar su demanda en la forma que establece la norma procesal. No obstante, cuando se utilice el formato nico, ste debe adaptarse a la realidad social del nio, nia o adolescente que peticiona los alimentos. Ello importa no

exigir la presentacin de documentos con los cuales no se cuenta segn el lugar: as, por ejemplo, los comprobantes de pago de energa elctrica, agua potable y desage o servicio telefnico, que no resultan exigibles en aquellos lugares donde estos servicios pblicos no se presten. Aspecto relevante es el referido a las barreras lingsticas. A pesar que la Constitucin proclama el derecho de todo ciudadano a expresarse en su idioma y que la Convencin sobre los Derechos del Nio tambin exige reconocer la identidad cultural del nio con derecho a un intrprete, la administracin de justicia (como el resto de la administracin estatal) se realiza exclusivamente en castellano. Existen en el Per 67 idiomas indgenas, de los cuales los principales son el quechua, hablado por unos ocho millones de peruanos y el aymara hablado por medio milln. La situacin es ms grave para alrededor de dos millones de personas que no hablan castellano y por lo tanto se ven totalmente excluidos de la administracin de justicia. En casos extremos, se puede contar con un intrprete en un proceso judicial, pero su seleccin es un proceso sumamente improvisado, normalmente una persona que acompaa al litigante o algn empleado del tribunal sin ninguna formacin jurdica, como para poder comprender las preguntas que se realizan en castellano. Adems, el intrprete es empleado solamente para que el juez pueda comprender lo que el procesado indica, pero no para que el procesado pueda comprender cmo se desarrolla el juicio. Hasta el momento ninguna norma ha sido traducida a los idiomas indgenas, ni siquiera aquellas que podran tener mayor relevancia para la poblacin rural, como las que se refieren a la violencia familiar, los derechos del nio o los procesos por alimentos. No existe esta intencin dentro del Estado, ni la percepcin que sea necesario. Es verdad que no se tiene claridad sobre cmo poder expresar los conceptos jurdicos. Sin embargo, el problema ms fuerte es que muchos funcionarios pblicos prefieren pensar que no existen personas que ignoran el castellano y que, en todo caso, es responsabilidad de ellos por no haberlo aprendido. As no se puede actuar dentro de la justicia especializada en nios y adolescentes. El Juzgado de Paz Letrado no puede perder la ptica que los casos sujetos a su conocimiento en los que estn involucrados nios y adolescentes deben ser tratados desde la perspectiva de los derechos humanos. Ello impone proveer de un traductor durante toda la secuela del proceso que garantice los derechos del alimentista y permita una comprensin de lo resuelto. Otra dificultad que se aprecia en el proceso es la inexigibilidad de la defensa cautiva, conforme a la modificacin introducida por la Ley 28439 al artculo 164 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Esto es, no es exigible el concurso de abogado para los casos de alimentos, tanto para la presentacin de la demanda como durante la tramitacin del proceso. Esta situacin provoca que el proceso sea ms costoso en dinero y tiempo, por cuanto el desconocimiento de los litigantes en los aspectos legales conllevar a una inaccin procesal al juzgado. Lo

anterior generar numerosos procesos inundados de nulidades y, con ello, lo nico que se habra logrado es aumentar la carga procesal en los juzgados y una dilacin en el norma lapso del proceso . Cabe mencionar que ello tambin origina un desequilibrio de las partes en el proceso, por cuanto los demandados s se asesoran jurdicamente y participan con abogados. En tal supuesto, el Juzgado de Paz Letrado, en su condicin de director del proceso, debe tender a restablecer el equilibrio procesal y proveer de asistencia jurdica a la demandante a travs de consultorios jurdicos universitarios o de las defensoras municipales de los nios y adolescentes. Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o madre que convive con al nio o al adolescente, debe contar con la partida de nacimiento del nio o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su Documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va a ser notificado el demandado, el obligado a prestar los alimentos. Como queda dicho, con la actual Ley ni siquiera es necesario contar con un abogado para que la formulacin de la demanda por escrito, puesto que la peticin se puede hacerse a travs del formato que es otorgado por las oficinas de la administracin de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es gratuita, es decir sin costo alguno. Una vez planteada la demanda sta se presenta a travs de mesa de partes de los Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos. Estos rganos jurisdiccionales deben calificar la demanda, admitirla y notificar al demandado para que dentro del trmino de cinco das cumpla con contestarla bajo apercibimiento de segursele el juicio en rebelda. Contestada la demanda o transcurridos los cinco das sin que el demandado la haya contestado, el juez, sin perjuicio de declarar la rebelda del demandado, tiene la obligacin de fijar fecha para la audiencia nica de saneamiento, conciliacin pruebas y sentencia. En caso que el demandado haya contestado la demanda en el plazo sealado el juez deber tener en cuenta dicha contestacin. Para admitirla debe adjuntarse a sta la declaracin de ingresos econmicos del demandado, dndosele un plazo de tres das para que subsane tal error; y, una vez hecho o vencido el plazo sin hacerlo, se seala fecha para la audiencia nica de saneamiento conciliacin, pruebas y sentencia; sin perjuicio de declarar la rebelda del demandado. Iniciada la audiencia, el demandado puede promover tachas excepciones, o defensas previas, que sern absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia, seguidamente se actuarn los medios probatorios. No se admitir reconvencin. Concluida su actuacin si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas declarar saneado el proceso y seguidamente invocar a las partes a resolver la situacin del nio o adolescente conciliadoramente.

Si hay conciliacin y esta no lesiona los intereses del nio o del adolescente se dejar constancia en el acta. Esta tendr el mismo efecto de sentencia. Si durante la audiencia nica el demandado aceptara la paternidad, el juez tendr por reconocido al hijo. A este efecto enviar a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripcin del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuacin del proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia nica a pesar de haber sido debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada. Al momento de sentenciar, el Juzgador debe apreciar la concurrencia de los requisitos de la obligacin alimentaria en armona con el principio del inters superior del nio. As y respecto del estado de necesidad, ste se presume respecto de nios, nias y adolescentes. Siendo as, el principio del inters superior del nio obliga al Juzgador a estimar el estado de necesidad en funcin de la edad y sexo del alimentista y de las condiciones de vida familiares a fin de determinarlo en trminos concretos. Para tal propsito, el Juzgador debe considerar las pruebas aportadas y, en su caso, ejercer las facultades de oficio para la actuacin de medios probatorios adicionales que considere conveniente, conforme al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil. Con relacin a la capacidad econmica, el principio del inters superior del nio exige atender no slo al del nio o adolescente que requiere los alimentos sino tambin al del nio o adolescentes, hijos del obligado a dar los alimentos; an si la contestacin a la demanda no fue admitida por no presentarse la declaracin jurada de ingresos o se alegue y pruebe, posteriormente, la existencia de tales menores. De tal manera que el Juzgador, al momento de graduar el monto de la pensin debe considerarlos a todos a fin de no afectar el inters de cada uno de ellos. Evidentemente que la pensin de alimentos que se fije no puede ser menor al total de gastos acreditados en el proceso. As, el monto de la pensin de alimentos no podra ser menor al costo de la pensin escolar del centro educativo; lo contrario, afectara el principio del inters superior del nio. Claro est que si ambos padres perciben ingresos econmicos, corresponde distribuir proporcionalmente los gastos alimentarios del hijo de acuerdo a las posibilidades y rentas de cada progenitor. Otro punto interesante de la Ley 28439 es que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecucin de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitir copia certificada de la liquidacin de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.

Esta modificacin permite lograr la eficacia de las sentencias de alimentos, que antes de la dacin de Ley muchas veces quedaban como una utopa, puesto que el acto descrito anteriormente sustituye el trmite de interposicin de denuncia penal por el delito de Omisin a la Asistencia Familiar lo cual encareca la economa del demandante y, an ms, muchas veces esto impeda o desanimaba a las agraviadas a iniciar la accin penal, ya que interponer dicha denuncia les generaba mayores gastos puesto que tenan que necesariamente recurrir a un abogado para que elaborara la denuncia y la interpusiera por ante el Ministerio Pblico. Ahora no, slo es necesario que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con, lo ordenado por ley es decir de oficio remitir copia certificada de la liquidacin de las pensiones al Fiscal de turno quien formular la denuncia por ante el Juez Penal de Turno a quien los interesados podrn apersonarse a indagar por su denuncia y la apertura de proceso. Relacionado con la eficacia de la sentencia est el embargo de las remuneraciones para garantizar el cumplimiento de la obligacin alimentaria. El inciso 6 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil dispone expresamente que cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo proceder hasta el setenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley. La frase total de los ingresos debe estar referida tanto a los conceptos remunerativos como no remunerativos que sean de libre disponibilidad del obligado, de ser trabajador dependiente; y, en caso de ser profesional independiente, al total de honorarios y otros conceptos que perciba por el ejercicio de su profesin. Una interpretacin restrictiva resulta atentatoria del inters superior del nio. En ese mismo sentido, debe destacarse que la precisin de los conceptos no remunerativos para ningn efecto legal, conforme al artculo 7 del Texto nico Ordenado del D.Leg. 728, no alcanza a la pensin de alimentos de nios, nias y adolescentes. El principio del inters superior del nio determina considerar que el mandato constitucional de los padres de alimentar y dar seguridad a los hijos subsiste incluso si no media convivencia parental, por lo que el destino de los ingresos, cualquiera sea su denominacin o naturaleza y siempre que sean de libre disponibilidad, debe comprenderlos. Es de particular importancia referirse al supuesto de la apelacin interpuesta slo por el demandado. De ordinario se comprueba que por diversos motivos la parte que representa los derechos del nio o adolescente no interpone recurso de apelacin, consintiendo con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, el rgano jurisdiccional superior no puede desconsiderar el mandato constitucional de proteccin especial de los nios y adolescentes que lo obliga a actuar conforme al inters superior del nio. De acuerdo con ello, debe revisar el expediente a fin de comprobar que efectivamente la pensin de alimentos fijada responde a la edad y sexo del alimentista y a las condiciones de vida de la familia; adems de apreciar el estado de necesidad y la capacidad econmica del obligado. Si de la revisin comprueba que la pensin establecida es menor respecto de las necesidades del alimentista y que la capacidad econmica del obligado es mayor, debe revocar la apelada y reformarla para incrementar el monto sealado en

primera instancia. El argumento de la reformatio in peius, a que se refiere el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, resulta inaplicable por ser contrario al mandato de proteccin constitucional de la infancia y adolescencia . Un tema aparte es el caso de los hijos alimentistas a que se refiere el artculo 415 del Cdigo Civil. Siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigacin de la paternidad extramatrimonial, para cualquier supuesto de hecho que no encaje en la previsin legal del artculo 402 del Cdigo Civil, se contempla una simple accin a efectos de alimentos, fundada en la posibilidad de la paternidad. Vale decir, fuera de los supuestos excepcionales de investigacin judicial de la paternidad, se permite al hijo extramatrimonial reclamar una pensin de alimentos al varn que ha tenido relaciones sexuales con su madre, durante el perodo legal de la concepcin; pensin que estar vigente hasta la edad de 18 aos cumplidos, pudiendo subsistir si llegado a su mayora no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. Se trata, entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente. Como se aprecia, la disposicin legal (artculo 415 del Cdigo Civil) no reconoce la continuacin de la obligacin alimentaria para el supuesto que se siga con xito estudios conducentes a una profesin u oficio. Evidentemente, la argumentacin no puede estar referida al principio de igualdad de filiacin, contenido en el artculo 6 de la Constitucin, desde que el hijo alimentista no tiene determinada la paternidad . Sin embargo, si la obligacin alimentaria continua a favor del hijo matrimonial, extramatrimonial y adoptivo que sigue con xito estudios conducentes a una profesin u oficio, es precisamente porque no cuenta an con medios que le permitan proveer a su propia subsistencia al dedicarse a los estudios; siendo esta misma situacin fctica en la que se encuentra el hijo alimentista que estudia. Por eso, el principio de no discriminacin (artculo 2) y el derecho del nio a acceder a la enseanza superior (artculo 28.c)) de la Convencin sobre los Derechos del Nio determinan considerar la continuacin de la obligacin alimentaria a favor del hijo alimentista que estudia con miras a una profesin u oficio. Por lo dems, se conserva la naturaleza del instituto desde que se sigue dentro el mbito puramente alimentario. De otro lado, claro est que la prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse ms que de manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditacin consistir en su filmacin o grabacin; sin embargo, la carga probatoria se centrar en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significacin y conduzcan al juez de familia a la certeza de su comisin. No bastar la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado como padre del titular de ese documento pblico, el varn demandado. La admisin expresa o tcita de haber sostenido relaciones sexuales, el carcter habitual y notorio de la relacin de pareja, la seduccin de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc., son algunos de los hechos a probar que demostraran la existencia de las relaciones sexuales.

La legislacin vigente ha establecido que el demandado podr solicitar, asumiendo su costo, la aplicacin de la prueba del nexo biolgico; la que si diera resultado negativo, determina que quede exento de la obligacin de pago de la pensin de alimentos; lo que confirma que esta pretensin se sustenta en la posibilidad de la paternidad. Igualmente, puede promover un proceso de exoneracin bajo el mismo argumento. La accin de alimentos en este caso, corresponde al hijo y se ejercita por medio de sus representantes legales y se dirige contra el presunto padre o sus herederos (artculo 417 del Cdigo Civil). Tngase presente que los herederos no asumen la obligacin de pago de la pensin de alimentos. As lo dispone el artculo 480 del Cdigo Civil: la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artculo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la lnea paterna. Por el contrario, ellos slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla (artculo 728 del Cdigo Civil); con lo cual, se conserva intacta la legtima de aquellos herederos forzosos. Como el artculo 417 del Cdigo Civil establece que los herederos no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado, se comprueba que la porcin disponible no queda afectada en su totalidad, sino nicamente se ve gravada en la parte indicada. As, por ejemplo, si el causante tuviese cnyuge y 2 hijos reconocidos, para efectos de determinar la parte afectada de la porcin disponible se deber considerar al hijo alimentista como un heredero. En este supuesto el causante tendra cuatro herederos. Siendo as, de la porcin disponible considerada como un todo slo se destinar para el cumplimiento de esa obligacin alimentaria un cuarto de la misma. En este supuesto la responsabilidad de pago de la pensin de alimentos se cumplir hasta agotar la parte afectada de la porcin disponible de la herencia o hasta que el alimentista alcance la mayora de edad, lo que ocurra primero. Conforme con el artculo 874 del Cdigo Civil, la pensin alimenticia del hijo alimentista es deuda hereditaria que se pagar, a eleccin de los herederos, o asumiendo uno de ellos tal responsabilidad o calculando el monto de la pensin de alimentos durante el tiempo que falta para su extincin y entregando el capital al alimentista.

16/06/11: La proteccin de la estabilidad econmica de la familia monoparental en el divorcio por separacin de hecho
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Se publican las presentaciones en power point que se utilizaron en la exposicin realizada el da 15 de diciembre de 2010 en la audiencia convocada a propsito del Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se particip en calidad de Amicus Curiae.

20110616-La proteccion de la estabilidad economica de la familia monoparental en el divorcio por separacion de hecho.pdf[835clicks] La Casacin N 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011, publicada en la pgina web del Poder Judicial el 12 de mayo de 2011, es de aplicacin inmediata a todos los procesos en trmite, tanto en primera como en segunda instancia. A su texto se puede acceder en el link siguiente: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ CS_D_III_PLENO_CASATORIO_CIVIL_120511.pdf

05/05/11: La valoracin judicial de la opinin del nio alienado, conforme con la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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Conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Per. En el caso particular de los derechos de la infancia, el Per aprob y ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio por Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990; siendo, en la actualidad, la norma de su desarrollo legislativo el Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por la Ley 27337. Uno de los derechos especficos contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio es el relativo al derecho del nio de expresar libremente su opinin. As, en su artculo 12 se establece: 1.Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos

que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2.Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. La norma de desarrollo legislativo, el Cdigo de los Nios y Adolescente, tambin reconoce dicho derecho en los trminos de su artculo 9: El nio y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrn derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objecin de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez. De acuerdo con lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la determinacin del contenido y alcance del derecho del nio a expresar libremente su opinin pasa por interpretar el artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes conforme con el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. As: 1.Con este reconocimiento se impone al Estado la obligacin de garantizar al nio no slo el derecho a expresar libremente sus opiniones, sino tambin el derecho a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta, en todas las decisiones que lo afecten. Ello no importa un derecho a la autodeterminacin, sino el de participar en la toma de decisiones. 2.Para su ejercicio, no se fija una edad mnima. Por ser evidente que el nio puede formarse un criterio desde muy pequeo, slo se exige que est en condiciones de formarse un juicio propio conforme al proceso de evolucin de sus facultades; esto es, en funcin de su edad y madurez. Por lo mismo, no es compatible la fijacin de una edad en una ley ordinaria. 3.El trmino libremente implica que el nio no debe ser objeto de ningn tipo de presin, coaccin o influencia que pueda impedirle expresar su opinin con espontaneidad y naturalidad. Concordantemente, cuando se dispone dar al nio la oportunidad de ser escuchado se resalta la obligacin activa por parte del Estado de brindarle esta posibilidad, aunque no se le pueda exigir que exprese su opinin. 4.La expresin en todo procedimiento judicial abarca una amplia variedad de situaciones: los procedimientos civiles (divorcio, tenencia, rgimen de visitas, colocacin familiar, adopcin, etc.); las solicitudes dirigidas a los tribunales relacionadas con el lugar de residencia, la religin, la educacin, la disposicin del dinero, etc.; la toma de decisiones sobre la nacionalidad, la inmigracin y la concesin del estatuto de refugiado; los asuntos penales. Esta expresin tambin se refiere a los asuntos que pueden llevar a un Estado a comparecer ante tribunales internacionales, as como a los procesos penales a que se vean sometidos los

padres, el resultado de los cuales puede tener repercusiones drsticas para el nio. 5.La referencia a todo procedimiento administrativo ampla todava ms el alcance del texto, incluyendo, por ejemplo, las decisiones oficiales en materia de educacin, salud, planificacin, medio ambiente, seguridad social, proteccin de la infancia y administracin de justicia de menores. 6.Por ltimo, con la frase ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional se deja a discrecin del Estado determinar cmo deben ser escuchadas las opiniones del nio. Aunque las normas nacionales exijan que se haga a travs de un representante o de un rgano apropiado, permanece la obligacin de transmitir las opiniones del nio. Cada una de estas formas es una alternativa posible destinada a dar al nio la mejor posibilidad para que exprese sus opiniones libremente y con conocimiento de causa. Es en este sentido que debe ser considerada la expresin por los medios que elijan, contenida en el artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En resumen, el derecho del nio a expresar libremente su opinin tiene por objetivo garantizar que las opiniones del nio sean un factor importante en todas las decisiones que lo afecten y poner de relieve que no es posible poner en prctica un sistema eficaz de aplicacin sin la intervencin de los nios en las decisiones que afecten su propia vida. La opinin del nio y la alienacin parental, en la Convencin sobre los Derechos del Nio Como queda expuesto, la Convencin sobre los Derechos del Nio exige que la opinin del nio sea prestada libremente; esto es, sin que el nio sea objeto de ningn tipo de presin, coaccin o influencia que pueda impedirle expresar su opinin con espontaneidad y naturalidad. Precisamente, una de las circunstancias que afectan la libertad del nio para expresar espontnea y naturalmente su opinin es la alienacin parental. Cabe precisar que se denomina Alienacin Parental al proceso destinado a romper el vnculo de los hijos con uno de sus progenitores. El trmino fue propuesto por el Doctor Richard A. Gardner en 1985, como consecuencia del estudio que realiz en casos de divorcios conflictivos o destructivos. De acuerdo con el autor citado, la Alienacin Parental normalmente es un fenmeno desencadenado por la madre respecto al padre, que surge habitualmente en el contexto de las disputas por la custodia de un hijo, con una campaa de denigracin contra el padre que se despliega sobre el nio, llevada a cabo por el adoctrinamiento de la madre y de la propia contribucin del nio en el vilipendio del padre. En ese contexto, es caracterstico que los hijos estn involucrados en el proceso de

deterioro de la relacin de sus padres. Esta circunstancia es provocada por el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que normalmente se denomina "lavado de cerebro". De esta manera, los hijos que sufren esta Alienacin Parental desarrollan un odio patolgico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo fsico y psicolgico de stos. Consecuentemente, la Alienacin Parental afecta tambin a familiares del progenitor alienado como son: abuelos, tos, primos, etc. Por eso, la Alienacin Parental est considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer sta accin fortalece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningn tipo de prueba legal; afectando, gravemente, el psiquismo de los hijos. En ese sentido, se debe destacar que el trmino slo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha mostrado ningn grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaa de vilipendio a la que el otro progenitor ha sometido al nio. El progenitor alienante provoca la destruccin del vnculo entre el otro progenitor y el nio, destruccin que, desafortunadamente, durar con toda probabilidad de por vida. Congruentemente con lo expuesto, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 9 seala lo siguiente: 1. Los Estados partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. La valoracin judicial de la opinin del nio alienado, conforme con la Convencin sobre los Derechos del Nio Cuando en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin se dispone que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Per, se impone al Juez la obligacin de aplicarlos directamente para la solucin de las controversias sometidas a su competencia. Es verdad que ningn rgano jurisdiccional nacional ha aplicado salvo

escassimas y valiosas excepciones- directamente la Convencin sobre los Derechos del Nio a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento con el que durante aos los jueces han respondido a la pregunta respecto de por qu no aplican la Convencin es que el instrumento internacional contiene normas programticas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos all contenidos. Este argumento evidentemente contradice los alcances del artculo 55 de la Constitucin, cuando establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De acuerdo con ello, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que el Per haya, de un lado, celebrado el tratado y que ste, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones. As se desprende, adems, del artculo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados Ley N 26647- que precisa: (tales tratados) entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplen las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. Siendo as, al establecer nuestra Constitucin que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable comprensin monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. La aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno sumado al rango constitucional de las normas contenidas en tratados de derechos humanos, evidencian la fuerza normativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ello significa que comparte con la Constitucin su supremaca y que, por lo tanto, se sita en el vrtice de nuestro ordenamiento jurdico. Ello tambin implica que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no slo no contradicindose con las normas de la Convencin sino en sentido positivo, adecundose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a travs de esas normas. La consideracin a la fuerza normativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio importa comprender que sus disposiciones son normas jurdicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensin sociolgica del mundo jurdico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Ese mecanismo garantista es el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que tambin son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretacin, etc. La fuerza normativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio permite que los derechos consagrados en ella misma puedan ser alegados por los particulares

ante los poderes pblicos y stos deben darles aplicacin en el mbito interno sin necesidad de una ley que implemente las obligaciones internacionales que de ella se derivan. Ello es as por cuanto los tratados, por su ratificacin, ingresan al Derecho interno de modo directo y automtico, y en l han de surtir los efectos. Es una obligacin interna e internacional y los rganos jurisdiccionales son los primeros que quedan convocados a cumplirla para darle efectividad. La Convencin sobre los Derechos del Nio impone a los jueces la obligacin de administrar justicia de manera ms activa de lo que normalmente se supone, en el sentido de requerir que dispongan la adopcin de todas las medidas que, an ms all de lo solicitado por las partes, consideren apropiadas para una mejor defensa de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Esta tarea es sumamente delicada, ya que no debe extralimitarse, pero tampoco, ser insuficiente. Ya no cabe a los rganos jurisdiccionales escudarse en la falta de reglamentacin de los derechos para declarar su inoperatividad. Siempre que un derecho que emane de la Convencin se dirija a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso, el derecho debe ser aplicado. En caso de ser necesaria la reglamentacin del derecho, los tribunales judiciales pueden efectuarla, supliendo de esta manera la inaccin de los otros Poderes del Estado obligado por la Convencin. Las obligaciones de respeto de los derechos humanos, adopcin de las medidas necesarias y garanta de su pleno y libre ejercicio, tienen como sujetos pasivos los poderes pblicos del Estado parte de la Convencin. Por lo tanto, el Poder Judicial es uno de los actores primarios en el cumplimiento de estas obligaciones cuya infraccin puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado al que pertenecen. De acuerdo con lo explicado, el Juez debe apreciar que el nio que va contra la voluntad del progenitor alienante, experimenta un conflicto de lealtad al que no puede hacer frente y que afecta a su bienestar. La aplicacin directa de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina que la opinin del nio debe ser objeto de la apreciacin razonada del Juez para apreciar si fue prestada de manera espontnea y natural o, por el contrario, est impregnada de Alienacin Parental. En el primer caso y toda vez que se trata de una opinin libremente manifestada, el Juez debe valorarla positivamente, tenindose[la] debidamente en cuenta..., en funcin de la edad y madurez de acuerdo con el artculo 12 de la Convencin, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. En el segundo caso y toda vez que no se trata de una opinin libremente manifestada, el Juez debe valorarla negativamente, descartndola como consecuencia de prescripcin del artculo 12 de la Convencin, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ello debe constar en la resolucin. En ese sentido, la intervencin judicial no debe tender a alienar an ms al

progenitor alienado, quien se ve relegado a un segundo plano, colocndose entre l y su hijo una nueva y potente figura autoritaria que, en buena medida, sustituir algunas de sus funciones. El Juez debe tener presente que el disfrute mutuo de la compaa recproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, an cuando la relacin entre los padres se haya roto; por lo que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violacin del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres.

04/05/11: El reconocimiento de efectos juridicos a las uniones de hecho iniciadas antes de la vigencia de la Constitucin de 1979
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Una cuestin muy recurrente en los procesos judiciales de reconocimiento de uniones de hecho, es el determinar si constituye una aplicacin retroactiva del artculo 9 de la Constitucin de 1979 el pretender resolver, con dicha previsin constitucional, relaciones y situaciones jurdicas que siguieron o continuaron producindose despus de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella. Para atender este asunto, se debe considerar la teora de los hechos cumplidos y el principio de aplicacin inmediata de la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado en la STC N0008-1996-I de fecha 23 de abril de 1997, fundamento jurdico 17- que, en cuanto a la aplicacin de la ley en el tiempo, el sistema jurdico peruano se ha adscrito a la teora de los hechos cumplidos conforme a la cual la ley posterior no se aplica a las relaciones y situaciones jurdicas producidas bajo el imperio de una ley anterior. Lo contrario, constituye una aplicacin retroactiva de la ley. La teora de los hechos cumplidos se complementa con el principio de aplicacin inmediata de la ley segn el cual la ley se aplica a las relaciones y situaciones jurdicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia; es decir, a relaciones y situaciones jurdicas no cumplidas, terminadas o producidas bajo el imperio de una ley anterior. O, lo que es lo mismo, a relaciones y situaciones jurdicas que siguen o continan producindose al entrar en vigencia la ley posterior, no obstante haberse iniciado bajo el imperio de la ley anterior. En tal supuesto, no se est frente a una aplicacin retroactiva de la ley. Sobre las uniones de hecho, debe tenerse presente que se trataba de una situacin existente al momento de su primer reconocimiento en la Constitucin de 1979. Antes de dicho reconocimiento, el ordenamiento jurdico peruano no regulaba este instituto. Esta primera precisin descarta toda alegacin de aplicacin retroactiva

por cuanto, para tal propsito, debe existir una disposicin constitucional anterior a la Constitucin de 1979 que haya regulado expresamente este instituto y, a los hechos cumplidos bajo el imperio de dicha disposicin constitucional que no existe, se les pretende aplicar las previsiones de la Constitucin de 1979. Eso constituye una aplicacin retroactiva en un supuesto de conflicto de normas en el tiempo, para lo cual se requiere de por los menos dos normas que regulen un mismo instituto de manera diferente; lo que no ocurre, como se ha expuesto, en el caso de las uniones de hecho. De otro lado y de acuerdo con el artculo 9 de la Constitucin de 1979, ratificada con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, la regulacin constitucional sobre la unin de hecho es de naturaleza declarativa pues se refiere a una realidad preexistente en la sociedad. Esta segunda precisin se realiza para advertir que su aplicacin en el tiempo importa distinguir entre relaciones y situaciones jurdicas producidas antes de su vigencia de las que continuaron producindose luego de su entrada en vigor, de acuerdo con la teora de los hechos cumplidos complementada con el principio de aplicacin inmediata de la ley De acuerdo con ello, constituye una aplicacin retroactiva del artculo 9 de la Constitucin de 1979 el pretender resolver con dicha previsin constitucional relaciones y situaciones jurdicas producidas, terminadas, cumplidas, antes de su entrada en vigencia, ocurrida el 28 de julio de 1980. En cambio, no constituye aplicacin retroactiva del artculo 9 de la Constitucin de 1979 el pretender resolver con dicha previsin constitucional relaciones y situaciones jurdicas que siguieron o continuaron producindose despus de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella. Conforme a los conceptos expuestos, no existe aplicacin retroactiva del artculo 9 de la Constitucin de 1979 cuando se est ante una unin de hecho propia, sin impedimento matrimonial, que se inici, por ejemplo, en los aos 60' y continu producindose despus de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1979. Al respecto, resulta ilustrativo el criterio expuesto en un caso similar por la Corte Suprema de la Repblica en la Casacin N 3243-2000-LA LIBETAD de fecha 01 de agosto de 2001, publicada en la separata del Diario Oficial El Peruano de fecha 01 de julio de 2002.

29/04/11: Procede o no la delegacin de facultades del Alcalde en el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior regulado en la Ley 29227?
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Para la debida atencin de la pregunta planteada, resulta necesario distinguir previamente los conceptos de jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa; precisando, luego, las caractersticas de la jurisdiccin no contenciosa, as como su finalidad y los asuntos que se someten a esta va procedimental. Realizado ello, se definir la naturaleza jurdica del procedimiento regulado en la Ley 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 009-2008-JUS y, en particular, el que se sigue en la va municipal. 1.1 JURISDICCIN VOLUNTARIA Y JURISDICCIN CONTENCIOSA: DISTINCIN. La principal nota que distingue a la jurisdiccin voluntaria de la contenciosa se encuentra recogida en los artculos III del Ttulo Preliminar y 2 del Cdigo Procesal Civil. Las disposiciones procesales citadas precisan que por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica; siendo la finalidad concreta del proceso resolver tales cuestiones y su finalidad abstracta lograr la paz social en justicia. En atencin a ello, la jurisdiccin voluntaria est destinada a resolver una incertidumbre jurdica; mientras que la jurisdiccin contenciosa est dirigida a solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo. Debe destacarse que la jurisdiccin es una funcin que por su naturaleza es unitaria y que consiste, siempre, en la potestad del Estado de actuar, por intermedio de sus rganos jurisdiccionales, sobre los conflictos de intereses -haya o no litigio- para componerlos, declarando cul es la voluntad de la ley, con relacin a un caso concreto, y haciendo cumplir esa voluntad, mediante el reconocimiento y ejecucin del derecho subjetivo de las partes. A partir de ello, se ha sostenido que resulta prcticamente imposible hallar un criterio que permita establecer con certeza qu actos pertenecen a la denominada jurisdiccin voluntaria y cules corresponden a la jurisdiccin contenciosa1; sin embargo, la tesis dominante es que la diferenciacin se la encuentra sobre la base del derecho vigente2. Siendo as y a partir de la nota de distincin indicada precedentemente, en nuestro ordenamiento jurdico procesal civil se comprueban las siguientes diferencias entre la jurisdiccin contenciosa y la voluntaria: 1.La jurisdiccin contenciosa se ejerce inter nolentes o adversus volentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la voluntaria se ejerce inter volentes o provolentibus, es decir, entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien importa la

prctica de algn acto, en cuya contradiccin no aparece inters de tercero. Coincidentemente, se precisa que "en la jurisdiccin contenciosa se requiere la intervencin de dos partes, una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdiccin voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte, porque la relacin procesal tiene lugar en inters nico del recurrente o recurrentes"3. Se reitera que la jurisdiccin contenciosa entraa siempre una actividad con relacin a un conflicto de intereses; la voluntaria no supone esta oposicin, sino la necesidad de documentar, tutelar o garantir una especial situacin jurdica. La diferencia radica en que los actos de jurisdiccin voluntaria tienden a establecer un acto jurdico nuevo o, por lo menos, a desarrollar relaciones jurdicas existentes. Es importante la posicin que ocupan las partes en la relacin jurdico procesal, ya que en la jurisdiccin contenciosa el rgano pblico acta para la composicin de un conflicto, al paso que, en la voluntaria, acta para tutelar un inters pblico o colectivo, ya sea la certeza de las relaciones jurdicas, la defensa de ciertas personas o de las instituciones familiares, o bien la autenticidad de determinados actos. Advirtase que, si bien la jurisdiccin contenciosa se la caracteriza primordialmente por la existencia del contradictorio, o sea, la disputa de partes sobre determinado asunto, cuya resolucin se persigue mediante la actividad de los rganos estatales, tambin en ella puede no existir contradictorio, como sucede en los casos de sumisin del demandado o de los juicios seguidos en rebelda. De lo que se concluye que "para que exista litigio no es necesaria una lucha de opiniones; basta que exista un conflicto o disputa entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra o sea que hay litis siempre que se pretenda la sumisin de un inters ajeno al propio"4. 2.La jurisdiccin contenciosa se verifica con conocimiento legtimo de causa, y la voluntaria con solo conocimiento meramente informativo. Esto es, en el primer caso el juez procede de acuerdo con el resultado de una investigacin personal; en tanto que en el segundo, lo hace slo a base de los informes de los interesados5. En los asuntos contenciosos el juez tiene la obligacin de intervenir siempre que se requiera su actuacin por las partes en forma legal y en asuntos de su competencia. Por ello, el conocimiento de causa se le suministra al Juez por los medios de prueba que la ley procesal reconoce y en la forma en que ella tambin lo determina. En los asunto de jurisdiccin voluntaria, para que el tribunal pueda intervenir vlidamente, es menester que la ley haya establecido expresamente dicha intervencin, y para esos determinados asuntos. Por ello, el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones sumarias preexistentes6.

3.La jurisdiccin contenciosa se ejerce pronunciando un fallo con arreglo a lo que resulta de lo expuesto y probado por las partes; mientras que en la jurisdiccin voluntaria el pronunciamiento slo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma7. A partir de ello, se afirma que la sentencia "en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jams constituye cosa juzgada"8. En la jurisdiccin contenciosa la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de cuyo principio se deducen tres reglas que dominan el proceso: a) las partes no pueden someter nuevamente a resolucin judicial una cuestin ya resuelta; b) las partes no pueden poner en cuestin la validez del procedimiento en que se hubiera dictado el fallo; c) el juez no puede modificar su sentencia. Por el contrario, en la jurisdiccin voluntaria el pronunciamiento no tiene el efecto de cosa juzgada, y el acto puede ser revisado nuevamente. "Las resoluciones que recaen en los asuntos de jurisdiccin contenciosa producen, por regla general, la accin y la excepcin de cosa juzgada, o sea, accin para exigir su cumplimiento y excepcin para evitar que se vuelva a discutir el mismo asunto y entre las mismas partes; en cambio, en las resoluciones recadas en asuntos no contenciosos o voluntarios, para ver si gozan o no de la autoridad de la cosa juzgada, es necesario distinguir previamente entre resoluciones afirmativas y negativas. Estas ltimas no producen nunca cosa juzgada, y las primeras, en cambio, si una vez cumplidas"9. 1.2 NATURALEZA JURDICA Y JURISDICCIN VOLUNTARIA CARACTERSTICAS DE LA O NO CONTENCIOSA.

Sobre la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa, existen actualmente tres orientaciones distintas: la de aquellos que consideran que debe conservarse dentro del campo del proceso10; los que estiman que se trata de una actividad administrativa efectuada por rganos judiciales11; y, finalmente los que opinan que se integra por procedimientos autnomos12. Las diferencias existentes entre jurisdiccin contenciosa y la voluntaria en la estructura de nuestro Cdigo Procesal Civil, evidencian que esta ltima es una funcin intermedia entre la jurisdiccin y la administracin, de naturaleza especial sui generis, que por razones de conveniencia se atribuye a los jueces, para una mejor tutela de los derechos. Se trata de una actividad autnoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una funcin pblica sobre relaciones o intereses jurdicos privados. A partir de ello, los rasgos ms caractersticos de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa son: a)En la jurisdiccin voluntaria no hay controversia concreta, sino nicamente un inters a tutelar. De all que no haya partes, porque no hay conflicto; hay, en

cambio,

peticiones

motivos

de

intervencin13.

La cuestin de la participacin en el proceso no contencioso est regulada con mucha ms elasticidad. Adems del requirente, participantes son todos los interesados, es decir, las personas cuyos derechos puedan verse afectados por el resultado. Si bien, en el proceso no contencioso, el principio de la bilateralidad no es obligatorio; es posible que en ellos puede haber un adversario, por ejemplo: un tercero que se oponga a la promocin del asunto segn dicho procedimiento. Empero, tal tercero no es demandado; aunque la prctica judicial lo califica a veces de "contradictor al requerimiento". b)El juez se limita a fiscalizar o controlar el cumplimiento de las condiciones legales para que resulte determinada situacin jurdica. A diferencia de la jurisdiccin contenciosa, en la voluntaria el juez no emite "una declaracin de certeza sobre el objeto del litigio (apreciacin y fijacin de los hechos + subsuncin jurdica + declaracin del derecho de las partes)"14. En la jurisdiccin voluntaria, el juez no est ligado por los hechos alegados por los participantes, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias esenciales de hechos para la decisin a tomar y recibir todas las pruebas que a ellos se refieran. "En gran medida, el juez acta de oficio. No solamente da de oficio curso a la instancia y vigila el desarrollo regular del procedimiento, sino que debe intentar de oficio aclarar todas las circunstancias del asunto y todos los informes esenciales para la decisin a tomar acerca del requerimiento"15. 1.3 FINALIDAD Y ACTOS O ASUNTOS DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA. La finalidad de la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa es la de proteger ciertos intereses, dar fuerza y eficacia jurdica a determinados actos, completar la capacidad imperfecta de sus autores y testimoniar solemnemente la existencia legal de esos mismos actos. "El fin que el Estado persigue en la jurisdiccin voluntaria es proteger y asegurar los derechos de los particulares (por el ejercicio de las funciones de documentacin, inspeccin, de la registral y otras), vigilar la conclusin de los negocios jurdicos, autorizarlos y darles forma e intervenir en la creacin y en el ejercicio y liquidacin de derechos y relaciones jurdicas. En su gestin, el juez no slo aplica principios jurdicos, sino razones de oportunidad y conveniencia y todo lo que exigen las necesidades prcticas"16. De esta manera, los actos o asuntos de la jurisdiccin no contenciosa se clasifican en: a)Actos constitutivos.- Su importancia y funcin es diversa, segn tengan carcter

necesario -como, la adopcin; la autorizacin para disponer derechos de incapaces; la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar- o simplemente supletorio de lo que normalmente hubieran podido realizar los interesados -como, el inventario; la administracin judicial de bienes; el ofrecimiento de pago y consignacin-. b)Actos homologadores.- Dentro de este grupo estn comprendidos la inscripcin de partidas, la comprobacin de testamento, la sucesin intestada y el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. Su nota caracterstica es que estn referidos a hechos preexistentes que son simplemente declarados por el juez. c)Actos de mera documentacin.- En estos actos la funcin del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario pblico. De acuerdo con la Ley 26662 -Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos- se comprenden a la rectificacin de partidas, la adopcin de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobacin de testamentos y la sucesin intestada. 1.4 LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO REGULADO EN LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N 009-2008-JUS: PROCESO NO CONTENCISO . El Tribunal Constitucional ha precisado que la funcin jurisdiccional es la potestad y/o poder que otorga el Estado a determinadas instituciones para decir, resolver o aplicar el derecho que corresponde en un conflicto de intereses con el carcter especial que sus decisiones son irrevisables; es decir, tienen la calidad de cosa juzgada17. Esta definicin permite sealar que son los asuntos de la jurisdiccin contenciosa los que estn reservados a la funcin jurisdiccional y que, por tanto, no puedan ser de conocimiento de otros rganos no conformantes del Poder Judicial; lo contrario, constituye la vulneracin del principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional, a que se refiere el artculo 139, inciso 1, de la Constitucin. La Ley 29227 considera a la separacin convencional y divorcio ulterior como un asunto de la jurisdiccin no contenciosa y otorga competencia para ello al Notario y al Alcalde. Esta determinacin, es contraria al principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial? La respuesta es negativa, por cuanto en este caso no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la funcin jurisdiccional. Ello es as, por cuanto la separacin convencional y divorcio ulterior se sustenta en el consentimiento de los cnyuges; quienes expresan su conformidad con promover el decaimiento y disolucin de su vnculo matrimonial. En ese sentido, es correcta la definicin realizada en la Ley 29227. Se debe agregar que, en la separacin convencional y divorcio ulterior, los cnyuges no tienen la obligacin de exponer ni probar las razones de su decisin. Vale decir que, sin la obligacin de acreditar los motivos del fracaso matrimonial,

mediante la separacin convencional y sin ulteriores pruebas, se puede obtener el divorcio. De acuerdo con ello, se trata de un acto de mera documentacin en el que la funcin del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario pblico. De esta manera, los interesados pueden elegir, de manera alternativa a la va judicial, la va no contenciosa notarial o municipal para el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior. Lo sealado precedentemente se ve corroborado cuando, en el diseo de la Ley 29227, se comprueba que para llegar a la va no contenciosa notarial o municipal, los cnyuges deben haber resuelto anteladamente -sea en la va judicial o de la conciliacin extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarn sobres estos aspectos; limitndose a declarar la separacin convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior. 1.5 LA PARTICULAR NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO QUE SE SIGUE EN LA VA MUNICIPAL CONFORME A LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N 009-2008- JUS: PROCESO ESPECIAL ADMINISTRATIVO MUNICIPAL. El artculo 3 de la Ley 29227 seala expresamente que el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior que se sigue en las municipalidades y notaras es uno de naturaleza especial. As, dispone que son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el matrimonio (el subrayado es nuestro). Interesa, para efectos de la absolucin de la consulta, determinar las caractersticas del procedimiento especial que se sigue en las Municipalidades. Las Municipalidades son entidades que integran la Administracin Pblica y, como tal, estn sometidas a las previsiones de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General-, ley que tiene por finalidad establecer el marco jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general. De acuerdo con el artculo II.2 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por [la Ley del Procedimiento Administrativo General] en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. En tal virtud, la existencia de procedimientos especiales se funda o bien en la peculiar caracterstica de la materia administrativa en que van a ser aplicados o

bien en la singular finalidad perseguida a travs suyo, que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo. Por cierto que, tal concepto en nada se opone a que para diciplinar las figuras e instituciones al interior de los procedimientos especiales se procure, en cuanto sea posible, adaptarlas dentro del espritu y cnones de las normas generales18. Conforme a la disposicin legal citada, en nuestro sistema jurdico, el primer elemento tipificante de los procedimientos especiales es la singularidad de la materia tratada, y, el segundo, la jerarqua normativa de su origen, por la cual tales regmenes especializados nicamente pueden sustentarse a partir de una norma con rango legal. Atendiendo a los conceptos precedentes, la singularidad de la materia relativa a la separacin convencional y divorcio ulterior y su creacin por la Ley 29227, as como la asignacin de competencia a las Municipalidades para dicho asunto, determinan considerar a aquel procedimiento no contencioso como un procedimiento especial de carcter administrativo municipal. Esta definicin se ve corroborada con las expresas previsiones de la nica Disposicin Complementaria de la Ley 29227, cuando dispone que las municipalidades adecuarn sus Textos nicos de Procedimientos Administrativos TUPA para el cobro de las tasas correspondientes al procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior, y del artculo 8 del Decreto Supremo N 009-2008-JUS, cuando precisa que en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, la solicitud referida en el prrafo que antecede [se refiere a la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior] se sujetar a lo dispuesto por el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (lo agregado es nuestro). Por tanto, el procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior que se sigue en las Municipalidades es un procedimiento especial de carcter administrativo municipal. Esto es, un procedimiento de evaluacin previa; al que, por la singularidad de la materia, no cabe referir consecuencias por el silencia administrativo. Este procedimiento especial administrativo municipal se rige supletoriamente por la Ley del Procedimiento Administrativo General en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto, de conformidad con el artculo II.2 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444. Precisamente, un aspecto no previsto en la Ley 29227 -y, por tanto, no tratado expresamente de modo distinto- es el referido a la delegacin de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior. Al respecto, el artculo 65 de la Ley 27444 seala que el ejercicio de la competencia es una obligacin directa del rgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegacin

o avocacin. De acuerdo con ello, la competencia es una potestad que compete asumir a quien la tiene atribuida como propia, sea por norma expresa o de modo presunto. En el caso del procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en la va municipal, la Ley 29227 expresamente atribuye la competencia al Alcalde. No obstante, dicha competencia administrativa puede ser transferida a travs de las tcnicas de la delegacin y de la avocacin. Estos supuestos de transferencias pueden hacerse a un rgano que se encuentre con el que originalmente la tiene atribuida en la relacin jerrquica inferior o superior. En la lnea jerrquica inferior, la competencia se transfiere por decisin del superior mediante la delegacin. A la inversa, la competencia se transfiere por decisin del superior que atrae competencia en un caso concreto, mediante la avocacin. Para la absolucin de la consulta, interesa analizar la delegacin de competencia. Los artculos 67, 68 y 70 de la Ley 27444 fijan los requisitos para la delegacin de competencia. De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la delegacin es una tcnica de transferencia de competencias en virtud de la cual un rgano denominado delegante se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro rgano -delegatario- al cual esa competencia no le haba sido asignada. Por ello, se dota al rgano receptor de facultades decisivas que sern ejercidas en exclusiva, en tanto no sean revocadas o avocadas por el superior. Las caractersticas de esta delegacin son las siguientes:

a) Ponderacin de causas por el delegante. La posibilidad de delegar facultades no es discrecional para la autoridad, ya que para otorgarla ha de fundamentarla en razones de ndole econmica, social, territorial y tcnica, que la hagan aconsejable. Ello constituye la motivacin de la delegacin. b) Taxatividad de las facultades delegadas. La transferencia de competencia es una figura prevista en funcin del servicio pblico y no de la situacin particular de los administrados. Por ello, la delegacin debe referirse a una serie de actos o procedimientos. Sin embargo, no son delegables las atribuciones esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan dictado los actos objeto de recurso y las atribuciones a su vez recibidas por delegacin. c) Temporalidad de la delegacin. La delegacin es esencialmente temporal y no definitiva o permanente. Si bien la delegacin no siempre se establece hasta una fecha fija o durante un lapso determinado, siempre ser revocable o cancelable mediante la avocacin, por el superior. d) Constancia de la delegacin en el acto administrativo dictado por el delegado. La autoridad delegada debe permanentemente exteriorizar a los administrados que acta en va de delegacin y no por competencia propia. Por ello, la decisin de transferir la competencia debe ser notificada a los interesados en los expedientes

en

curso

con

anterioridad

esta

decisin.

La tcnica de la delegacin, si bien transfiere al delegado la titularidad de ejercicio de las facultades y atribuciones precisas objeto de la delegacin, mantiene en poder del delegante la potestad de revertir la delegacin cuando lo considere conveniente, y, fundamentalmente, la potestad de direccin, coordinacin y control interno del ejercicio de la facultad delegada. Como ya se indic, en la Ley 29227 no est prevista la delegacin de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior. Sin embargo y de conformidad con el artculo II.2 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, procede aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General relativas a la delegacin de competencia? La respuesta es positiva. Primero, porque dicha transferencia se justifica en razones de ndole econmica y tcnica que la hacen aconsejable, en la medida que se descongestiona la carga del Alcalde y se transfiere dicha competencia a otra autoridad de menor jerarqua que ha sido capacitada en la materia y mantiene mayor cercana con los interesados. Segundo, porque est referido a un procedimiento relativo a un servicio pblico que no califica como un asunto de competencia indelegable. En efecto, el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior no forma parte de las atribuciones esenciales del rgano que justifican su existencia. Por el contrario y de acuerdo con el inciso 20 del artculo 20 de la Ley Orgnica de Municipalidades -Ley 27972-, el Alcalde est facultado a delegar sus atribuciones administrativas en el Gerente Municipal. Igualmente, con la delegacin de la competencia para conocer el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior, no se transfiere atribuciones para emitir normas generales, como son las Ordenanzas Municipales y los Decretos de Alcalda, ni para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan dictado los actos objeto de recurso; como tampoco se delegan atribuciones a su vez recibidas por delegacin Evidentemente, la resolucin de alcalda que dispone la delegacin de competencia debe resaltar el carcter temporal de la transferencia y exigir que la autoridad delegada exprese que acta va delegacin e informe de ello a los administrados; sin perjuicio, del deber de vigilancia de la autoridad delegante.

15/01/09: Es obligatorio el intento conciliatorio previo a las pretensiones alimentarias?

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Bajo este ttulo, la profesora Marianella Ledesma Narvez explica que no debe ser una condicionante para privar de tutela al alimentista si es que no ha agotado previamente el intento conciliatorio con el obligado, por cuanto las pretensiones

por alimentos deben ser consideradas bajo la conciliacin facultativa de acuerdo con la Ley 27398, disposicin legal que excluye temporalmente de la obligatoriedad las materias sobre derechos de familia y laboral y que no ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1070 que ha modificado e incorporado algunos referentes normativos a la Ley 26872. Agrega la autora, en su comentario a una resolucin judicial que declar improcedente la demanda de alimentos para un menor de edad por no acompaarse el acta de conciliacin extrajudicial (publicado en Dilogo con la Jurisprudencia Tomo N122. Ao 14. Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2008. Pgina 165 y siguientes), que la preponderancia del marco constitucional hacia la defensa de la persona humana justifica los mecanismos de tutela efectiva, sobreponindose, incluso, sobre cualquier ordenamiento legal de menor rango que conlleva la postergacin o negacin de sta. Comparto plenamente los argumentos expuestos por la profesora Ledesma Narvez. Es ms y tratndose de derechos de nios y adolescentes -y el derecho alimentario lo es, por ms que su ejercicio procesal corresponda a su representante legal- la incorporacin del artculo 7-A por el Decreto Legislativo 1070 a la Ley 26872 conserva la regla de no ser materia conciliable las pretensiones que versen sobre derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil. De acuerdo con estas ltimas normas, los menores de 16 aos de edad son absolutamente incapaces (artculo 43, inciso 1) y los mayores de 16 y menores de 18 aos de edad son relativamente incapaces (artculo 44, inciso 1). Con ello, la aludida demanda debi ser admitida. El comentario de la profesora Ledesma Narvez se refiere no slo a los alimentos para menores de edad. Efectivamente y en general, el derecho alimentario como pretesin de urgente tutela exige ponderar adecuadamente los derechos fudamentales involucrados a fin de obtener respuestas adecuadas que, priorizndolos, constituyan verdaderas acciones positivas de su promocin.

05/12/08: El derecho a cuidar y ser cuidado: la coparentalidad o tenencia compartida

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Es una tendencia, en estos das, que los padres, rompiendo con los esquemas tradicionales, deciden asumir un papel de equidad en el cuidado de sus hijos. El "Da de los Padres" para ellos y sus hijos no es una vez al ao porque, en una custodia compartida, se trata de muchos das por todo el ao. La coparentalidad, ms conocida como tenencia o custodia compartida, est siendo reclamada con ms frecuencia por padres ms interesados en ocupar espacios tradicionalmente

adjudicados y reservados a las madres. Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor inters en envolverse, en dedicarle ms tiempo a sus hijos, pero que todava prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a slo uno de los progenitores, mayormente a las madres. Es ms, en caso de una separacin entre los padres la coparentalidad debera ser el estado ideal, pero en la prctica es muy difcil que pap y mam lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza. Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos das a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los perodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados perodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos. Hay padres y madres bien responsables. Eso no tiene que ver con gnero. Se est frente a la democratizacin en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se est moviendo ms hacia una relacin de androginia en la que se borran las diferencias entre la masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenz a integrarse con fuerza en el mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos tambin tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos. En nuestro sistema jurdico, el concepto de tenencia se define como la custodia fsica de un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija. Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separacin el tribunal tiene que hacer una determinacin sobre a quin otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dacin de la Ley 29269. Algn da, las personas con cierta curiosidad sociolgica o histrica se preguntarn como ha sido posible que, durante decenios, las sociedad ms avanzadas hayan llegado a admitir que la separacin de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del nio- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor. Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los nios que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptacin social y rendimiento acadmico que los nios criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre nios en situaciones de convivencia alterna con ambos

padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio. Es evidente que el inters superior del nio, piedra angular en cualquier rgimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo del nio con ambos padres tras la separacin de stos. No es honesto afirmar que el inters superior del nio resulte bien servido por un rgimen de divorcio, concebido como un cuadriltero de boxeo en el que, durante los aos ms delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recurdese que en la Convencin sobre los Derechos del Nio se postula que: "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" (artculo 9, numeral 3). En el momento en que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades: a) Reconocer a uno de los padres ms derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente rgimen de separacin y divorcio); o. b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automticamente restar inters a cualquier planteamiento contencioso. En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendr motivos especiales para entablar costosos y traumticos procesos judiciales, la tenencia perder todo el valor que actualmente tiene como arma de mxima eficacia frente al ex cnyuge, los hijos dejarn de ser hipotticos rehenes en manos del progenitor custodio y los trminos de la separacin se basarn exclusivamente en el bienestar del menor. En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislacin sobre divorcio como los estudios realizados en diversos pases, demuestran que el inters del nio es incompatible con el actual sistema de tenencia exclusiva y requiere cambios legales profundos, como ocurre con la Ley 29269, que dejen paso a nuevas frmulas de comparticin de la responsabilidad parental. En realidad, ningn detractor de la coparentalidad o tenencia compartida ha conseguido demostrar que, para el nio, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el ms frecuente -y casi nico- argumento esgrimido a favor de la tenencia materna exclusiva ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, el deseo de evitar al nio los supuestos trastornos resultantes del cambio peridico de domicilio. Para una sociedad en la que los nios, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardera y el hogar, es una pobre argumentacin esa supuesta inestabilidad que conllevara el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el nio no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensacin de seguridad que le proporciona el contacto asiduo como ambos padres.

Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar tambin que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al nio de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drsticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente desestabilizadores no tendrn cabida en un rgimen de tenencia compartida, ya que ninguno de los padres tendr la "propiedad" del nio ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificacin del juez. Antes bien, prevalecer el arraigo y el inters del nio, y los cambios de residencia de los padres y sus desplazamientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia con el menor corrern por cuenta del progenitor que se desplace y no debern repercutir en la estabilidad del nio. Curiosamente, uno de los efectos formales ms perceptibles que tendr la instauracin de la denominada "tenencia compartida" ser la desaparicin de la propia expresin como frmula para designar el rgimen que se establezca, tanto por las connotaciones negativas ya asociados a la palabra "tenencia" como su impropiedad para designar una modalidad en la que ningn progenitor ser, en principio, "custodio" de sus hijos. En la nueva legislacin francesa sobre divorcio no ha habido cabida para el antiguo trmino "custodia" (garde), que carecera de significado en una situacin en que se prevn para ambos padres los mismos derechos y responsabilidades que tenan antes de la separacin. Simplemente, se reconoce a ambos padres la "autoridad parental" (autorit parentale) y el derecho y el deber de ejercer la "coparentalidad" (coparentalit). Por su parte, las legislaciones anglosajonas ms progresistas, aunque suelen mantener, a causa de las peculiaridades de la terminologa jurdica inglesa, la expresin "custodia conjunta" (joint custody), han ido introduciendo cada vez con mayor frecuencia expresiones que podran traducirse por "coparentalidad" (shared parenting) o "funcin parental" (parenting). Lo significativo del fenmeno es que, a diferencia de tantos trminos que surgen en sustitucin de palabras desprestigiadas para designar de modo distinto a la misma realidad, esta nueva terminologa ha nacido para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de modo imparable en los pases ms avanzados. Hemos llegado al momento histrico en que es preciso romper el viejo molde de la tenencia exclusiva o monoparental y sustituirlo por mecanismos ms aptos para dar respuesta a las necesidades de las familias separadas y atender al inters superior del nio. La coparentalidad es un derecho comn a todos los nios, con independencia de que sus padres vivan juntos o estn divorciados. El ejercicio de la coparentalidad tras la separacin resulta ms eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que

podran servirnos como modelo para establecer un rgimen de divorcio acorde con el inters del nio insisten en la conveniencia de que los padres que se separan presenten al juez un "plan de coparentalidad" o "plan de responsabilidad parental", establecido de mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales "convenios reguladores", que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de las partes para evitar males mayores, los "planes de coparentalidad" han de tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres. Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cnyuges tendrn menos inters en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrn que ganar con ello. No obstante, en prevencin de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones ms avanzadas prevn la mediacin, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cnyuges. En ltimo trmino, si tampoco la intervencin del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sentencia segn su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de la legislacin francesa, est previsto como criterio general que el juez establezca, como frmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia semanal del nio en la convivencia con ambos. Asimismo, en diversas legislaciones de los Estados Unidos se prev, como presuncin inicial en materia de custodia, la residencia fsica del nio con ambos progenitores ("custodia fsica conjunta"), con un reparto de los tiempos de convivencia equitativo hasta donde sea posible y nunca inferior al 35 por ciento para el progenitor que conviva menos tiempo con el nio. Es decir, si la presuncin inicial es la custodia fsica conjunta, pierden su razn de ser los enfoques contenciosos para lograr la custodia exclusiva de los nios y, con ella, el control de la situacin posterior al divorcio y las ventajas econmicas resultantes. Ahora bien, una vez suprimidos los alicientes para entablar un divorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo de convivencia con ellos. En general, el juez considerar que el acuerdo pactado por los padres ser el que ms convenga al bienestar de los hijos, salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas, se considera como frmula ms idnea la "custodia fsica conjunta" y el reparto ms igualitario posible de los tiempos de convivencia, pero ello no obsta para que los padres establezcan su propio "plan de coparentalidad" en funcin de su situacin respectiva y de lo que consideren mejor para los hijos. Por consiguiente, el otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o tenencia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los periodos de convivencia del nio con cada uno de los padres. Ms bien, convendr interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres. En principio, la formula de coparentalidad ms idnea es la que permite al nio un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y se deber ser el

criterio judicial que, en ltimo trmino, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situacin familiar es distinta y que los padres estn en mejores condiciones que nadie para establecer el rgimen de custodia que consideren ms conveniente para sus hijos en funcin de sus respectivas circunstancias personales. Al juez corresponder, en ltimo trmino, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres segn lo considere o no idneo para el bienestar del nio. Uno de los tpicos ms generalizados, y sin embargo, desmentido por mltiples estudios e investigaciones, es lo que podramos denominar "principio de la corta edad" (tender years doctrine), que preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los nios en los aos ms tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 aos), considerando superflua o secundaria la figura paterna. En cambio, el peculiar sentido del tiempo de los nios pequeos hacen necesarios los contactos ms cortos, pero ms frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los nios de ms corta edad tienen menos desarrollada la memoria a largo plazo, por lo que el contacto frecuente con cada uno de los padres es importante para prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particularmente importante durante los primeros aos de la vida para reforzar la relacin con ambos padres, por lo que el rgimen de convivencia exigir intercambios ms frecuentes. Con el paso de los aos, la alternancia de los periodos de convivencia puede adoptar un ritmo ms espaciado. Otro factor que debera tenerse en cuenta es la distancia geogrfica. Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio, cualquier modalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del tiempo de convivencia deber ajustarse en consecuencia , con periodos de alternancia ms largos y cambios menos frecuentes, bsicamente adaptados al calendario escolar y a los periodos vacacionales. Las obligaciones laborales de los padres condicionarn tambin la distribucin de los periodos de convivencia. Por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre semana u horarios nocturnos, sus periodos de convivencia con el hijo deber orientarse bsicamente hacia los fines de semana, puentes y vacaciones. Un modelo orientativo de la alternancia de esos perodos de convivencia con cada uno de los padres, flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso, podra ser el siguiente, propuesto por la institucin estadounidense Children's Rights Council (Consejo de los Derechos del Nio) : Edad Frecuencia del contacto con ambos padres Menos de 1 ao Una parte de cada da (maana o tarde) De 1 a 2 aos Das alternos De 2 a 5 aos No ms de dos das seguidos sin ver a cada uno de los padres De 5 a 9 aos Alternancia semanal, con medio da (maana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana

Ms de 9 aos Alternancia semanal Aunque son muy diversas las modalidades de alternancia en la convivencia con cada uno de los padres, conviene siempre tener presente que el ritmo e alternancia deber ser ms frecuente cuanto menor sea la edad del nio. En general, a falta de un acuerdo distinto entre los padres, podemos considerar que la alternancia semanal prevista en la ley francesa es la frmula ms idnea de convivencia, siempre que se intensifiquen los contactos del progenitor no conviviente en proporcin inversa a la edad del nio. Uno de los elementos fundamentales de las legislaciones favorables a la custodia compartida o "tenencia fsica conjunta" es la funcin mediadora en los casos de desacuerdo entre los padres. Cualquier enfoque del divorcio que tenga como objetivo la reduccin de la litigiosidad conduce invariablemente a frmulas de conciliacin extrajudicial previa, en las que el mediador desempea una funcin difcilmente compatible con el protocolo de los tribunales. De ese modo se consiguen dos resultados: por una parte, lograr sentencias "pactadas" de antemano por los padres y, por lo tanto, satisfactorias para ambas partes, y por otra, reducir el nmero de divorcios contenciosos y acortar los procedimientos, con la consiguiente descongestin de los tribunales, que estarn en mejores condiciones de estudiar con detenimiento los casos verdaderamente difciles. En Suecia, por ejemplo, existe un servicio municipal gratuito (los comits de bienestar social) que funciona como rgano de "primer instancia" y mediacin al que han de acudir los padres en desacuerdo para preparar sus planes de coparentalidad y dems documentos, que despus sern ratificados en los tribunales. A su vez, en los casos en que los padres estn de acuerdo y presentan su plan de coparentalidad directamente al tribunal, el juez cursa una peticin al Consejo de Bienestar Social para asegurarse de que no existen objeciones a la solicitud de los padres. En Francia, la ley prev que, en caso de desacuerdo de los padres, el juez podr obligar a stos a acudir a un mediador y, si el desacuerdo persiste, establecer como medida provisional la alternancia semanal. En las legislaciones estadounidenses est asimismo presente la obligatoriedad de la mediacin en los casos de desacuerdo. En definitiva, tras varias dcadas en que han prevalecido unos regmenes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear una dinmica de "parte ganadora / parte perdedora", las legislaciones ms progresistas del mundo apuestan por la conciliacin y el desarme de los contendientes, recurriendo para ello, en primer lugar, a la desincentivacin del divorcio contencioso mediante el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias persisten, a la mediacin familiar. Con frecuencia, los propugnadores de la tenencia exclusiva materna alegan que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con el nico fin de sustraerse al pago de pensiones, aunque el argumento es perfectamente reversible y valdra

tambin para afirmar que las madres solicitan la custodia exclusiva para quedarse con la vivienda y las pensiones. En cambio, el inters del nio no se aviene con ninguno de esos argumentos, sino ms bien con el de un trato judicial equitativo y digno para ambos padres. Para que el rgimen de coparentalidad funcione y, sobre todo, para lograr el mayor nmero posible de acuerdos previos de ambos padres, es preciso desterrar de antemano toda posibilidad de beneficio econmico de uno de los ex cnyuges a costa del otro en relacin con el cuidado de los hijos, y dejar fuera del marco de coparentalidad cualquier litigio o reinvidicacin econmica de otro tipo. Muy sucintamente, los planes de coparentalidad o, en su defecto, las sentencias judiciales, deberan prever los siguientes aspectos bsicos: a) Pagos directos de los gastos del nio por cada uno de los padres, con las debidas compensaciones en el caso de los pagos unitarios (colegio, seguro mdico, etc.). b) En caso de desigual reparto del tiempo de convivencia, compensacin a favor del progenitor que est ms tiempo a cargo del nio. c) Posibilidad de establecer compensaciones a favor del progenitor que deba ceder el uso de la vivienda u otros bienes comunes en caso de que se opte por esa solucin. d) En caso de diferencias notables de ingresos entre los padres y, en consecuencia, de desequilibrio razonable en las aportaciones de cada padre al mantenimiento del nio, tales aportaciones debern consistir, en la medida de lo posible, en pagos directos de los gastos del nio, a fin de reducir la litigiosidad y evitar todo posible lucro de una de las partes a costa de la otra. e) Igualmente, y por los mismos motivos, deber procederse en caso de que, por mutuo acuerdo de los padres, falta de recursos de uno de ellos, compensaciones por uso de vivienda o cualquier otra causa, slo uno de los padres corra con los gastos del nio. Un aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en cuenta es el hecho de que los regmenes de coparentalidad favorecen un aumento del nivel de vida de los nios. La residencia alterna permite a ambos padres atender directamente las necesidades econmicas de sus hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa de la otra. El resultado de esa autonoma es un mayor inters de cada progenitor en mejorar su situacin econmica y la de sus hijos, con lo que el conjunto de los ingresos de ambos padres aumenta. Lo contrario ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor no custodio siente el desembolso porcentual de su sueldo en concepto de pensin alimenticia como un factor de constante desincentivacin econmica y profesional, al tiempo que la percepcin directa de dicha pensin y el inters por mantenerla ejercen sobre el progenitor custodio un efecto similar de desincentivacin laboral y profesional.

Por ltimo, destacaremos que la coparentalidad favorece la colaboracin entres los padres incluso en el mbito econmico. La igualdad de derechos y responsabilidades plasmada en los acuerdos o planes de coparentalidad reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquemas de parte ganadora / parte perdedora, lo que facilita tambin la colaboracin econmica entre los padres. Por ejemplo, un estudio de la Oficina del Censo de los Estados Unidos, realizado en una poca (1991) en que la custodia fsica conjunta apenas empezaba a cobrar auge en unos pocos estados, permiti constatar que el pago de pensiones alimenticias se cumpla en el 90.2% de los casos cuando la custodia era conjunta, descenda al 79.1% cuando exista rgimen de visitas, y apenas llegaba al 44.5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedan el contacto con sus hijos. Es preciso sealar que las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor frmula de tenencia compartida ser, en principio, la que adopten los padres por mutuo acuerdo. Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geogrfica entre sus domicilios, sus recursos econmicos, el nmero de hijos y su horario escolar, etc. sern decisivos para optar por una u otra frmula de custodia compartida. E incluso esa frmula no tiene por qu ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar. En definitiva, los sistemas de tenencia compartida tienen que ser todo lo elstico que requiera el inters de los hijos y las circunstancias de los padres. No obstante, como mera hiptesis de trabajo, proponemos algunas modalidades de tenencia compartida que hay han demostrado su viabilidad en los pases y contextos en que se han aplicado. Algunas requerirn mayores niveles de colaboracin entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducir, en circunstancias similares, a resultados preferibles a los de tenencia exclusiva. Estas seran algunas de esas posibles modalidades de tenencia compartida: a) La frmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en funcin de su situacin personal y la del nio y que, salvo casos excepcionales, el juez considerar como ms idnea. Por ejemplo, y a reserva del pacto econmico que los padres establezcan entre ellos, el nio puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta despus de cenar, con el otro, etc. b) Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de nios de muy corta edad. O de tres das y medio con cada progenitor, segn la edad del nio. c) Alternancia semanal. En principio, la frmula ms sencilla para nios mayores

de cinco aos. Es la frmula considerada ms idnea por la nueva legislacin francesa. d) Alternancia quincenal. El nio convive quince das seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana. e) Alternancia mensual. El nio convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana. f) Los nios pasan con uno de los padres los das lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sera, aproximadamente, del 50% para cada progenitor, pero habra que intercalar periodos de convivencia para el "progenitor de das lectivos" durante las vacaciones de verano (por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta frmula se aleja del espritu de la tenencia compartida, es una posible solucin para los casos en que los domicilios de los padres estn muy distantes entre s. g) Alternancia de los padres. Los nios permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilizacin de ese domicilio. Sin duda, esta modalidad requiere un gran espritu de colaboracin por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas econmicas, sobre todo cuando la prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes. Recurdese que la coparentalidad es un derecho comn de todos los nios, con independencia de que sus padres vivan juntos o estn separados o divorciados.

03/11/08: LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL: EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA (5)
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4. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identidad filiatoria. En general, en la investigacin de la filiacin por naturaleza estn llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen biolgico, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters

personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar". La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo se localiza en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios). De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de stos. Para ello, se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo para determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien . Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fcticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales . Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende nicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible" (artculo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigacin de la filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que sobre un proceso de

esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer el propio origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales. Sin embargo y como se destac, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biolgica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Interesa ahora analizar la posible determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solucin debe justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad. El Tribunal Constitucional ha expuesto que por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que sta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional . En el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello. Por ello y en atencin a la proteccin y promocin de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin

extramatrimonial del hijo de mujer casada. De otro lado, el presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional ha sealado que el subprincipio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aqul . Vale decir, supone determinar si la restriccin resulta pertinente o adecuada al fin propuesto. En el supuesto bajo anlisis, la restriccin sugerida resulta adecuada al fin propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, resulta idneo restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios: el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin . Igualmente, la limitacin propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulacin en la que se prepondere la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis) para la determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del origen biolgico en esos casos. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de

sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental . Para que la limitacin propuesta a la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderacin del conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad sociolgica anterior. Ello es as, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se resume en la pura referencia a su presupuesto biolgico, pues ste no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria. Por tanto, cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido debe apreciarse si el hijo mantiene una posesin constante de estado con aqul. Slo si ello es as, debe hacerse lugar a la investigacin del nexo biolgico. Esta solucin encuentra su confirmacin en la consideracin primordial al inters superior del nio (principio pro filii) que su proteccin superlativa mediante la comprobacin de la optimizacin o priorizacin de los derechos de la infancia, por tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquas de la Constitucin. En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado que coincide con tal verdad biolgica. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a su identidad filiatoria exige reconocer que tal derecho est conformado, de un lado, por el dato biolgico, la procreacin del hijo, y, del otro, por el arraigo de vnculos paternofiliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Siendo as, es el inters superior del nio el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul . El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia. Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores .. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no slo se produce una variacin sustancial y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio, y donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial .

Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado. Como ya se explic, este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.

24/10/08: Un parntesis a propsito de la Ley 29269 que incorpora la tenencia compartida como una alternativa para la conservacin de la relacin parental por el hijo<
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Tras una ruptura, cmo puede un hijo continuar siendo educado por sus dos progenitores? Cmo se puede seguir ejerciendo la patria potestad, una vez que se ha acabado el amor de la pareja? La tenencia compartida es una de las respuestas posibles a estas preguntas tan complejas. Pero no es ni la nica ni la mejor. Ms bien es la solucin menos mala para que se respete el derecho del hijo a crecer cerca de sus progenitores. Por ello, escoger la tenencia compartida significa reconocer que los progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del hijo. Es, adems, una buena forma de recordar a los padres negligentes y a los padres excluidos (y a sus ex compaeros) cules son sus responsabilidades. Esto implica, por tanto, que cada uno de los progenitores tendr que dejar al otro el lugar que le corresponde ante su hijo. Es una apuesta arriesgada la tenencia compartida? Quiz. En cualquier caso, lo que s implica es una voluntad de salirse del esquema habitual de la post-ruptura, en el que el padre, con demasiada frecuencia, se convierte en un personaje secundario y la madre, en cambio, se hace cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo. La tenencia compartida rompe con esta dinmica, ya que pone a los dos progenitores en situacin de paridad. Pero, como ocurre con todas las soluciones pioneras, todo o casi todo est todava por inventarse. A cada familia corresponde, pues, encontrar su ritmo y sus

puntos de referencia, para que el hijo se cre y se desarrolle cerca de sus dos progenitores. Y es que, despus de todo, el fracaso de la pareja no tiene por qu obstaculizar el triunfo de la parentalidad. Y contar con la buena voluntad de los padres, no es acaso lo mejor que le puede pasar a un hijo? De otro lado, en qu beneficia a los progenitores? Pues la tenencia compartida permite que cada uno ejerza de padre a tiempo parcial, pero de adulto a tiempo completo. Esto es, seguirn ejerciendo de padres, sin descuidar la vida personal de cada uno; conllevando frecuentemente transparencia en esto ltimo. Por eso, antes de decidirse por la tenencia compartida, se debe analizar los motivos ltimos por los que se desea esta opcin: Es un proyecto comn? Es una solucin para seguir viendo con regularidad a la ex pareja? O es un deseo de contrariarla? Por ello, si no se ha logrado dar vuelta a la pgina, lo recomendable es la tenencia monoparental. Esto evidencia que la tenencia compartida slo es viable entre padres que se lleven bien, que mantienen canales de comunicacin adecuados. Pero, como esta afirmacin entraa un peligro, un punto a favor del padre beligerante, ya que puede declarar ante el juez: Yo no mantengo ningn tipo de comunicacin con mi ex pareja, con el fin de echarla por tierra, es que la tenencia monoparental corresponde reconocerla ahora como una recompensa al padre conciliador, al que facilita los contactos entre el hijo y su ex pareja. De esta manera, se promueve la conservacin del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo. --------------------------------------------------------------LEY N 29269 EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA Artculo 1.- Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Modifcase el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera: Artculo 81.- Tenencia Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o

adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia o adolescente. Artculo 2.- Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Modifcase el artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera: Artculo 84.- Facultad del juez En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un rgimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los cuatro das del mes de octubre de dos mil ocho. JAVIER VELSQUEZ QUESQUN Presidente del Congreso de la Repblica LVARO GUTIRREZ CUEVA Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del ao dos mil ocho. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica YEHUDE SIMON MUNARO Presidente del Consejo de Ministros

21/10/08: LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL. EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA (4)
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3. El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio. El derecho del nio a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares aparece expresamente reconocido en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los veintitrs cromosomas del padre se unen a igual nmero de cromosomas procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus progenitores . De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad esttica, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. A los lineamientos genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que irn modelando una cierta original personalidad . Uno de esos elementos dinmicos es el referido a las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. Siendo as, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante: la identidad del nio no consiste nicamente en saber quines son sus padres. Conocer a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser

tan importante, o incluso ms, para el sentido de identidad. De otro lado, preservar en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservacin de los documentos relativos a la genealoga y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los primeros aos del nio que no se puede esperar que recuerde. Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales. Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar una filiacin jurdica . Pero, una vez establecida la filiacin, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponde a los padres y, adems, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos. Siendo as, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares alude directamente al concepto de posesin constante de estado de hijo. En general, la posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesin de estado de filiacin se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres. En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no existe -obviamente- un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial, reconocen a travs de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado de familia a que se refiere . Precisamente, la faceta dinmica de la identidad filiatoria asigna a la posesin de estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es as, desde que la posesin de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del estado aparente de familia que se afirma a travs de la invocacin de la posesin de estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formacin, vigilar sus estudios, asumir pblicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc. La posesin de estado difcilmente ser el resultado de uno o algunos hechos aislados, o producto de

circunstancias equvocas desvirtuables por otros hechos que niegan la apariencia paterno-filial. Cabe precisar que la posesin de estado, no mencionada entre las formas de reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a travs de la conducta inequvoca y constante que trasciende en aceptacin voluntaria del estado aparente que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurdico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recprocas entre quien trata a alguien como su hijo pblicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no tienen seguramente una voluntariedad explcita destinada a producir los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden hacer en un instrumento pblico o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin llevan a la conviccin del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por ende voluntario-, revelador de un vnculo paterno o materno filial real. Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paternofiliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin). Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria esttica, conocimiento de quines son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinmica, la posesin constante de estado de hijo con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es as, desde que en la filiacin por naturaleza se jerarquiza el vnculo biolgico . Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiacin adoptiva como la derivada de la reproduccin humana asistida con elemento heterlogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad biolgica; por el contrario, en el primero se privilegia vnculo social, mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que la biologa no es la nica verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que sta se combina con la cultura, lo social, psicolgico. Aqu es donde se conjugan las facetas esttica y dinmica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biolgico .

De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Precisamente, ello tambin acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. A ello, nos avocaremos seguidamente.