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REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN

N. 29 MONOGRFICO ARBITRAJE Y MEDIACIN


PROBLEMAS ACTUALES, RETOS Y OPORTUNIDADES

COORDINADO POR ALBERTO DORREGO DE CARLOS ENERO DE 2013 ISSN 2254-3805


DIRECTOR: D. IGNACIO SEZ HIDALGO DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEN SECRETARIA: D. JULIA GONZLEZ MACAS LETRADA MAYOR. SERVICIOS JURDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEN

JUNTA DE CASTILLA Y LEN

Junta de Castilla y Len Revista Jurdica de Castilla y Len C/ Santiago Alba, 1. 47008 Valladolid Tfno. 983 411 140. Fax 983 411 351. Correo electrnico: revista.juridica@jcyl.es

Edicin electrnica disponible en http://www.jcyl.es/revistajuridica


I.S.S.N.: 2254-3805

Consejo de Direccin:
JOSE MARA DE LA CUESTA SENZ Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Burgos ANTONIO JESS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. DANIEL IBEZ ESPESO Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Palencia

Consejo Asesor:

ALFONSO CANDAU PREZ Decano del Colegio de Registradores de la propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa BEGOA GONZLEZ GARCA Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len (Burgos) MANUEL DAVID MARTN-GRANIZO SANTAMARA Fiscal Superior de la Fiscala de la Comunidad de Castilla y Len ANDRS PALOMO DEL ARCO Presidente de la Audiencia Provincial de Segovia VIRTUDES DE LA PRIETA MIRALLES Secretara General del consejo de Cuentas de Castilla y Len TOMS QUINTANA LPEZ Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Len FERNANDO REY MARTNEZ Consejero del Consejo Consultivo de Castilla y Len

RICARDO RIVERO ORTEGA Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca ANGEL SANZ MORN Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid MARA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo JOS IGNACIO SOBRINI LACRUZ Secretario General del Consejo Consultivo de Castilla y Len FERNANDO TORIBIOS FUENTES Procurador de los Tribunales TEODORA TORRES GARCA Catedrtica de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid MARA LUISA VIDUEIRA PREZ Letrada de la Junta de Castilla y Len.

La Revista Jurdica de Castilla y Len y la Administracin editora no comparten necesariamente las opiniones vertidas en este foro, y son los autores que en ella se expresan quienes asumen ntegramente la responsabilidad de sus manifestaciones.

NDICE GENERAL
ALBERTO DORREGO DE CARLOS
Presentacin.

ANTONIO DORADO PICN


El arbitraje y la mediacin en Espaa.

JAVIER SCAR DE HOYOS


El arbitraje institucional.

JOS MARA ALONSO PUIG


Transparencia en la designacin de rbitros y la prevencin de conflictos de intereses .

FRANCISCO JAVIER CARRIN GARCA DE PARADA


La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje.

LUIS FRANCISCO BERMEJO REALES


La eficacia de las decisiones arbitrales: La impugnacin y ejecucin de laudos.

JOS FERNANDO MERINO MERCHN


Configuracin del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011.

JUAN GARCA MUOZ


El arbitraje bancario y financiero.

LUIS MARA CAZORLA PRIETO


El arbitraje deportivo.

LORENZO M. BUJOSA VADELL


El arbitraje de consumo.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29.ENERO 2013. ISSN 2254-3805

NDICE GENERAL

M. CONCEPCIN GARCA VICARIO


La mediacin como sistema alternativo y complementario de resolucin de conflictos en la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.

ALBERTO DORREGO DE CARLOS


El arbitraje en los contratos pblicos.

M. JOS RENEDO JUREZ


Evitacin del proceso y mediacin intrajudicial en la Jurisdiccin Social.

DAVID ARIAS LOZANO


El arbitraje internacional.

LUIS MART MINGARRO


La mediacin civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio.

PASCUAL ORTUO
La mediacin en el mbito familiar.

GERARDO CARBALLO MARTNEZ


La mediacin administrativa. Algunas propuestas para su implementacin en el rgimen jurdico administrativo y procesal.

JUAN BARALLAT LPEZ


La mediacin en el mbito penal.

RAFAEL GARCA DEL POYO


La mediacin electrnica.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

PRESENTACIN
El nmero monogrfico especial de la Revista Jurdica de Castilla y Len que el lector tiene ante s trata de ofrecer un anlisis panormico general sobre los medios no jurisdiccionales de solucin de controversias en el Derecho espaol y, de forma muy especial, del arbitraje y la mediacin. Coincide esta publicacin, como ha sucedido con otros nmeros monogrficos anteriores de la Revista, con las recientes innovaciones legislativas habidas en la materia, particularmente la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, con la que el legislador, transponiendo al ordenamiento interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, trata de dar un impulso definitivo a la incorporacin de estas tcnicas en el trfico privado y en las relaciones jurdicas de las empresas y de los ciudadanos particulares. La obra, construida al hilo de esta nueva legislacin y de las recientes reformas introducidas en la Ley de Arbitraje y en la Ley de Contratos del Sector Pblico, posibilitando por primera vez tambin en este mbito la arbitrabilidad de los conflictos surgidos en la ejecucin de los contratos adjudicados por organismos y empresas pblicas, trata de ofrecer una visin muy amplia, desde la ptica de distintas especialidades jurdicas, de las singularidades propias de estas tcnicas de solucin de controversias en cada uno de los campos de la prctica forense. El punto esencial de conexin entre todas las colaboraciones que integran esta obra se encuentra en su carcter eminentemente prctico. Esto es, de reflexiones serenas y realistas hechas (para juristas) desde la dilatada experiencia profesional de sus autores. El origen de este estudio monogrfico se encuentra en la iniciativa de Ignacio Sez Hidalgo, en quien concurre no solo la condicin de Director de la revista sino, desde hace muchos aos, la de Director de los Servicios Jurdicos de la Junta de Castilla y Len y verdadero artfice de lo mucho que esta organizacin representa en la arquitectura institucional de la Comunidad Autnoma y en la solvencia jurdica de sus decisiones. A l se le debe el mrito de la concepcin de este monogrfico y, en muy buena medida, de la construccin de su enfoque transversal y pluridisciplinar y la seleccin de los autores.

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NMERO MONOGRFICO

Presentacin

Los autores de este monogrfico conforman una excelente representacin, al mximo nivel, de las profesiones jurdicas de Espaa. Entre ellos se encuentran relevantes miembros de las carreras judicial y fiscal, con larga experiencia en estas materias, as como de su rgano constitucional de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial. Tambin juristas con dilatada experiencia al servicio del Estado pertenecientes a sus reputados cuerpos de altos funcionarios: Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales y Letrados del Consejo de Estado. Hay, igualmente, una destacada presencia del mundo acadmico, con Catedrticos de disciplinas jurdicas de las ms prestigiosas universidades nacionales. Y, sobre todo, integra este notable panel de expertos una excepcional representacin del mundo de la abogaca espaola, con profesionales de las ms acreditadas firmas legales espaolas e internacionales, todos ellos rbitros en activo en las principales Instituciones arbitrales de Espaa y del mundo, que adems han dedicado gran parte de sus carreras, desde sus altas responsabilidades corporativas e institucionales, al impulso y promocin del arbitraje, la mediacin y, en general, de las vas no jurisdiccionales de solucin de conflictos. Siempre desde la profunda conviccin de que estos instrumentos de solucin privada de controversias contribuyen al desenvolvimiento ms eficaz del servicio pblico de la Justicia y a facilitar el acceso de los ciudadanos a ste con plenas garantas jurdicas. De la carrera judicial me resulta obligado manifestar un especial agradecimiento a uno de los ms relevantes miembros de su rgano de gobierno, Antonio DORADO PICN, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, quien en su estudio introductorio realiza una acertada sntesis de los progresos realizados en los ltimos tiempos en el impulso de los medios alternativos de solucin de conflictos y de la audaz y comprometida apuesta en pro de su extensin realizada, en buena medida gracias a su impulso personal, por el CGPJ. Una manifestacin ms de su larga y fructfera carrera profesional al servicio de la modernizacin del sistema judicial espaol desde sus responsabilidades como presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales y, ahora, en el gobierno de la Justicia espaola. Gran parte de las reformas ms exitosas emprendidas en este mbito en los ltimos aos, desde el nuevo diseo de la oficina judicial, imprescindible para su modernizacin, la reestructuracin de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia y la redefinicin de sus funciones y competencias, la reforma de los instrumentos de estadstica judicial, el sistema de retribuciones, las tasas judiciales y un largo etctera cuentan con la impronta directa de este excepcional servidor pblico. De las carreras judicial y fiscal destaco asimismo la presencia de la cpula de la Administracin de Justicia en la Comunidad Autnoma de Castilla y Len a travs de Concepcin GARCA VICARIO y Mara Jos RENEDO, Presidentas,

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

Presentacin

respectivamente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len. Su presencia no solo otorga a esta obra un marchamo de especial calidad tcnica, que se evidencia con la lectura de sus excelentes colaboraciones, sino que explicita el compromiso claro del mundo judicial con el desarrollo del arbitraje y la mediacin en Espaa, sin el cual sus posibilidades de expansin real careceran de su soporte fundamental. Asimismo participan en el monogrfico Pascual ORTUO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y Vicepresidente del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediacin (Gemme), y Juan BARALLAT LPEZ, Fiscal de la Audiencia Nacional con una larga y brillante carrera al servicio del Estado en grandes responsabilidades, ahora dedicado con notable xito al ejercicio profesional privado de la abogaca en la firma Cortes Abogados, quien realiza un interesante anlisis de la novedosa (y an poco desarrollada figura) de la mediacin en el mbito penal. Tambin destaca el artculo de Gerardo CARBALLO MARTNEZ, Asesor del defensor del Pueblo, que realiza un amplio anlisis de la novedosa y trascendental cuestin de la mediacin en al mbito administrativo, complementario a nuestro estudio sobre el arbitraje en el mbito de los contratos del sector pblico. En el captulo de juristas del mbito acadmico destaca la colaboracin del Profesor Lorenzo BUJOSA, procesalista de la Universidad de Salamanca. Entre los abogados en ejercicio, coautores de esta obra, debo resaltar la impagable presencia de tres personas a las que debo una referencia muy especial. En primer lugar Luis MART MINGARRO, Decano durante sus ms luminosas horas del centenario Colegio de Abogados de Madrid, que a muchos de nosotros acoge, al que todos los abogados espaoles debemos gratitud por haber conducido nuestra representacin corporativa a los ms elevados niveles de calidad, credibilidad y respeto institucional de su historia. Hoy da, desde la presidencia de la Unin Iberoamericana de Abogados (UIBA), en buena medida creacin suya, y desde la Corte Iberoamericana de Arbitraje, que impulsa, y que ha recibido un respaldo definitivo en la reciente cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de las naciones iberoamericanas celebrada en Cdiz, sigue siendo una de las principales referencias de Espaa en la promocin del arbitraje y la mediacin. En segundo trmino, Jos Mara ALONSO PUIG, uno de los mas prestigiosos abogados de Espaa, durante muchos aos socio director de su firma ms seera, Garrigues, y, actualmente socio del bufete internacional Baker & Mackenzie. Alonso es miembro de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid y preside su Corte de Arbitraje. Es asimismo fundador, y primer presidente, del Club Espaol de Arbitraje, la Institucin ms destacada en la promocin del arbitraje en nuestro pas, en torno a la cual se agrupan los ms importantes profesionales y firmas legales de Espaa y Portugal. En tercer lugar Luis Mara CAZORLA PRIETO, colega

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Presentacin

del Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales y presidente de Cazorla Abogados, al que adorna el mas extenso y brillante currculum profesional de los juristas espaoles: Abogado del Estado, Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Acadmico de nmero de Jurisprudencia y Legislacin, entre sus principales ttulos. En el mbito que aqu nos ocupa, fue uno de los grandes impulsores del arbitraje deportivo en Espaa desde el Comit Olmpico Espaol, materia a la que dedica su contribucin en esta obra. En este mismo campo profesional merece igualmente destacarse la aportacin a esta obra de Javier SCAR HOYOS, Secretario General de la Asociacin Europea de Arbitraje (AEADE), Institucin arbitral de referencia en Espaa, netamente privada, que ha sabido aglutinar en su entorno a profesionales de gran vala bajo el principio de la especializacin. AEADE ha impulsado con notable xito la creacin de comits arbitrales especializadas en materia bancaria y financiera, construccin y energa, as como el Tribunal de Arbitraje de Contratos del Sector Pblico (TACOP), que rene a los ms prestigiosos expertos de nuestro pas en Derecho Administrativo y que trata de impulsar el desarrollo de las tcnicas arbitrales de solucin de conflictos en relacin con contratos adjudicados por organismos y empresas pblicas. Una ardua tarea, en la que se hace preciso superar antiguos prejuicios, inercias y resistencias administrativas y en la que muchos de los que participamos en esta obra estamos seriamente comprometidos tambin. Javier scar ha colaborado en la seleccin de algunos de los autores de este monogrfico, como los reputados abogados Juan GARCA, en materia de arbitraje bancario y de seguros, y Rafael GARCA DEL POYO, socio responsable del rea de TIC del bufete internacional Osborne & Clarke, que aporta su artculo precisamente sobre la innovadora materia de la mediacin electrnica. Dentro de este extraordinario elenco de abogados, grandes especialistas en materia de arbitraje, se encuentran dos reconocidos profesionales del sector, renombrados rbitros, conferenciantes habituales sobre estos temas y autores de conocidos estudios doctrinales y recopilaciones legislativas en la materia. Se trata, en primer lugar, de Jos Fernando MERINO MERCHN, Letrado de las Cortes Generales y Letrado del Consejo de Estado, Catedrtico de Derecho Constitucional y abogado en ejercicio con una dilatada experiencia en materia de arbitraje privado. Uno de los puntales sobre los que se asienta la Asociacin Europea de Arbitraje, a la que antes me refera. En segundo trmino, David ARIAS LOZANO, Socio responsable del rea Procesal y arbitraje de Prez Llorca Abogados, rbitro de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) y de la London Court of International Arbitration (LCIA), uno de los grandes especialistas espaoles en arbitraje internacional que centra su colaboracin, precisamente, en este punto, en unas pginas que evidencian su profundo conocimiento prctico de la materia.

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

Presentacin

Por ltimo, last, but not least como gustan concluir en el mundo anglosajn, debo realizar una mencin muy singular y destacada de los dos socios responsables del rea de Derecho procesal y arbitraje del bufete internacional Eversheds, uno de los mas grandes despachos de abogados del Reino Unido con presencia global en una treintena de pases (Eversheds Nicea en Espaa), con quienes comparto no solo una antigua amistad sino la condicin de socio desde hace unos meses. Se trata de Francisco J. CARRIN GARCA DE PARADA, uno de los ms ilustres abogados procesalistas de Espaa, especialmente reconocido internacionalmente por su especialidad en materia de derecho de patentes y derecho farmacutico, que realiza su contribucin a esta obra sobre la sensible cuestin de la proteccin cautelar de los derechos en los procedimientos arbitrales, en la que le asiste una larga experiencia. Asimismo se encuentra mi tambin colega y amigo Luis BERMEJO REALES, eminente y experimentado procesalista, con una acreditada y exitosa prctica en procedimientos arbitrales. Con buena parte de los autores, como ya he indicado, me une una relacin personal de amistad trabada hace ya muchos aos. Con otros muchos tambin he tenido la fortuna de compartir afanes profesionales a lo largo de los ltimos aos, tanto en el ejercicio de la abogaca en el desempeo de responsabilidades pblicas al servicio del sistema judicial espaol o en las Cortes Generales. Sobre todos los autores me consta su excepcional calidad tcnica como juristas, cada cual segn sus respectivas especialidades, su indiscutible prestigio profesional y, sobre todo, su slida experiencia profesional. A todos ellos debo un agradecimiento muy especial por su amabilidad al atender el encargo de escribir los artculos que integran esta obra robando una vez ms horas a sus mltiples quehaceres profesionales y a sus familias. En mi condicin de abulense, profundamente enamorado y orgulloso de mi tierra, y, por tanto, profundo y convencido castellano-leons, solo me resta destacar el gran honor que ha sido para m coordinar este gran grupo de juristas. Me anima la conviccin de que entre todos hemos realizado una obra que trasciende el mbito de nuestra Comunidad y que con toda seguridad resultar de gran utilidad e inters durante mucho tiempo para juristas de toda Espaa.

Alberto Dorrego de Carlos. Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratacin Pblica (TACOP) Abogado Letrado de las Cortes Generales (exc.).

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIN EN ESPAA


Antonio Dorado Picn
Vocal del Consejo General del Poder Judicial Vocal Delegado para Coordinacin e Impulso del Proyecto de mediacin penal y civil

RESUMEN El nivel de litigiosidad de nuestro pas es muy elevado debido, en gran medida, a que las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen en las relaciones interpersonales, se resuelven exclusivamente por la va judicial mediante un proceso; pero esto, adems de contribuir a que nuestros Tribunales cada vez tengan que enfrentarse a un mayor nmero de asuntos de difcil asuncin con los medios existentes, tambin se muestra, en muchas ocasiones, como una va que no responde adecuadamente a las expectativas reclamadas. De aqu que sea preciso fomentar modalidades alternativas de resolucin de conflictos como la mediacin, cuyas ventajas se producen tanto de cara a los ciudadanos como al propio sistema judicial. Desde esta reflexin, el Consejo General del Poder Judicial consciente de la importancia del fomento de la mediacin, introdujo este extremo dentro del Plan de Modernizacin de la Justicia aprobado en el mes de noviembre de 2008, y que ha sido el que ha guiado la actuacin del equipo actual. El Plan constituye un ambicioso programa de trabajo, en el que se ha incluido un compromiso claro de estimular el impulso de la mediacin, contribuyendo a crear una cultura de la mediacin entre los Jueces y Magistrados, as como impulsando experiencias piloto de mediacin intrajudicial.

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NMERO MONOGRFICO

Antonio Dorado Picn

Las experiencias en mediacin intrajudicial comenzaron en el orden familiar y penal y, dados sus buenos resultados, se consider conveniente extenderlo a otros mbitos del orden civil, a lo mercantil y a lo social, e incluso est previsto extenderlo prximamente al orden contenciosoadministrativo. Palabras clave: mediacin, mediacin intrajudicial, resolucin de conflictos, justicia, cultura de la mediacin, Plan de Modernizacin, Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), litigiosidad. ABSTRACT The level of litigiousness in Spain is very high, due in large part to the fact that disagreements and conflicts that usually arise in interpersonal relationships are settled exclusively by judicial procedures. This situation contributes to our courts having to deal with an increasing number of issues difficult to handle with the existing resources, and in many cases this is a way that does not adequately meet expectations. Hence it is necessary to encourage means of alternative dispute resolution such as mediation, which has advantages to be gained by both citizens and the judicial system itself. From this reflection, the General Council of the Judiciary, recognizing the importance of promoting mediation, introduced it under the Plan for Modernization of Justice approved in November 2008, the one that has guided the current team. The Plan is an ambitious work programme which includes a clear commitment to stimulate the momentum of mediation, helping to create a culture of mediation between judges, as well as promoting pilot projects in intra-judicial mediation. Experiences in intra-judicial mediation started in family and criminal law and, given its success, it was considered desirable to extend it to other areas as civil, commercial and social matters, and even to extend it soon to the administrative division

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

El arbitraje y la mediacin en Espaa

Key words: mediation, intra-judicial mediation, conflict resolution, justice, culture of mediation, Modernization Plan, General Council of the Judiciary (CGPJ), litigiousness.

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En la actualidad, las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen en las relaciones interpersonales son resueltos por la va judicial, mediante un proceso. Esta solucin, aunque no es la nica, es la ms utilizada, lo que ha provocado que el nivel de litigiosidad al que se enfrentan nuestros Tribunales sea tan elevado que, a pesar de las reformas legislativas y del incremento tanto de medios materiales como personales, sea difcilmente afrontable por stos, lo que ha provocado que muchos de ellos se encuentren en situaciones complicadas y de difcil solucin. Evidentemente, todos tenemos derecho a acceder a la justicia, y todos tenemos derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se trata de un derecho reconocido en la Constitucin, pero no podemos olvidar la frase que CARNELUTTI proclamaba en su libro sobre las miserias del proceso penal: desgraciadamente, la justicia humana est hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino tambin para saber si son culpables o inocentes la tortura, en las formas ms crueles, ha sido abolida, al menos en el papel; pero el proceso mismo es una tortura. En muchas ocasiones la va judicial no responde adecuadamente a las expectativas reclamadas, de aqu que todas las organizaciones, tanto nacionales como internacionales, vengan reconociendo la importancia del establecimiento de instrumentos alternativos que resulten adecuados para la resolucin de conflictos, dentro y fuera del proceso. Se tratara de fomentar el uso de mtodos sencillos y rpidos, que abaratan el coste y disminuyen los problemas que se plantean con el proceso, facilitando su resolucin. En el panorama internacional se ha venido reconociendo con claridad la importancia de estos medios alternativos, tanto por los organismos internacionales (Consejo de Europa, Unin Europea, Cumbre Judicial Iberoamericana) como en otros pases de nuestro entorno. El propio Consejo Europeo, en su reunin de Tampere en octubre de 1999, ya instaba a los Estados Miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carcter extrajudicial. Desde entonces la Unin Europea se ha mostrado muy interesada en las modalidades alternativas de resolucin de conflictos, al constituir un mtodo rpido, econmico y sencillo de resolver litigios, a travs de procedimientos extrajudiciales, alternativos y de carcter voluntario que fomentan el dilogo y facilitan el acuerdo y su cumplimiento, ya que son las partes, con ayuda de un tercero, las que adoptan dichos acuerdos. Hoy nadie duda de las ventajas que dichos procedimientos producen tanto de cara a los ciudadanos como al propio sistema judicial.

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

El arbitraje y la mediacin en Espaa

La mediacin es positiva para las partes, pues supone una solucin ms gil y rpida del conflicto, lo que ocasiona frecuentemente un ahorro de tiempo y dinero, y al ser las partes los protagonistas de la resolucin del conflicto, como asumen libremente el acuerdo, esto facilita su futuro cumplimiento. Pero la mediacin tambin es positiva para el sistema judicial, porque reduce la carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales, con el consiguiente ahorro de los enormes costes que siempre genera un proceso judicial. Al reducirse la carga de trabajo los Tribunales funcionan mejor y pueden as dar mayor y mejor respuesta. La modernizacin de nuestro sistema judicial implica que ste sea capaz de responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad, dando una respuesta adecuada que solo puede conseguirse si se reducen los niveles de litigiosidad existentes. La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la pacificacin y resolucin de todo tipo de conflictos (familiares, sociales, en el mundo de los negocios, polticos e incluso internacionales, penales) est cobrando un importante protagonismo en nuestra sociedad. No obstante, a pesar de las ventajas y los esfuerzos que se han realizado en la materia, la aplicacin de la mediacin en Espaa todava resulta insuficiente, por lo que resulta necesario que los poderes pblicos impulsen la utilizacin de este instrumento, elaborando un marco normativo adecuado, como ha ocurrido con la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, en virtud del cual se posibilite su desarrollo, ya sea como sistema alternativo a la va judicial (mediacin extrajudicial) o como complementario (mediacin intrajudicial). Desde esta reflexin el Consejo General del Poder Judicial, consciente de la importancia del fomento de la mediacin, introdujo este extremo dentro del Plan de Modernizacin de la Justicia que aprob en el mes de noviembre de 2008, y que ha sido el que ha guiado la actuacin del equipo actual. El Plan, que ha constituido un ambicioso programa de trabajo, en el que el CGPJ ha trabajado y sigue trabajando muy intensamente, se estructuraba en ocho ejes: 1.) Implantacin de la oficina Judicial. 2.) Reestructuracin de la Planta y Demarcacin Judicial. 3.) Aplicacin de nuevas tecnologas. 4.) Efectividad de las medidas de la carta de derechos y del Plan de transparencia Judicial. 5.) Seguimiento y mejora de la actividad de los rganos judiciales. 6.) Impulso de las reformas orgnicas y procesales. 7.) Estatuto del Juez. 8.) Organizacin territorial del Estado. Pues bien, dentro del eje correspondiente al impulso de las reformas orgnicas y procesales se encontraba como punto destacado el fomento de la mediacin.

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Antonio Dorado Picn

Desde entonces ha existido en el CGPJ un compromiso claro de estimular el impulso de la mediacin, contribuyendo a crear una cultura de la mediacin entre los Jueces y Magistrados, que proporcione a stos una herramienta para la resolucin de los conflictos diferente a la propia de la funcin jurisdiccional. Como una forma de inculcar esta cultura de la mediacin en su doble vertiente de extrajudicial e intrajudicial, el CGPJ, dentro de las acciones formativas iniciales y continuas que se llevan a cabo en la Escuela judicial para jueces y magistrados, ha fomentado e incrementado las dedicadas a la mediacin. Al margen de ello, el CGPJ, dentro de su mbito de competencia, y siguiendo la experiencia de otros pases, desde hace ya algunos aos viene impulsando la mediacin intrajudicial como instrumento de resolucin de los conflictos; es decir, ha introducido la mediacin dentro de un determinado proceso judicial que ya est abierto, bien en la fase declarativa o bien tras la presentacin de una demanda ejecutiva por incumplimiento de la sentencia o convenio regulador dentro de un proceso contencioso, al objeto de que se d la oportunidad a las partes de llegar a una solucin consensuada por ellos con la ayuda de un tercero, o al menos se reduzcan las materias en discordia o sirva para pacificar el conflicto entre ellos. Este tipo de mediacin intrajudicial no es tanto una alternativa al proceso como una nueva forma de actuacin en los Tribunales que implica el que se trabaje para que, aun dentro de un proceso contencioso, las partes lleguen a un acuerdo, o al menos acerquen posiciones, ya que el objetivo del acuerdo no es el nico a conseguir, a veces es suficiente con que disminuya y mejore la comunicacin y se limen asperezas. En los ltimos aos, auspiciadas por el CGPJ, se han venido realizando experiencias piloto de este tipo de mediacin intrajudicial. Las experiencias comenzaron en el orden familiar y penal, pero en la actualidad se han extendido a otros mbitos del orden civil, a lo mercantil, a lo social y se est estudiando la posibilidad de extenderlo al orden contencioso-administrativo. Al no existir ninguna normativa que habilitase esas experiencias piloto, a pesar de las recomendaciones que el propio CGPJ y otras instituciones haban formulado al legislativo para que regularse este tipo de mediacin, esas experiencias piloto se han podido poner en prctica tras la elaboracin de unos protocolos de actuacin a los cuales se han sometido, de forma voluntaria, los rganos jurisdiccionales, que han querido participar en el proyecto. Muchos han sido los rganos interesados en participar en la experiencia, pero no todos han podido ser incluidos, ya que para su inclusin no slo bastaba con la voluntad del titular del rgano, sino que era necesario que el rgano

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El arbitraje y la mediacin en Espaa

contase con la dotacin de una serie de medios materiales que posibilitaran la experiencia (grupo de personas acreditadas como mediadores, local, etc.), extremo que solo ha podido conseguirse mediante la firma de determinados convenios de colaboracin. La mediacin civil se utiliza principalmente en la esfera familiar, aunque tambin puede aplicarse con xito en desacuerdos sobre contratos, relaciones de carcter mercantil, en el mbito del consumo y en el de la propiedad horizontal. La experiencia de mediacin en el mbito familiar est resultando muy positiva, habindose producido un incremento tanto cuantitativo como cualitativo; as, cada vez son ms los rganos e instituciones interesados en la experiencia, lo que ha propiciado la firma de ms convenios; en la actualidad 140 Tribunales de familia derivan a la mediacin, y cada vez se incrementa ms su efectividad en orden a la pacificacin de las situaciones conflictivas en el mbito familiar. La mediacin civil no familiar no est resultando todava todo lo efectiva que se querra, ya que lleva poco tiempo en marcha y tan solo participan en ella unos 35 juzgados, la mayora en Catalua. La dificultad se centra en conseguir concretar la mediacin. En el orden penal, a pesar de la singularidad que presentaba la mediacin en el proceso penal, lo que se evidencia es el alto grado de acuerdos a los que se llega, o al menos el alto grado de reparacin a la vctima. En la actualidad casi 200 rganos penales derivan a mediacin. Dados los buenos resultados obtenidos con la mediacin familiar y penal, el CGPJ consider adecuado seguir abordando nuevas jurisdicciones; as, en marzo de 2010, se puso en marcha una experiencia piloto de mediacin social en un Juzgado de lo Social en Bilbao, pero que solo se mantuvo un ao por falta de mediadores. Desde finales de 2011 la experiencia en el mbito social se est llevando a cabo en 8 Juzgados de este orden de Madrid. En la misma direccin anterior de intentar nuevas vas de trabajo en el mbito de la mediacin, se inici a mediados de 2011 una experiencia piloto en la jurisdiccin mercantil, en la que han participado los dos Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, para lo cual hubo que realizar un convenio con la Cmara de Comercio de Bilbao. Actualmente se encuentra en trmite la firma de varios convenios con las Cmaras de Comercio de Valencia, de Castilla y Len, y con una asociacin en Sevilla, para ampliar la experiencia piloto en esta materia.

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Y por ltimo, tambin se est abordando la posibilidad, al amparo del art. 77 de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de ampliar la experiencia de la mediacin a algunos procesos de la jurisdiccin contencioso-administrativa; para ello se ha constituido un grupo de expertos para que estudien la viabilidad del proyecto. La experiencia de estos aos nos ha sealado que si contamos con un juez motivado y conocedor de la mediacin, si tenemos unos medios humanos y materiales mnimos para incorporar en el proceso judicial la mediacin, y si existen equipos de mediadores debidamente formados, lo cierto es que el servicio que prestan los juzgados, sobre todo en el mbito de los conflictos familiares, mejora considerablemente, ya que la experiencia nos indica que la metodologa de la mediacin mejora la calidad de la respuesta judicial y mejora el futuro del cumplimiento de las resoluciones.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL
Javier scar de Hoyos
Secretario General de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade

RESUMEN El autor defiende el arbitraje institucional frente a la alternativa del arbitraje ad hoc, alegando que el primero otorga una mayor fiabilidad a todo este sistema extrajudicial de solucin de conflictos. Apoya su postura desde la popular afirmacin que considera la figura del rbitro como mejor prescriptor del arbitraje, y aade que esta aseveracin se mejora si la unimos al hecho de que el procedimiento se administre en una institucin de prestigio, que cuente con la solvencia y los medios de apoyo necesarios. Incide en la importancia de la designacin de rbitros expertos y en la esencial redaccin de una correcta clusula arbitral. Por otro lado, expone debilidades del arbitraje espaol como la proliferacin de cortes espaolas, desgranando en una parte final las caractersticas ms significativas de todo arbitraje. Palabras clave: Arbitraje institucional, arbitraje ad hoc, rbitros expertos, clusula arbitral, convenio arbitral, corte de arbitraje, conflicto, solucin extrajudicial.

ABSTRACT The author defends institutional arbitration against the alternative of ad hoc arbitration, arguing that the former gives greater reliability to the whole out-of-court system for the settlement of disputes. The author supports this point of view with the popular opinion which considers the arbi-

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trator as the best arbitration prescriber, adding that this assertion is improved if the procedure is tried in a prestigious institution with the needed reliability and means of support. The author highlights the importance of the appointment of expert arbitrators and the correct drafting of the arbitration clause. On the other hand, he describes some of the weaknesses of Spanish arbitration as the proliferation of Spanish courts and he breaks down the most significant features of any arbitration in the final part. Keywords: Institutional arbitration, ad hoc arbitration, expert arbitrators, arbitration clause, arbitration agreement, arbitration court, dispute, outof-court settlement.

SUMARIO
INTRODUCCIN. 1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. 1.1. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. 2. 3. LMITES.DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: EL RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN. CONSEJOS PARA DISEAR UN PROCEDIMIENTO QUE RESPETE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN. 3.1. El Acta de Misin/la Audiencia Previa. 3.2. La redaccin del Convenio Arbitral y el calendario procesal. 4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. 4.1. Ejemplo de un arbitraje ad hoc.

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ARBITRAJE Y MEDACIN

INTRODUCCIN
En los ltimos aos la figura del arbitraje se est consolidando como una herramienta popularizada en las empresas, lo que por un lado constituye un gran avance por dejar de ser un servicio casi exclusivo, y me atrevo a decir que excluyente, de grandes asuntos y de pocos abogados y rbitros, pero, por otro, puede llevar a una minusvaloracin de lo que realmente este servicio representa debido a una excesiva democratizacin que lleve aparejada una merma de garantas, seguridad jurdica y certidumbre. Por poner un ejemplo, la moda del arbitraje y su repercusin prctica ha llevado, en Espaa, al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a adoptar el acuerdo del 25 de noviembre de 2010, por el que se atribuye al Juzgado de Primera Instancia nmero 101 de Madrid, de nueva creacin, el conocimiento con carcter exclusivo de los asuntos de laudo y arbitraje. Este es un claro ejemplo de que el arbitraje navega con viento a favor. A veces esta enorme ventaja se desvirta y deviene desventaja con la inclusin de clusulas patolgicas en los contratos que echa por la borda las ventajas del arbitraje para todos sus protagonistas; entre otros, abogados, empresas, ingenieros, arquitectos, economistas, Administracin de Justicia, administraciones autonmicas y locales, peritos y rbitros. Las empresas y los abogados no familiarizados con la herramienta de forma habitual se confan y no prestan el debido cuidado a la hora de redactar una clusula o convenio arbitral en un contrato o convenio, lo que deriva irremediablemente en un problema, en lugar de en una solucin rpida y eficaz. Es corriente, por ejemplo, que el contrato se limite a establecer la intencin de las partes de acudir a arbitraje en caso de conflicto, sin definir la institucin arbitral que lo administre, lo que deriva en la necesidad de acudir al Juez 1 para que sea ste el que designe el rbitro. Gran inconveniente porque el arbitraje est pensado para que el juez del Estado no intervenga o intervenga lo menos posible (en caso de nombramiento judicial del rbitro vienen las dilaciones y la designacin por mera insaculacin, lo que equivale a perder todas las ventajas de las que goza el arbitraje la rapidez, la eficacia y la especialidad del rbitro).
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En Espaa es competente para la designacin de rbitros, en ausencia de pacto en el convenio arbitral, la Sala Civil y Mercantil del Tribunal Superior de Justicia.

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Lo mismo ocurre cuando, en ocasiones, se opta por el arbitraje ad hoc y no por el arbitraje institucional o administrado. En el arbitraje ad hoc son las partes las que configuran en todos sus aspectos el procedimiento y las reglas a las que habr de someterse, lo que requiere de una negociacin ms detallada y pormenorizada de la clusula arbitral. En el arbitraje institucional, las partes difieren a una institucin arbitral la facultad de determinar las reglas a las cuales habr de someterse el arbitraje. Jernej SEKOLEC, que fue durante ocho aos director de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, ms conocida por su acrnimo en ingls, UNCITRAL, afirm hace recientes fechas que el arbitraje ad hoc funcionaba bien hace 20 aos, cuando exista exclusividad; sin embargo, ahora el panorama es muy distinto debido al crecimiento en el nmero de empresas y, sobre todo, al comercio electrnico. El nmero de participantes en el arbitraje ha aumentado y, segn Sekolec: Nos encontramos ante un fenmeno en el que tanto abogados, como rbitros y partes carecen de experiencia, defendiendo el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc e incidiendo en el papel de control del procedimiento que lleva a cabo la institucin arbitral. Por lo que la mejor forma de arbitraje, salvo excepciones, es incluir una clusula o convenio arbitral2 a favor de una institucin arbitral tanto en el mbito domstico como en el internacional; ya que permite otorgar mayor fiabilidad al arbitraje, supervisar el proceso (controlar honorarios, tiempos...), designar a un rbitro experto en la materia y, en definitiva, garantizar la calidad. Est comnmente aceptada la afirmacin de que el arbitraje de calidad depende de la eleccin del mejor rbitro que debera ampliarse a que el mejor arbitraje es la suma del rbitro idneo en el seno de una institucin arbitral de prestigio. Por esta razn, las instituciones se esfuerzan en decir a las partes que siempre habr un rbitro experto (o tres, si es un tribunal arbitral) dirigiendo el procedimiento y dictando un laudo con pleno conocimiento de la materia objeto de controversia. Aeade ha creado Comits de Expertos en funcin de la materia, como el Comit de Arbitraje de Energa e Ingeniera constituido a finales de 2010 y donde no slo abogados, sino tambin ingenieros, engrosan la lista de rbitros expertos.
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Clusula arbitral modelo de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade: Toda controversia derivada de este contrato o convenio o que guarde relacin con l incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez, terminacin, interpretacin o ejecucin ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociacin Europea de Arbitraje (Aeade), de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas].

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El arbitraje institucional

Por tanto, quien acude al arbitraje debe tomar de inicio una importante decisin: arbitraje institucional o arbitraje ad hoc, es decir, designar a una institucin arbitral para que administre el arbitraje bajo sus reglas o hacerlo fuera del marco institucional a travs de un procedimiento administrado por los propios rbitros de acuerdo con las partes. Son muchas las razones, algunas ya apuntadas, por las que debemos inclinarnos por el arbitraje institucional, siendo las principales: a) Simplificacin de la redaccin de la clusula/convenio arbitral. Las instituciones arbitrales tienen dictadas reglas y procedimientos preestablecidos y perfeccionados con la experiencia. En caso contrario, el convenio de arbitraje debe contener una serie de precisiones (forma de designacin de los rbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo, etc.); teniendo en cuenta que otras sern difciles de prever al redactar la clusula arbitral. b) Facilidad y garanta en la designacin de los rbitros. Cuando las partes no han previsto la forma de designacin de rbitros o no se ponen de acuerdo sobre las personas a designar, en el arbitraje ad hoc es preciso acudir a los tribunales para que procedan a dicho nombramiento (formalizacin judicial del arbitraje). Ello produce dilaciones y gastos y el procedimiento de designacin, generalmente el sorteo, no garantiza la competencia de la persona designada. Las instituciones arbitrales, como es el caso de Aeade, por el contrario, disponen de un rgano de decisin (Comit de Garantas) para identificar a los rbitros ms idneos,e incluso para resolver la recusacin de estos. c) Certidumbre en el coste del arbitraje. En el arbitraje ad hoc se requiere el acuerdo de las partes y los rbitros sobre la remuneracin de estos ltimos (tanto alzado, en proporcin al valor de la disputa, tiempo utilizado o frmulas mixtas). En el arbitraje institucional, el reglamento de la corte (pblico) regula los honorarios y exige a las partes su pago por anticipado. La Asociacin Europea de Arbitraje ofrece a las partes una calculadora orientativa en su pgina web. d) Previsin y seguridad jurdica. El arbitraje administrado por una institucin arbitral impide la paralizacin o retraso del procedimiento por mala fe o negligencia de las partes o del rbitro. Los reglamentos prevn situaciones en las que la Secretara puede actuar si existe negligencia o incapacidad de las partes o de los rbitros. e) Asistencia administrativa. Las instituciones arbitrales prestan servicios administrativos e incluso de secretara a los rbitros, tales como

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recibir los escritos de demanda y las contestaciones de las partes, fijar plazos para el procedimiento arbitral, conceder un plazo para dictar el laudo, etc. f) Asistencia logstica a las partes y a los rbitros. Las instituciones arbitrales suelen poner a disposicin de los rbitros y de las partes locales apropiados, medios audiovisuales y de reproduccin de documentos y personal auxiliar profesionalizado para las audiencias y para la prctica de pruebas. g) Asesora y supervisin de los rbitros. Algunas instituciones arbitrales participan activamente en la supervisin del arbitraje y de su buen funcionamiento, de gran ayuda para las partes y en especial para los rbitros. Esta vorgine pro arbitraje hizo que se incrementasen los arbitrajes internacionales de forma casi exponencial. Las Cortes tradicionales, como la ICC, la LCIA, la de Estocolmo, la AAA americana y las Cmaras de Comercio Suizas han visto cmo ha entrado en escena el apogeo oriental, cobrando un protagonismo extraordinario las Cortes de Singapur, Hong Kong, Beijing y otras del entorno. La tendencia se puede apreciar en la taba siguiente, segn datos facilitados por la firma Price Waterhouse en 20083.

International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008 , PriceWaterhouseCoopers.

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El arbitraje institucional

Estos datos dan una muestra de la importancia del arbitraje en el comercio internacional. Un ejemplo del inters de los Estados por postularse como sedes de arbtiraje internacional es el de Suiza. Antes del 1 de enero de 2004, Suiza no era elegida como sede de arbitraje internacional. La razn no era otra que la dispersin de cortes. Cada una de las seis Cmaras de Comercio suizas (Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich) tena su propio Reglamento de arbitraje para la resolucin de litigios comerciales internacionales. Sin embargo, a partir del 1 de enero 2004 las Cmaras suizas pactaron y aprobaron un nico reglamento de arbitraje para la resolucin de litigios comerciales internacionales, y eso provoc su auge. Este incremento se aprecia en la evolucin del nmero de asuntos en algunas de las principales cortes internacionales en el periodo 2005-2009, y que podemos apreciar en el siguiente cuadro4.

La corte de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, conocida como CCI o ICC, es, posiblemente la institucin de referencia internacional y, por supuesto, no ha sido ajena a esta fiebre originada, sin duda, por el crecimiento del comercio internacional, como se puede ver en el cuadro comparativo si-

Fuente: Centro Internacional de Arbitraje de Singapur, <www.siac.org.sg>.

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guiente, donde el nmero de casos de la CCI est directamente relacionado con el incremento del comercio internacional.

Por tanto, en las relaciones comerciales internacionales es aceptado por abogados y empresas el uso del arbitraje internacional como mecanismo de solucin de conflictos, toda vez que es poco recomendable para los inversores acudir a los juzgados locales. En el arbitraje domstico, en Espaa, hay una proliferacin excesiva de Cortes arbitrales que han provocado un retraso en la inculcacin de la cultura arbitral entre los abogados y empresarios espaoles. Alguna de las instituciones de referencia en Espaa, que tienen alguna experiencia internacional, son la Corte de la Cmara de Comercio de Madrid, la Corte Civil y Mercantil, CIMA, la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade y el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB). Una vez analizadas algunas ventajas del arbitraje institucional o administrado y de conocer la evolucin en las distintas instituciones arbitrales, es conveniente acercarse a alguno de los principios esenciales del arbitraje, como es el principio de la autonoma de la voluntad de las partes y conocer las consecuencias de la inclusin de un convenio arbitral en los contratos a la hora de confeccionar un calendario procesal.

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1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD


En derecho de arbitraje la autonoma de la voluntad de las partes es su esencia. Sin voluntad de las partes no hay arbitraje y tampoco procedimiento. Son las partes las que fijan y conforman las reglas del procedimiento arbitral y, para disear un procedimiento arbitral, son numerosas las frmulas. A la hora de redactar un contrato civil o mercantil, o en el momento de redactar unos estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada o annima, o cualquier documento transaccional suele incorporarse, casi de forma irr eflexiva, la llamada clusula de jurisdiccin, que no es otra que aquella clusula final del contrato por la que se opta, en caso de conflicto, entre acudir a los juzgados y tribunales o al arbitraje. Cada vez son ms los abogados que dan la importancia que se merece a esa clusula, que ha sido catalogada, en demasiadas ocasiones, como midnight clause, es decir, aquella clusula de menor importancia que se deja al final, cuando ya los abogados han podido cerrar el resto del clausulado. La experiencia nos dice que esa clusula ha dejado de ser menor y que cada vez se dedica ms tiempo a negociarla en numerosos contratos. La mayora de la doctrina defiende que, a la hora de negociar una clusula arbitral, lo menos es lo ms, si bien es frecuente, sobre todo en relaciones comerciales internacionales, negociar el tipo de arbitraje, la institucin arbitral, la sede del arbitraje, el idioma, el procedimiento, el perfil y el nmero de los rbitros. Para que el arbitraje sea categorizado como tal, sea considerado como un equivalente jurisdiccional y goce de vida propia es necesario destacar uno de sus componentes: la autonoma de la voluntad y la libertad de los que contratan (empresas, abogados y ciudadanos). Sin libertad no hay arbitraje, sino que ste nace y permanece en la voluntad de las partes, que son las que determinan que se opte por esta va de resolucin de conflictos. El arbitraje, por tanto, encuentra su esencia en la libertad y en la autonoma de la voluntad, de modo que los ciudadanos disponen de esa autonoma, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relacin jurdica que sea de libre disposicin e, incluso, modificarla y extinguirla. La redaccin de ese acuerdo como fundamento de la autonoma de la voluntad debe ser clara y concreta. No olvidemos que es la propia Constitucin Espaola y, como garante, el Tribunal Constitucional, quienes ofrecen a los ciudadanos y a las empresas la opcin de elegir la va para resolver los conflictos; y si se opta por evitar la jurisdiccin del Estado, esta decisin debe ser clara, exclusiva y excluyente, y no alternativa con otras jurisdicciones. As lo establece la Sentencia nmero 628/2002, de 20 de junio del Tribunal Supremo
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que dice, interpretando el trmino voluntad inequvoca de la derogada Ley 36/1988, de 5 de diciembre de arbitraje, lo siguiente: La sumisin a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones y as se deduce del artculo uno de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), que resulta aplicable al supuesto de autos, conforme a su disposicin transitoria. El referido artculo exige expresar la voluntad inequvoca voluntad firme de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir de relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisin de rbitros. Lo que resulta importante, a efectos de la vinculacin de los interesados a la estipulacin, es que el convenio arbitral, debidamente formalizado por escrito, contenga, como dice la sentencia de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2847), el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaracin de voluntades concordes de someterse a arbitraje, es decir que no cabe dejar abiertas puertas a la duda o imprevisin de lo que debe quedar bien explicitado y esto no sucede con el clausulado treinta y dos que se analiza, pues no resulta contundente la vinculacin al convenio arbitral, ya que el mismo perdi toda su eficacia desde el momento que se acudi a la Jurisdiccin Ordinaria con el planteamiento de la demanda e instauracin del proceso civil que nos ocupa, pues la literalidad de la clusula no impeda, sino que ms bien facilitaba, acudir a los Jueces y Tribunales para conocer y decidir las cuestiones que surgieran en relacin al contrato de obra de referencia. La autonoma de la voluntad empieza en la redaccin del acuerdo arbitral, redaccin que puede efectuarse tanto al redactar el contrato principal y, por tanto, con anterioridad a la controversia (lo ms comn), como despus de surgida sta, por entender las partes que hay razones para sustraerse de la jurisdiccin estatal y solucionarlo va arbitraje. Estas razones suelen ser la rapidez, la eficacia, la especializacin del rbitro y la confidencialidad. La redaccin es importante porque supone vinculacin, es decir, las partes no pueden desdecirse, salvo comn acuerdo, de su opcin por el arbitraje, decisin basada, insisto, en la autonoma de la voluntad.

1.1. ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONAL


La voluntad de las partes es la que decide si se acude al arbitraje ad hoc, es decir, clusula a favor de un rbitro o tribunal arbitral previamente determinado

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por las partes, o a favor de un arbitraje institucional, esto es, administrado por una institucin arbitral o corte de arbitraje conforme a su reglamento. Veremos ms adelante las diferencias ms relevantes entre optar por una u otra va. Si bien en arbitraje internacional es muy frecuente acudir al arbitraje ad hoc, en arbitrajes internos o domsticos es cada vez ms comn pactar un arbitraje institucional. La diferencia ms importante, en relacin con el procedimiento arbitral, reside en que en el arbitraje ad hoc, el procedimiento arbitral se debe pactar o acordar entre el rbitro y las partes, mientras que en el arbitraje administrado por una institucin el procedimiento ya est pactado, siendo el reglamento u ordenanza procesal de la institucin el que regir, salvo que las partes, de comn acuerdo, decidan modificarlo. Como tercera opcin, ha sido y sigue siendo muy recurrente pactar un arbitraje por designacin, es decir, un arbitraje ad hoc en el que la partes pactan que el rbitro o rbitros sean elegidos por una persona (generalmente el Decano del Colegio de Abogados del lugar de las partes) o por una institucin arbitral (rbitro que designe la institucin arbitral X). Es una decisin ms cercana al arbitraje ad hoc, puesto que en estos casos el procedimiento arbitral tampoco est pactado. El tipo de acuerdo arbitral condiciona en numerosas ocasiones el procedimiento, si la voluntad de las partes decide que una controversia sea resuelta en el marco de una institucin arbitral, se acepta el procedimiento arbitral recogido en su reglamento, como parte integrante de ese acuerdo. Como ejemplo de clusula institucional, la que sigue: Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relacin con l incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez, terminacin, interpretacin o ejecucin ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociacin Europea de Arbitraje de Madrid (Aeade), de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas]. Por tanto, la voluntad de las partes se extiende a un reglamento que regular el procedimiento arbitral en caso de conflicto (los requisitos para presentar la demanda y contestacin a la demanda; la designacin de los rbitros; los plazos procesales; el plazo para la prctica de la prueba, las conclusiones y el dictamen del laudo que pondr fin al arbitraje. Los reglamentos tambin regulan la posibilidad de pedir prueba anticipada, medidas cautelares y otras cuesREVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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tiones de relevancia, de ah la conveniencia de conocer bien el contenido del reglamento y el funcionamiento de una institucin arbitral antes de aceptar la clusula arbitral. El procedimiento bsico de las distintas cortes arbitrales, recogido en sus reglamentos es el que sigue:

Ya se han mencionado con anterioridad las distintas ventajas e inconvenientes de acudir a una frmula o a otra, siendo frecuente este anlisis en arbitrajes internacionales. Considerando que las jurisdicciones de la mayor parte de las regiones comerciales importantes del mundo, si no todas, poseen leyes de arbitraje eficaces, y que las partes y los profesionales de este mbito cada vez presentan una mejor preparacin, no sorprende que el nmero de arbitrajes ad hoc supere, por un margen considerable, el nmero de arbitrajes administrados por instituciones arbitrales. En todo caso, con el arbitraje administrado se gana en certidumbre en el redactado del contrato y las partes saben a qu atenerse en caso de que surja la controversia, ya que, mediante la incorporacin de reglas establecidas en el contrato, tienen la seguridad de disponer del procedimiento y de un conjunto de trminos y condiciones exhaustivas y de reconocida eficacia en las cuales pueden confiar, con independencia de la sede del arbitraje. Ello minimiza el margen de incertidumbre y la posibilidad de retrasar o anular el proceso, pues,

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con frecuencia, las clusulas ad hoc son inadecuadas o tremendamente complejas. No olvidemos que con el arbitraje a favor de una institucin se acepta automticamente la incorporacin de un conjunto de reglas de procedimiento (forma, plazo, requisitos de demanda y contestacin) ya establecidas que se ocuparn automtica e inequvocamente de los aspectos bsicos de los procedimientos arbitrales, como el mecanismo y el marco temporal para el nombramiento del rbitro o tribunal arbitral; la competencia de los rbitros, y el procedimiento y determinacin de recusaciones de los rbitros; las disposiciones, por defecto, para la sede y el idioma del arbitraje; las medidas cautelares, en su caso, y el control de las costas del arbitraje (con el arbitraje ad hoc se pueden disparar). Y no es poco relevante que con el arbitraje administrado no se suele recurrir a los tribunales ordinarios para las funciones de apoyo, tales como la designacin del rbitro (muy frecuente cuando la clusula arbitral se limita a establecer que las partes pactan acudir a arbitraje, lo que obliga a iniciar un procedimiento judicial para que ese rbitro sea designado, con los problemas de encontrar la idoneidad en tal designacin, que se suele hacer por mera insaculacin, sin tener en cuenta la especializacin en la materia objeto de controversia), o en materia de prueba, entre otras. En arbitraje internacional, la ley de procedimiento aplicable en la sede del arbitraje tambin puede resolver esta cuestin. No obstante, recurrir a la jurisdiccin de los tribunales nacionales en cada impasse del procedimiento puede conllevar mucho tiempo, y puede resultar muy costoso econmicamente. La intervencin de los tribunales tanto en arbitraje interno, como internacional puede, tambin, poner en peligro la confidencialidad del proceso, elemento indispensable en algunos casos cuando la imagen o la marca de una o varias partes, por ejemplo, son parte del mismo. La funcin propia y ms relevante de los tribunales estatales debe ser la de control del laudo (la accin de anulacin) y de apoyo, que dota a la resolucin arbitral de la eficacia necesaria para ser considerado un equivalente jurisdiccional (la ejecucin judicial del laudo o de las medidas cautelares). Por su parte, las instituciones arbitrales, preestablecidas en el convenio arbitral, son las que se encuentran en mejor disposicin para ocuparse de la mayor parte de los asuntos reguladores que surgen en el curso de los propios procedimientos arbitrales. Debemos, tambin, destacar del arbitraje institucional la administracin ms profesional del procedimiento, ya que, a diferencia de las disposiciones generales, las reglas contenidas en los reglamentos institucionales, como el reglamento UNCITRAL, presentan la ventaja aadida de un servicio administrativo

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profesional, mientras que un tribunal ad hoc, con o sin colaboracin de las partes, con frecuencia no puede proporcionar ese servicio de forma adecuada. Todo procedimiento arbitral tiene unos costes y a veces las partes tienen como motivo de inquietud los gastos propios de la institucin arbitral que, de no intervenir, no se deben afrontar. Sin embargo, la realidad es que una institucin arbitral especializada en la administracin de conflictos se ocupar de este asunto de forma ms eficaz y resultar, a medio plazo, ms rentable. Por su parte, los arbitrajes ad hoc no funcionan por s solos, alguien debe ocuparse de las cuestiones prcticas. Si se encarga esta tarea a un miembro del propio equipo del rbitro, a miembros de los equipos legales de las partes o a las propias partes, esto conllevar un coste de oportunidad y econmico importante, con el aadido de que pocas veces llevarn a cabo esta tarea con tanta eficacia como lo hara un especialista. No olvidemos que las instituciones arbitrales publican sus tarifas y los honorarios de los rbitros elegidos por las partes o, en defecto de pacto, por la propia institucin, mientras que un arbitraje ad hoc corre el riesgo de descontrol del coste, amn de que las instituciones arbitrales deben rendir cuentas a las partes del destino que se le da a las provisiones de fondos abonadas. Los expertos afirman que la calidad del arbitraje no depende del procedimiento, sino de la calidad del rbitro. Soy de la opinin de que acertar con el rbitro o tribunal arbitral es requisito indispensable para el buen fin y xito del arbitraje, siempre que concurran los requisitos indispensables de cualquier rbitro, de imparcialidad respecto de las partes e independencia sobre la materia objeto de litis, y, al menos en igual medida, la especializacin acreditada del rbitro y su disponibilidad, dado que el prestigio del propio rbitro, de la institucin arbitral y del arbitraje deben ir asociados a estos elementos y a evitar una tendencia peligrosa de judicializacin del arbitraje. En el arbitraje administrado, la institucin arbitral velar por el cumplimiento de estos elementos exigiendo cumplimentar impresos que garantizan la independencia, la imparcialidad, la especializacin y la disponibilidad, mientras que en el arbitraje ad hoc puede ocurrir y, de hecho, ocurre que el rbitro no dispone de ese tiempo para llevar a buen puerto y en tiempo el arbitraje. Una institucin tambin tiene conocimiento detallado de los rbitros ms prestigiosos y cualificados, procedentes de un gran mbito de jurisdicciones y con diferentes reas de especializacin y habilidades jurdicas y lingsticas, y posee acceso inmediato a ellos. El procedimiento arbitral necesita la innovacin y el acceso a nuevas tecnologas, y las instituciones se mantienen al da de los avances y progresos tecnolgicos, adems de los propios conocimientos del elenco de expertos.

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El arbitraje institucional

El procedimiento arbitral exige movimiento para evitar estancamiento, ya que el calendario procesal se debe cumplir hasta que terminen las actuaciones. Aunque intervenir en el desarrollo de los procedimientos no es la funcin propia de la institucin arbitral, siguiendo el acuerdo de las partes, las rdenes de los tribunales o las recomendaciones de las reglas, las instituciones s que desempean un papel importante a la hora de controlar el proceso, de apoyar a las partes, a los abogados y a los rbitros, y de dar su opinin sensata en los casos en que el procedimiento se encalle. Incluso los rbitros mejor preparados y ms experimentados recurren con frecuencia a las instituciones para obtener asesoramiento y ayuda. Con frecuencia, las instituciones arbitrales contribuyen a suavizar el procedimiento en los momentos ms tensos, siendo el paraguas o la pantalla con la que las partes pueden urgir al tribunal, de modo que estas instituciones pueden, incluso absorber las antipatas de los rbitros a cambio de conseguir el propsito buscado, que no es otro que terminar el arbitraje de forma rpida, eficaz y de calidad, buscando en todo momento la excelencia. Un calendario procesal y un procedimiento deben contar con una buena secretara que tambin puede constituir una valiosa fuente de informacin sobre cuestiones del procedimiento. Las partes y los rbitros agradecen contar con secretaras expertas y profesionales que, adems, estn disponibles y no tengan un acceso limitado en fechas o en horas.

2. LMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: EL RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN


Si bien son las partes, como ya se ha dicho, las que, en definitiva, fijan y conforman las reglas del procedimiento o, en su defecto, los rbitros o la institucin arbitral, existen unos principios de base que deben respetarse. No es posible vulnerar la igualdad de las partes en un proceso arbitral, aunque sea un proceso cautelar, y siempre se debe conceder a las partes idnticos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no se d lugar a la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Tras una lectura de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, y del reglamento de las instituciones arbitrales de referencia en Espaa, queda un principio claro: prima y prevalece la voluntad de las partes en todo, salvo en los principios que deben velar la sustanciacin de las actuaciones arbitrales que no son otros que igualdad, audiencia y contradiccin, esto es, que a las

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partes debe drseles idntica y suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. A la hora de regular o determinar los distintos componentes del procedimiento arbitral, tres destacan sobre los dems, amn de la autonoma de la voluntad de las partes tan mencionada, y son precisamente aquellos que la voluntad de las partes no puede vulnerar bajo pena de nulidad del procedimiento: la igualdad, la audiencia y la contradiccin. El procedimiento es el instrumento a travs del cual se cumple la funcin que tienen atribuida los jueces y los rbitros, y tambin es el medio por el que las partes pueden obtener la tutela de sus derechos e intereses. La tutela la otorga un tercero (juez o, en caso de acudir a arbitraje, rbitro) que debe ser imparcial, imparcialidad que se le supone al juez estatal, pero que se le exige al rbitro que aclare, con el deber de revelar a las partes hechos o circunstancias que puedan ponerla en duda. Decimos esto porque, en todo arbitraje, el tercero debe dirimir problemas entre dos o ms partes, y ello siempre conduce a exigir el cumplimiento de los principios de contradiccin y audiencia, principios indisponibles por las partes e imprescindibles para ofrecer seguridad jurdica y garanta; y que suponen otorgar la posibilidad a las partes de hacer valer sus derechos con igualdad de armas y tiempos. En cada conflicto existen, por lo menos, dos bandos. En la mayor parte de los casos, no existe un equilibrio de conocimientos, experiencia y sofisticacin en el proceso arbitral, sea por parte de las partes o de sus abogados. Las reglas establecidas pueden actuar de modo eficaz para garantizar un proceso correcto y, de ese modo, la reputacin del proceso arbitral y, ciertamente, la calidad y el carcter ejecutorio de los laudos. Las partes tienen que tener derecho a ser odas, de ah que todo procedimiento arbitral requiere de normas sobre los actos de comunicacin, en especial las citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas para que lleguen a conocimiento de la parte. La Ley de Arbitraje espaola establece una regla especfica que asume lo mencionado anteriormente al sealar que las partes sern citadas a todas las audiencias con suficiente antelacin y podrn intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes. La infraccin de los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradiccin llevaran a la anulacin del laudo, al amparo del artculo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje, que establece que el laudo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe que no ha sido debidamente notifi-

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cada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Evidentemente, ello no quiere decir que todo procedimiento arbitral en que ha sido imposible emplazar a una de las partes sea nulo, dado que puede ocurrir que el rbitro o la institucin arbitral intenten enviar una comunicacin o notificacin, la parte no la reciba y ello no vulnere los derechos descritos, sobre todo cuando es imputable la no notificacin o comunicacin a una postura dolosa de una de las partes. Efectivamente, los reglamentos y legislaciones ms avanzados lo tienen as previsto. Por ejemplo, el artculo 5 de la Ley de Arbitraje espaola dice que en el supuesto de que no se descubra, tras una indagacin razonable, el domicilio, residencia habitual, establecimiento o direccin, se considerar recibida la notificacin o comunicacin el da en que haya sido intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el ltimo domicilio, residencia habitual, direccin o establecimiento conocidos del destinatario. Este artculo ya ha sido interpretado por doctrina y jurisprudencia, y queda claro que al primar la voluntad de las partes el domicilio para notificaciones ser el que figure en el contrato; por lo tanto, si una de las partes cambia de domicilio debe notificrselo a la otra, a los rbitros y a la institucin arbitral. Si no lo hace, la institucin arbitral y los rbitros intentarn notificar en aquellos que consten en los registros pblicos y, en caso de no descubrirse, bastar con intentar la entrega en el ltimo domicilio designado. Realmente no es frecuente, pero debe quedar claro que si una de las partes pretende contaminar el procedimiento arbitral a fin de evitar que el arbitraje llegue a buen puerto, la ley y los reglamentos institucionales tienen prevista una salida airosa que no afecte a la eficacia del arbitraje. Puede que sta sea otra ventaja para optar por el arbitraje administrado y no por el arbitraje ad hoc, ya que existen pruebas que demuestran que los arbitrajes realizados bajo los auspicios de las instituciones arbitrales de referencia son vistos por las partes y por los tribunales con mayor respeto y confianza. Con frecuencia, las instituciones ven cmo los tribunales emiten algunas decisiones en el contexto de sus arbitrajes en las que se menciona favorablemente la simple intervencin de la institucin.

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3. CONSEJOS PARA DISEAR UN PROCEDIMIENTO QUE RESPETE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN
3.1. EL ACTA DE MISIN/LA AUDIENCIA PREVIA
Como decamos anteriormente, en el diseo del procedimiento arbitral prevalece la voluntad de las partes, que son las que deciden todo lo concerniente al mismo: demanda, contestacin, plazos, prueba, audiencias, conclusiones... Un primer consejo, derivado de todo lo comentado con anterioridad, reside en aplicar la mxima lo menos es lo ms e intentar conocer el mercado del arbitraje para tomar la mejor decisin respecto de un procedimiento arbitral. Un elemento que debemos tener en cuenta es el temporal, es decir, en qu momento de la relacin contractual estamos pactando el calendario procesal y el procedimiento arbitral. Generalmente las partes deciden el calendario y el procedimiento arbitral pactando un convenio arbitral que puede remitirse al reglamento de una institucin que, como hemos visto, es la forma ms sencilla de acertar. Un procedimiento estndar y una entidad experimentada se traduce, a la postre, en eliminacin de sorpresas que pueden dilatar la solucin del conflicto o contaminarlo. En cambio, si las partes han pactado un arbitraje ad hoc, lo normal es que no slo el procedimiento, sino tambin la sede, el tipo de arbitraje (derecho o equidad), el idioma, la ley aplicable y el coste y honorarios del rbitro o tribunal arbitral deban ser pactados. En estos casos, si no predomina la buena fe procesal de las partes y de sus letrados, algo frecuente cuando una de las partes es consciente de las pocas posibilidades que tiene de resultar vencedora y le interesa ganar tiempo, nos encontramos ante la necesidad de disear un calendario procesal y con el hecho de que el procedimiento arbitral puede acabar dilatando la solucin del conflicto. Es en esos momentos cuando uno se acuerda del momento en que decidi redactar el acuerdo o convenio arbitral. Para evitar complicaciones recomiendo en el arbitraje administrado, y mucho ms en el arbitraje ad hoc, pactar el calendario procesal, el procedimiento y otras cuestiones que iremos viendo en lo que algunas instituciones arbitrales denominan Acta de Misin y otras Audiencia Previa. El Acta de Misin constituye una pieza esencial del procedimiento arbitral en el arbitraje internacional y, cada vez ms, en el arbitraje interno, ya que da forma y organizacin a todo el procedimiento. Su origen se encuentra en la Corte de la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars, CCI, de donde ha pasado a las dems cortes internaciona-

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les y tambin a algunas nacionales, como es el caso, entre otras, de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade, que lo recoge en el artculo 24 de su reglamento. Otras cortes, como la Corte de la Cmara de Comercio de Madrid, la denominan Audiencia Previa. La finalidad del Acta de Misin es la de fijar con precisin la identidad y representacin de las partes, las de los rbitros y el sistema de notificaciones, as como determinar con precisin las pretensiones de las partes en la litis, junto con el lugar y el idioma del arbitraje y las normas procesales aplicables al procedimiento y al fondo; y, para ello, se determina un calendario cuyo modelo se indica ms adelante. La utilidad de este instrumento de organizacin procesal es incuestionable en el mbito internacional y muy recomendable en el domstico, porque, gracias al mismo, el tribunal arbitral precisa con exactitud cul es la misin que le ha sido encomendada (de aqu su nombre). El contenido del Acta de Misin debe recoger las menciones necesarias para que esa misin pueda desenvolverse sin lagunas u omisiones que puedan perjudicar o aminorar las garantas de las partes o la funcin decisoria del Tribunal Arbitral. Un anlisis de dicho contenido nos lleva a clasificar los elementos del Acta de Misin en tres grupos: Elementos subjetivos: Nombre, apellidos y condicin de las partes; representacin de las mismas y direcciones fsicas y electrnicas; forma de comunicacin entre las partes y entre stas y el rbitro, y advertencia de que el cambio de direccin, si no es notificado, no ser tenido en cuenta. Identificacin del rbitro o del tribunal arbitral y sus direcciones fsicas y electrnicas y, en su caso, la de sus sustitutos. Si hay secretario del tribunal, el Acta de Misin debe recoger estos mismos datos del secretario. Es recomendable. Determinacin por el tribunal de su propia competencia (regla: Kompetenz-Kompetenz) y admisin a trmite del arbitraje solicitado. Elementos objetivos: Intervencin de amigables componedores, conciliacin o transaccin ante el tribunal arbitral. Examen de las excepciones. Admisin de medidas cautelares y otorgamiento de poderes al rbitro para su adopcin y ejecucin.
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Exposicin sumaria de las pretensiones de las partes. Determinacin de los puntos litigiosos a resolver. Eventual incorporacin de la clusula penal para el caso de incumplimiento de los elementos fijados en el Acta de Misin. Clusula de renuncia a impugnaciones futuras (esta clusula puede encontrar dificultades a la hora de ejecutar el laudo en algunos pases por ser contraria al orden interno). Concierto de no revelacin de datos. Elementos de actividad: Sede y lugar del arbitraje, que no tienen por qu ser coincidentes, ya que algunas actuaciones pueden llevarse en lugar distinto a la sede pactada. Idiomas en los que habr de seguirse el proceso arbitral hasta laudo. Reglas para la determinacin de los gastos e imputacin de costas. En un principio, los gastos son sufragados por la parte que los origina, pero si procede una condena en costas absoluta para una de las partes, sta ser la que habr de asumir los gastos y el pago de honorarios de los rbitros; si la imputacin de costas es proporcional al grado de estimacin de las pretensiones, se estar a la regla de la proporcionalidad. Lo normal es pactar la regla del vencimiento. Establecimiento de plazo para dictar laudo. En el arbitraje internacional, a diferencia de los arbitrajes domsticos no existe regla fija. Calendario procesal: Fase de Alegaciones y contraalegaciones. Plazo para la Proposicin y prctica de prueba. Plazo para Conclusiones o Vista. Plazo para dictar sentencia arbitral. Grabacin de las actuaciones mediante audio-vdeo u otro sistema acordado con las partes. Como puede verse, el Acta de Misin y los instrumentos similares adoptados en reglamentos e instituciones arbitrales son documentos complejos y, en cierto modo, han sido calificados en la prctica como convenios integradores y complementarios del convenio arbitral. Esta tesis ha sido desmentida por el Tribunal de Apelacin Francs y el Tribunal de Casacin, que le niegan natu-

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raleza de convenio, considerndolo como un acto procesal completo inherente al arbitraje internacional. No vamos a dedicar muchas ms lneas a la autonoma de la voluntad de las partes pero vamos a intentar analizar uno de los aspectos que no han sido tan tratados pero que tienen su especial relevancia y que, a la postre, pueden afectar a la existencia y validez del propio convenio arbitral o, incluso, pueden desproteger el arbitraje, en la medida en que un convenio arbitral mal redactado conlleva consecuencias tanto temporales como de ineficacia que suponen un bombardeo a la esencia y ventajas del arbitraje comercial tanto nacional como internacional.

3.2. LA REDACCIN DEL CONVENIO ARBITRAL Y EL CALENDARIO PROCESAL


Parece claro que una buena redaccin de un convenio arbitral evita tener que disear un calendario o un procedimiento, puesto que el propio convenio ya lo recoge, ya sea por remitirse a un reglamento institucional, ya sea porque el convenio recoge algunas reglas bsicas satlite del procedimiento, que facilitan su diseo. Si no queremos sorpresas ni contratiempos, y como consecuencia inmediata de la exigencia de la forma escrita para el convenio arbitral, es necesario hacer figurar en l una serie de menciones para que el arbitraje pueda tener lugar y se desarrolle sin contratiempos hasta su terminacin. No hay despacho colectivo ni abogado que no le dedique tiempo suficiente a la redaccin del convenio arbitral, que reviste enorme importancia tanto por las consecuencias positivas de una correcta redaccin como por las nefastas consecuencias para la parte cuyo abogado no haya analizado aspectos sustanciales de ste. El convenio implica la competencia arbitral y la incompetencia de los tribunales judiciales, de ah la importancia de su redaccin. Al redactar se deben determinar las normas de los procedimientos aplicables, las formas de designacin de los rbitros y otras menciones convenientes o necesarias, segn los casos. En algunos ordenamientos jurdicos se advierte, bajo pena de nulidad, la omisin de algunas menciones mnimas en el convenio arbitral, sobre todo cuando se vincula la validez a la forma solemne del compromiso (la nulidad o no del convenio que no contenga las menciones mnimas marcadas por la ley aplicable es cuestin de importancia para que entre en funcionamiento, por sus consecuencias operativas). Por ello, debe contener en s mismo los elementos necesarios para la constitucin del tribunal arbitral y la organizacin del procedimiento que desemboquen finalmente en una sentencia.
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Somos de la opinin de que el Acta de Misin recogida en algunos reglamentos institucionales, o las Audiencias Previas, en otros, fueron pensadas para tener la oportunidad de completar o suplir las omisiones de las partes, bien en el reglamento institucional por as preverlo la institucin arbitral, bien por posibilitarlo una norma determinada en un arbitraje ad hoc, o bien por disposicin concreta de la ley aplicable. Todo ello sin tener en cuenta la postura procesal de las partes que, en caso de poder encontrar una pequea ventana hacia la contaminacin del proceso, harn lo posible para hacer la legtima defensa de los intereses de su cliente. De ah que los rbitros o instituciones de arbitraje cuenten con un mnimo de denominaciones que revelen la inequvoca voluntad de las partes de acudir al arbitraje y a la forma en que este proceso va a desarrollarse, para evitar que una deficiente redaccin del convenio arbitral impida acudir de una forma limpia a solucionar la controversia va arbitraje. Por ejemplo, el artculo 3.2 del Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade, dice que se entender que las partes encomiendan la administracin del arbitraje a la Asociacin cuando el acuerdo arbitral someta la resolucin de sus diferencias, entre otras posibilidades, a) a la Asociacin Europea de Arb itraje de Derecho y Equidad o a la Asociacin Europea de Arbitraje o a la Asociacin de Arb itraje de Madrid o a Aeade; o b) al Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad o al Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje o al Reglamento de la Asociacin de Arbitraje de Madrid o al Reglamento de Aeade; o c) a las reglas de arbitraje de la Asociacin Eur opea de Arbitraje de Derecho y Equidad, reglas de arbitraje de la Asociacin Europea de Arbitraje o a las reglas de arbitraje de la Asociacin de Arbitraje de Madrid o a las reglas de arbitraje de Aeade; o d) utilicen cualquier otra expresin anloga. Considerando adems que la interpretacin del convenio puede entenderse en forma restrictiva, el contenido debe delimitarse, en lo esencial, de forma rigurosa. De lo contrario, es posible que no se desplieguen los efectos del convenio, por estar en presencia de clusulas patolgicas, que no resulta imposible completar o interpretar. Cada vez son ms los expertos que, ante la duda, prefieren acudir a la clusula recomendada por la propia institucin arbitral que asegura los plenos efectos positivos y negativos con su inclusin, y evita interpretaciones que limen la eficacia del convenio arbitral. Por ejemplo, la clusula recomendada por la Corte de Arbitraje de Madrid, que dice: Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relacin con l, incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez o terminacin, ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Corte de Arbitraje de la Cmara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su Reglamento

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de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El tribunal arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas]. En caso de no acudir al reglamento de una institucin recomiendo que, al menos, en la reunin con la contraparte y con el rbitro se pacte el siguiente calendario procesal: Fase de Alegaciones y Contraalegaciones: Plazos en das naturales y no menos de 15 das para cada trmite. En algunos casos se pacta que las primeras alegaciones se hagan de forma simultnea, no alternativa, sobre todo cuando ambas partes deciden acudir voluntariamente al arbitraje despus de surgida la controversia. Plazo para la Proposicin y prctica de prueba. La proposicin de prueba suele hacerse con los escritos de alegaciones y contraalegaciones. Se recomienda que para la prctica de prueba se establezca un plazo mnimo de 30 das naturales. En aquello supuestos de especial complejidad puede alargarse para que se practique una prueba pericial compleja. Plazo para Conclusiones o Vista. Hay rbitros que prefieren la vista y otros el escrito de conclusiones. Creemos que depende del tipo de asunto y de su complejidad. Plazo para dictar sentencia arbitral. El plazo lo determina la complejidad del asunto. No debera demorarse ms de seis meses, pero no se debe ser rgido con el plazo en asuntos complejos porque afecta directamente a la calidad del arbitraje y del laudo.

4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES


Dicho lo anterior, pondremos un ejemplo de procedimiento en arbitraje ad hoc sencillo y otro de arbitraje institucional.

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4.1. EJEMPLO EN UN ARBITRAJE AD HOC


En Madrid, a ____ de _______ de 2010. Reunidas las partes (identificarlas) representadas por (identificar a los abogados) en presencia del rbitro o Tribunal (identificar), las partes, en presencia del rbitro acuerdan: Notificaciones: las partes acuerdan y pactan que las notificaciones de las diligencias pueda efectuarlas el rbitro, va correo electrnico, a los correos que figuran en el encabezamiento de esta diligencia. Igualmente, se acuerda por las partes que los escritos de demanda, alegaciones, contestacin a las demandas o cualesquiera otros se presentarn en la sede del rbitro en original y tres copias. El rbitro notificar a las partes, en el momento procesal que considere oportuno, que los escritos y documentos estn a su disposicin para ser recogidos en la sede del rbitro. Que el arbitraje sea de derecho y la sede sea Madrid, sin perjuicio de que las pruebas puedan practicarse en el lugar donde el rbitro considere oportuno, atendidas las circunstancias del caso y la prueba propuesta. Procedimiento arbitral: El rbitro otorgar un plazo de 15 das naturales, a contar desde la recepcin de esta diligencia por correo electrnico, a fin de que, de forma simultnea, aporten escritos de demanda o alegaciones, manifestando los hechos y proponiendo la prueba de la que intenten valerse. Una vez transcurridos los 15 das hbiles, el rbitro, mediante diligencia, centrar las materias objeto de controversia y otorgar nuevo plazo a las partes para que, en un plazo de cinco das hbiles y de forma simultnea, hagan nuevas alegaciones y, en su caso, propongan nueva prueba. Transcurridos los cinco das hbiles, se iniciar, mediante diligencia, el plazo de prctica de prueba que no ser superior, en ningn caso, a 30 das hbiles. Una vez practicada la prueba, las partes han pactado que no se d traslado para conclusiones, quedando las actuaciones vistas para dictar el laudo o laudos parciales oportunos que se dictarn en un plazo mximo de tres meses a contar desde la recepcin del ltimo escrito de alegaciones. El rbitro decidir, salvo pacto en contra de las partes, sobre la conveniencia o no de celebrar nuevas vistas o audiencias. El rbitro, previa audiencia a las partes, determinar el inters econmico del arbitraje una vez presentados los primeros escritos de alegaciones simultneos.

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Procedimiento de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade. Artculo 14.Nmero de rbitros y procedimiento de designacin. 1. Si las partes no hubieran acordado el nmero de rbitros, la Asociacin decidir si procede nombrar un rbitro nico o un Colegio Arbitral de tres miembros, atendidas todas las circunstancias. 2. Como regla general, la Asociacin nombrar un rbitro nico, a menos que la complejidad del caso o la cuanta de la controversia justifiquen el nombramiento de tres rbitros. 3. Cuando las partes lo hubieran acordado o, en su defecto, la Asociacin decidiera que procede nombrar un rbitro nico, se podr dar a las partes un plazo conjunto de quince das para que designen el rbitro de comn acuerdo, salvo que en los escritos de solicitud de arbitraje y de respuesta a la solicitud de arbitraje ambas partes hayan manifestado su deseo de que el nombramiento se realice directamente por la Asociacin, en cuyo caso se realizar sin ms trmites. Pasado, en su caso, el plazo de quince das sin que se haya comunicado una designacin de comn acuerdo, el rbitro nico ser nombrado por la Asociacin. 4. Cuando las partes hubieran acordado antes del comienzo del arbitraje el nombramiento de tres rbitros, cada una de ellas, en sus respectivos escritos de solicitud de arbitraje y de respuesta a la solicitud de arbitraje, deber proponer un rbitro. El tercer rbitro que actuar como presidente del Colegio Arbitral ser propuesto por los otros dos rbitros, a los que se les dar un plazo de quince das para que designen el rbitro de comn acuerdo. Pasado este plazo sin que se haya comunicado una designacin de comn acuerdo, el tercer rbitro ser nombrado por la Asociacin dentro de los quince das siguientes. Si alguna de las partes no propusiera el rbitro que le corresponde en los mencionados escritos, lo designar la Asociacin en su lugar, as como tambin y sin ms demora el tercer rbitro. 5. Si, en defecto de acuerdo de las partes, la Asociacin acordara la procedencia de la constitucin de un Colegio Arbitral se conferir a las partes un plazo conjunto de quince das para que cada una de ellas designe el rbitro que le corresponda. Transcurrido este plazo sin que una parte haya comunicado su designacin, el rbitro que corresponda a esa parte ser nombrado por la Asociacin. El tercer rbitro se nombrar conforme a lo establecido en el apartado anterior. 6. Los rbitros debern aceptar dentro de los diez das siguientes a la recepcin de la comunicacin de la Asociacin notificndoles su nombramiento.

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Artculos 24 a 38. Procedimiento arbitral. Estos artculos regulan todo el procedimiento arbitral, esto es, plazos para formular alegaciones, plazo para la prctica de prueba, para conclusiones y para la terminacin de las actuaciones. Hemos querido centrarnos en detallar el procedimiento de designacin de los rbitros, remitindonos al reglamento de la institucin arbitral en todo lo concerniente al procedimiento.

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TRANSPARENCIA EN LA DESIGNACIN DE RBITROS Y LA PREVENCIN DE CONFLICTOS DE INTERESES


Jos Mara Alonso
Socio. Baker & Mckenzie

RESUMEN La naturaleza fundamentalmente privada del arbitraje requiere la introduccin de mecanismos que garanticen la transparencia en la designacin del rbitro y la prevencin de conflictos de intereses. El presente trabajo estudia la problemtica de cundo debe entenderse existente un conflicto de intereses y el fundamental deber de revelacin del rbitro. Palabras clave: Arbitraje, rbitros, artculo 17 Ley de Arbitraje, conflictos de intereses, independencia, imparcialidad, deber de revelacin.

ABSTRACT The essentially private nature of arbitration requires the existence of methods that ensure transparency in the arbitrator's appointment and the avoidance of conflicts of interest. This article analyses the issue on when should a conflict of interest be deemed to exist and the essential duty of disclosure by the arbitrator. Key words: Arbitration, arbitrators, Arbitration Law article 17, conflicts of interest, independence, impartiality, disclosure.

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SUMARIO
1. 2. 3. 4. EL DILEMA DEL RBITRO: QU REVELAR? HERRAMIENTAS PARA LA CONFIGURACIN DEL REVELAR: LAS DIRECTRICES DE LA IBA. DEBER DE

LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIN. CONCLUSIN.

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El arbitraje, como sistema de resolucin de conflictos basado en la voluntad de las partes de someterse a l, debe satisfacer la confianza depositada por aquellas, que esperan ver definitivamente resuelta su controversia por un tercero imparcial. Es, en cumplimiento de esta misin, como frmula alternativa a los tribunales ordinarios, otorgando las mismas garantas que estos pero con las ventajas que le son propias, cmo el arbitraje se ha desarrollado y debe seguir desarrollndose. Sin embargo, el rbitro, como eje esencial sobre el que gira todo el procedimiento arbitral, est sometido a unas circunstancias diferentes a las del juez estatal: mientras que ste es un funcionario del Estado, fundamentalmente incompatible con cualquier otra actividad profesional, y, por ende, dotado de la presuncin de imparcialidad e independencia inherente a los integrantes del Poder Judicial, el rbitro es un sujeto privado plenamente incardinado en la sociedad civil y, por tanto, con infinidad de relaciones personales y profesionales de toda ndole, generadoras de intereses, que requieren ser consideradas con toda cautela a la hora de encomendarle el enjuiciamiento de la controversia suscitada entre las partes. Porque, no se olvide nunca, el laudo tiene la misma eficacia que la sentencia judicial, de modo que la confianza que se deposita en el rbitro debe ser, al menos, la que se deposita en el juez, pese a que, prima facie, del primero no se presume la imparcialidad e independencia que se presume del segundo. Esa diferencia de presuncin prima facie debe ser, por tanto, suplida mediante la introduccin de mecanismos que garanticen la transparencia en la designacin de rbitros y la prevencin de conflictos de intereses. Solo as se generar la confianza necesaria en los usuarios del arbitraje, sin la cual esa institucin no se podra sostener. Es por esto por lo que la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (la Ley de Arbitraje), siguiendo a la Ley Modelo UNCITRAL, consagra como uno de los principios fundamentales del procedimiento arbitral la independencia e imparcialidad de los rbitros. La Ley de Arbitraje, tambin siguiendo en este punto a la Ley Modelo UNCITRAL, establece, como garanta de ese principio de independencia e imparcialidad de los rbitros, el deber de revelacin por parte de estos de cualquier situacin susceptible de generar un conflicto de intereses, sealando en su artculo 17.2 que:

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2. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con algunas de las otras partes.1 El deber de revelacin por parte de los rbitros se articula como el principal instrumento legislativo de prevencin de conflictos de intereses en el seno de un arbitraje, habida cuenta de la prctica imposibilidad para una parte de conocer todas las posibles relaciones que puedan existir entre su contraparte y un rbitro. Esto resulta an ms claro en el mbito del arbitraje internacional, donde una parte puede designar como rbitro a alguien de su misma nacionalidad y sobre quien el conocimiento de la contraparte puede ser muy limitado. Adems, y como veremos ms adelante, existe una gran cantidad de supuestos dudosos (pues en aquellos en que el conflicto es evidente el rbitro debera, ms que revelarlo, abstenerse de participar en el procedimiento) en los que, para garantizar la transparencia del procedimiento, debe asegurarse su conocimiento por todas las partes con el fin de que sean ellas quienes decidan si lo consideran o no un obstculo suficiente a la participacin del rbitro en el procedimiento.

1. EL DILEMA DEL RBITRO: QU REVELAR?


Teniendo en cuenta que, al fijar las cuestiones que el rbitro debe revelar, la Ley de Arbitraje hace referencia a aquellas circunstancias que puedan dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad e independencia , estableciendo un criterio subjetivo ajeno al rbitro para valorar la concurrencia, o no, de dudas justificadas sobre su imparcialidad, se plantea la pregunta: hasta dnde cabe entender que llega el deber del rbitro de revelar, como dice la Ley, todas las circunstancias que puedan dar lugar a esas dudas? O dicho de otro modo, dnde debe pensarse que acabara en la prctica esa obligacin del rbitro? La respuesta, sin embargo, y pese a su relevancia, no est clara. Aunque una primera aproximacin al concepto de dudas razonables resulte sencilla, en la prctica son muchas las zonas grises en las que resulta complicado conocer
1

En el mismo sentido: art. 12.1 de la Ley Modelo UNCITRAL.

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los lmites del deber de revelacin. Un principio bastante aceptado es el que exige a los rbitros la revelacin de todas aquellas circunstancias que puedan generar en cualquiera de las partes una duda razonable sobre su imparcialidad o independencia. En cualquier caso, esto no resuelve el problema de qu debe entenderse por duda justificada o razonable. Ahora bien, la ausencia de una lista cerrada de supuestos, como se haca en la Ley de Arbitraje anterior refirindose a las causas de recusacin de jueces y magistrados2, debe considerarse como un acierto3. En efecto, cualquier definicin general de cundo una parte puede ver razonablemente minada su confianza en la independencia e imparcialidad del rbitro, fijando qu debe ste revelar, planteara el mismo problema, dada la amplitud que sera necesaria para incluir todos los supuestos posibles. Por otro lado, cualquier intento de definir o enumerar las circunstancias incluidas en el deber de revelacin de los rbitros tendra un valor limitado como regla para todo arbitraje. Siempre habr situaciones recogidas, o no, en la lista que den lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del rbitro, no en base a criterios objetivos contenidos en una definicin, sino atendido exclusivamente el contexto en el que se produzcan y en las que la nica solucin vlida ser la que resulte del razonable juicio del rbitro. Por mucho que fuese el empeo de hacer objetivo el anlisis de todas esas circunstancias, no pocas veces habra que reconocer la necesaria importancia de prestar atencin, caso por caso, al principio de la buena fe4. Es el rbitro quien, para cada supuesto, debe decidir si procede revelarlo, afirmando que entiende que tales circunstancias no afectan a su imparcialidad e independencia o, incluso, si considera que el posible conflicto de intereses que surja del mismo es de suficiente entidad, presentar a las partes su abstencin. Es aconsejable que los rbitros asuman su obligacin teniendo en cuenta que en algunos casos la apariencia de imparcialidad e independencia del rbitro puede ser tan importante como la realidad misma de estas cualidades. En una situacin en la que la apreciacin de si se producen o no dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del rbitro depende no solo
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Art. 12.3 Ley 36/1998, de 16 de diciembre, de Arbitraje, en relacin con el art. 219 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
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En este sentido, la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje afirma que [s]e elimina el reenvo a los motivos de recusacin de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una clusula general.
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Debe sealarse, en este sentido, la referencia y crtica que se har ms adelante a las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.

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del juicio de este, sino tambin de la consideracin subjetiva de las partes, la mejor alternativa quiz consista en revelar todo lo que directamente crea que debe revelar y adems lo que dude si debe revelar. Por poca que sea la relevancia que tenga una determinada circunstancia a los ojos del rbitro, la decisin de ponerla en conocimiento de las partes ser muchas veces la ms acertada, no tanto por la circunstancia en s (que una vez expuesta por el rbitro es bien posible que no d lugar a ninguna objecin), sino por las dudas que podra despertar en una de aquellas, que ms tarde tuviese conocimiento de esa circunstancia, el hecho de que el rbitro hubiese decidido en su momento no revelarla. Cabe aadir que esta revelacin en la duda es hoy en da una regla generalmente aceptada en el mbito del arbitraje. En este sentido, por ejemplo, se expresan la declaracin de independencia e imparcialidad que el rbitro debe suscribir en los arbitrajes ante la CCI5 y el Cdigo tico elaborado por la American Arbitration Association6. El rbitro debe valorar las consecuencias que, sobre la consideracin de su independencia e imparcialidad, podra tener el no revelar determinadas circunstancias si estas fueran, con posterioridad, descubiertas por alguna de las partes. En definitiva, si su silencio podra llegar a ser merecedor de un comprensible reproche. Deber, adems, ser consciente de que la revelacin de cualquier circunstancia potencialmente conflictiva debe hacerse en cuanto tenga conocimiento de ella y que cualquiera de las partes tiene la facultad de pedir al rbitro, en cualquier momento del arbitraje, la aclaracin de sus relaciones con alguna de ellas7. Teniendo en cuenta que, en ltima instancia, el concepto de dudas justificadas ser interpretado por los jueces y tribunales al tratar solicitudes de anulacin del laudo cuando el rbitro no haya revelado oportunamente circunstancias relevantes, resulta aconsejable que sean los propios rbitros quienes asuman cuidadosamente, y antes que nadie, su funcin de analizar ese significado.

2. HERRAMIENTAS PARA LA CONFIGURACIN DEL DEBER DE REVELAR: LAS DIRECTRICES DE LA IBA


El principal problema al que se enfrenta el rbitro al aceptar su designacin es el de determinar qu situaciones revelar y cules no. Resulta, en estos casos,
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Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. The Code for Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. Effective March 1, 2004. Art. 17.2 in fine Ley de Arbitraje.

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necesario encontrar un equilibrio entre aquellos supuestos de los que las partes deben ser informadas por poder dar lugar a dudas razonables sobre la imparcialidad e independencia del rbitro y aquellos supuestos que no dan lugar a aquellas dudas y cuya revelacin sera excesiva, pudiendo incluso favorecer abusos por alguna de las partes, demorando el arbitraje con recusaciones injustificadas o privando a la contraparte del rbitro que ha elegido. Es en este contexto en el que en el ao 2004 se promulgaron las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional8 (las Directrices) con la intencin de fijar un estndar comn en el arbitraje internacional con el que resolver conflictos de intereses y, en particular, en qu supuestos debera, o no, un rbitro revelar determinadas situaciones. Antes de entrar en su comentario, debe sealarse que las Directrices no son normas jurdicas, sino que nicamente son de aplicacin directa cuando las partes acuerdan expresamente que deben regular su procedimiento arbitral. Esto no evita, sin embargo, que puedan utilizarse como un importante instrumento de referencia al tratar conflictos de intereses tanto en el arbitraje internacional como en el domstico. Las Directrices de la IBA se articulan en dos partes. La primera parte contiene siete principios generales en relacin con la imparcialidad, la independencia y el deber de revelacin del rbitro. La segunda parte establece una lista no exhaustiva de supuestos clasificados por colores en los que puede encontrarse el rbitro y que configuran su deber de revelacin. Los principios generales recogidos en la primera parte de las Directrices son muy similares a los ya sealados, imponiendo el deber del rbitro de ser imparcial e independiente de las partes y mantenerse as a lo largo del procedimiento, as como la obligacin de revelar aquellas situaciones que, desde el punto de vista de las partes, puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Debe hacerse mencin, sin embargo, a dos cuestiones importantes: En primer lugar, se establece que cualquier duda sobre si se debe revelar o no una situacin determinada, ha de resolverse a favor de darla a conocer9. Como ya hemos sealado, esta es la opcin ms razonable en caso de duda, tanto por evitar la desconfianza de una de las partes si lo descubre en un futuro, como porque el rbitro debe revelar aque8 9

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 22 de mayo de 2004. Principio 3.(c) de las Directrices.

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llas situaciones que puedan generar dudas en las partes, sin considerar si l las considera o no justificadas. En segundo lugar, y en relacin con lo anterior, se afirma que el hecho de que un rbitro revele determinadas circunstancias no puede entenderse como la admisin de la existencia de un conflicto de intereses 10. En efecto, si al comunicar una situacin que considere puede generar dudas en las partes sobre su imparcialidad e independencia, el rbitro considerase que existe un autntico conflicto de intereses, ms que notificarlo a las partes debera no aceptar su designacin o renunciar si el conflicto surge con posterioridad. Cuando un rbitro revela determinadas situaciones lo har normalmente bajo el convencimiento de que las mismas no afectan a su imparcialidad e independencia. La segunda parte de las Directrices es, sin embargo, la que ms comentarios ha generado, al recoger, mediante un sistema de clasificacin por colores (rojo, naranja y verde) diversas situaciones que pueden darse en la prctica arbitral. En la categora roja se distingue entre supuestos irrenunciables y supuestos renunciables. En los supuestos irrenunciables se encuentran aquellas situaciones en las que se entiende que un rbitro se identifica con alguna de las partes, violndose en consecuencia el principio general de que nadie puede ser juez y parte en un mismo procedimiento. En estos casos no hace falta ni siquiera que el rbitro revele tal situacin ya que, entienden las Directrices, el rbitro no puede ejercer como tal en el procedimiento y debe renunciar, sin que la aceptacin por las partes pueda convalidar la existencia del conflicto de intereses. Los supuestos rojos renunciables son aquellos que pueden presentar dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del rbitro y que, en consecuencia, este debe revelar. Sin embargo, a diferencia de los supuestos no renunciables, las partes pueden, de todas formas, aceptar que el rbitro ejerza su funcin siempre que lo hagan de manera expresa. En la categora naranja se encuentran aquellos supuestos que, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, pueden dar lugar, a juicio de las partes, a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del rbitro. Si una situacin se encuentra en la categora naranja el rbitro debe informar de ella a las partes, aunque, en este caso, si estas no solicitan su recusacin en plazo se entiende que tcitamente han renunciado a oponerse a su designacin.
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Principio 3.(b) de las Directrices.

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Finalmente, la categora verde contiene aquellos supuestos que se consideran no problemticos y que, en consecuencia, no deberan, con carcter general, ser revelados por el rbitro al no ser susceptibles de generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Las Directrices, en todo caso, dejan claro que las listas roja, naranja y verde tienen solamente un valor relativo, sin que quepa pretenderse su aplicacin, sin ms, siempre. Habr que prestar atencin, caso por caso, a las circunstancias. En la prctica, las Directrices han tenido una importante aceptacin y se aplican tanto en supuestos de recusacin ante tribunales ordinarios en las jurisdicciones ms importantes, como en las instituciones arbitrales de mayor influencia. En este sentido, a la luz de los primeros cinco aos de vigencia de las Directrices, el Comit de Conflictos de Intereses de la IBA elabor un informe con el fin de evaluar su utilizacin en el mbito del arbitraje internacional11. Para ello, se analiz si las Directrices haban sido utilizadas, tanto por tribunales ordinarios como por instituciones arbitrales, al resolver cuestiones relativas a conflictos de intereses y al deber de revelacin de los rbitros. En relacin con su aplicacin en tribunales ordinarios, aunque no son muchas las decisiones disponibles, s pueden destacarse dos cuestiones. En primer lugar, se ha producido un notable incremento (teniendo en cuenta que en el ao 2006 un estudio solo encontr tres decisiones una en el Reino Unido y dos en Estados Unidos)12, tanto en el nmero de decisiones que aplican las Directrices (once en total) como en las jurisdicciones en las que estas se dan. En segundo lugar destaca, aunque no sorprenda, que las jurisdicciones en las que ms se estn aplicando las Directrices (Austria, Blgica, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suecia, Suiza y Estados Unidos) sean, muchas de ellas, las que tradicionalmente se han mostrado ms favorables al arbitraje internacional y que en la actualidad forman los principales centros de arbitraje a nivel global. En Espaa su aplicacin an es escasa, mencionndolas, aunque sin aplicarlas directamente, la Sentencia 506/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de junio13. En cuanto a la aplicacin de las Directrices en decisiones emitidas en el seno de instituciones arbitrales, igualmente se recogen las respuestas de las

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The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, the first five years 2004-2009.

The IBA Conflicts Guidelines - Who's Using Them and How? Judith Gill. Vol. 1 Dispute Resolution International, 58 (2007).
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JUR\2011\347818.

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instituciones arbitrales ms importantes a nivel internacional. Destaca en este caso la CCI, en la que se elabor un informe que sealaba cmo al menos un artculo de las Directrices fue tenido en cuenta en 106 de 187 casos analizados, recogiendo adems una extensa lista de supuestos que se haban tenido en cuenta pero que no se incluyen en las Directrices14. De especial importancia resulta tambin la experiencia en la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo que, segn afirma el informe de la IBA, suele tomar como referencia las Directrices, otorgando as mayor seguridad y transparencia a sus decisiones sobre conflictos de intereses. En definitiva, en el mbito del arbitraje internacional, tal y como afirma una sentencia del Tribunal Supremo de la Federacin Suiza es cierto que las Directrices no tienen fuerza de ley. Sin embargo, s suponen una til herramienta que contribuye a una mayor armonizacin en los estndares a aplicar en relacin con los conflictos de intereses en arbitraje internacional. Como tal, esta herramienta debera cobrar relevancia en las decisiones de tribunales ordinarios e instituciones que administren procedimientos arbitrales15. La aceptacin de las Directrices en el mbito internacional se encuentra fuera de toda duda. Sin embargo, su aplicacin plantea an algunos interrogantes. Por un lado, resulta cuestionable la existencia de una lista de supuestos no renunciables ya que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, si las partes, conociendo la existencia de las situaciones incluidas en la lista, deciden igualmente designar a una persona determinada como rbitro, limitar sus elecciones y su consentimiento debidamente informado no parece justificado. Por otro lado, como ya antes fue apuntado, debe evitarse el riesgo de aplicar sin ms las distintas listas, sin analizar las circunstancias especficas de cada caso, fundamentalmente si se decide no revelar situaciones contenidas en la categora verde que respecto a un supuesto concreto s podran generar dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia de uno de los rbitros. En cualquier caso, pese a la existencia de situaciones no resueltas por las Directrices, debe afirmarse que el balance general de su introduccin es positivo, ayudando a dar seguridad y

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References to the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration when deciding on Arbitrator Independence in ICC Cases. Simon Greenberg y Jos Ricardo Feris. ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 20, No 2. 2009.
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Traduccin propia. Tribunal Supremo de la Federacin Suiza, Caso 4A_506/2007, para 3.3.2.2: Ces lignes directrices n'ont certes pas valeur de loi; elles n'en constituent pas moins un instrument de travail prcieux, susceptible de contribuer l'harmonisation et l'unification des standards appliqus dans le domaine de l'arbitrage international pour le rglement des conflits d'intrts, lequel instrument ne devrait pas manquer d'avoir une influence sur la pratique des institutions d'arbitrage et des tribunaux.

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uniformidad en una cuestin tan complicada como la gestin de los posibles conflictos de intereses. Tal y como seala la introduccin a las Directrices, estas no suponen ms que el comienzo en el desarrollo de una prctica uniforme sobre la gestin de conflictos de intereses. Es por esta razn por la que se ha iniciado ya el procedimiento de revisin de las mismas, con el fin de evaluar su aplicacin en la prctica y cmo puede mejorarse. As, en la actualidad, el subcomit de conflictos de intereses de la IBA trabaja en una nueva edicin de las Directrices con la intencin de presentar la nueva redaccin en el ao 2014, cumplidos diez aos desde su publicacin original.

3. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIN


Al estudiar las consecuencias del incumplimiento del deber de revelacin, cabe distinguir entre aquellas que afectan al rbitro que ha incumplido su deber y las que se refieren al propio procedimiento arbitral y, en particular, cmo afecta tal incumplimiento a la validez del laudo. a) Consecuencias sobre el rbitro La consecuencia fundamental del incumplimiento del deber de revelacin por el rbitro, una vez se descubre la existencia de la situacin que debi haber comunicado, ser, seguramente, la solicitud de recusacin por la parte que se considere perjudicada por el conflicto de intereses. En este sentido, adems, el hecho de no haber revelado la existencia de una situacin que potencialmente dara lugar a un conflicto, aunque en realidad el rbitro sea completamente imparcial e independiente, puede cualificar la situacin, de manera que una relacin que, de haberse revelado a tiempo, no planteara dudas se ve expuesta a un mayor nivel de sospecha. As, por ejemplo, la SAP de Madrid 506/2011, respecto a la no comunicacin por el presidente del tribunal arbitral de la existencia de determinadas relaciones con el despacho profesional que llevaba la defensa de una de las partes y pese a considerar que la actuacin del rbitro fue perfectamente imparcial, sin ni siquiera reprocharle la no comunicacin, habida cuenta la dificultad que para el rbitro plantea decidir qu revelar, afirma que: si bien tal omisin de manifestacin voluntaria no es por s misma causa de recusacin, no por ello deja de ser un hecho que por otro lado resulta del previo desarrollo del proceso, el que a las partes no se les hizo saber tales circunstancias, lo cual incrementa el sustento de la

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duda que en la recusante puede surgir sobre la imparcialidad y objetividad del rbitro cuando sus relaciones con la parte y con el despacho defensor de la contraria son puestas de manifiesto a causa de su iniciativa e indagacin sobre ellas. En efecto, como hemos dicho antes, un elemento fundamental del procedimiento arbitral es la confianza que las partes depositan en l, de manera que los rbitros no solo deben cumplir con el requisito esencial de la imparcialidad e independencia, sino que tambin deben aparecer frente a las partes como imparciales e independientes. As lo afirma la citada sentencia al disponer que: Conviene recordar que en esta cuestin no se trata de determinar si, efectivamente, el rbitro no es imparcial o independiente, si no (sic) de analizar hasta qu punto sus relaciones con las partes o sus defensores permiten sembrar en la otra parte la fundada duda sobre tales atributos. Cabe adems sealar que el rbitro, al revelar la existencia de situaciones potencialmente conflictivas, est salvaguardando no solo el procedimiento, sino tambin su propio nombramiento dado que, una vez puestas aquellas en conocimiento de las partes, si estas no formulan la recusacin en el plazo que corresponda (15 das salvo que las partes hayan acordado otra cosa, art. 18.2 LA), se entiende que han renunciado tcitamente a las facultades de impugnacin que les otorga la ley, salvando en consecuencia el posible conflicto de inters, conforme al art. 6 LA, a cuyo tenor: Si una parte, conociendo la infraccin de alguna norma dispositiva de esta ley o de algn requisito del convenio arbitral, no la denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerar que renuncia a las facultades de impugnacin previstas en esta ley. b) Consecuencias sobre el procedimiento La primera consecuencia que, sobre el procedimiento arbitral, tiene la no revelacin de situaciones potencialmente conflictivas se plantea en relacin con la recusacin del rbitro en el momento en que dichas situaciones se descubren. As, en cuanto se plantea la recusacin, el procedimiento se paraliza con el fin de resolver aquella. Si adems est ya avanzado el procedimiento arbitral, la recusacin puede conducir a un considerable desajuste que podra haberse evitado con la oportuna revelacin. Adems, la falta de revelacin puede llegar a cualificar la causa de recusacin al potenciar las dudas que puedan surgir en relacin con la misma. En trminos de

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responsabilidad del rbitro, esta ser exigible en supuestos de mala fe, temeridad o dolo.16 La otra vertiente del incumplimiento del deber de revelacin, en relacin con sus efectos sobre el procedimiento arbitral, es la cuestin de si el mero incumplimiento del deber de revelacin es suficiente para obtener la anulacin del laudo. En este sentido, son dos las vas de anulacin del laudo que podran invocarse: i) que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes17 o ii) que el laudo es contrario al orden pblico18. En el primer supuesto, adems, hay que tener en cuenta que cuando las partes se someten a un arbitraje regido por un reglamento arbitral determinado se entiende que el mismo forma parte del propio convenio 19. La mayora de los reglamentos de arbitraje contienen previsiones expresas sobre el deber de revelacin de los rbitros20. En cualquiera de las dos alternativas la pregunta fundamental es la misma: con independencia de si el rbitro se ha mantenido, o no, imparcial durante el procedimiento, es suficiente para anular el laudo el hecho de que aquel no haya revelado determinadas situaciones potencialmente conflictivas? En principio, y sujeto a un anlisis para cada caso concreto, la respuesta debe ser negativa. El deber de revelacin es, efectivamente, un elemento fundamental para garantizar la transparencia en la designacin de los rbitros y la confianza de las partes en el procedimiento. Sin embargo, no hay que olvidar que se trata de un deber instrumental, dirigido a que las partes tengan un conocimiento suficiente de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas fundadas sobre la imparcialidad e independencia de los rbitros, y que solo en supuestos en los que las circunstancias no reveladas generen tales dudas es cuando puede cuestionarse la validez del arbitraje. El principio fundamental del arbitraje es la imparcialidad e independencia de los rbitros, siendo el deber de revelacin solamente una, aunque esencial, herramienta del mismo.

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Art. 21.1 Ley de Arbitraje. Art. 41.1.d) Ley de Arbitraje. Art. 41.1.f) Ley de Arbitraje. Art. 4.b) Ley de Arbitraje.

Art. 11.2 Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid; art. 11 Reglamento UNCITRAL; art. 11.2 Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars; art. 5.3 Reglamento de la London Court of International Arbitration.

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En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia 221/2008, de 5 de mayo21, al entender que, pese a que el presidente del tribunal arbitral incumpli su deber de comunicar a las partes la integracin de su despacho con el de los letrados que representaban a una de las partes, esto no afect su independencia ni imparcialidad puesto que tales hechos ocurrieron despus de adoptado el laudo, aunque se firmara en fecha posterior. As, la Sentencia afirma: Con relacin a la relevancia de estos hechos, y si los mismos deban ser comunicados por el rbitro afectado por esta situacin a la Secretara de la Corte como a las partes, a pesar de la confidencialidad que debe reconocerse a dichas negociaciones, teniendo en cuenta que los rbitros no solo deben ser realmente independientes de las partes, sino tambin debe (sic) mantener esa independencia formal o externa, a fin de evitar toda duda sobre esa independencia o imparcialidad, tal hecho, () tiene suficiente relevancia a los efectos de que deba ser comunicado a las partes en el cumplimiento de este deber que establece tanto el artculo 7 del Reglamento CCI, como el artculo 17 de la Ley de Arbitraje, (). Ahora bien debe examinarse si el incumplimiento de dicha obligacin debe tener como consecuencia la nulidad del laudo dictado en base al artculo 41.1.d, de la Ley de Arbitraje, al entender que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo de las partes, en el presente caso al Reglamento de Arbitraje de la CCI, al no haberse notificado ese hecho relevante por el rbitro. Con relacin a esta cuestin debe partirse tambin de que no toda infraccin del procedimiento arbitral puede o debe llevar a la nulidad del procedimiento arbitral, ha de tratarse de una infraccin esencial, que tenga una incidencia importante en la tramitacin del procedimiento, en la medida que afecte bien a normas esenciales del procedimiento arbitral, o bien afecte a los principios bsicos de la institucin arbitral. Partiendo del presupuesto de que el deber de ser y mantenerse independiente e imparcial de las partes de los rbitros, es un presupuesto bsico de todo procedimiento arbitral, es necesario determinar si el incumplimiento de ese deber de informacin, de los hechos acaecidos con posterioridad al nombramiento del rbitropresidente del colegio arbitral en el presente caso ha de ser configurado como esencial o trascendente sobre la regularidad del procedimiento arbitral.
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Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, en la medida en que tal hecho no afect a la imparcialidad del rbitro, en la medida que la decisin del tribunal arbitral se haba adoptado con anterioridad a ocurrir tales hechos, como es que el inicio de las negociaciones tuvo lugar con posterioridad al momento de remitirse el borrador del laudo a la Secretara de la Corte que tuvo lugar el da 10 de marzo de 2006, con anterioridad a la fecha en que se iniciaron dichas negociaciones, limitndose la corte a una revisin formal del laudo, ha de llevar a la conclusin que el hecho de no haberse revelado el dato a las partes, no tiene trascendencia ni importancia suficiente para determinar la nulidad del laudo, en cuanto que la decisin y redaccin del laudo por los rbitros se haba llevado a cabo con anterioridad al momento en que se iniciaron las conversaciones entre ambos despachos de abogados, aunque formalmente el laudo no se firmara y notificara a las partes hasta despus de haberse iniciado las mismas (). Ahora bien, y como ya hemos sealado, el hecho de que una situacin concreta no haya sido revelada, aunque por s solo no sea suficiente para anular el laudo, puede ser determinante para entender que aquella genera dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del rbitro, poniendo en riesgo la validez del laudo. Aquellas dudas, de haberse revelado oportunamente la situacin controvertida, podan, sencillamente, no haber surgido.

4. CONCLUSIN
El futuro desarrollo del arbitraje requiere la confianza de quienes, en definitiva, lo eligen como un medio alternativo para la resolucin de sus controversias. Solo asegurando que las partes resulten satisfechas, no solo con el resultado del procedimiento, sino tambin con que su caso ha sido odo y resuelto de manera justa, podr el arbitraje prosperar. Esta satisfaccin se obtiene asegurando la transparencia del procedimiento de eleccin de los rbitros, de manera que las partes estn seguras de que el asunto ser resuelto exclusivamente con base en las circunstancias del mismo, con independencia de factores subjetivos relativos a las partes o al tribunal. Las Directrices de la IBA son un buen primer paso para intentar otorgar seguridad jurdica en un campo que genera tantas dudas. Sin embargo, en su aplicacin deben tenerse en cuenta los riesgos sealados, con el fin de conseguir el correcto equilibrio entre la necesaria imparcialidad de los rbitros,

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el derecho a las partes a designar un rbitro de su eleccin y la naturaleza esencialmente voluntaria del arbitraje.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA TUTELA CAUTELAR DE LOS DERECHOS EN EL ARBITRAJE


Francisco Javier Carrin Garca de Parada
Socio responsable del rea procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA

RESUMEN Los procedimientos arbitrales como mecanismos de solucin de divergencias entre personas y entidades responden, como los instados ante la Administracin de justicia, al derecho constitucional reconocido a la tutela judicial efectiva. La salvaguarda de los intereses en juego propici que los rbitros pudiesen tomar medidas cautelares y, desde la entrada en vigor de la LEC, jueces y magistrados pueden dictar asimismo medidas cautelares en procedimientos arbitrales. Esta dualidad se estudia en este trabajo, donde se exponen el papel de cada actor y las posibilidades de actuacin. Palabras clave: Arbitraje, procedimiento arbitral, tutela judicial, medidas cautelares.

ABSTRACT Arbitral proceedings as dispute resolution mechanisms between people and institutions, such as the proceedings brought before the administration of justice, respond to the constitutional right to effective judicial protection. The safeguarding of the interests involved enabled arbiters to take precautionary measures and, after the entry into force of the LEC, judges may also issue interim measures in arbitration proceedings. This duality is studied in this paper, which sets out the role of each stakeholder and the possibilities for action.

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NMERO MONOGRFICO

Francisco Javier Carrin Garca de Parada

Key words: Arbitration, arbitral proceeding, judicial protection, precautionary measures.

SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. INTRODUCCIN. EVOLUCIN HISTRICA. LEGISLACIN ESPAOLA. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE. 6.1. Medidas cautelares prearbitrales. 6.2. Importancia de la sede del arbitraje. 6.3. Clases de medidas cautelares. 6.4. Tutela cautelar judicial. 7. CONCLUSIONES.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

1. INTRODUCCIN
Una de las vertientes ms importantes del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas a recurrir a la administracin de justicia para defender sus derechos, o que son convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzgados y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto la emisin de decisiones que resuelvan el fondo de la controversia en toda su extensin, como el dictado de decisiones que respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de proteccin cautelar, cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legtimos de cualquiera de los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisin adoptada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa proteccin cautelar es igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como mecanismos de solucin de divergencias basados en la autonoma de la voluntad de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia. La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha puesto de manifiesto FERNNDEZ ROZAS: () aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho ms breve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determinados contenciosos que traen causa contratos de larga duracin, un necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas de las partes; y a ello hay que aadir las inevitables y cada ms frecuentes tcticas dilatorias que suele emplear una de las partes para retrasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difcil acreditar esta intencin fraudulenta1. Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos ensea que el riesgo de inejecucin, o ejecucin frustrada, de las decisiones arbitrales, los laudos, es pareja al riesgo de inejecucin, o de ejecucin frustrada, de cualquier sentencia o resolucin judicial. Con razn se ha dicho2 que el actor, en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.

Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS, Arbitraje y justicia cautelar, Revista de la Corte espaola de Arbitraje, vol. XXII, pg. 34.
2

GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares en el comercio internacional , Ed. McGraw-Hill, Madrid 1996, pg. 186.

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Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son mltiples las modalidades que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar la relacin contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de inmuebles objeto de disputa, la retencin de saldos de cuentas corrientes u otros activos bancarios, la paralizacin de las obras en construccin, la prohibicin de continuar actividades dainas para derechos e intereses ajenos, la conservacin o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisin de la controversia y que corran el riesgo de desaparicin, la anotacin registral de demandas para evitar la disposicin de bienes y prevenir conflictos adicionales con terceros adquirentes, etc. El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitucin (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de diciembre [RTC 1992/238] y ms recientemente Sentencia del Tribunal Constitucional [Sala Primera] nm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).

2. EVOLUCIN HISTRICA
En el pasado se plante el debate de si los rbitros, investidos por acuerdo de las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, deban tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de proteccin cautelar, dado que existan unos tribunales de justicia hbiles para adoptarlas. Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales reconocieron desde hace muchos aos la posibilidad de adoptar medidas cautelares. En la misma lnea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMU de 1985) reconoca a los rbitros esa facultad. Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan a los rbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejemplo, el artculo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, el artculo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, el artculo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje, el artculo 46 del Reglamento de Arbitraje de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.

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No obstante la evolucin internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados de nuestro entorno ms prximo como Italia que con carcter general3 no reconocen a los rbitros esa potestad, que est reservada a los jueces y tribunales de justicia. En concreto, el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil italiano dice: Los rbitros no podrn conceder embargos, ni otras medidas cautelares. En mi opinin, la solucin mayoritariamente predominante que concede a los rbitros facultades de decisin cautelar es positiva porque el arbitraje est basado en el principio de autonoma de la voluntad y las partes, al autorizar expresamente a los rbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio arbitral o declarar la competencia de una institucin arbitral cuyo reglamento contempla esa posibilidad, estn libremente optando por esa solucin. El otorgamiento a los rbitros de potestades cautelares es muy conveniente por cuanto ampla, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener proteccin. En cualquier caso y como veremos luego, la intervencin decisiva de los rbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participacin de los jueces, antes y despus del arbitraje. De esta manera, la cuestin no se agota en la definicin del modelo competencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el rbitro no se conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el rbitro y este acepta la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los rbitros de iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino tambin la adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser necesaria la intervencin de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervencin de gran importancia de los tribunales, consistente en la revisin limitada de la validez y legalidad del laudo cautelar. Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurdico vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone as una cohabitacin entre rbitros y jueces que debe ser tan frtil como sus protago-

Salvo en el caso contemplado en el artculo 35 del Decreto Legislativo n. 5/2003, relativo al arbitraje en las disputas entre los accionistas y/o los accionistas y los directivos de compaas, que permite a los rbitros adoptar la medida de suspensin de la eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas, si previamente se ha contemplado por medio de clusula expresa incluida en los estatutos de la compaa que las disputas relativas a los acuerdos de la Junta de Socios se pueden resolver por medio de Arbitraje.

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nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacionales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extraterritorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevn el reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares arbitrales.

3. LEGISLACIN ESPAOLA
Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988 se contemplaba la adopcin de medidas cautelares por los rbitros durante la tramitacin del proceso arbitral. Tampoco se prevea su adopcin por los jueces antes o durante el procedimiento arbitral, pero s en la fase de ejecucin del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces podan acordar medidas cautelares para asegurar la ejecucin de los laudos arbitrales y proteger los derechos e intereses legtimos de las partes durante la sustanciacin del procedimiento arbitral. Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posibilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitraje: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Cdiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiembre de 1992 de la Seccin 12. de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de 25 de mayo de 1994 de la Seccin 15. de esa misma Audiencia Provincial. A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de enero de 1994 de la Seccin 16. de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de diciembre de 1991 de la Seccin 10. de la Audiencia Provincial de Madrid y de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla. La LEC resolvi la cuestin en el art.722, que dispone, a propsito de las Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros: Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente segn su Reglamento.

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Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicacin, tambin se podr solicitar de un Tribunal espaol por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un pas extranjero la adopcin de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales espaoles. De esa manera, desde la entrada en vigor de la LEC, el 8 de enero de 2001, los jueces y magistrados pueden dictar medidas cautelares en procedimientos arbitrales. El precepto admite hoy que los jueces espaoles: i) dicten medidas cautelares antes de la iniciacin del arbitraje si se lo pide una parte del convenio arbitral; ii) dicten medidas cautelares tras la apertura de un procedimiento arbitral seguido en Espaa, o para el que se hubiera solicitado su formalizacin o iniciacin en Espaa, y iii) dicten medidas cautelares en relacin a procedimientos arbitrales extranjeros, de acuerdo con los tratados internacionales, salvo que los tribunales espaoles fueran exclusivamente competentes para conocer el asunto principal. La competencia para conocer y decidir las medidas cautelares corresponde al juez del lugar donde el laudo haya de ejecutarse, o en su defecto, del lugar donde las medidas deban producir efectos (724 LEC). Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, LA), y en lo que fue calificado como una conquista para el sistema4, los rbitros pueden dictar medidas cautelares a peticin de parte. De esta manera, las partes que han pactado un convenio arbitral pueden solicitar hoy medidas cautelares indistintamente al rbitro o tribunal de arbitraje, o a los juzgados y tribunales. En este sentido, el artculo 23 LA dispone: salvo acuerdo entre las partes, los rbitros pueden adoptar medidas cautelares respecto del objeto del litigio . Como ya anticipamos, en la mayora de los arbitrajes administrados o institucionales, los Reglamentos de arbitraje facultan a los rbitros para adoptar esas medidas cautelares. De esta manera, los rbitros pueden dictar medidas cautelares si i) las partes les han concedido expresamente esa facultad en el pacto arbitral, ii) las partes no han previsto esa posibilidad en la clusula compromisoria pero no han denegado expresamente esa facultad de los rbitros, o iii) las partes han sometido el arbitraje a un reglamento arbitral que les faculta para adoptar esas medidas.

Silvia BARONA VILAR, Medidas cautelares en el arbitraje, Ed. Thomson Civitas; ed. 2006; pg. 69.

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En todo caso, conforme al artculo 23 LA a esas decisiones cautelares que dicten los rbitros se les aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa establecidas en la LEC y las normas sobre anulacin de laudos recogidas en la propia LA. De esta manera, cualquiera que sea el alcance que las partes hayan dado a la autoridad de los rbitros para adoptar medidas cautelares, la ejecucin forzosa de esos laudos corresponde a los juzgados de primera instancia del lugar donde se hayan dictado (art. 8.4 LA y 724 LEC). El Convenio de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales internacionales no contempla expresamente el reconocimiento y ejecucin de las medidas cautelares, pero tampoco lo prohbe. A mi juicio, privar de ejecutividad a un laudo, parcial o final, de medidas cautelares es muy nocivo para la seguridad jurdica internacional, y por eso se impone una exgesis del CNY favorable a esa ejecucin. As resulta en cualquier caso del art. 23.2 LA que habla de decisiones arbitrales de medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan.

4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL


Esta situacin dual implica que las partes puedan optar por acudir al rbitro o a los jueces para intentar la tutela cautelar de sus derechos. La eleccin de los rbitros o jueces depende de muchas circunstancias, pero es posible a priori analizar algunas ventajas y desventajas relevantes: Como ventajas de los juzgados podemos citar: i) el tribunal de justicia es un rgano permanente, al que se puede acudir en todo momento, incluso antes del inicio del arbitraje (medidas anticipatorias) cuando las medidas adquieren una urgencia reseable, y el rgano arbitral, no, pues se constituye, o es designado, ad hoc, para cada arbitraje. Esta es una primera ventaja para la tutela cautelar judicial; ii) el tribunal de justicia tiene jurisdiccin, de manera que puede no solo dictar las medidas cautelares sino tambin ejecutarlas a continuacin, frente al rgano arbitral que solo puede adoptarlas, lo que obligara al solicitante a promover dos procedimientos distintos: el declarativo ante

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el rgano arbitral y el ejecutivo ante el tribunal de justicia, con los consiguientes costes y dilaciones; iii) aun cuando tengan potestad indiscutible para ello, los rbitros casi nunca adoptan medidas cautelares inaudita parte, al entender, con un rigor no pocas veces exagerado, que el principio de contradiccin es sagrado en el mbito arbitral. Esa querencia no es tan acentuada en los tribunales de justicia, por lo que esta es una tercera desventaja para la tutela cautelar arbitral; Son ventajas indiscutibles de los rbitros: iv) el rgano arbitral es, generalmente, ms gil y ms rpido en la tramitacin y decisin de las medidas cautelares, lo que representa una ventaja esencial; v) iniciado el arbitraje, es ms fcil la tramitacin y resolucin de la medida cautelar por los rbitros pues tienen ms informacin sobre la controversia y la conveniencia de adoptar las medidas adecuadas en funcin del fondo del pleito principal que generalmente ya conocen cuando se les solicita la medida cautelar; vi) el rbitro tiene ms libertad para seleccionar las medidas cautelares idneas pues no est constreido por ningn ordenamiento jurdico; vii) mientras la personalidad, conocimientos y fiabilidad personal y tcnica del rbitro o de los miembros del tribunal de arbitraje son conocidos por las partes, esa circunstancia no concurre en los jueces y magistrados de aquellos partidos judiciales en los que exista una pluralidad de juzgados de primera instancia entre los que se distribuyan los asuntos por turno de reparto; En cualquier caso, es necesario antes de decidir a quin se piden las medidas cautelares, valorar tambin: i) quin es el juez competente para tramitar las medidas cautelares, cuestin que depende del ordenamiento procesal del pas al que se quiere acudir; ii) que segn nuestra propia experiencia los rbitros suelen ser muy reacios a conceder medidas cautelares previamente rechazadas por los jueces, o a modificar las medidas concedidas por estos.

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5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


En el ordenamiento procesal espaol, la adopcin de medidas cautelares exige la concurrencia de tres presupuestos principales. El primer requisito es la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, que consiste en que el demandante ha de acreditar que existe una posibilidad razonable, o una probabilidad, de que su demanda sea estimada. El artculo 728.2 LEC dispone: El solicitante de medidas cautelares tambin habr de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensin. En defecto de justificacin documental, el solicitante podr ofrecerla por otros medios de prueba, que deber proponer en forma en el mismo escrito. Define bien este requisito el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 28.) de 15 de enero de 2007 (AC 2007\195). Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deber aportar, porque as lo exige la Ley (artculos 728.2 y 732.1 de la LECiv [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), justificacin suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo ms probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero s de constatar que la pretensin de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesin de la tutela cautelar. No son concebibles las medidas cautelares, que implican una anmala decisin preliminar y que pretenden asegurar la ejecucin de un laudo futuro, si quien las postula no presenta un caso muy razonable a su favor, que rene todos los argumentos prima facie para desembocar en un laudo favorable a l, y cuyos extremos fcticos estn acreditados, preferentemente, por documentos. Por su parte, el rbitro o juez ha de analizar, preliminarmente y sin prejuzgar o contaminar una decisin futura que exigir algo tan importante como es celebrar un juicio en el que sern odas las partes, testigos y peritos, el debate de fondo, la controversia principal (the merits of the case) y llegar a la conviccin de que la demanda y sus pretensiones presentan una slida base fctica, probatoria y jurdica.

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El segundo requisito es el peligro por la demora, conocido como periculum in mora, entendido como la constatacin de que existe un riesgo cierto y efectivo de que durante el transcurso del procedimiento arbitral se haga imposible la ejecucin del laudo, por causas varias: insolvencia del demandado cuando se trata de pretensiones pecuniarias, desaparicin o enajenacin del bien litigioso en los casos de pretensiones especficas relativas a bienes muebles o inmuebles, etc. El artculo 728.1 LEC describe este peligro en los siguientes trminos: Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 10.) nm. 201/2006 de 24 de abril (AC 2006\1034) define este requisito: Peligro en la demora (periculum in mora) es decir, existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su da resultar inejecutable por circunstancias casuales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situacin material controvertida. El requisito del periculum in mora se asocia a una situacin de riesgo o urgencia manifiesta y a un peligro de dao grave actual, inminente o futuro que deba conjurarse por no ser reparable econmicamente, o ser muy difcil su reparacin; cabe sin embargo tambin en aquellos supuestos en los que la medida cautelar pretenda poner fin, o al menos paliar, una situacin de dao o lesin para un derecho o bien jurdico protegido (como puede ser un derecho de propiedad intelectual o industrial) que tiene una duracin temporal. Por eso se afirma que existe peligro en la demora procesal en tres supuestos: i) riesgo de dao inminente para una de las partes; ii) riesgo de dao no indemnizable econmicamente y iii) riesgo de una actuacin de parte que altere el statu quo o situacin de las partes, con agravacin de la disputa (el ejemplo de la ejecucin de garantas bancarias es clsico). El tercer requisito consiste en la prestacin por el solicitante de una fianza que garantice una eficaz reparacin econmica al demandado para el supuesto de que, tramitado el procedimiento, celebrado el juicio y analizados los hechos, valoradas las pruebas y aplicado el derecho material, la demanda y sus pre-

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tensiones no sean acogidas total o parcialmente. El afectado habra sido daado injustamente por unas medidas cautelares que se habran demostrado sobrevenidamente injustificadas, de manera que nacera a su favor el derecho a ser integralmente resarcido de los daos sufridos. Es por ello que el importe de la fianza debe ser proporcional a los daos y perjuicios hipotticos que se puedan causar al afectado. Aunque la LEC solo exige al peticionario ofrecer la fianza, en mi experiencia cuando la necesidad de las medidas es critica para los intereses de la empresa o de la persona fsica y el solicitante dispone de medios econmicos para ello conviene a ese peticionario no solo ofrecer la fianza, sino razonar con honestidad el importe de los daos que tericamente podran causarse a la parte contraria y aportar desde el primer momento una fianza por importe holgadamente superior. Es obvio que para un juez o rbitro, justificadamente reacios a dar medidas cautelares pues suponen una anticipacin decisoria sin un previo debate contradictorio sobre el fondo litigioso, es ms sencillo concederlas cuando el peticionario demuestra la seriedad de su solicitud, no solo ofreciendo, sino prestando desde el principio una fianza superior en importe a la cuanta de los daos y perjuicios razonadamente expuestos. Adems, la presentacin anticipada de la fianza evita el trmite ulterior de la concesin de un plazo procesal para su formalizacin y aportacin al juzgado u rgano arbitral.

6. CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE


6.1. MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES
Una de las cuestiones que se planteaba antes de 2003 era si la solicitud de medidas cautelares previas a la formalizacin del arbitraje entraaba una renuncia al convenio arbitral, y una sumisin tcita a los juzgados y tribunales ordinarios. De hecho, la mayora de los reglamentos de instituciones arbitrales contemplan esta posibilidad (ver pre-arbitral referee en la Corte de Arbitraje CCI entre otros). Por su parte, el Auto de 8 de octubre 2002 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (JUR 2002\258373) estableci lo contrario: Pues bien, la causa de oposicin as formulada ha de ser desestimada al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales espaoles de la adopcin de medidas cautelares suponga una sumisin tcita a aquellos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisin a arbitraje expresamente pactada.

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Hoy la cuestin ha quedado clarificada legalmente en el artculo 722 LEC que dispone: Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje;. Es decir, es perfectamente compatible solicitar a un juez estatal, competente conforme a la normativa internacional vigente en su pas o, en su defecto, conforme a la normativa nacional de competencia, una medida cautelar prevista en su legislacin procesal, aunque para la resolucin de las controversias existe una clusula compromisoria o pacto arbitral. Particular inters tienen las medidas cautelares solicitadas antes de la presentacin de la demanda arbitral y consiguiente constitucin del tribunal arbitral o aceptacin del rbitro, llamadas anticipatorias, mxime cuando la subsistencia de las medidas cautelares as solicitadas queda de ordinario subordinada a la presentacin de la demanda de fondo en un plazo preclusivo de 20 das (artculo 730.2 LEC). Lgicamente ese requisito para la subsistencia de las medidas no es aplicable al arbitraje, tal y como dispone el artculo 730.3 LEC: El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regir en los casos de formalizacin judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, ser suficiente con que la parte beneficiada por esta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

6.2. IMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE


Las medidas cautelares tienden a proteger los derechos e intereses legtimos de las partes durante el proceso arbitral y a asegurar la ejecucin futura del laudo. En base al principio de autonoma de la voluntad, que caracteriza al convenio arbitral, las partes deben pensar cul es el pas cuyos jueces y administracin de justicia les ofrecen mayor solvencia y cules los derechos estatales ms generosos en materia cautelar y designar a ese pas (e indirectamente a sus jueces y normativa cautelar) como sede del arbitraje.

6.3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES


Las clases de medidas cautelares adoptables en relacin a un proceso de arbitraje son, en mi opinin, exactamente las mismas que en un procedimiento judicial, y en Espaa son las previstas sin exhaustividad (numerus apertus) en

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el artculo 727 LEC. Se han emitido opiniones5 contrarias a la potestad de los rbitros de ordenar cautelarmente medidas cautelares reales que afecten a la libre disposicin de bienes, como el secuestro y embargo de bienes, o su administracin, intervencin o depsito, al entender que esas decisiones afectan a la disposicin de bienes o activos y por ende al derecho de propiedad, lo que estara reservado a los jueces estatales que gozan de imperium. Mi discrepancia es abierta: desde el punto de vista legal, no existe ninguna disposicin en vigor, en la LA, LEC o cualquier otro texto legal, que cercene la potestad cautelar de los rbitros, o que excluya la adopcin por su parte de cualquier modalidad de tutela cautelar. En el plano conceptual, la limitacin tampoco es admisible, cuando por imperativo legal, i) toda decisin, cautelar o de fondo, de un rbitro es susceptible de impugnacin ante los juzgados y tribunales de justicia, y ii) su ejecucin forzosa exige la intervencin de esos mismos juzgados y tribunales. De hecho, y como ya anticipamos, los reglamentos de arbitraje de las Cortes de las instituciones arbitrales ms prestigiosas reconocen expresamente la posibilidad de los rbitros de adoptar medidas cautelares que afecten al derecho de propiedad de las partes sobre sus bienes, o a la disposicin de esos bienes. As trascribimos, Art. 25.1.b) y c) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres: Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral, a solicitud de una de las partes, estar facultado para: a) decretar la conservacin, el almacenamiento, la venta o cualquier otra forma de disposicin de cualquier propiedad bajo el control de cualquiera de las partes y que sea objeto de la materia debatida en el arbitraje; decretar provisionalmente, y sujeto a la posterior confirmacin de un laudo final, la concesin de cualquier compensacin que el Tribunal pueda conceder a las partes en el laudo final, incluido el pago de una cantidad dineraria o la venta de una propiedad entre las partes.

b)

Eduardo SILVA ROMERO, Adopcin de medidas cautelares por el juez y por el rbitro; II Congreso Internacional del Club espaol del Arbitraje. El Arbitraje y la jurisdiccin. 17-19 de junio de 2007.

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Art. 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje: A solicitud de cualquier parte, el tribunal podr tomar aquellas medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer y medidas para la proteccin o conservacin de propiedad. Art. 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI: A peticin de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias excepcionales as lo exigen, podr ordenar a la otra parte que proporcione una garanta, en la forma determinada por el Tribunal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvencin, as como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artculo 72. Art. 26.1 Reglamento UNCITRAL: El tribunal arbitral podr, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares. Existen otros reglamentos que no contemplan explcitamente esa clase de medidas cautelares reales, pero mencionan la facultad de los rbitros de adoptar cualesquiera medidas cautelares o provisionales que (el rbitro) considere apropiadas (art. 23.1 Reglamento Corte de Arbitraje CCI).

6.4. TUTELA CAUTELAR JUDICIAL


Vamos a analizar a continuacin ciertas cuestiones relevantes en el mbito de las medidas cautelares dictadas por los jueces y tribunales de justicia en relacin a un procedimiento arbitral. 1. Momento para solicitar las medidas cautelares: La regla general es al tiempo de presentar la demanda, pero tambin se pueden pedir antes (si hay urgencia y necesidad), o despus, acreditando los nuevos hechos (art. 730 LEC). En cualquier caso, dada la accesoriedad de las medidas cautelares respecto del procedimiento principal, y la conveniente prevencin del abuso de la tutela cautelar, las medidas cautelares predemanda decaen si esta no se presenta dentro de los 20 das posteriores a su adopcin, salvo que se haya pedido la formalizacin judicial del arbitraje o arbitraje institucional, en cuyo caso basta con acreditar que se llevan a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje. El precepto citado coincide con el artculo 11.3. LA.

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Sin embargo, como quiera que con el laudo definitivo termina el arbitraje (art. 38.1. LA), a partir de ese momento la parte beneficiaria del laudo solo puede pedir medidas cautelares a los juzgados y tribunales. 2. Requisitos de las medidas cautelares. Los requisitos de las medidas cautelares son los analizados anteriormente: i) peligro de demora procesal, ii) apariencia de buen derecho, iii) caucin, y iv) ausencia de tolerancia injustificada durante largo tiempo (art. 728.1. LEC). 3. Las decisiones del juez favorables o desfavorables a las medidas cautelares, o adoptadas tras la oposicin, son apelables sin efecto suspensivo (arts. 735, 736 y 741.3. LEC), pero no son susceptibles de recurso extraordinario de casacin o infraccin procesal. As lo confirma el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1.) de 29 de noviembre de 2011 (JUR 2011\421213): Es criterio reiterado de esta Sala que nicamente son susceptibles de recurso de casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000), lo que excluye el recurso cuando la resolucin dictada sea un auto o cuando debi adoptarse esa forma, en funcin de la recada en la primera instancia (art. 456.1 LEC 2000). Resulta claro, por tanto, que en el rgimen de recursos de la Ley 1/2000, el de casacin y, mientras dure el rgimen provisional de la Disposicin Final Decimosexta, tambin el extraordinario por infraccin procesal, estn limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que excepta siempre los autos. El art. 483.2 LEC 2000, en su apartado 1. dispone que proceder la inadmisin del recurso de casacin si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, este fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su preparacin, aadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisin, dictar auto declarando la inadmisin del recurso de casacin y la firmeza de la resolucin recurrida.() En materia de medidas cautelares, nicamente cabe el recurso de apelacin (vid. arts. 735.2, 736.1 y 741.3 LEC 2000 ), lo que patentiza que en el rgimen de la LEC 1/2000, de 7 de enero, estas resoluciones estn excluidas de acceso a los recursos extraordinarios, dado que la resolucin recada en el proceso cautelar no es equiparable al dictado en el proceso declarativo poniendo fin a la primera instancia, por lo que tampoco es Sentencia de segunda instancia la dictada por la Audiencia Provincial, que en estos casos debe calificarse como recada en

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

grado de apelacin, de tal modo que, la resolucin recurrida no es susceptible de acceso a la casacin, no solo por haber adoptado la forma de auto, sino porque la consecuencia sera la misma si hubiese adoptado la forma de sentencia, lo que por otra parte, es acorde con la celeridad requerida por el procedimiento de medidas cautelares, segn ya se ha indicado por esta Sala (vid. AATS de 22 de marzo y veintiocho de junio de 2005 en recursos 75/2005 y 559/2005 entre otros). 4. Solicitudes de medidas cautelares procedentes del extranjero: La prctica totalidad de los reglamentos de arbitraje de las principales cortes internacionales6 prevn la adopcin de medidas cautelares por los rbitros. El art. 722 LEC prev la posible adopcin de medidas cautelares por los jueces y tribunales espaoles en relacin a procedimientos arbitrales seguidos en el extranjero, con respeto a lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales vigentes. La competencia corresponder a los jueces y tribunales competentes para ejecutar el laudo, o en su defecto, los del lugar en que las medidas cautelares se deban ejecutar.

7. CONCLUSIONES
1. 2. La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la Constitucin Espaola. La LEC autoriza a los juzgados y tribunales de justicia en controversias sometidas a arbitraje, o cuando existen procedimientos arbitrales pendientes de formalizacin o en curso, para adoptar y ejecutar medidas cautelares. Salvo pacto en contrario de las partes, los rbitros designados en un procedimiento arbitral pueden adoptar medidas cautelares. Al carecer los rbitros de imperium, las medidas cautelares adoptadas por los rbitros habrn necesariamente de ser ejecutadas por los juzgados y tribunales de justicia, a quienes corresponde tambin la revisin limitada de la validez de las medidas cautelares adoptadas por los rbitros.

3. 4.

Art. 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; art. 23 del Reglamento de la corte Internacional de Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio y art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje.

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5.

Corresponder a las partes enfrentadas en un arbitraje, o vinculadas por un convenio arbitral, decidir si solicitan las medidas cautelares a los jueces y tribunales o a los rbitros una vez designados.

Los requisitos de las medidas cautelares a adoptar por los jueces y tribunales y por los rbitros son comunes: i) apariencia de buen derecho, ii) peligro por la mora y iii) prestacin de caucin suficiente.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA EFICACIA DE LAS DECISIONES ARBITRALES: LA IMPUGNACIN Y EJECUCIN DE LAUDOS


Luis Francisco Bermejo Reales
Abogado. Socio de EVERSHEDS NICEA Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) Doctor en Derecho

RESUMEN El actual trabajo, dirigido fundamentalmente al lector no especializado en materia arbitral, pretende exponer una panormica general de la anulacin y de la ejecucin de laudos arbitrales nacionales dictados al amparo de la vigente Ley de Arbitraje tras su modificacin por la reciente Ley 11/2011, de 20 de mayo, as como una breve referencia a la homologacin y ejecucin de laudos extranjeros. Palabras clave: Laudo, accin, anulacin, cosa juzgada, ejecucin, Ley espaola de Arbitraje.

ABSTRACT The current work, mainly for non-specialized on arbitration matters readers, tries to present a general overview on the setting aside and enforcement of national Awards rendered according with the currently in force Arbitration Law after being amended by Law 11/2011, May 20th, and a brief reference to the recognition and enforcement of foreign Awards. Key words: Award, action, set aside, res judicata, enforcement, Spanish Arbitration Law.

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SUMARIO
1. 2. 3. 4. INTRODUCCIN. ANULACIN DEL LAUDO. EJECUCIN FORZOSA DEL LAUDO. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS.

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1. INTRODUCCIN
1. Como punto de partida es necesario hacer una precisin terminolgica en relacin con el ttulo del presente artculo, ya que el laudo arbitral no es susceptible de impugnacin frente al mismo no cabe recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, sino de acciones o medios rescisorios procesos nuevos o autnomos del propio proceso arbitral cuya nica y exclusiva finalidad es la rescisin de la cosa juzgada material derivada de la firmeza de la resolucin arbitral. As resulta del Ttulo VII de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en lo sucesivo, LA) que lleva por rbrica De la Anulacin y Revisin del Laudo. 2. Firmeza la del laudo que, tras la reforma operada en el artculo 43 LA por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional de la Administracin General del Estado, se produce desde su emisin rectius, su notificacin a las partes y no desde la resolucin de la accin de nulidad o el transcurso del plazo legal para la interposicin de la accin 2 meses desde la notificacin a las partes o, en su caso, desde que se notificara, o transcurriera el plazo para resolver, la resolucin de la correccin, aclaracin o complemento que del laudo hubieren solicitado, ex artculo 41.4 LA. La nueva redaccin del precepto pone as fin a una arraigada controversia derivada fundamentalmente de su literal diccin en su redaccin anterior (que hablaba de laudo firme) y su ubicacin sistemtica en el citado Ttulo VII y a continuacin del artculo 42, que regula el procedimiento por el que ha de sustanciarse la accin de anulacin y la sentencia que la resuelve.1 Modificacin que tiene una importante trascendencia, no solo terica, sino prctica desde el punto de vista procesal adems de sustantivo porque afecta al momento a partir del cual el laudo desplegar eficacia de cosa juzgada material as como el inicio del cmputo del plazo de 5 aos para el ejercicio de la accin de ejecucin. 3. Como medios rescisorios del laudo el artculo 43 LA se refiere a la accin de anulacin regulada en los artculos 40 a 42 y a la revisin, respecto de
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El apartado II de la Exposicin de Motivos de la Ley 11/2011 es claro al respecto: / tras la reforma se elimina la distincin entre laudo definitivo y firme, estableciendo que el laudo produce los efectos de cosa juzgada, aunque se ejerciten contra l las acciones de anulacin o revisin, lo que supone que puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario.

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la que se remite en bloque a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) artculos 509 a 516 para las sentencias firmes, razn por la que junto con la absoluta excepcionalidad del proceso revisorio no trataremos en este artculo: lo contrario rebasara ampliamente la extensin y objeto del mismo. 4. Por lo que al rgimen de ejecucin forzosa se refiere, se ha de tener en cuenta, por expresa remisin de la LA, que es de aplicacin la normativa recogida en la LEC, con la nica salvedad de que cabe la suspensin de la ejecucin cuando se hubiere interpuesto y admitido, y as se hubiera acreditado ante el juez de la ejecucin, la accin de anulacin al igual que ocurre con la sentencia respecto de la que se hubiere interpuesto la accin rescisoria de revisin. 5. Por ltimo, trataremos tambin con carcter general del reconocimiento de laudos extranjeros fundamentalmente y, de manera breve, de su ejecucin, que ya no difiere de la de los laudos dictados en Espaa.

2. ANULACIN DEL LAUDO


6. La anulacin del laudo como se ha dicho anteriormente es un medio rescisorio de la cosa juzgada material derivada de la firmeza de este, segn resulta del artculo 43 LA: el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr ejercitar la accin de anulacin y, en su caso, solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. 7. Lo anterior, no obstante, debe ser matizado en el caso previsto en el artculo 22.3 LA2, de que alguna de las partes excepcione la falta de competencia del tribunal arbitral para conocer del arbitraje y el tribunal decida en ese momento, y no en el laudo que ponga definitivamente fin al proceso arbitral, desestimar dicha excepcin. Laudo frente al que la norma prev expresamente la posibilidad de ejercitar la accin de anulacin. Nos encontramos, pues, ante un laudo interlocutorio, que no pone fin al proceso ni, obviamente, se pronuncia sobre el fondo de la controversia, por lo que no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada material frente al que cabe la accin de anulacin.
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Artculo 23.3: Los rbitros podrn decidir las excepciones de que trata este artculo con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativas al fondo del asunto. La decisin de los rbitros slo podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisin fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carcter previo, el ejercicio de la accin de anulacin no suspender el procedimiento arbitral.

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8. Medio o proceso rescisorio el de anulacin, que es distinto del propio proceso arbitral y cuyo objeto se circunscribe exclusivamente a determinar la legalidad del proceso arbitral en su conformacin, desarrollo y conclusin, y no, por tanto, a un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones de fondo resueltas en el laudo. 9. El plazo para el ejercicio de la accin de anulacin es el de dos meses desde la notificacin del laudo a las partes o, si se hubiere solicitado correccin, aclaracin o complemento del mismo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la expiracin del plazo para adoptarla. Plazo que es improrrogable, de naturaleza material y de caducidad. 10. La accin de anulacin solo puede basarse en alguno de los motivos taxativamente fijados en el artculo 42.1 de la Ley, de modo que no hay otros posibles (numerus clausus) y son de aplicacin restrictiva. Dichos motivos claramente inspirados por la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (artculo 34) y la Convencin de Nueva York de 10 de junio de 1958, Sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (artculo 36) son los siguientes: a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral.Con independencia de que tericamente es posible la diferenciacin entre inexistencia e invalidez, lo cierto es que quizs por las dificultades prcticas que ello supone en numerosos casos bajo este motivo permite la LA alegar cualquier causa que suponga la inexistencia, la nulidad radical o la nulidad relativa del convenio arbitral. No obstante, por lo que a inexistencia se refiere, se puede afirmar que la misma concurrir cuando se aprecie una total y absoluta ausencia de consentimiento, objeto o causa en el convenio. Respecto de la ineficacia, cabe apreciarla cuando, por ejemplo, concurra vicio en el consentimiento o cuando se vulnere una norma legal de carcter imperativo relativa al convenio arbitral, como por ejemplo, la ausencia de una intencin clara y terminante de someterse a arbitraje. b) Que la designacin de un rbitro no haya sido debidamente notificada a la parte, o que no hayan sido debidamente notificadas a esta las actuaciones arbitrales o que aquella no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.Si bien se mira, dos son en realidad los submotivos que contiene este motivo anulatorio y ambos tienen como comn denominador sancionar la indefensin que se haya podido causar a quien lo alega. Indefensin en el primer submotivo derivada de la ausencia o la deficiente realizacin de los actos de comuni-

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cacin, siempre y cuando esa ausente o deficiente comunicacin sea imputable al tribunal arbitral, pero no cuando se deba a la conducta dolosa o negligente de la parte. El segundo submotivo, de configuracin ms abierta o indefinida que el primero, permite que se alegue cualquier actuacin que haya impedido el ejercicio de los derechos que las partes tengan en el proceso arbitral. Motivo de anulacin que, como indica el apartado 3 del artculo 42 LA, es tambin apreciable de oficio. c) Que los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.Se trata con ello de sancionar la incongruencia por extra petita del laudo, si bien antes de acudir al ejercicio de la accin de anulacin se ha de intentar la correccin de la incongruencia por va del artculo 39. 1 LA.3 En cualquier caso, si la extralimitacin o incongruencia fuera parcial la anulacin afectar solo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros, siempre que puedan separarse de las dems (artculo 42.2 LA). d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se haya ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de la Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.Dos son en realidad los motivos de anulacin: uno, referido a la designacin de los rbitros y otro, al procedimiento arbitral, de prolija casustica este cuyo tratamiento excedera ampliamente el objeto del presente artculo. Pero con ambos se trata de preservar la libertad de pactos del que en sede arbitral gozan las partes, siempre que los pactos alcanzados por estas obvio es no infrinjan lo dispuesto en una norma imperativa por tanto, de obligado cumplimiento. e) Que los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.Como es sabido, la arbitrabilidad o no de una controversia depende de si se refiere o no a una materia que segn el Ordenamiento Jurdico sea de libre disposicin para las partes, de modo que en este motivo de anulacin se sanciona la extralimitacin del laudo por
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Artculo 39.1: Dentro de los diez das siguientes a la notificacin del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podr, con notificacin a la otra, solicitar a los rbitros: d) La rectificacin de la extralimitacin parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 2. Previa audiencia de las dems partes, los rbitros resolvern sobre la rectificacin de la extralimit acin, en el plazo de veinte das.

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exceso de jurisdiccin. Como ocurre con el motivo recogido en el anterior apartado c), la extralimitacin ha de ser previamente denunciada al amparo de lo dispuesto en el artculo 39 LA y la anulacin solo afectar a los pronunciamientos del laudo sobre esas cuestiones que no sean susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems que s lo sean (ex artculo 42.3 LA). Tambin como en el caso del apartado b), el motivo de anulacin puede ser apreciado de oficio por el tribunal (artculo 42.2). f) Que el laudo sea contrario al orden pblico.Ante la amplitud y a veces indeterminacin con que por parte de nuestras Audiencias Provinciales se ha definido el concepto orden pblico a los efectos de la prosperabilidad o no de este motivo anulatorio, se ha de indicar que este ha de interpretarse de manera restrictiva y referente solo a errores in procedendo del laudo, de forma que se evite convertir el proceso de anulacin en una suerte de segunda instancia. Sin nimo de exhaustividad, es contrario al orden pblico: (i) la vulneracin de los principios de audiencia, contradiccin o igualdad; (ii) la ausencia de litisconsorcio pasivo cuando este fuere necesario o (iii) cuando el laudo carezca de motivacin adecuada y suficiente en los trminos en que ha sido definida esta por el Tribunal Constitucional. Como en el caso anterior, el motivo de anulacin puede ser apreciado de oficio por el tribunal (artculo 42.2). 11. rgano competente para conocer de la accin de anulacin es la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma del lugar donde se hubiere dictado el laudo, segn la nueva redaccin dada al apartado 5 del artculo 8 LA por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje Institucional de la Administracin General del Estado. 12. Corresponde la legitimacin activa no solo a quien fue parte en el proceso arbitral, sino tambin a quien acredite un inters directo y legtimo en el ejercicio de la accin de anulacin4, as como al Ministerio Fiscal, fundamentalmente en caso de que el motivo de anulacin invocado sea alguno de los

Obsrvese que el artculo 41.1 establece que el laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe.

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contenidos en los apartados b), e) y f) del artculo 41.1, segn se desprende del apartado 2 del propio artculo 41.5 No obstante, ha de tenerse en cuenta que el artculo 6 LA prev la posibilidad de la renuncia tcita a la accin de anulacin en determinadas condiciones. Con innegable imprecisin terminolgica, la norma se refiere a la renuncia tcita a las facultades de impugnacin del laudo facultades de impugnacin que, segn resulta de la regulacin contenida en la propia Ley, no es otra que la accin de anulacin cuando quien es parte en el proceso arbitral y no hubiere denunciado oportunamente o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, la infraccin de una norma dispositiva (no, por tanto, imperativa) contenida en la Ley o de algn requisito del convenio arbitral en que luego pretenda sustentar la accin anulatoria. Pasivamente legitimados estn quienes fueron parte en el proceso arbitral. 13. En cuanto a la tramitacin del procedimiento, prev el artculo 42 LA que la accin de anulacin se sustancie por los propios del juicio verbal. Remisin a este tipo procedimental regulado en la LEC que lo es sin perjuicio de las particularidades o especialidades contenidas en el propio precepto. a) No obstante la remisin al procedimiento de juicio verbal, ordena la LA que la demanda sea la que para el juicio ordinario se regula en el artculo 399 LEC, de modo que la demanda ha de contener en todo caso la pretensin en este caso anulatoria completa. Demanda a la que habrn de acompaarse adems de los documentos de carcter procesal (ex artculo 264 LEC), aquellos otros de carcter material como los justificativos de su pretensin anulatoria (esto es, aquellos en que se funde el motivo o motivos de anulacin que se alegan), el convenio arbitral y el laudo. En todo caso y como regla preclusiva, establece el apartado a) del artculo 42.1 que en la demanda habrn de proponerse todos los medios de prueba de los que el actor pretenda valerse para acreditar la concurrencia del motivo o motivos anulatorios del laudo. Por otra parte, habr de tenerse en cuenta la regla contenida en el artculo 400 LEC, de supletoria aplicacin, de modo que habrn de aducir-

Artculo 41.2: Los motivos contenidos en los prrafos b), e) y f) del apartado anterior podrn ser apreciados por el tribunal que conozca de la accin de anulacin de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en relacin con los intereses cuya defensa le est legalmente atribuida.

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se en la demanda cuantos motivos de anulacin resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla. b) Tambin en relacin con la contestacin a la demanda se prev la propia del juicio ordinario, pues se establece que esta sea por escrito, que se presentar dentro del plazo de los 20 das siguientes al del emplazamiento al demandado, y a la que debern acompaarse los documentos en que base su oposicin y la proposicin de todos los medios de prueba de que intente valerse. c) Trmite completamente novedoso, y perturbador en nuestra opinin, es el introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, consistente en que del escrito de contestacin a la demanda y los documentos a ella adjuntos se dar traslado al actor para que pueda presentar documentos adicionales o proponer la prctica de prueba. Decimos que perturbador porque no se entiende muy bien a la vista de que ya al escrito de demanda, y como momento preclusivo, el actor habr de adjuntar todos los documentos que justifiquen su pretensin anulatoria y proponer cuantos medios de prueba tuviera por conveniente. Conceder nicamente al actor, en contravencin de la anterior regla preclusiva, la posibilidad de presentar documentos adicionales o proponer la prctica de prueba sin posibilidad de ulterior contradiccin por parte del demandado puede llegar a poner a este en una desventaja procesal que constituya una vulneracin de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, en su vertiente igualdad de armas procesales. d) Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo para ello sin haberse verificado, se convocar a las partes a una vista si as lo hubieran solicitado en sus escritos de demanda y contestacin. No obstante, si la nica prueba propuesta hubiera sido la documental y sta no hubiere sido impugnada, o la pericial, sin que fuera necesaria la ratificacin de los informes, no se celebrar vista y el tribunal, sin ms trmites, dictar sentencia. 14. En relacin con los requisitos internos de la sentencia, significar que sta ha de ser como todas motivada, exhaustiva y congruente con las pretensiones de las partes. No obstante y respecto del requisito de la congruencia, se ha de indicar que el mismo se ve matizado en relacin con el establecido con carcter general en el artculo 218 LEC y como consecuencia, en ltima instancia, de la atenuacin en sede de anulacin del principio dispositivo, por cuanto es posible, a tenor de lo establecido en el artculo 41.1 LA, que el tribunal dicte sentencia anulatoria del laudo por motivos distintos de los alegados por el demandante, ya que como se ha dicho al comentar los mo-

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tivos de anulacin cabe que los recogidos en los apartados b), e) y f) del precepto sean apreciados de oficio por el tribunal. 15. En todo caso, la sentencia dictada en el proceso de anulacin no es susceptible de recurso alguno (artculo 42.2 LA).

3. EJECUCIN FORZOSA DEL LAUDO


16. A la ejecucin del laudo arbitral se refiere no solo el Ttulo VIII de la LA, que comprende tan solo los artculos 44 que hace una remisin en bloque a la regulacin contenida en la LEC respecto de la ejecucin y 45 titulado suspensin, sobreseimiento y reanudacin de la ejecucin en caso de ejercicio de la accin de anulacin del laudo, sino tambin el artculo 8.4 relativo al tribunal objetiva y territorialmente competente. 17. La incoacin de la ejecucin del laudo ser como todo proceso de ejecucin a instancias de quien haya obtenido a su favor un pronunciamiento de condena6 y mediante demanda, correspondiendo nica y exclusivamente la competencia objetiva y territorial al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde el laudo se haya dictado. Competencia objetiva nica la de los Juzgados de Primera Instancia derivada de la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley de 11/2011, que deroga la letra g) del apartado segundo del artculo 86 ter LOPJ y modifica los artculos 85.5 y 86 ter, apartado 1.4 en sentido de eliminar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia de ejecucin de laudos arbitrales. 18. La demanda solicitando el despacho de la ejecucin, adems de otros extremos a los que se refiere el artculo 549.1 LEC, contendr la expresin del ttulo ejecutivo en este caso el laudo arbitral, adems de que el mismo, junto con el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificacin de aquel a las partes, debern acompaarse junto al escrito de demanda (artculo 550.1 LEC). Es posible que el laudo hubiere sido en su momento objeto de correccin, aclaracin o complemento (artculo 41.4 LA) a travs de un laudo parcial, en
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En puridad, tan solo la sentencia y a estos y otros muchos efectos el laudo se equipara a una sentencia judicial de condena es susceptible de ejecucin forzosa, pues los pronunciamientos mero declarativos se agotan en s mismos, como as tambin los constitutivos, sin perjuicio de que en algunos casos sea necesario llevar a cabo alguna actuacin complementaria que no implica la incoacin de un proceso ejecutivo (por, ejemplo, la inscripcin en un Registro pblico), en cuyo caso no estaramos ante una ejecucin propiamente dicha.

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cuyo caso tambin este en cuanto integrador del ttulo de ejecucin deber acompaarse. A igual conclusin no por obligacin legal, sino por conveniencia prctica ha de llegarse en relacin con la sentencia dictada en el proceso de anulacin cuando la demanda de ejecucin se presentase con posterioridad a esta. 7 19. Como consecuencia de la previsin contenida en el artculo 45.1 a limine (El laudo es ejecutable aun cuando contra l se haya ejercitado accin de anulacin) y a diferencia de lo establecido en LA 1988, se despachar la ejecucin mediante auto en el que se contengan los extremos a los que se refiere el artculo 551.2 LEC y sin or previamente al ejecutado siempre que se cumplan los presupuestos y requisitos procesales para ello, el ttulo no adolezca ninguna regularidad formal y los actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo. Auto que no es susceptible de recurso alguno (artculo 551.4 LEC), sin perjuicio de que el ejecutado pueda: (i) formular oposicin a la ejecucin; (ii) recurrir el decreto del Secretario Judicial en que se acuerdan las medidas concretas de ejecucin o (iii) solicitar la suspensin si hubiere formulado demanda de anulacin. 20. En relacin con la comprobacin por parte del juez de la regularidad formal del ttulo de ejecucin previa al despacho de la ejecucin conviene preguntarse hasta dnde alcanzan sus facultades y, ms concretamente y por lo que ahora interesa, si puede controlar antes de incoar el proceso (a) la existencia de convenio arbitral; (b) si el laudo es contrario al orden pblico, o (c) si alcanza a cuestiones no susceptibles de arbitraje y (d) si est o no motivado. 8 a) En relacin con la existencia o no de convenio arbitral, entiendo que las facultades del juez ejecutor se extienden a este extremo, habida cuenta de que el artculo 550.1 LEC exige que junto con la demanda de ejecucin se acompae el convenio, lo cual no puede tener otra finalidad ms que precisamente la de permitir al juez comprobar que el laudo se ha dictado con base en la existencia de un convenio entre las partes para
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A diferencia de la LA de 1988, la vigente no lo exige para que pueda despacharse la ejecucin.

Con evidente insuficiencia, el artculo 37 LA exige para la validez del laudo que rena una serie de requisitos: Ser dictado dentro de plazo, constar por escrito, contener la firma del rbitro o rbitros as como la fecha y lugar, el correspondiente pronunciamiento sobre las costas y estar motivado. Nada dice el precepto sobre la necesidad de que conste la identidad del rbitro o rbitros y de las partes, el objeto del procedimiento o la decisin, aunque parece obvio que necesariamente tambin habrn de estar incluidos, como seala RIVERO HERNNDEZ, F. (Comentarios al artculo 33, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 1991).

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someter a arbitraje la cuestin o cuestiones decididas por el laudo. Sin embargo, que ese convenio existente sea o no vlido, no le corresponde enjuiciar, pues ello habr de hacerse en sede de anulacin. b) Asimismo, corresponde al juez de la ejecucin verificar que el laudo no es contrario al orden pblico. c) Respecto de la posibilidad de que el juez compruebe si el laudo decide cuestiones excluidas de arbitraje por referirse a materias indisponibles para las partes, aunque no es cuestin pacfica, s parece que pueda hacerlo cuando sea manifiesta esa exclusin, pero no cuando, prima facie, sea de difcil determinacin si la controversia decidida arbitralmente est o no dentro del poder de disposicin de quienes fueron parte en el proceso. d) Por ltimo y en relacin con la motivacin de la decisin arbitral, creemos que lo nico que el juez de la ejecucin puede comprobar es si el laudo fue dictado en virtud de un acuerdo entre las partes en cuyo caso no ser necesario que est motivado, conforme a lo dispuesto en el artculo 37.4 in fine, en relacin con el artculo 36.1 LA9, o no y, en este segundo caso, si en la resolucin arbitral existe alguna motivacin, estndole vedado, por el contrario, entrar a enjuiciar el acierto o no de la misma, incluso aun en el supuesto de que aquella fuera ms aparente que real. 21. Despachada la ejecucin y si el ejecutado hubiere ejercitado la accin de anulacin, podr solicitar ante el Juez de Primera Instancia que hubiera incoado aquella no por tanto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, competente para conocer de la anulacin su suspensin, conforme autoriza el artculo 45.1 LA. La norma no establece cundo puede solicitarla, pero parece claro que deber haber interpuesto la demanda de anulacin al momento de la solicitud y que haya sido admitida a trmite por el tribunal que ha de conocer de aquella. Asimismo y a los efectos de que se pueda decretar la suspensin, el ejecutado habr de acreditar la referida admisin a trmite de la demanda de anulacin (mediante testimonio del auto en que as se decreta) y ofrecer caucin suficiente, segn el propio artculo 45.1 LA, por el valor de la condena ms los daos y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecucin.
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Artculo 37.4: El laudo deber ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes conforme al artculo anterior. Artculo 36 que en su apartado 1 prev la posibilidad como no poda ser de otra manera de que se ponga fin a la controversia, total o parcialmente, por acuerdo de las partes.

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Pesa, por tanto, sobre el ejecutado la carga de calcular el valor de la condena (lo que a veces resulta difcil si se trata de condenas de hacer o de no hacer) ms los daos y perjuicios que con la suspensin se pudieran irrogar al ejecutante en caso de ser desestimada la demanda de anulacin. Ante la dificultad en algunos casos de calcular el importe de la condena (fundamentalmente, en algunas condenas de hacer o de no hacer) y los daos y perjuicios parece no ya aconsejable, sino necesario que el ejecutado acompae junto con su solicitud de suspensin un informe pericial de valoracin. No obstante, el importe de la caucin ofrecida se someter a contradiccin por la ejecutante y, a la vista de las alegaciones de una y otra parte, ser en definitiva el juez quien establezca su importe (artculo 45.1 in fine). Como establece el artculo 529.3 LEC, al que expresamente se remite el artculo. 45.1 LA, la caucin podr constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. La prestacin de la caucin es condicin necesaria para la efectiva suspensin de la ejecucin, de manera que mientras aquella no se preste, sta continuar adelante. 22. Dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la sentencia que resuelva la accin de anulacin, diversas son las posibilidades en relacin con la ejecucin y en funcin de cul sea el sentido de la resolucin y de si se acord o no en su momento la suspensin de aquella. Si la sentencia dictada en el proceso de anulacin fuera desestimatoria de la pretensin anulatoria, se alzar la suspensin de la ejecucin, o si esta no hubiere sido acordada se seguir con ella, consolidndose las situaciones jurdicas creadas como consecuencia de las medidas de ejecucin adoptadas en caso de haber aquella finalizado. Por el contrario, si la sentencia anulara el laudo arbitral totalmente, se alzar la ejecucin que no hubiere finalizado, quedando sin eficacia las actuaciones y medidas ejecutivas adoptadas entretanto se sustanciaba el proceso de anulacin. Obviamente, si se anulase el laudo parcialmente se alzar la ejecucin respecto de los pronunciamientos afectados por la anulacin, continundose respecto de los que no lo estuvieran. Finalmente, si la ejecucin hubiere terminado (porque el ejecutado no solicit en su momento la suspensin) se proceder a la restitucin ntegra in natura por parte del ejecutante de las

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prestaciones percibidas siempre y cuando ello fuera posible; en otro caso, el ejecutante habr de indemnizar los daos y perjuicios causados al ejecutado.

4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS


23. Queda, por ltimo, hacer referencia a los laudos extranjeros los dictados fuera de Espaa, ex artculo 46.2 LA, pues para tener eficacia y, en especial, poder ser ejecutados ante nuestros tribunales, han de ser previamente reconocidos conforme a lo dispuesto por el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, Sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras10. Convenio que, al no haber sido objeto de reserva alguna por Espaa, es de aplicacin a todo laudo extranjero, con independencia de la naturaleza contractual o no de la controversia resuelta y con independencia tambin de si se ha dictado en un Estado parte del Convenio o no. 24. Como quiera que el Convenio de Nueva York no establece procedimiento alguno para el reconocimiento de laudos extranjeros, el legislador espaol se ha visto en la obligacin de colmar dicha laguna, lo que hace en el artculo 46.2 in fine LA remitindose al procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros , es decir, al procedimiento de exequatur previsto en los artculos 955 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aunque sujeto a las concretas condiciones de reconocimiento previstas en el propio Convenio. 25. rgano competente objetivamente para el reconocimiento lo son, por mandato del artculo 8.6 LA [reiterando lo dispuesto en los vigentes artculos 955. III LEC 1881 y 73.1 c) LOPJ], las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, correspondiendo la competencia territorial a la del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos del laudo y, subsidiariamente, al del lugar de ejecucin del laudo, o donde este deba producir sus efectos. 26. El procedimiento de homologacin se inicia a instancia de parte, mediante demanda, a la que habr de acompaarse, entre otros documentos, el original del laudo arbitral debidamente autenticado as como el del acuerdo o convenio arbitral o en defecto de originales, copias debidamente autentica10

Tambin se refiere a continuacin la norma a otros convenios internacionales ms favorables a su concesin, a los que no nos vamos a referir por cuanto rebasara ampliamente el objeto y finalidad de este artculo.

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das y la correspondiente traduccin jurada al idioma castellano (o a otra lengua co-oficial, si se tratare de Comunidades Autnomas donde este existiere). Presentada la demanda y admitida a trmite, se emplazar a la parte frente a quien se solicite el reconocimiento para que en el plazo de 30 das pueda comparecer ante el tribunal y, en su caso y en un plazo de 9 das, alegue por escrito cuanto entienda procedente sobre la homologacin o no solicitada. En todo caso haya comparecido o no, se haya aquietado a la peticin de homologacin o se haya opuesto, habr de intervenir, con el objeto de ser odo, el Ministerio Fiscal. Tras ello, el tribunal resolver si procede o no el reconocimiento del laudo extranjero mediante auto, frente al que no cabe recurso alguno. 27. Causas de denegacin del reconocimiento del laudo extranjero en nuestro pas son las contempladas en el propio Convenio de Nueva York, por lo que no es de aplicacin en este caso lo dispuesto en el artculo 954 de la LEC de 1881. En apretada sntesis, esas causas son las siguientes: a) Apreciables de oficio por el tribunal: (i) la controversia no es susceptible de ser resuelta mediante arbitraje y (ii) que el laudo sea contrario al orden pblico, tanto procesal como material. b) Apreciables solo a instancia de parte: (i) incapacidad de las partes del convenio arbitral; (ii) inexistencia o invalidez de convenio arbitral conforme a la ley que lo regula; (iii) ausencia de notificacin a las partes de la designacin de rbitro o de la existencia del procedimiento arbitral; (iv) indefensin durante el procedimiento arbitral de la parte que se opone a la homologacin del laudo; (v) inadecuacin de la designacin de los rbitros o del propio procedimiento arbitral a lo pactado por las partes o, en su defecto, a la ley del pas por la que se rigiera el arbitraje; (vi) extralimitacin del laudo en relacin con el convenio arbitral; (vii) ausencia de obligatoriedad del laudo para las partes; (viii) que el laudo haya sido anulado o suspendido por autoridad competente para ello conforme a la ley reguladora del arbitraje o la del pas en que se dict el laudo. 28. Solo una vez el laudo extranjero ha sido reconocido, cabe su ejecucin forzosa en Espaa, pero en este caso no ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que lo hubiera homologado, sino ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos del laudo y, subsidiariamente, al del lugar de ejecucin del laudo, o donde este deba producir sus efectos (artculo 8.6 II LAque contiene una remisin parcial a su prrafo I).

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La ejecucin en nada difiere de lo ya visto para la de los laudos nacionales, salvo que el ejecutante habr de acompaar a la demanda de ejecucin, y como ttulo que permite la incoacin del proceso, el original del laudo arbitral debidamente autenticado, as como el del acuerdo o convenio arbitral o en defecto de originales, copias debidamente autenticadas , su traduccin al idioma castellano o, en su caso, a la lengua co-oficial y testimonio del auto de reconocimiento u homologacin.

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CONFIGURACIN DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA LEY 11/2011


Jos Fernando Merino Merchn
Letrado del Consejo de Estado (excedente) Titular de la Ctedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid

RESUMEN En el presente trabajo el autor se propone examinar la evolucin que ha seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo espaol, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y, a la vista de este reconocimiento, expone los avances incorporados por el legislador y tambin sus silencios. Por extrao que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el mbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro pas sino tambin en pases de nuestro entorno como Italia y Alemania, no en cambio en los pases anglosajones donde el arbitraje corporativo apenas tiene restriccin alguna. En nuestro ordenamiento, despus de una larga vicisitud tanto doctrinal como jurisprudencial, la citada Ley 11/2011 ha dedicado los arts. 11 bis y 11 ter al impropiamente denominado arbitraje estatutario, dejando algunas dudas como son: si cabe el arbitraje ad hoc, sobre la falta de publicidad de la demanda arbitral, si resulta necesaria o no la protocolizacin del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible, sobre el derecho de separacin o no de los socios que voten en contra de la inclusin de la sumisin a arbitraje. Finalmente, se seala en el trabajo la conveniencia que la UNCITRAL dicte reglas con pretensin de universalidad para uniformar las divergencias

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que an existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje intrasocietario. Palabras clave: Arbitraje societario, Ley 11/2011, Ley de Arbitraje, Sociedades de Capital, arbitraje estatutario, convenio intrasocietario, estatutos sociales, acuerdos inscribibles, laudo inscribible.

ABSTRACT In this paper the author will examine the evolution followed the recognition intrasocietario arbitration agreement in the Spanish corporate law up to the Law 11/2011 of 20 May, amending Law 60/2003 of 23 December on Arbitration, which recognizes the intraestatutario arbitration agreement. In the light of this recognition, exposes the advances incorporated by the legislator and also their silences. Recognition of arbitration in the domestic corporate relations has been very questioned not only in our country but also in neighboring countries such as Italy and Germany, nonetheless in Anglo-Saxon countries where arbitration have no corporate restriction. In our system, after a long vicissitude both doctrinal and jurisprudential, the Law 11/2011 has dedicated the arts. 11 bis and 11 ter to incorrectly called statutory arbitration, leaving some doubt as are: if ad hoc arbitration is possible, about the lack of publicity of the arbitration claim, if is necessary to award the notarization of the agreement declared null registrable, about the right of partners to vote against the inclusion of the submission to arbitration. Finally, the work stand out the convenience to make rules by the UNCITRAL to standardize divergences that still exist between national laws in order to intrasocietario arbitration. Key words: Corporate arbitration, 11/2011 Law, Arbitration Law, Corporation, Statutory arbitration, intrasocietario agreement, Corporate bylaws, registrable agreements, registrable award.

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Configuracin del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011

SUMARIO
1. 2. 3. UN PROBLEMA DE DENOMINACIN. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO. BREVE REFERENCIA CIETARIO. HISTRICA DEL ARBITRAJE INTRASO-

3.1. El Arbitraje corporativo en el Derecho Romano. 3.2. El Arbitraje en el Derecho Comn. 3.3. El reflejo del arbitraje intrasocietario en la Constitucin de 1812 y en el liberalismo decimonnico. 3.4. El arbitraje intrasocietario en la legislacin especializada. 4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO. 4.1. El reconocimiento del arbitraje como equivalente jurisdiccional refuerza el papel garantista del convenio arbitral intrasocietario. 4.2. Patrimonialidad de la controversia societaria. 5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO. 5.1. Breve referencia al derecho comparado. 5.2. El convenio arbitral intrasocietario en la legislacin y en la jurisprudencia espaola. 5.3. El mbito de aplicacin del convenio arbitral intrasocietario tras la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje (mbito objetivo). 5.4. Personas afectadas por el convenio arbitral (mbito subjetivo). 5.5. Forma de incorporarse el convenio arbitral intrasocietario: la relevante funcin notarial y registral. 5.6. Algunos supuestos de arbitrabilidad societaria.

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5.7. Efectos del laudo recado sobre acuerdos societarios inscribibles. 5.8. Cuestiones dudosas en torno al arbitraje intrasocietario. 5.9. La versatilidad del convenio arbitral intrasocietario en el arbitraje comercial y financiero internacional: la conveniencia de disponer de reglas internacionales uniformes.

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1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIN
El art. 11 bis de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, se rotula arbitraje estatutario. Todos sabemos a qu tipo de arbitraje est haciendo referencia ese precepto: a las controversias que se den entre las sociedades de capital y los socios. Sin embargo, en este trabajo se ha optado por las expresiones arbitraje intrasocietario y convenio arbitral intrasocietario, por parecer que se ajusta ms a la problemtica que se plantea cuando los socios incorporan en los estatutos sociales fundacionales o posteriormente en vida de la sociedad, y mediante la correspondiente modificacin estatutaria, el convenio arbitral como medio de solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Entendemos que las expresiones ms corrientes tales como arbitraje estatutario o arbitraje societario, si bien no pueden calificarse de inapropiadas, sin embargo, ni formal ni materialmente, se corresponden estrictamente con los conflictos internos que se suscitan entre la sociedad y sus socios. Se puede prever en los estatutos sociales que los conflictos entre la sociedad y terceros se resuelvan por medio de arbitraje, y de hecho esta es un prctica corriente que no plantea problemas. Es este un arbitraje societario? Consideramos que s, porque est previsto el arbitraje en los estatutos, pero no es un arbitraje que sirva para solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Por esta razn y para delimitar correctamente el objeto de este trabajo relacionado con los arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, es por lo que se ha optado por las denominaciones de arbitraje intrasocietario y, en su caso, por convenio o pacto arbitral intrasocietario o intraestatutario.

2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO


En el presente trabajo me propongo examinar la evolucin que ha seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo espaol, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y a la vista de este reconocimiento se expondrn los avances incorporados por el legislador y tambin sus silencios. El reconocimiento por el legislador espaol del convenio arbitral intrasocietario, es una manifestacin ms del progresivo afianzamiento que este medio de

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solucin de conflictos est consiguiendo en todos los mbitos de las relaciones jurdicas. Es una confirmacin de que el arbitraje es un instrumento coadyuvante de la jurisdiccin del Estado al atribuirle el legislador, primero, la posibilidad de resolver una controversia; y, segundo, al otorgar, al laudo que la resuelve, los mismos efectos que una sentencia judicial. Si bien debe quedar claro a pesar de que produce los mismos efectos de cosa juzgada que un laudo no es estrictamente una sentencia (pues esta, cuando es firme, tiene efectos erga omnes oponibles frente a todos, mientras que el laudo solo produce efectos inter partes), ni es generador de jurisprudencia alguna, matiz que es importante cuando se est hablando de un laudo arbitral recado en un conflicto intrasocietario que puede tener acceso al Registro Mercantil. Por extrao que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el mbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro pas sino tambin en pases de nuestro entorno como Italia y Alemania. Entre nosotros el reconocimiento pleno y expreso no se produjo hasta que en 1998, la Direccin General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo vinieron a reconocer la posibilidad de utilizar este sistema de solucin de conflictos en el marco del Derecho corporativo. De esta manera, la Ley espaola 11/2011, de 20 de mayo, solo ha tenido que sancionar lo que las resoluciones de esos dos altos rganos del Estado espaol ya haban reconocido, si bien dejando algunas dudas e incertidumbres a las que nos referiremos ms adelante. Hasta llegar a ese punto de reconocimiento, la evolucin histrica, tanto legislativa como doctrinal y jurisprudencial, no ha dejado de ser en nuestro pas, errtica y compleja como ha ocurrido en otros ordenamientos jurdicos europeos; porque, si bien histricamente existi en Espaa un poderoso Derecho gremial de las corporaciones y consulados de mercaderes, que incorporaban el arbitraje para la resolucin de los conflictos entre sus miembros, no obstante esta rica tradicin se perdi a partir del Decreto de Unificacin de Fueros de 1868. Desde entonces, y hasta 1998, no ha dejado de discutirse el reconocimiento del convenio arbitral en los estatutos societarios como medio de solucin de los conflictos internos. Advertimos que no pretende este trabajo hacer un tratamiento histrico sobre la evolucin del arbitraje en materia societaria, sino solamente trata de formular una reflexin que permita comprender, en trminos de panormica general, los hitos ms relevantes por los que ha pasado el pacto arbitral intraestatutario en las diversas fases legislativas del Derecho espaol. Cabe formular una ltima puntualizacin a esta introduccin atinente a que en un mundo de globalidad econmica y financiera, resultaba un contrasentido y

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hasta una antigualla, si se me permite la expresin, cuestionar la incorporacin del arbitraje en los estatutos de las sociedades de capital, donde las normas de relaciones societarias pueden derivar en conflictos de muy diversa tipologa, sin que exista razn dogmtica alguna para soslayar la autonoma de la voluntad para someter esas controversias al juicio de uno o varios rbitros. Pero incluso esto debe ser cierto para la incorporacin del arbitraje en los estatutos de las sociedades cotizadas en las que los movimientos de capital en manos de accionistas es continua y no responden a una sola nacionalidad, y, por ello, buscan en el arbitraje un sistema de solucin, independiente y neutral, con respecto a los jueces del foro, ante los posibles conflictos corporativos. Por tanto, puede afirmarse, que el expreso reconocimiento que se hace en la Ley 11/2011 al arbitraje intrasocietario, significa un impulso, no solo al Derecho societario espaol, sino tambin, y con mayor motivo, al desarrollo del arbitraje comercial y financiero internacional, aunque, si bien, como queda dicho este reconocimiento no ha dejado de plantear ciertas sombras.

3. BREVE REFERENCIA HISTRICA DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO


3.1. EL ARBITRAJE CORPORATIVO EN EL DERECHO ROMANO
El Arbitraje societario encuentra su origen en el Derecho Romano. En efecto, la construccin del Arbitraje en el Derecho Romano se localiza tanto en los procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado nombra al juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la litis contestatio que culmina el procedimiento in iure. Estos procedimientos terminan cuando los jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados soberanamente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver sus disputas encargando el fallo a un tercero, seala el punto de formacin jurdico-tcnico del arbitraje en el Derecho Romano. El arbitraje as concebido dentro del sistema romano, presenta una construccin que DE CASTRO1 calific compleja y hbil. En efecto, se desdobla el arbitraje en el Derecho Romano en dos convenios o pactos pretorios: a) El
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DE CASTRO, El Arbitraje en la Lex Mercatoria, Anuario de Derecho Civil, T. XXXII, octubre-diciembre, 1979.

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cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolucin de un litigio, no al fallo de la autoridad pblica competente, sino a la decisin de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la clusula penal adherida al compromiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por el rbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurdica directa. Tambin ser el Derecho Romano quien sentar los principios delimitadores del objeto comprometible luego repetidos hasta la saciedad en los ordenamientos de tradicin romanista; en efecto, se podr hacer compromiso sobre cualquier materia, a menos que afecte al orden pblico, al estado de las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum. b) El segundo convenio que integra el arbitraje es el receptum arbitrii, en virtud del cual el rbitro se viene a obligar respecto a las partes que lo han designado (arbitrium reciprere). Si el rbitro, por cualquier causa, no quisiera dictar sentencia arbitral, el pretor interpone su autoridad para que cumpla el cometido aceptado. Ser JUSTINIANO quien intensificar la eficacia del laudo no ya solo a travs de la estipulacin de una pena, sino tambin reforzando la sentencia arbitral por medidas indirectas, primero, mediante la santidad del juramento y luego, con la presuncin legal de una confirmacin tcita, por el silencio durante el breve plazo de diez das. Es casi seguro que fuera tambin bajo la gida de JUSTINIANO cuando surja la perturbadora diferencia entre arbitrador o arbitrio de un tercero y arbitraje en sentido tcnico; esto es, rbitros excompromiso y el boni viri arbitrium. De lo anterior se deduce que no existi en ninguna etapa del Derecho Romano restriccin al pacto arbitral corporativo.

3.2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMN


La justicia en la Edad Media tena marcado carcter arbitral. El fundamento de esta afirmacin se encuentra en que la naciente burguesa comercial buscar la solucin de sus conflictos en sus gremios y corporaciones por la seguridad y rapidez que encontrar en la resolucin de los conflictos frente a la arbitrariedad y lentitud de la justicia regia. En el Derecho medieval ser en el Fuero Juzgo donde aparecer una regulacin vertebrada sobre el arbitraje, ya que ni el Breviario de Alarico ni el Liber Iudiciorum presentan una regulacin especfica sobre la institucin. Sin embargo, entre estos dos ltimos va a existir una marcada diferencia; as, si el arbitraje en el Breviario tiene rasgos jurdicoprivados; en el Liber se inicia la tradicin judicialista del arbitraje como regla general. Es la tradicin del Liber Iudiciorum la que se recoge en el Fuero Juzgo, que considera al rbitro como una especie de juez. En el Fuero Real se

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mantiene esa tendencia y adems se pretende dar al arbitraje el carcter de procedimiento general, al regularse el oficio de los alcaldes como avenidores. En Las Partidas se consolida definitivamente la funcin judicialista del arbitraje; siendo su aportacin ms importante la divisin que hace en la institucin: entre avenidores que resolvan en derecho y arbitradores que decidan como simples amigables componedores. Ese texto reforz la eficacia del laudo aadiendo a la pena establecida como clusula sancionadora al que incumpliese lo establecido por el rbitro, lo que ya haba previsto JUSTINIANO para el compromitente renuente: la presuncin legal de una confirmacin tcita de la sentencia, por el silencio durante el breve plazo de diez das. En orden a la ejecucin de los laudos arbitrales, la solucin que se dio en el Medievo vari de unos regmenes jurdicos a otros. As, en Catalua, Jaime II, en las Cortes de Barcelona de 1311, orden que se llevara a ejecucin sin retraso, excusa o malicia las sentencias y arbitramentos. Disposicin confirmada por las Cortes de 1321, las de Monzn de 1363 y aun reiterado por las de Barcelona de 14812. En Aragn se dispuso con carcter general que la sentencia arbitral tena fuerza ejecutiva. En Castilla ser una Ley de Enrique IV en 1458 quien mandar ejecutar los compromisos aceptados por las partes, y posteriormente ratificada por la Ordenanza de Madrid de 1502. Las citadas leyes recibirn una amplia autoridad al ser reconocidas en la Nueva y en la Novsima Recopilacin lo que facilitar el que se aplique no solo en Castilla, sino tambin en los dems reinos espaoles. En el perodo que discurre entre los Siglos XIII y XVIII, cobr gran importancia el arbitraje en los Libros del Consulado del Mar y en las Ordenanzas del Consulado de Bilbao (1737), recogindose de manera franca y generosa el arbitraje corporativo. Los consulados eran rganos de administracin con jurisdiccin especial diferente a la jurisdiccin real; esto es, se trataba de una justicia corporativa administrada por privilegio y en nombre del Rey, pero que tena sus propias normas, aplicables a los profesionales y mercaderes de los oficios relacionados con el mar. Los procedimientos, en contraste con los largos y tediosos procedimientos judiciales del momento, eran sumariales y sin prcticamente ninguna formalidad, porque se ventilaban por rbitros denominados hombres buenos que diriman las diferencias entre esos profesionales y tambin entre los socios de las compaas mercantiles.

Traduccin castellana de Constitutions et altres drets de Catalunya. Libro II, Tt. XIII, por VIVES y CEBRA, Barcelona, 1832, p. 155.

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Como ha sealado el profesor OLIVENCIA 3, la aversin de los mercaderes a la justicia ordinaria era manifiesta en esos textos y presentaba el arbitraje mercantil, especialidades con respecto al comn, como eran: En cuanto al origen, junto al arbitraje libremente pactado, se impone el forzoso: el Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao ordena que quienes constituyen una Compaa pacten, en una clusula de la escritura, que se obligan a someter al juicio de dos o ms personas prcticas que ellos o los jueces de oficio nombren, las diferencias que puedan surgir durante la vida de la Compaa y a su fin. En cuanto al procedimiento: que sean decididos sumariamente (por estilo entre mercaderes, sin libelos sin dar lugar a luengas de malicia ni a plazo ni a dilaciones de abogados). En consecuencia, el pacto arbitral corporativo estaba francamente admitido en los Libros y Ordenanzas del Comercio del Derecho intermedio y se prolonga, en lo que a nuestro pas se refiere, hasta la Ley de Jurisdiccin de 1868.

3.3. EL REFLEJO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA CONSTITUCIN DE 1812 Y EN EL LIBERALISMO DECIMONNICO


No es de extraar que la caudalosa tradicin arbitral en el Derecho histrico espaol alcanzase su punto ms lgido con el reconocimiento constitucional del arbitraje en la Constitucin de 18124. La exaltacin de la libertad individual recogida en ese texto constitucional elev a la categora de derecho fundamental al arbitraje, modificando puntos tan neurlgicos del mismo como los que se refieren a la igualdad entre las partes, al valor del laudo y sus efectos y al derecho a apelar contra el mismo (arts. 280 y 281 de la Constitucin de 1812). Se daba as solucin al problema tcnico que haba quedado sin resolver satisfactoriamente desde los tiempos de Las Partidas. A partir de este momento, el arbitraje ser regulado ms profundamente, pero no volver a tener un reconocimiento normativo de tanta jerarqua como el que alcanz con la Constitucin gaditana. El Cdigo de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y su especfica Ley Procesal de 1830, encontrarn en el arbitraje un instrumento para resolver los
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OLIVENCIA, Una contradiccin de los Revolucionarios de 1868: la regulacin del arbitraje. Comunicacin presentada al Pleno de Acadmicos de Nmeros RAJL, 19 de enero de 2009.
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Vid. MERINO MERCHN, El arbitraje en la Constitucin de 1812. Spain Arbitration Review, nmero 14/2012, p. 33 y ss.

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problemas litigiosos entre comerciantes; sin embargo, el Cdigo de 1829 y su Ley Procesal producirn una grave perturbacin en el arbitraje al aludir al arbitraje forzoso; se interrumpe as la largusima tradicin de considerar el arbitraje un instituto basado en la autonoma de la voluntad. En puridad, hay que matizar que fue la Ordenanza de Bilbao de 1737 quien habl por primera vez de un arbitraje forzoso; aqu se debi de inspirar el legislador de 1829. Sin embargo, la idea de Sainz de Andino, esto es lo importante aqu, fue la de considerar el arbitraje como nico medio, y por ello, obligatorio, de solucin de los conflictos entre comerciantes y la de estos con sus corporaciones. El mayor problema que tuvo el legislador decimonnico espaol con el arbitraje fue el de saber dnde encuadrar el arbitraje. Solo aparentemente era una cuestin de sistemtica. En el fondo subyaca tomar partido por la estril polmica que enfrent a contractualistas y judicialistas, en la que se ha debatido tradicionalmente la naturaleza jurdica de la institucin. GARCA GOYENA, separndose de la solucin dada por las legislaciones comparadas (francesa y belga) que haban tomado partido por la vertiente procesalista del arbitraje, concibe el compromiso como contrato y por ello lleva esa figura al proyecto del Cdigo Civil de 1851 (Ttulo XV, en el Libro III). Aqu empieza el tratamiento legislativo dicotmico del arbitraje, pues, por un lado, se identifica la parte (compromiso) con el todo (arbitraje) y se lleva al Cdigo Civil; pero, por otro lado, la tradicin judicialista del arbitraje, que arranca como hemos visto de Las Partidas, hace que las leyes procesales recojan como un proceso ms el juicio de rbitros: Ley de Procedimiento Civil de 1855 (Ttulo XV, Del juicio arbitral arts. 770 a 818, y el Ttulo VI, Del juicio de amigables componedores arts. 819 a 836); el procedimiento arbitral se concibe en esa Ley como autntico proceso: contra el laudo caben el recurso de apelacin ante la Audiencia y contra esta sentencia recurso de casacin (arts. 814, 816), y si el laudo es dictado por amigables componedores ser ejecutoria (art. 836). Esta concepcin judicialista, repugnaba a la justicia rpida y eficaz que exigan los comerciantes. Esta ambigua situacin dictoma se arrastrar sin solucin de continuidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el Cdigo Civil de 1889, con resultados nada beneficiosos para el desarrollo del arbitraje, en general, y para el convenio arbitral societario, en particular. Este doble tratamiento aliment en nuestro pas la estril disputa doctrinal sobre la naturaleza jurdica del arbitraje y perjudic gravemente el reconocimiento y la expansin del arbitraje en el mbito del Derecho corporativo.

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3.4. EL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIN ESPECIALIZADA


La Ley de Arbitraje de 1953 vino a poner fin al doble tratamiento legislativo, pero a costa de tomar partido por la tendencia conceptual-contractualista y a la imposicin de fuertes restricciones a la configuracin y desarrollo de la institucin arbitral, al punto de que constituy una ley candado para el reconocimiento del arbitraje societario, llegndose a decir que el mayor obstculo para el arbitraje era su propia Ley, que proscribi de su mbito el arbitraje corporativo. Con la Ley post-constitucional 36/1988, de Arbitraje, se pretendi modernizar la institucin ponindola a la altura del Derecho comparado y de los tratados internacionales, remediando las notorias deficiencias de la Ley de 1953, y, para ello, se ampli la materia disponible para poder arbitrar las cuestiones mercantiles y las de carcter internacional, en un intento de dar respuesta, por parte del ordenamiento jurdico espaol, a las nuevas exigencias del trfico mercantil internacional. Sin embargo, esta Ley fue incapaz de superar el formalismo y los nacionalismos rampantes vigentes en la legislacin anterior, y, bajo su vigencia, tuvo lugar la polmica ms intensa sobre el reconocimiento del arbitraje societario. El silencio de la Ley en este punto, no hizo sino alimentar esa polmica que encontrar su punto final en la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de ese ao. Pues bien, la Ley 60/2003 que introdujo como cuestiones ms novedosas: el carcter general unificador y supletorio del arbitraje comn respecto a los arbitrajes especiales; reconocimiento pleno y definitivo del arbitraje internacional; presuncin favorable para la disponibilidad arbitral; reglas precisas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos; levantamiento de los criterios formalistas y mnima intervencin de los tribunales de justicia; regulacin de las medidas cautelares y, en fin, clarificacin en el sistema de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros con directa aplicacin del Convenio de Nueva York. Es de notar, sin embargo, que, dentro de la modernidad que sin duda aport la Ley 60/2003, es llamativo que guardara silencio sobre el reconocimiento del arbitraje societario, mxime, cuando ya se haban dictado la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, de 19 de febrero de 1998, y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril del mismo ao, que admitieron sin ambages la arbitrabilidad sobre la llamada cuestin o controversia societaria. El ciclo, as como el extrao silencio de la Ley 60/2003 de Arbitraje, se cierra con la Ley 11/2011, que mediante la inclusin de dos nuevos preceptos en la citada Ley 60/2003, despeja algunas dudas existentes en relacin con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. En virtud de esta reforma, se

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reconoce la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios que en ellas se plantean, y en lnea con la seguridad y transparencia que gua la reforma con carcter general, se exige, como veremos ms adelante, una mayora reforzada para introducir en los estatutos sociales una clusula de sumisin al arbitraje.

4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
La concepcin del arbitraje como un equivalente jurisdiccional ha servido para superar los escollos tradicionales que pesaban sobre la arbitrabilidad de ciertas materias. La mera atribucin imperativa de jurisdiccin en una ley especial, como ha venido ocurriendo en la legislacin espaola en materia del derecho corporativo, y la presencia de normas de derecho necesario, hicieron creer a cierta doctrina que el arbitraje como solucin de conflictos se encontraba inhabilitado para aplicarse en esas materias que nicamente determinaban, por un lado, una atribucin judicial de competencias territorial y funcional, y, por otro, la aplicacin del arbitraje de derecho como frmula para conocer aquellas materias afectadas por el derecho necesario. Esta es la razn por la que aparece oportuno hacer referencia al arbitraje como equivalente jurisdiccional y a la patrimonialidad de la controversia societaria como factores favorables al reconocimiento del arbitraje intrasocietario.

4.1. EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL REFUERZA EL PAPEL GARANTISTA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO
La paulatina e imparable asimilacin de la actividad arbitral a la actividad jurisdiccional, producida gracias a la alta profesionalizacin alcanzada por los rbitros y al rigor garantista impuesto por el legislador nacional e internacional a la institucin arbitral, ha hecho que esta sea reconocida como un autntico equivalente jurisdiccional. No se va a insistir aqu sobre este punto ms de lo necesario, sino solo resear brevemente que el Tribunal Constitucional espaol ha calificado el arbitraje como una actividad sustitutiva de la funcin jurisdiccional, siempre y cuando concurran determinados requisitos que fundamenten esa equivalencia.

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Entiende el Tribunal Constitucional que el arbitraje es algo ms que un medio complementario de la actividad jurisdiccional; es toda una actividad configurada por el legislador ordinario que pretende sustituir la actividad jurisdiccional, cuando los interesados en ello lo manifiestan de forma voluntaria y con absoluta libertad. La enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este punto, y sobre la que no se va a insistir demasiado, encuentra su mejor reflejo en las SSTC 43/1988, 15/1989 y 62/1991, que liberaron al arbitraje de ser confundido con apariencias arbitrales ms o menos camufladas y con pseudo-arbitrajes carentes del necesario elemento de la voluntariedad. En esas Sentencias, el Alto Tribunal consider que para configurar el arbitraje como autntico equivalente jurisdiccional es necesario que rena las siguientes condiciones: 1. Que el instituto arbitral est regulado en una ley formal votada en Cortes Generales (STC 62/91, de 22 de marzo, por todas). 2. Que la Ley de Arbitraje tenga carcter estatal al tratarse de una materia sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado (art. 149.6. y 9. CE y STC 15/89, de 26 de enero). 3. Que la voluntariedad del convenio arbitral se produzca sin sombra o penumbra alguna sobre la libertad de sumisin al mismo por las partes que pueda hacer resentirse la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE (SSTC 11/81, de 8 de abril, 2112/91, 2386/95 o 174/95, por todas). 4. Que concurra el carcter sustitutivo del arbitraje sobre el proceso judicial ordinario del juez del Estado. Es decir, que una vez aceptado voluntariamente el convenio por las partes, el arbitraje desplaza con todas sus consecuencias al proceso y recurso judicial ordinario, a travs de la correspondiente declinatoria; que dicho sea de paso para su ejercicio, la Ley 11/2011 (art. 11.1, prrafo segundo), establece que el plazo para su proposicin tenga lugar dentro de los diez primeros das para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros das posteriores para la citacin a la vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal. 5. Que por el efecto de equivalencia jurisdiccional, las partes asuman, no solo dar un carcter preponderante y relevante a la autonoma de la voluntad sobre el modelo jurisdiccional preestablecido legalmente, sino que acepten asumir el laudo arbitral con efectos idnticos a la cosa juzgada (SSTC 43/88, 15/89 y 62/91, luego reiteradas), con la posibilidad

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de que ese tenga acceso al Registro Mercantil cuando declare la nulidad de un acuerdo inscribible. En consecuencia, el carcter garantista del arbitraje como equivalente jurisdiccional, constituye un marco idneo para solventar los conflictos intrasocietarios, de carcter patrimonial o que puedan ser redimidos en trminos econmicamente evaluables.

4.2. PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA


Establecido lo anterior, hay que recurrir ahora al artculo 2 de la Ley de Arbitraje de 2003, que establece como criterio de arbitrabilidad, la libre disponibilidad de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Este precepto hay que conectarlo con lo que estableca el artculo 10 LSA, que admita que en la escritura se podan incluir, adems todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgasen conveniente establecer, siempre que no se opusieran a las leyes ni contradijeran los principios configuradores de la sociedad annima. Declaracin de principio que ha sido incorporada al art. 28 de la vigente Ley de Sociedades de Capital. Debe quedar claro que como se ha apuntado ms atrs, y en contra de lo que se ha mantenido por algunos, no constituye el derecho necesario o ius cogens el lmite de la arbitrabilidad intrasocietaria, sino que los rbitros debern aplicar el derecho necesario como si de un juez se tratase para resolver la controversia planteada; para lo cual, ser preciso que el arbitraje sea de Derecho. Hoy el lmite de la arbitrabilidad intrasocietaria se encuentra en el concepto de orden pblico, pero entendido este no como el conjunto de normas imperativas que afectan al Derecho corporativo, sino entendido como orden pblico constitucional, es decir, como el respeto indeclinable al principio de legalidad y de constitucionalidad que conforman los valores y derechos fundamentales del ciudadano (vid. por todas SSAP de Madrid de 26 de mayo de 2000, 5 de diciembre de 2000, 12 de marzo de 2001 y 6 de octubre de 2010), y esta es, en definitiva, la conclusin que hace suya la STS de 18 de abril de 1998, al confirmar esta interpretacin, declarando que no puede alegarse bajo ningn concepto, el orden pblico como excluyente del arbitraje, si este no se entiende vinculado a la Constitucin. Y es aqu, en efecto, que con toda su fuerza la STS de 18 de abril de 1998, equipara la materia disponible a todo aquello que sea negociable y que, por tanto, tenga carcter patrimonial. Desde esta perspectiva, nadie podr negar que sean arbitrables, todas las pretensiones que puedan ser evaluables en

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trminos econmicos o monetarios, condicin esta que concurre, sin gnero de duda, en las relaciones internas del Derecho de Sociedades; pues no puede olvidarse que la condicin de socio es inseparable del concepto de beneficio; por ello todo el entramado jurdico-patrimonial propio del derecho corporativo es, por esencia, arbitrable. La cuestin es, como veremos ms adelante, cul es el porcentaje exigible de accionistas o partcipes para incorporar el arbitraje como medio de solucin de conflictos en el mbito societario, y, el grado de validez y eficacia que tiene el convenio arbitral as establecido entre los socios de la mercantil; cuestiones estas que han quedado resueltas en la Ley 11/2011, de la forma que se indicar ms adelante. Debe sealarse que ese pacto arbitral intraestatutario agota sus efectos ad intra de la propia sociedad y su proyeccin ad extra en sus relaciones con terceros (acreedores, proveedores u otros operadores) quedara fuera del mbito subjetivo y objetivo de ese convenio; aunque, naturalmente, cabra el correspondiente arbitraje, ya no de carcter intraestatutario, para solventar los conflictos en esas relaciones ad extra de la sociedad. En definitiva, la Sentencia de 18 de abril de 1998, recogiendo la doctrina de la RDGRN de 19 de febrero del mismo ao, reconoce que la inclusin del pacto arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros, por tratarse de una manifestacin de la autonoma de la voluntad que se constituye en norma orgnica vinculante. Establecido lo anterior, parece pertinente que a continuacin examinemos la validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario.

5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO


5.1. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO
El reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario adopta en el derecho comparado contenidos muy diferentes. As, mientras que en la legislacin y los ordenamientos anglosajones podemos hablar de una mxima permisividad, no ocurre lo mismo en las legislaciones de Europa continental. El arbitraje intrasocietario en el Reino Unido y en EE.UU. echa sus races en la Common Law, existiendo desde pocas remotas un clima favorable hacia la institucin arbitral que no ha dejado de ser apoyado desde la propia legislacin interna y la jurisprudencia de esos pases: Arbitration Act de 1996 para el Re-

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ino Unido y las Uniform Arbitration Act y United States Federal Arbitration Act de 2002, siempre como normas supletorias a la voluntad de las partes5. En esas legislaciones no existe restriccin alguna para el convenio arbitral intrasocietario que pueda aplicarse a todo tipo de entidad, sean sociedades abiertas o personalistas, estn cotizadas en bolsa o no; ni tampoco existe prohibicin alguna para la existencia del convenio intrasocietario atendiendo al tipo de conflicto: en principio toda la materia societaria es disponible y sometible al convenio arbitral; as como tampoco se distingue a efectos de una posible exclusin de arbitraje en materia de impugnacin de acuerdos sociales entre acuerdos nulos o anulables adoptados en junta general. Y, por supuesto, de cara a los efectos vinculantes del convenio arbitral no se matiza entre socios originarios y nuevos. Frente a esa situacin ideal del convenio intrasocietario, se encuentran los pases de nuestro entorno europeo, como son Francia, Alemania e Italia. El ordenamiento francs es hoy en da el ms prximo al anglosajn, ya que su legislacin, sin contar con una norma expresa al respecto, es francamente favorable al arbitraje comercial y al intrasocietario en particular. Posiblemente en ello haya influido la gran tradicin que el arbitraje forzoso tuvo en Francia para resolver las controversias entre comerciantes a partir de la Ordenanza de 1560 y sobre todo la de 1680, obligatoriedad que se mantendr hasta finales del siglo XIX en el que se establecieron los tribunales de comercio 6. Actualmente las fuentes del arbitraje intrasocietario en el pas galo hay que buscarlas en el Cdigo Civil y el Libro IV del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, adems de los artculos concordantes del Cdigo de Comercio, siendo la ltima reforma la Ordenanza de 8 de junio de 2006 y la Ley de 12 de mayo de 2001. Un repaso a esas fuentes nos permite apreciar que no se encuentran objeciones para el arbitraje intrasocietario, cualquiera que sea el tipo de sociedad en la que se incluya el convenio; y tampoco pueden encontrarse limitaciones al reconocimiento del arbitraje en materia de responsabilidad de los administradores, disolucin y liquidacin de sociedades; en lo atinente a la impugnacin de acuerdos sociales el ordenamiento francs es francamente favorable al convenio arbitral intrasocietario tanto para el conocimiento de las acciones de
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ROBINSON. Arbitration and alternative dispute resolution, London, 2001. LANDRAU. Larbitrage dans le droit anglais et franais compares. Universit de Pars, Toulouse, p. 22 y ss. 1946. RODRGUEZ ROBLERO. Impugnacin de acuerdos sociales y arbitraje. P. 205 y ss. Ed. Bosch. 2010
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CAPRASSE. Les Socits et Larbitrage, p.148; MUOZ PLANAS. Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles. En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Madrid, 1978.

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nulidad como de anulabilidad; si bien el rbitro deber aplicar las normas de orden pblico cuando se vea obligado en el conocimiento de esas controversias al aplicar las disposiciones de derecho necesario. Si algn ordenamiento jurdico ha sido precursor en la regulacin del arbitraje intrasocietario ha sido el italiano, que ha dictado una norma especfica al respecto, convirtindose de alguna manera en el modelo legislativo seguido por otros ordenamientos jurdicos. No obstante ello y lo reciente de su reforma (Ley 366/2001 y D. LEG. 5/2003), la regulacin del pas transalpino en materia de arbitraje intrasocietario, no ha dejado de plantear dudas e incertidumbres entre la doctrina. Cierto es que la regulacin del arbitraje intrasocietario ha fomentado esta va de solucin de conflictos en el derecho corporativo italiano7, pero no es menos cierto que sin una justificacin clara ha excluido de esta va de solucin de conflictos a las sociedades que recurren al mercado de valores, por entender que se trata de entidades mercantiles difundidas entre un pblico muy numeroso en el que estos se encontraran indefensos ante la adopcin de medidas que les perjudicasen, en un mal entendimiento sobre la naturaleza y significado del arbitraje que no tiene por qu ser un convenio impuesto. De hecho cierta parte de la doctrina italiana ha reaccionado contra esta prohibicin por entender que las controversias que se plantean en el mundo financiero de estas entidades son perfectamente arbitrables y no dejan a las partes sin las garantas necesarias para la defensa de sus intereses8, tambin es restrictiva la legislacin italiana respecto a la inarbitrabilidad de la impugnacin de los acuerdos sociales cuando estos sean absolutamente nulos o inexistentes, admitindose solo la va arbitral para la impugnacin de los acuerdos anulables o nulos que sean sanables. Finalmente por lo que se refiere al derecho alemn ha sido la jurisprudencia la que ha jugado un papel importante en el desarrollo del arbitraje intrasocietario motivando que se adoptase la Ley de 22 de diciembre de 1997 (en vigor desde el 1 de enero de 1998), que modific el Libro X de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ZPO). Esta ltima, regula de forma unitaria el derecho arbitral alemn; por tanto, a diferencia de Italia no existe una normativa especfica que regule el arbitraje intrasocietario. En el mbito de la impugnacin de acuerdos sociales tampoco se distingue, en cuanto a la arbitrabilidad se refiere, entre acuerdos nulos o anulables pero s existe una diferenciacin muy clara en cuanto al reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario entre las sociedades annimas (AG) pensadas para empresas de gran tamao y por tanto abiertas al
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SANGIOVANNI. Le Clausole compromissorie Statutarie nel nuovo diritto societario italiano. Foro padano (Foro pad.), 2005, II, cc. 1-28. RODRGUEZ ROBLERO, Op. cit. p. 134 y ss.
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DANOVI. Larbitrato nella riforma del diritto processuale societario. Diritto e giurisprudenza Anno: 2004 - Volume: 119 - Fascicolo: 4.

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pblico y las sociedades de responsabilidad limitada (GmbH), creadas para operar en el mercado pero participadas por un nmero determinado de socios; pues bien, el estado actual de la legislacin alemana siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo (BGH), de 29 de marzo de 1996, no permite incluir el convenio arbitral en las sociedades annimas sino solo en las de responsabilidad limitada. Por lo que respecta al modelo espaol, sigue el criterio italiano de contar con disposiciones concretas sobre el convenio arbitral intrasocietario pero distancindose de aquel en que estas disposiciones se incluyen, por mor de la Ley 11/2011, en la Ley General de Arbitraje de 2003. Tambin se distingue de las legislaciones alemana e italiana en que el convenio arbitral intrasocietario puede predicarse de todo tipo de sociedades mercantiles y en que, adems, puede constituir una va alternativa a la impugnacin judicial de acuerdos sociales con independencia de que estos ltimos sean nulos o anulables. A todas estas cuestiones nos referiremos a continuacin, pero debe sealarse ya en este momento, que el legislador espaol se ha colocado en una posicin de vanguardia al menos con respecto a lo que establecen los ordenamientos italiano y alemn en orden al arbitraje intrasocietario, que puede predicarse de cualquier sociedad mercantil.

5.2. EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIN Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA


Si una cuestin ha sido polmica en la doctrina y jurisprudencia espaola, ha sido precisamente la de la utilizacin del convenio arbitral en los litigios entre socios y entre estos y la sociedad. Como se ha reflejado ms atrs, cierta doctrina entendi que la competencia judicial especial que el artculo 70.2. de la vieja Ley de Sociedades Annimas de 1951, atribua la jurisdiccin en materia de impugnacin de acuerdos sociales a los juzgados de Primera Instancia del lugar donde se hubiera celebrado la junta general de accionistas, impeda que pudiera ser vlido y eficaz el pacto estatutario arbitral; en la LSC los artculos 204 a 208, regulan la impugnacin de acuerdos, determinndose en el art. 207, que en la impugnacin de los acuerdos sociales se seguirn los trmites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cierta doctrina ha venido Considerando que la atribucin imperativa de jurisdiccin era incompatible con el arbitraje; olvidando que se trataba, simplemente, de una norma procesal determinante de la competencia judicial funcional, jerrquica y territorial de ciertos conflictos, pero no de una norma impeditiva per se del convenio arbitral intrasocietario.

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La exclusin del arbitraje en los procesos de impugnacin de acuerdos sociales se mantuvo tambin por algunos autores bajo el TRLSA de 1989, apoyndose en el artculo 22.1 LOPJ y en la inarbitrabilidad (aparente) del proceso impugnatorio all previsto. Esta tendencia doctrinal no careca de apoyos jurisprudenciales, como fue el caso de la STS de 1956 (RJ 1956, 3194) y muy posteriormente y, con matices, la SAP de Burgos de 2 de febrero de 2000, SAP de Mlaga de 12 de febrero de 2001 y SAP de Sevilla de 27 de enero de 2002. Esa posicin doctrinal y jurisprudencial sufri una contundente respuesta con la Resolucin de 19 de febrero de 1998, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, que admiti sin reparo el pacto arbitral estatutario, por representar no solo la voluntad de los fundadores, sino adems por constituir una regla orgnica, una vez que es objeto de publicidad registral, hacindose vinculante a todos los que sean socios en cada momento por estar sometidos a los estatutos como conjunto normativo de origen convencional. En parecido sentido se manifest, como hemos visto, la STS de 18 de abril de 1998, consagrndose as la arbitrabilidad de la llamada cuestin o controversia societaria. Lo ms relevante es que la citada Resolucin de la DGRN atribuye los efectos del artculo 222.3, prrafo tercero LEC, a los laudos arbitrales; es decir, que estos ltimos cuando se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectarn a todos los socios aunque no hubiesen litigado. As pues, el convenio arbitral intrasocietario vincula a los rganos de la sociedad y a sus socios. Posteriormente, la DGRN, a pesar de existir algunas sentencias judiciales en contra, ha continuado con su doctrina acerca de la validez de los pactos de arbitraje en el mbito societario, siendo muestra de ello la Resolucin de 1 de octubre de 2001. La jurisprudencia tambin empez a cambiar a raz de la RDGRN de 19 de febrero de 1998, reconocindose, p. ej., el pacto arbitral intrasocietario para dilucidar la responsabilidad civil de los administradores (SAP de Girona, de 15 de marzo de 2001), o para resolver las diferencias en el convenio de sindicacin de acciones (SAPM de 6 de enero de 2002). La mencionada STS de 18 de abril de 1998, contiene importantes matizaciones sobre la denominada competencia judicial exclusiva (arts. 22 LOPJ y 118 LSA), que no puede oponerse como argumento en contra del arbitraje intrasocietario, pues una cosa son las reglas objetivas de competencia entre rganos y tribunales de justicia del Estado, que son inmodificables para las partes por ser cuestin de orden pblico necesario, y, otra muy distinta, que las partes en

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uso de su libertad individual introduzcan un pacto de arbitraje en los estatutos sociales para la resolucin de sus conflictos internos. La arbitrabilidad en materia de sociedades aparece asimismo reconocida siguiendo la senda de la STS de 18 de abril de 1998, en el mbito de las sociedades de responsabilidad limitadas y de cooperativas, y hoy, est prcticamente extendida a toda la tipologa societaria y a todas las formas asociativas. El crculo argumental a favor de la arbitrabilidad en materia societaria se ha cerrado con la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 de enero, Sala Primera (Ponente Delgado Barrio), en la que se deneg el amparo solicitado por una mercantil, por entender que la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2002, vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y su derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), al admitirse como vlido el pacto de arbitraje societario. De entrada debe consignarse que la lectura de la citada SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2002 es de obligada lectura en lo que aqu concierne por recogerse en la misma un compendio muy acertado sobre la arbitrabilidad de las cuestiones intrasocietarias, o dicho en sus propias palabras la posible aplicacin del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones que se establecen entre una sociedad mercantil y sus miembros o entre estos; relaciones que, por consiguiente, se referirn a la constitucin, modificacin, desarrollo, cumplimiento o extincin del correspondiente contrato social. La Sentencia 9/2005 del Tribunal Constitucional espaol, como era de esperar, no argumenta expresamente sobre la aplicacin del arbitraje en materia societaria por ser este un asunto de legalidad ordinaria, pero s recoge que el sometimiento al arbitraje por convenio estatutario no implica restriccin alguna al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida en el artculo 24.1 de la Constitucin: Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el Laudo arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pretender su nulidad a travs del procedimiento legalmente previsto a este fin; por el contrario, utiliz dicho remedio procesal, sin obstculos de ningn tipo, que concluy con una resolucin judicial, si bien la Sentencia desestim por entero las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisin judicial acorde con las pretensiones formuladas (SSTC 9/1981 y 52/1992, entre otras) ni ampara una determinada interpretacin de las normas aplicables al caso (STC 33/1988), pero s a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho (SSTC 133/1989, 18/1990 y 111/1995 entre otras muchas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdiccin.

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La incidencia de la STC 9/2005 sobre la arbitrabilidad societaria es notoria, aunque pueda parecer inocua, ya que, al invocarse por el recurrente de amparo la tutela judicial efectiva, es decir, la aplicacin del orden jurisdiccional del Estado a la cuestin debatida y no ser esta reconocida por el Alto Tribunal, se est dando carta de naturaleza implcita a la eficacia del pacto arbitral estatutario como medio de solucin de conflictos en el mbito intrasocietario.

5.3. EL MBITO DE APLICACIN DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO TRAS LA LEY 11/2011, DE REFORMA DE LA LEY 60/2003 DE ARBITRAJE (MBITO OBJETIVO)
Allanado el camino para el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario, la Ley 11/2011, ha venido a determinar el mbito del pacto arbitral intraestatutario, dotndole de naturaleza normativa frente a todos. No obstante, conviene formular algunas matizaciones. Empecemos por afirmar que, el convenio arbitral intrasocietario puede incluirse de forma expresa en la escritura de constitucin o en los estatutos sociales, y ha de ser inscrito en el Registro Mercantil para alcanzar efectos constitutivos erga omnes entre los socios y entre estos y la sociedad. Tambin cabe recoger el convenio arbitral mediante contrato suscrito por los socios, previo a la constitucin de la sociedad mercantil. En este caso, al tratarse de un pacto extraestatutario, solo puede afectar a los firmantes y sus causahabientes segn imponen los artculos 1257 del Cdigo Civil y 9 Ley de arbitraje, pero no afecta a la sociedad ni a los socios que no lo firmen, como tampoco a los sucesivos socios o a terceros. Esta relativizacin del pacto arbitral extraestatutario, origina que el convenio produzca plenos efectos intrasocietarios solo si posteriormente se incorpora a los estatutos sociales, pasando a formar parte orgnica de las reglas y normas que regulan la vida corporativa. La Ley 11/2011, que ha reconocido explcitamente la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios, dentro de una lnea de seguridad y transparencia, exige que, cuando el convenio arbitral se incorpore a los estatutos sociales, se requiera una mayora legal reforzada; as, el que pasa a ser artculo 11 bis de la Ley 60/2003, establece que 1. Las sociedades de capital podrn someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introduccin en los estatutos sociales de un clusula de sumisin a arbitraje, requerir el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

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Resuelve as la nueva Ley una cuestin tambin muy debatida en torno al rgimen de mayoras exigibles, decantndose por una mayora legal reforzada. En definitiva, el mbito objetivo de aplicacin del convenio intrasocietario puede concretarse en lo siguiente: 1) La existencia de una voluntad manifestada en los estatutos sociales de someter cualquier litigio intrasocietario a arbitraje (arts. 9.1, 11 bis 1 y 2 LA, 1261 CC y 28 LSC). 2) Que el carcter o contenido patrimonial o no de la controversia ha dejado de ser criterio o parmetro definitivo de referencia para su disponibilidad, siempre que el conflicto pueda redimirse en trminos econmicamente evaluables. 3) Que el convenio arbitral intrasocietario ha de hacerse figurar en los estatutos sociales, con el qurum requerido en el art. 11 bis 2 LA. Si esto no es as, y el convenio arbitral no se hace figurar de la forma requerida en los estatutos sociales, solo producir efectos, como acuerdo extra o para-estatutario, entre quienes lo pacten, pero no obligar al resto de socios. 4) Que la validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario es independiente de los estatutos sociales, y por tanto, separable de ellos. Es precisamente esta autonoma, como ya se sabe, la que otorga poder al rbitro para decidir sobre su propia competencia cuando se planteen por las partes excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral intraestatutario (art. 22 LA). 5) Finalmente, la inscripcin del convenio arbitral intraestatutario, en el Registro Mercantil, asegura su publicidad convirtindolo en norma interna de la sociedad otorgndole eficacia erga homnes frente a todos los socios.

5.4. PERSONAS AFECTADAS POR EL CONVENIO ARBITRAL (MBITO SUBJETIVO)


Dado los amplios trminos en que se manifiesta el art. 11.1 bis LA, el convenio arbitral intrasocietario puede desplegar sus efectos respecto a los siguientes sujetos: 1) Respecto a los socios fundadores, que son quienes inicialmente manifestaron su consentimiento para someterse a arbitraje, quedan sometidos a los estatutos por ellos aprobados como norma de funcionamiento de la propia sociedad. 2) Socios futuros. La incorporacin del convenio arbitral en los estatutos sociales y la inscripcin de estos en el Registro Mercantil, pasa a formar parte de las normas orgnicas reguladoras que configuran los derechos, deberes y obligaciones propios de la condicin de socio, tal como tiene declarado la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y STS de 18 de

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abril de 1998, tantas veces citadas. Por tanto, los socios futuros desde el momento en que adquieran la accin o participacin social quedan adheridos a los estatutos sociales dado precisamente el carcter de publicidad registral que alcanza el convenio arbitral intrasocietario, y como los nuevos socios manifiestan su voluntad de aceptar estos estatutos, quedan sometidos al convenio. 3) Accionistas que no tengan la condicin de socios, por no llevar a cabo la correspondiente inscripcin en el Libro de Registro de acciones nominativas, no quedaran afectados por el convenio arbitral inserto en los estatutos de la mercantil hasta tanto no se produzca su inscripcin en dicho Libro. El convenio arbitral intraestatutario no puede oponerse a quien an no tiene la condicin de socio por el principio de la relatividad de los negocios jurdicos (art. 1257 CC). 4) Socios que disienten de la introduccin del convenio arbitral intrasocietario. A pesar de que se trata de una cuestin polmica, es claro que con la redaccin dada al art. 11 bis 2 de Ley de Arbitraje, si el convenio de sumisin a arbitraje ha sido aprobado con el voto favorable de al menos dos tercios de las acciones o de las participaciones, estos quedan obligados al convenio arbitral intraestatutario; ms adelante veremos si les asiste o no el derecho de separacin. 5) Socios que fueron excluidos de su voto. Tambin quedaran excluidos, en principio, del convenio arbitral, si, posteriormente impugnan los estatutos que recogen el convenio por considerarlos ilegales (vid. SAP Valencia, de 19 de abril de 2000). 6) Socios que niegan su condicin de socios. Se est en el supuesto en el que el conflicto recae sobre la propia condicin de socio; y, as como el Derecho francs excluye arbitrar tales controversias, el Derecho italiano, creemos que acertadamente, admite la arbitrabilidad de estos conflictos sobre la cualidad o no de socios, dejando la cuestin al rbitro para que decida sobre el conflicto. 7) En cuanto a los administradores de la sociedad, es discutible si quedan o no vinculados por el convenio arbitral. Puede, sin embargo, establecerse la pauta estatutaria de que el arbitraje es de aplicacin para resolver los conflictos entre el administrador y la sociedad, si se explicita en los estatutos esta previsin y los administradores al aceptar su nombramiento la aceptan. Este criterio es el mantenido por la RDGRN de 19 de febrero de 1998.

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8) Respecto a los liquidadores de la sociedad, puede mantenerse lo mismo que con respecto a los administradores. 9) Los obligacionistas quedan excluidos del convenio arbitral intraestatutario por no ser socios ni accionistas; pero nada impide que el Sindicato de Obligacionistas, incluya el convenio arbitral para solventar las diferencias entre esos ltimos. 10) Titulares de derechos reales sobre acciones y/o participaciones, como son los acreedores pignoraticios y los usufructuarios, entre otros. Quedaran en principio excluidos ya que guardan la posicin de terceros frente a la sociedad, salvo que tuvieran atribuidos los derechos polticos (derecho de asistir y votar y el de informacin). Debe recordarse que en el caso del usufructo de participaciones o de acciones, la cualidad de socio reside solo en el propietario; por ello solo en el caso de que se cediesen los derechos antes citados podra el usufructuario quedar vinculado al convenio intrasocietario (art. 127 LSC); algo similar puede decirse en cuanto a la prenda de participaciones o de acciones (art. 132 LSC). 11) Los titulares de embargos de participaciones y/o de acciones, no forman parte del convenio arbitral intrasocietario hasta tanto no se produzca la adjudicacin final de las mismas, momento en que el acreedor embargante pasa a ser socio y/o accionista de la mercantil. 12) Por lo que se refiere a los auditores, aunque tambin tienen que aceptar el encargo, ello no significa que queden vinculados a los estatutos sociales, pues guardan con esta una relacin profesional o de servicios sociales, y por tanto, estn excluidos del convenio arbitral intrasocietario. Otra cuestin es que tratndose de una relacin de servicios profesionales pueda incorporarse a la misma un convenio arbitral. 13) Finalmente, obvio es decir que los terceros ajenos a la sociedad no se encuentran vinculados por el convenio de arbitraje intrasocietario.

5.5. FORMA DE INCORPORARSE EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO: LA RELEVANTE FUNCIN NOTARIAL Y REGISTRAL
El Proyecto de Ley determinaba en su artculo 11 bis.2 que la introduccin en los estatutos sociales de una clusula de sumisin a arbitraje requerira la unanimidad de todas las acciones o participaciones del capital social. Durante la tramitacin parlamentaria del Proyecto se modific el criterio de la unanimi-

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dad, primero, por el de la mayora ordinaria y, finalmente, por la del voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social que es como aparece definitivamente en el art. 11 bis.2 de la Ley 11/2011. Al optar el legislador por esa mayora cualificada ha impuesto el mismo requisito para las sociedades annimas y para las limitadas, sin distinguir entre unas y otras. Esto resulta algo sorprendente, porque lo cierto es que la vigente LSC establece mayoras reforzadas diferentes para uno y otro tipo de sociedades. Esta mayora reforzada es derecho necesario, puede ser agravada pero nunca disminuida. Parece claro que obtener el voto favorable de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada ser mucho ms fcil que para las sociedades annimas. No se dice nada, en cambio, sobre el hipottico derecho de separacin del socio o accionista que vote en contra de la incorporacin del convenio arbitral intrasocietario que, como veremos ms adelante, puede plantear cuestiones de difcil solucin, mxime si en los estatutos sociales no se prev, de acuerdo con el art. 347.1 LSC, como causa especfica de separacin distinta a las previstas legalmente (346 LSC). Mejor hubiera sido, desde luego, que la propia Ley de Arbitraje hubiera previsto el derecho de separacin, aunque siempre queda abierto el reconocimiento de tal circunstancia por va estatutaria (art. 347.1 LSC). Interesa llamar la atencin sobre el relevante papel que van a jugar notarios y registradores en el arbitraje intrasocietario. Los fedatarios pblicos, por su inestimable funcin de asesoramiento de la legalidad que les obliga a controlar la identidad y capacidad de los otorgantes y la validez del convenio arbitral intrasocietario, advirtiendo sobre los necesarios requisitos que el mismo ha de tener, poniendo de manifiesto, si procediese, la patologa que pueda hacer ineficaz el arbitraje previsto como medio alternativo de la jurisdiccin del Estado. Los registradores, su esencial papel desde el momento en que el Registro Mercantil se constituye en destinatario de la inscripcin de convenio arbitral intrasocietario, otorgando a este la publicidad exigida por el CCo y el Reglamento del Registro Mercantil. La inscripcin registral del convenio arbitral intrasocietario autoriza al registrador para calificar la legalidad de las formas extrnsecas del documento a inscribir as como la capacidad y legitimacin de los otorgantes e incluso de la validez de su contenido (arts. 18.2 CCo y 6 RRM). No podr, sin embargo, entrar a examinar si el convenio recae sobre materias arbitrables o no, pues esta es una cuestin para la que nicamente es competente el rbitro ex artculo 22 LA. En cuanto a la inscripcin del laudo en el Registro Mercantil, el registrador tiene tambin un importante papel que

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cumplir como sealan los arts. 155 a 157 RRM, no exento de problemas, como ms adelante se indicar.

5.6. ALGUNOS SUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD SOCIETARIA


A nuestro juicio, despus de la Ley 11/2011, prcticamente todo el mbito societario es susceptible de arbitraje y no solo la impugnacin de acuerdos sociales. Veamos, por ello, algunos supuestos. 1) Arbitrabilidad de la impugnacin de los acuerdos del consejo de administracin. Establece el art. 251.1 LSC, que los administradores podrn impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administracin o de cualquier otro rgano colegiado de administracin en el plazo de treinta das desde su adopcin. Igualmente, podrn impugnar tales acuerdos los socios que representen un 5 por 100 del capital social desde que tuvieran conocimiento de los mismos y siempre que no hubiera transcurrido un ao desde su adopcin. Y el apartado 2 de ese mismo precepto LSC recoge que la impugnacin se tramitar conforme a lo establecido para la impugnacin de los acuerdos sociales. Fcil es deducir de lo anterior que, dentro de los plazos establecidos en el citado artculo, son arbitrables la impugnacin de los acuerdos del consejo de administracin, cuyos conflictos recaern fundamentalmente en relacin con los deberes de diligencia, lealtad y prohibicin de competencia a que se encuentran obligados los administradores (arts. 225 a 230 LSC). Asimismo, los miembros del consejo de administracin en sus conflictos por el ejercicio de sus cargos con la sociedad podrn estar sometidos al convenio de arbitraje intrasocietario. Obviamente no es de aplicacin el convenio arbitral intraestatutario a los apoderados, gerentes y directores generales, sin perjuicio de que la relacin jurdica que les una con la sociedad pueda incorporar para cada uno de estos supuestos una especfica clusula de arbitraje. 2) Arbitrabilidad y disolucin societaria. Pese a que algunas sentencias, incluso posteriores a la STS de 18 de abril de 1998, (p. ej., SAP Mlaga de 12 de febrero de 2001, y SAP Sevilla de 15 de marzo de 2001), han entendido que la disolucin de las sociedades no puede ser objeto del convenio arbitral, por afectar a la propia existencia de la entidad. Es evidente que esa orientacin debe ser superada a la luz del artculo 2.1 LA de 2003, que ha dado un nuevo enfoque a la disponibilidad arbitral. No obstante, como las causas de disolucin son muy variadas y de significados muy distintos, centrndonos en

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las sociedades annimas, por ser el ente mercantil paradigmtico, se pasa, a continuacin, a expresar las diversas hiptesis posibles. El cumplimiento del trmino fijado en los estatutos no debe dar lugar a controversia alguna. El plazo es un elemento fundamental de la disciplina social sobre el que todo socio tiene el derecho de contar y que se ha dado a conocer a los terceros como lmites de la vida del ente. Si los socios no han procedido a prorrogarlo dentro del tiempo, es decir, antes del vencimiento, la disolucin resultar una consecuencia que se poda conocer y considerar sin discusin. Ahora bien, nada impide que una posible indeterminacin o discutido el trmino del dies ad quem, pueda ser sometido a arbitraje. La conclusin de la empresa que constituya el objeto societario o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, es susceptible de convenio arbitral. En este caso, puede ocurrir que no haya claridad en la existencia de esta causa de disolucin, sobre todo cuando el objeto social es mltiple y est diversificado en las distintas operaciones del giro o trfico de la empresa. He aqu cmo los socios entre s y estos con la sociedad, pueden someter al juicio arbitral si hay o no conclusin de la empresa por incumplimiento del objeto social. Ocurre que la doctrina entiende que esta causa no opera de manera mecnica, sino que precisa acuerdo de la Junta que constate la conclusin de la empresa. Esto supone circunscribir el papel del rbitro, en el caso que la Junta constate la conclusin, a determinar si la Junta se ha reunido de acuerdo con las exigencias legales de convocatoria, qurum y mayora. Respecto a la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social las posibilidades del arbitraje, entre los socios, son prcticamente ilimitadas, toda vez que pueden surgir dudas entre ellos acerca del incumplimiento del fin social. Pinsese que la mayora de los casos de frustracin del fin social se debe a desavenencias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de la sociedad. En cuanto al supuesto relativo a la disolucin como consecuencia de prdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, el arbitraje queda circunscrito a una cuestin de hecho o de carcter contable: el examen de los documentos facilitados por los administradores para que, en base a los mismos, resuelva el rbitro si se cumple o no el presupuesto de que haya sido absorbido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social. La profusa problemtica que puede presentarse a propsito de la fusin y escisin de sociedades, es arbitrable. El rbitro o Tribunal arbitral decidir en su caso sobre las controversias que se susciten sobre las bases establecidas

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para la fusin o absorcin, as como sobre si se han cumplido o no los requisitos y formalidades previstos en la Ley. Tambin la disolucin, por las causas establecidas en los estatutos sociales, puede ser objeto del pacto de arbitraje entre socios para dilucidar los conflictos entre ellos, sobre si las condiciones estipuladas estatutariamente se han producido o no. Por tanto, con carcter general puede mantenerse siguindose la argumentacin de la STS de 30 de noviembre de 2001, que la disolucin de las sociedades mercantiles es materia perfectamente disponible por las partes y existiendo convenio arbitral intrasocietario, no hay impedimento para que estas cuestiones no puedan resolverse por medio de arbitraje. 3) Arbitrabilidad e impugnacin de acuerdos sociales. Esta cuestin que fue tan polmica hasta 1998 (no obstante, se admiti la arbitrabilidad en las tempranas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; sin embargo, las de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968 y 21 de mayo de 1970, cambiaron el criterio, negando la posibilidad del arbitraje societario en materia de impugnacin de acuerdos sociales), dej de serlo con la tan citada RDGRN de 19 de febrero de 1998 y con la STS de 18 de abril del mismo ao; y, sobre todo, tras la publicacin de la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley de Arbitraje, al incorporar en un nuevo apartado 3 del artculo 11 bis de la Ley 60/2003, que: Los estatutos sociales podrn establecer que la impugnacin de los acuerdos sociales por los socios o administradores, quede sometida a la decisin de uno o varios rbitros, encomendndose la administracin del arbitraje y la designacin de los rbitros a una institucin arbitral. Se despeja as cualquier duda sobre la arbitrabilidad de la impugnacin de los acuerdos sociales, pero en el bien entendido de que la prescripcin contenida en el apartado tercero del art. 11 bis, en el sentido de que podr encomendarse este tipo de conflictos al arbitraje administrado, no constituye una condicin sine qua non o de obligado cumplimiento, sino que tambin podrn someterse estos conflictos al arbitraje ad hoc, como se expondr ms adelante. Se comprender que tanto ese precepto como la Exposicin de Motivos de la Ley 11/2011, pretenden recomendar el arbitraje administrado atendiendo a la mayor garanta que ofrece el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc; pero no deja de ser una recomendacin til para dar mayor estabilidad a la sociedad y a los socios. No dice nada la nueva Ley 11/2011 sobre si cabe o no someter a arbitraje de equidad, la impugnacin de acuerdos sociales. Esta cuestin tampoco ha sido pacfica dentro de la doctrina, dado el carcter imperativo de algunas normas societarias aplicables a dicha materia. Pero lo cierto es que no se ha estable-

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cido ninguna restriccin legal que impida incorporar el arbitraje de equidad en los estatutos sociales; y, de hecho, el arbitraje de equidad ha tenido una antigua raigambre y una constante prctica en el Derecho societario. Debe quedar claro que el rbitro de equidad deber aplicar para solucionar la controversia no solo la lex artis sino tambin cuando se trate de cuestiones de derecho necesario, deber invocar este tipo de normas en la motivacin del laudo. 4) Arbitrabilidad y responsabilidad social de los administradores. La arbitrabilidad de la responsabilidad de los administradores tiene como objeto la reparacin del dao causado por ellos, en el desempeo de sus funciones. Nada se opone, en la medida en que ese dao puede ser patrimonialmente evaluable, por tanto disponible, a que el ejercicio de la accin social de responsabilidad quede desplazado a favor del arbitraje. La cuestin de la responsabilidad de los administradores es de orden pblico, lo cual significa, llana y sencillamente, que los estatutos no pueden exonerar de tal responsabilidad. Pero ello no pugna con la posibilidad de someter, a travs del convenio arbitral estatutario la citada responsabilidad y sus efectos, dado que no se trata de renunciar a exigir la mencionada responsabilidad; porque si as fuese, sera nulo el arbitraje. De lo que se trata es de hacer valer esa responsabilidad mediante convenio arbitral intraestatutario, impidiendo a los jueces y tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral a propsito de la malicia, abuso de facultades o negligencia grave del administrador; y de la misma manera que la Ley concede accin directa a los socios aislados para reclamar contra los administradores por daos causados a la sociedad, se debe admitir que el arbitraje puede convertirse en una pieza clave de cara a determinar y exigir la responsabilidad pertinente, dado su carcter confidencial y poco sensacionalista. De manera franca, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana admiten la responsabilidad de los mandatarios y administradores de sociedades mercantiles como objeto del convenio arbitral intrasocietario. 5) Separacin y exclusin de socios. El art. 347.1 LSC prev que los estatutos podrn establecer causas de separacin distintas de las previstas en esa Ley (vid. art. 346 LSC, sobre causas legales de separacin). De este modo se amplan los derechos y libertades de los socios, al abrirse nuevas vas que les permitan abandonar la sociedad; pues bien, es este un mbito propicio para resolver mediante arbitraje los conflictos que se planteen sobre esta cuestin. Y, por supuesto, es susceptible de arbitrabilidad intrasocietaria la valoracin de las participaciones o de las acciones del socio prevista en el art. 353 LSC.

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6) Liquidacin y divisin del patrimonio social. Las dudas y divergencias que puedan plantearse en las operaciones de liquidacin, y que afecten tanto al inventario y balance, como al balance final de liquidacin, son susceptibles de ser sometidas al convenio arbitral estatutario. Lo mismo puede decirse en orden a la divisin del patrimonio social: se reconoce la autonoma de la voluntad de los socios, para proceder, segn lo dispuesto en las normas estatutarias, a la adjudicacin de los bienes, derechos y obligaciones que resulten. En este supuesto tambin resulta de invocacin la citada STS de 30 de noviembre de 2001, en cuyos fundamentos segundo y tercero se mantiene que la liquidacin de la sociedad es materia disponible para las partes.

5.7. EFECTOS DEL LAUDO RECADO SOBRE ACUERDOS SOCIETARIOS INSCRIBIBLES


Si el arbitraje es, como hemos visto, un equivalente jurisdiccional, el laudo arbitral es una equisentencia, y, por tanto, produce idnticos efectos a la cosa juzgada. En este sentido, la Ley 11/2011 da una nueva redaccin al artculo 43 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, que pasa a tener la siguiente redaccin: El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr ejercitar la accin de anulacin y, en su caso, solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para las sentencias firmes. Obsrvese que en la nueva redaccin del art. 43 LA, se ha omitido el vocablo firmes, despejndose definitivamente cualquier duda sobre la ejecucin forzosa inmediata del laudo al tiempo que se elimina la distincin entre laudo firme y definitivo. Esto quiere decir que el laudo arbitral es susceptible de ejecucin del mismo modo que la sentencia judicial, sin que el ejercicio de la accin de anulacin, y, en su caso, el de revisin, puedan suspender sus efectos. La Ley 11/2011, prev el supuesto de la anulacin por laudo de acuerdos sociales inscribibles. En este caso, la declaracin de nulidad habr de inscribirse en el Registro Mercantil; y, el Boletn Oficial del Registro Mercantil publicar un extracto para dar la debida publicidad en concordancia con el art. 208 LSC. Y, en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinar, adems, la cancelacin de su inscripcin, as como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 11 ter). Este ltimo mandato va dirigido a los rbitros, para el caso de que el acuerdo impugnado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, que deber cuidar que el laudo que determine su anulacin fije con precisin la cancelacin de la

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inscripcin y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 11 ter.2). Si el laudo guardase silencio por no existir un pronunciamiento expreso sobre la cancelacin de los asientos afectado por el laudo, cabran, entre otras, las dos opciones siguientes. La primera, que la parte interesada solicite va art. 39 LA el complemento y/o aclaracin al rbitro sobre el particular para que este complete o aclare la omisin. Si la parte beneficiada por el laudo no solicita el complemento y/o la aclaracin del laudo, parece claro que podra entrar en funcionamiento la segunda opcin, esto es, que deber recaer sobre el registrador mercantil la cancelacin de los asientos declarados nulos y los que resulten contradictorios. Lo importante es resear el papel que el legislador asigna al Registro Mercantil como garante del control de la eficacia del laudo, sea este definitivo o parcial, en este ltimo caso cuando se trata de adoptar medidas cautelares, y de su publicidad frente a terceros. Como se ha dicho ms atrs, otra cuestin es la de examinar si el registrador mercantil ha de calificar el laudo que anula un acuerdo inscrito previamente. A nuestro juicio, la funcin del registrador es la de examinar la legalidad formal del documento (art. 18.2 CCo), sin entrar en el contenido del laudo que le est vedado. En cualquier caso ante el silencio que guarda la Reforma 11/2011 sobre este punto, podra sugerirse la modificacin en el Reglamento del Registro Mercantil y en el Reglamento Hipotecario (para el caso de que se tratara de adopcin de medidas cautelares), para admitirse sin ambages y sin ningn gnero de dudas el documento privado firmado por los rbitros (18.1 CCo).

5.8. CUESTIONES DUDOSAS EN TORNO AL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO


Dice la Exposicin de Motivos de la Ley 11/2011 que la ley aclara, mediante la inclusin de los nuevos preceptos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, las dudas existentes en relacin con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Pues bien, es evidente que la reforma recogida en la Ley 11/2011, respecto al arbitraje intrasocietario plantea algunas dudas a las que nos vamos a referir a continuacin. En primer lugar, el art. 11 bis.3 no aclara si el arbitraje intrasocietario sobre impugnacin de acuerdos sociales solo puede encomendarse a una institucin arbitral (arbitraje administrado) o cabe tambin el arbitraje ad hoc. Desde una interpretacin rigurosamente literalista, y desde luego restrictiva, cabra sostener que las controversias sobre impugnaciones de acuerdos sociales solo pueden ser entregadas al conocimiento del arbitraje administrado. Pero una

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lectura ms atenta del precepto nos permite apreciar que no se excluye el arbitraje ad hoc, ya que como seala VICENTE-ALMAZN9, el vocablo podrn (los estatutos sociales podrn establecer), se aplica, como un conjunto, a la posibilidad de someterse en los estatutos al arbitraje, lo que es el arbitraje estatutario, para el tipo particular de conflictos pero no se obliga a hacerlo de esta manera ni se excluye otra forma de establecer el arbitraje u otro tipo de arbitraje. En definitiva, para ese comentarista, la finalidad pretendida por el art. 11 bis.3 es favorecer el arbitraje institucional, por las ventajas que este tiene con respecto al arbitraje ad hoc en la impugnacin de acuerdos sociales. Pero ello no limita que puedan arbitrarse estas controversias encomendndose la solucin a un rbitro ad hoc. En consecuencia, por nuestra parte participamos del criterio de que el art. 11 bis.3 no es obstativo para que pueda aplicarse el arbitraje ad hoc a los conflictos derivados de la impugnacin de los acuerdos sociales. La crtica a este precepto estriba en que debi expresarse sobre este aspecto en trminos ms claros y ntidos sobre esta cuestin. La segunda cuestin a la que nos queremos referir y sobre la que guarda silencio el legislador es la falta de publicidad de la demanda arbitral presentada en un conflicto intrasocietario. Debe darse publicidad a la demanda arbitral por la propia sociedad, una vez presentada sta? Parece evidente que, interpuesta la demanda arbitral, asiste el derecho al resto de los socios a conocerla, tanto por sus hipotticos efectos materiales como procesales, ya que puede favorecer la acumulacin con otras e incluso para que tenga lugar la intervencin de sujetos originariamente no demandantes ni demandados (art. 13 LEC), o incluso para la intervencin provocada (art. 14 LEC). Este silencio no se encuentra en la legislacin italiana, que exige que en los conflictos intrasocietarios, se deposite la demanda arbitral en el Registro de la Empresa, con el fin de asegurar la debida publicidad de la misma con respecto al resto de los socios e incluso de terceros. A nuestro juicio este es el criterio que debi seguirse en la Ley 11/2011, por razones de seguridad jurdica. La tercera cuestin hace referencia a si resulta necesario o no la protocolizacin del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible. La doctrina casi de manera unnime se ha manifestado en el sentido de que no resulta preceptiva la protocolizacin del laudo. No solo apoya esta tesis la Ley 60/2003, de Arbitraje, que elimin la preceptiva protocolizacin notarial del laudo (art. 37.8 LA), siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, sino tambin los precedentes parlamentarios obrantes en la tramitacin del proyecto de ley que en vas de diversas
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VICENTE-ALMAZN. La reforma de la Ley de Arbitraje: aspectos notariales y registrales. Rev. El Notario del Siglo XXI, n. 38, p. 21, julio-agosto 2011.

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enmiendas eliminaron el texto recogido en el art. 11 ter.1, inciso 2. (ser necesaria la protocolizacin del laudo para su inscripcin en el Registro Mercantil cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial). La eliminacin en el texto definitivo de ese inciso es suficiente como para despejar cualquier duda sobre la no obligatoriedad de la protocolizacin del laudo. Sin embargo, no han faltado posiciones minoritarias que siguen defendiendo el carcter preceptivo de la protocolizacin de laudo, o al menos de exigir que este ltimo se formalice en alguna titulacin pblica para que pueda tener acceso al Registro Mercantil de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 del CCo y del art. 95 del Reglamento del Registro Mercantil. Por nuestra parte entendemos que al integrarse la Reforma 11/2011 en la Ley General de Arbitraje de 2003, habr que estarse a lo que esta establece al respecto, y no es otra cosa que considerar la protocolizacin del laudo como optativa y voluntaria. Otro punto distinto es que, cuando el laudo tenga que inscribirse en el Registro, el registrador mercantil exija alguna forma de autenticacin del mismo, lo que bien puede hacerse ante el propio registrador o solicitndose la ejecucin del laudo, aunque esto segundo es someter al interesado en la inscripcin a un innecesario peregrinaje procesal. Otro tema no exento de polmica y sobre el que tambin guarda silencio la reforma contenida en la Ley 11/2011, es la atinente a la eficacia del convenio arbitral intrasocietario respecto a los socios que voten en contra de su inclusin en los estatutos sociales. Pueden ejercer estos socios disconformes su derecho a separarse de la sociedad? Un anlisis ponderado de la cuestin nos lleva a advertir que no son de aplicacin al caso los supuestos concretos de defensa previstos en los artculos 291 y 292 LSC, ya que estos estn configurados como reglas especiales de tutela de los socios para el caso de que se creen nuevas obligaciones en virtud de una modificacin estatutaria; pero es claro que la incorporacin en los estatutos sociales de un convenio arbitral intrasocietario no es en modo alguno una nueva obligacin que se le impone a los socios, sino que simplemente la utilizacin del equivalente jurisdiccional como medio de solucionar conflictos entre la sociedad y los socios o entre estos entre s. Pero as y todo, creemos que el legislador de la Reforma 11/2011, debera haber aclarado este punto, siguindose el modelo italiano, para evitar manifestaciones emitidas por algunos autores, en el sentido de que el art. 11 bis.2, es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin y que se encuentra abocado tarde o temprano a enfrentarse a una cuestin de inconstitucionalidad conforme los arts. 163 CE y 35 LOTC.

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Lo cierto es que esta omisin no impide, como se ha indicado, que pueda preverse estatutariamente el derecho de separacin del socio disconforme por va del art. 347 LSC. Avanzando someramente mi punto de vista sobre la hipottica inconstitucionalidad del art. 11 bis.2, manifestar que no considero ese precepto inconstitucional, ya que, las sociedades de capital manifiestan su voluntad de forma corporativa, esto es, colectivamente, mediante ineludibles reglas de la mayora a las que deben sujetarse las minoras, salvo cuando proceda el derecho de separacin por las causas legalmente tasadas o estatutariamente pactadas; en s mismo considerado, el convenio arbitral intrasocietario, resulta neutral, en el sentido de que nicamente se opta por una va de solucin de conflictos reconocida legalmente y consagrada por la jurisprudencia constitucional, como es el arbitraje; desde esta perspectiva, la redaccin dada al art. 11 bis.2 no hace que se resienta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin, pues no estamos en presencia de una simple apariencia del ejercicio de la justicia (vid, por todas, STC de 13 de enero de 1997, RTC 1997, 2), sino de una actividad equivalente a la jurisdiccional.

5.9. LA VERSATILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL Y FINANCIERO INTERNACIONAL: LA CONVENIENCIA DE DISPONER DE REGLAS INTERNACIONALES UNIFORMES
En sntesis, el arbitraje, como tcnica deslocalizada que permite la resolucin de controversias entre partes, mediante la celebracin de un pacto para someterse al enjuiciamiento de un tribunal privado, constituido por rbitros que, a travs de un proceso garantista, zanja definitivamente la controversia dictando un fallo obligatorio, encuentra en el Derecho de sociedades un marco idneo para su aplicacin, tanto ms, cuanto que la expansin comercial y financiera es un hecho incontestable en las relaciones econmicas internacionales. Se acomoda as el arbitraje societario a la expansin del comercio internacional, que rene las notas de globalidad y patrimonialidad, esto es, intercambio de capitales, de bienes y servicios, evaluables y susceptibles de monetarizacin. Por ello, el arbitraje societario se encuentra hoy en el centro de las coordenadas del arbitraje internacional y disfruta de su crecimiento y de la diversificacin de su mbito de aplicacin a prcticamente todas las actividades econmicas y financieras, sin encontrar obstculos o restricciones a su utilizacin por los operadores.

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De hecho, el pacto arbitral intrasocietario, ha sido objeto de una estandarizacin en las sociedades cotizadas en bolsa con vocacin de transnacionalidad, esto es, representa el mtodo normal y, aadiramos que nico, en la solucin de las controversias intrasocietarias que se plantean en el mbito internacional. Es cierto que ese convenio arbitral societario, se encuentra vinculado a un orden jurdico, pero este no implica necesariamente que lo sea al juez de un Estado en concreto, sino que puede tener puntos de contacto o conexin con ms de uno, lo que crea un conflicto de leyes que exige la bsqueda de la ley aplicable. Sin embargo, la tendencia actual, para superar este problema, es la de desnacionalizar el arbitraje societario, con el fin de que sus efectos sean universales y se desligue de las leyes nacionales (la del domicilio de la sociedad o del lugar donde se encuentra su establecimiento principal o del lugar donde se ejerciten las actuaciones propias de su giro o trfico). Encontrndose la cobertura necesaria para el cumplimiento de los laudos que se dicten en estos conflictos intrasocietarios de orden trasnacional en los convenios regionales y, particularmente, con carcter ms universal, en el convenio de Nueva York y en los de Ginebra y Washington. Esto ltimo no solo fortalece la seguridad jurdica de los operadores internacionales, sino que adems la robustece al conocerse por los socios y accionistas la desvinculacin del convenio a cualquier ley del foro, potencindose el movimiento de capitales tanto en el mercado primario como en el secundario, lo que supone para el inversionista-accionista, una garanta adicional a su inversin. Cumple as el arbitraje societario una funcin de libertad que favorece el que nuevos inversores puedan adquirir acciones y/o participaciones de sociedades de capital de dimensin internacional, con la garanta de que la resolucin de conflictos est asegurada mediante el convenio arbitral intrasocietario. En las sociedades abiertas (sociedades cotizadas), la proteccin del inversor, la estabilidad, la eficiencia y el recto funcionamiento de los mercados financieros, queda protegida con el convenio arbitral estatutario, gracias al alto grado de confidencialidad que tiene la institucin arbitral, tanto respecto de la controversia como de la solucin acordada por laudo. Finalmente debe sealarse que, dentro del proceso de internacionalizacin del derecho mercantil societario europeo, que se manifiesta, de una parte, en la incorporacin a la legislacin espaola de las Directivas de la UE relativas a las fusiones y adquisiciones transfronterizas, y, de otra, en la regulacin del traslado internacional del domicilio social, hacen del arbitraje, no solo el instrumento idneo, sino, lo ms importante, el nico capaz de resolver los conflictos que entre socios o entre estos y la sociedad, incluidos los administradores, puedan plantearse en el mbito intrasocietario.

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Todo lo anterior nos lleva a postular la conveniencia de que la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), dicte las correspondientes reglas con pretensin de universalidad para uniformar las divergencias que an existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje intrasocietario; ello dara certeza a la utilizacin del arbitraje comercial y de inversiones y con ello se proporcionara seguridad jurdica a las transacciones internacionales.

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EL ARBITRAJE BANCARIO Y FINANCIERO


Juan Garca Muoz
Abogado. rbitro.

RESUMEN Se plantea la conveniencia del desarrollo y apoyo de la especializacin del arbitraje en materias bancaria y financiera como mtodo complementario para la resolucin ordenada de conflictos sin interferir con otros sistemas existentes, ampliando la cualificacin profesional de los rbitros y la calidad del arbitraje, sugiriendo materias y temas concretos susceptibles de ser sometidos a arbitraje en sus diversas modalidades Palabras clave: Arbitraje, especializacin en materias bancaria y financiera, adrs, especializacin y formacin.

ABSTRACT Se plantea la conveniencia del desarrollo y apoyo de la especializacin del arbitraje en materias bancaria y financiera como mtodo complementario para la resolucin ordenada de conflictos sin interferir con otros sistemas existentes, ampliando la cualificacin profesional de los rbitros y la calidad del arbitraje, sugiriendo materias y temas concretos susceptibles de ser sometidos a arbitraje en sus diversas modalidades. Key words: Arbitraje, especializacin en materias bancaria y financiera, adrs, especializacin y formacin.

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SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. LA ESPECIALIZACIN DEL ARBITRAJE EN ESTAS MATERIAS. PROCEDIMIENTO. EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS. EL ARBITRAJE CON EMPRESAS. EL ARBITRAJE CON PARTICULARES. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. CONCLUSIN.

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1. LA ESPECIALIZACIN DEL ARBITRAJE EN ESTAS MATERIAS


Con carcter previo ha de indicarse el alcance del presente artculo que ha sido limitado a un planteamiento general por tanto susceptible de ser desarrollado en posteriores trabajos sobre la posibilidad de extender o ampliar en la prctica en nuestro derecho el arbitraje ordinario de la LA en materia preeminentemente bancaria sealando las razones a favor de dicha especializacin e incluyendo, a efectos ilustrativos, algunos antecedentes y casos prcticos. Actualmente el arbitraje tiende a la especializacin por lo que los rbitros tienen una doble formacin, de un lado la especfica procesal y sustantiva correspondiente al propio arbitraje y, de otro, la de la materia o materias a las que se refiere el objeto del arbitraje 1. Las operaciones bancarias se refieren a materias dispositivas de ndole econmica y por tanto son susceptibles de arbitraje en materias propiamente bancarias, financieras de inversiones, civiles y mercantiles de muy diversa naturaleza 2. Como cuestin previa ha de indicarse que bastaran para defender esta ampliacin y especializacin del arbitraje las razones generales que tradicionalmente se indican a favor de todos los arbitrajes, entre otras la rapidez, el control del coste, la confidencialidad, el mantenimiento de la relacin de clientela entre las partes y la ejecutividad del laudo. No obstante son varias las razones complementarias las que recomiendan la creacin de Cortes o secciones especializadas de las mismas y de rbitros especialistas en cuestiones bancarias.

Nos referimos en el primer caso a los tratados internacionales, la legislacin nacional sobre arbitraje, las leyes especiales sobre esas materias y las leyes procesales reglamentos, procedimientos y experiencia en los propios arbitrajes. En cuanto a las materias son muchas las especialidades ya desarrolladas en plena vigencia como por ejemplo el martimo, el deportivo, el de seguros, el de transporte, propiedad industrial e intelectual y otras con mayor proyeccin, tales como la construccin, societario, testamentario, contratacin pblica, etc., siendo posible plantear otras especialidades o incluso subespecialidades, como por ejemplo la materia arrendaticia, la propiedad horizontal, la contratacin electrnica, etc. Existen pocas Cortes espaolas con esta seccin o especializadas en temas bancarios financieros y de seguros, y los asuntos son muy poco dados el volumen de operaciones y el nmero creciente de reclamaciones y conflictos en estas materias.
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La Ley 60/2003, de Arbitraje, en su artculo 2. Materias objeto de arbitraje, establece.1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho.

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En primer lugar, la internacionalizacin y globalizacin de la clientela conociendo y demandando los clientes extranjeros los ADRS por ser ms frecuentes en otros pases, generndose tambin conflictos transfronterizos. Ms concretamente han sido reconocidos en el mbito europeo estos temas; as en el Green book sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil se contemplan los consumidores de productos financieros banca, seguros o inversiones 3. En segundo lugar, la complejidad y sofisticacin de ciertas operaciones, tanto de activo como de pasivo, que imponen una formacin, experiencia y prestigio en los rbitros lo que no excluye la pericia o el asesoramiento de un experto que permita la resolucin de los temas planteados comprendiendo conocimientos jurdicos y econmicos que impliquen cuestiones como el anlisis de la solvencia de los deudores, crdito responsable, criterios de administracin de patrimonios y carteras, informacin facilitada, comercializacin, formalizacin y documentacin, ejecucin e interpretacin de operaciones, clculo de intereses, comisiones, rendimientos costes y liquidaciones, gastos de administracin, etc.4. En tercer lugar, la permanente innovacin en productos y operaciones financieras en periodos de inestabilidad, crisis e insolvencias y en sus formas de comercializacin que, en ciertos casos, no son susceptibles de uniformidad por presentar diferencias entre las entidades que los crean o comercializan e inclusive en la misma entidad, lo que impone, al margen de las denominaciones comerciales y de las genricas adoptadas, un riguroso anlisis del producto y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto que debe ser realizado por especialistas. En cuarto lugar, los antecedentes para los bancos conocedores y usuarios de los arbitrajes y, especialmente como veremos, de los sistemas endogmicos o internos de resolucin de conflictos SERDI y DIRBAN. En quinto lugar, el carcter repetitivo o sistemtico por productos de formulacin estandarizada y en masa que afecta a colectivos de clientes, permitiendo
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Epgrafe 38 red para resolucin de conflictos en el sector de servicios financieros FIN-NET, red europea de cooperacin para la resolucin de reclamaciones creada por la Comisin Europea.
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Entre las operaciones de activo la hipoteca por su volumen e importancia es un producto especialmente complejo y sofisticado respecto del cual cuestiones tales como las tasaciones, subrogacin del adquirente en el prstamo al promotor, determinacin de los periodos y tipos de inters, comisiones, derivados, coberturas, etc., hacen que pudiera incluso hablarse del arbitraje hipotecario como especialidad. Los productos de inversin son ms variados, sofisticados y cambiantes en el tiempo, entre otros, los hbridos, los estructurados, las permutas financieras, las obligaciones convertibles, las participaciones preferentes y los fondos de inversin, refirindonos a los mismos por sus denominaciones comerciales de general aceptacin en el mercado.

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un tratamiento ms sistematizado y una reduccin de costes, as como la formacin de una doctrina, criterios o usos en la materia de las propias Cortes arbitrales y de los rbitros. En sexto lugar, la descongestin de los Tribunales y de los organismos reguladores y supervisores CNMV (Servicio de Atencin al Cliente OAI), BDE (Servicio de Reclamaciones) y DGS (Servicio de Reclamaciones) as como de los comisionados y defensores de la clientela y servicios anlogos cualesquiera que sea su denominacin y competencias. En sptimo lugar, la disminucin o supresin del riesgo reputacional como consecuencia de las resoluciones derivadas de las reclamaciones ante el BDE, la CNMV la DGS y, lo que es ms relevante, la difusin y conocimiento de las Sentencias en estas materias que son susceptibles de gran variabilidad 5 . En octavo lugar, la mediacin introducida en nuestro pas con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles 6 relacionada con el arbitraje y con la existencia de las clusulas mixtas y escalonadas que se inician con la mediacin y pueden concluir con arbitraje.

Nos referimos a las reclamaciones colectivas (class actions) as como a las demandas individuales en sus diversas instancias. Por lo que hace referencia a las Sentencias dependen del caso concreto, los Tribunales carecen de esta especializacin correspondiendo a los abogados de las partes la responsabilidad del proceso, la alegacin o rogacin, la prueba y el conocimiento de la legislacin y jurisprudencia aplicables al caso. Lo mismo ocurre con las apelaciones y el propio riesgo de variacin, durante las instancias, de la jurisprudencia sobre la materia del propio litigio. En cuanto al BDE nos referimos al servicio de reclamaciones del Banco de Espaa que las resuelve mediante un informe motivado en el que consta si la actuacin de la entidad ha sido conforme con las normas de transparencia y proteccin de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prcticas y usos financieros. Las entidades no estn obligadas a aceptar las conclusiones del informe pero suelen acatarlo. En cuanto a los daos y perjuicios, en los que no entra el servicio de reclamaciones, adems de los Tribunales podra acudirse a un arbitraje tras la reclamacin. De la CNMV nos referimos a la OAI cauce para las reclamaciones, la resolucin no tiene consideracin de acto administrativo, concluye con la emisin por parte de la CNMV de un informe no vinculante en el que se valora si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prcticas exigibles en los mercados de valores. Tambin se informa al inversor sobre sus derechos y los cauces legales para su ejercicio. De la DGS nos referimos al servicio de reclamaciones de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones que no tienen la consideracin de acto administrativo, no entran en la determinacin del dao y se resuelven mediante un informe no vinculante para las partes. Las reclamaciones y consultas suelen poner de manifiesto la posible iniciacin de procedimientos de revisin de ndole administrativa de las actuaciones de las entidades, debiendo ser aplicada la legislacin correspondiente que ser la de consumo, si interviene un consumidor y adicionalmente, la bancaria, de seguros o del mercado de valores.
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Seran el arbitraje y la mediacin ADRS a su vez alternativos, normalmente comenzando con la mediacin y terminando con el arbitraje.

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En noveno lugar, la misma especializacin favorece la ampliacin de la participacin en los arbitrajes, adems de los juristas especializados en estas materias, de otros profesionales conocedores y con experiencia en las mismas que podran actuar como rbitros, peritos o expertos, como son los profesionales de las ciencias econmicas que por otra parte estn realizando un esfuerzo en formacin en arbitraje y mediacin y de la banca 7 lo que dotara de mayor rigor tcnico y claridad a los propios procedimientos arbitrales. Evidentemente se trata se ampliar el mbito de aplicacin del arbitraje y la mediacin para seguir la regulacin e impulso comunitario, sin interferir ningn
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En la vigente Ley 11/2011 de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado se mantienen y establecen una serie de principios regulatorios que permiten y recomiendan la extensin de las funciones arbitrales, entendidas en su sentido ms amplio, a otros profesionales (nos referimos aunque no con carcter exclusivo a las de los economistas, titulados mercantiles y auditores) adems de a los tradicionales de formacin jurdica. En la exposicin de motivos de la Ley se establece expresamente la ampliacin a profesionales no jurdicos al establecerse que es posible la intervencin de otro tipo de profesionales, no necesariamente pertenecientes a dicho campo del conocimiento (jurdico) pues la experiencia internacional plenamente asentada aconsejaba dicha reforma, y ello sin olvidar que de esa manera se produce un mayor acoplamiento a la libre competencia que reclaman las instituciones de la Unin Europea. El artculo 13 de la Ley 60/2003 que se mantiene, establece la capacidad para ser rbitro al disponer que pueden ser rbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin. El artculo 15 de la Ley que se reforma sobre nombramiento de los rbitros dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por rbitro nico, se requerir la condicin de jurista al rbitro que acte como tal. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o ms rbitros, se requerir que al menos uno de ellos tenga la condicin de jurista. Por tanto la conclusin derivada del rgimen legal aplicable es que pueden ser rbitros, las personas fsicas (y ms concretamente entre otros profesionales los economistas, titulados mercantiles y auditores actuarios de seguros, etc.) en los arbitrajes de equidad y en los arbitrajes de derecho pluripersonales siempre que exista un rbitro jurista y ello tanto en los arbitrajes ad hoc como en los administrados por Cortes arbitrales y en los de consumo. No obstante la regulacin legal permisiva existen otras razones, entre otras, que recomiendan la introduccin, desarrollo y ampliacin con carcter complementario y no exclusivo de los profesionales citados. En primer lugar, la amplitud de sus conocimientos y experiencia concreta en estas materias econmicas, financieras y contables. En segundo lugar, su perspectiva objetiva e imparcial, en base a su formacin, conocimientos y experiencia, que les permite tomar distancia de las partes en conflicto. En tercer lugar, el reconocimiento a estos profesionales como rbitros y mediadores en otros mbitos como el anglosajn y europeo. En cuarto lugar, su presencia y participacin en Cortes arbitrales vinculadas a las Cmaras de Comercio e instituciones arbitrales, bien directamente o bien a travs de convenios. En quinto lugar, la posibilidad de ser mediadores, funcin relacionada y complementaria aunque diversa, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles en cuyo art. 11 se establecen las condiciones para ser mediador, consistentes en ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin y estar en posesin de ttulo oficial universitario o de formacin profesional superior y contar con formacin especfica para ejercer la mediacin (pendiente de desarrollo reglamentario). Para ser rbitros se requerirn los conocimientos tericos y prcticos previos correspondientes; nos referimos al conocimiento general de las leyes y reglamentos aplicables, los cursos y experiencia exigibles para prestar un servicio de calidad, as como el ejercicio profesional y experiencia en las materias de su especialidad concreta.

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otro procedimiento de resolucin de conflictos ni intentar restringir el acceso a los Tribunales de Justicia. La implementacin de la especialidad sera recomendable que fuera gradual en productos, o bien en apartados o aspectos parciales de los propios contratos y operaciones para dotar gradualmente de confianza a los intervinientes y poder formarse criterio en las cuestiones planteadas. En cuanto al tema de los arbitrajes en seguros debemos significar la interrelacin entre los contratos bancarios y de seguros distribuidos a travs de entidades de crdito (banca seguros). Los arbitrajes de seguros no son desarrollados en el presente artculo y requeriran un anlisis detallado por presentar un objeto muy amplio 8.

2. PROCEDIMIENTO
La clusula arbitral podra incluirse ab initio en el contrato u operacin bancaria correspondiente o en un documento separado con incorporacin del convenio arbitral, incluyendo aquellas menciones obligatorias y las recomendables

En seguros cabe el arbitraje de consumo y un arbitraje convencional u ordinario de la LA. El art. 61 mecanismos de solucin de conflictos de la Ley 30/1995, de Ordenacin y supervisin de los seguros privados establece: 1. Los conflictos que puedan surgir entre tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derecho habientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras se resolvern por los jueces y Tribunales competentes. 2. Asimismo, podrn someter voluntariamente sus divergencias a decisin arbitral en los trminos del artculo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma. 3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el nmero precedente, tambin podrn someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposicin conforme a derecho, en los trminos de la Ley de Arbitraje. La LCS 50/1980 establece en la seccin novena del seguro de defensa jurdica voluntaria, con carcter general en su artculo 76.e): El asegurado tendr derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre l y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designacin de rbitros no podr hacerse antes de que surja la cuestin disputada. El precepto, frecuente en Derecho comparado de nuestro entorno, es contemplado en la directiva 87/344/CEE. Aunque la literalidad del precepto es muy amplia el mbito natural se refiere a las divergencias sobre gestin de siniestros y prestacin de servicios jurdicos. El art. 38 del seguro de daos establece un sistema pericial para estimacin de daos o gastos, si bien no hay obstculo para un arbitraje. Existen Cortes arbitrales especializadas en seguros. Segn los ramos sern los especialistas en los diferentes seguros los que debern intervenir. Cuando de trate de operaciones de carcter financiero o de inversin, se tratar de los seguros del ramo de vida en su modalidad de inversin o ahorrro, histricamente denominados en algunos casos primas nicas o unit links ligados a fondos de inversin, operaciones que desde un punto de vista finalista son anlogas a productos bancarios de inversin siendo mayoritariamente comercializados por las entidades financieras. En cuanto a las materias concretas pueden ser consultados los informes y memorias del Servicio de Reclamaciones de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones.

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del idioma y lugar del arbitraje debiendo aplicarse, segn el tipo de cliente, los preceptos sobre el arbitraje de consumo 9. Tambin sera factible el pacto de arbitraje ex post en algunos casos necesario planteado el conflicto o la reclamacin, describiendo la materia o materias objeto de arbitraje con el suficiente detalle 10. El arbitraje podra ser limitado a alguna de las cuestiones del contrato, circunscribindose a la cuestin planteada 11. Adems de los arbitrajes segn el procedimiento ordinario, en muchos casos cabra un procedimiento simplificado o abreviado entendiendo por tal aquel que acortara plazos y trmites en el nombramiento de rbitros, vista y prueba, en su caso arbitraje por medios electrnicos con el alcance y extensin establecidos. Inclusive sera planteable, si existieran asuntos suficientes, un posible arbitraje colectivo especialmente regulado en el que se podran acumular o adherir las solicitudes de arbitrajes individuales con unidad de razn 12. Seran las partes, dada la flexibilidad del arbitraje, las que libremente determinaran el procedimiento, fases, plazos, coste con aplicacin del Reglamento de la Corte. El rbitro o rbitros designados conforme al procedimiento establecido y aceptado el nombramiento se pronunciaran sobre la arbitrabilidad de la cuestin y la validez de la clusula, pacto o solicitud. Por la propia naturaleza de los temas y sin descartar el arbitraje ad hoc lo recomendable sera un arbitraje administrado o institucional 13 si bien la Corte

Cuando se trate de consumidores resulta de aplicacin lo establecido en el texto refundido RDL 1/2007 de la LGDCU sistema arbitral de consumo art. 57.4 que establece que los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artculo, solo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto especfico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern nulos.
10 11

La diferencia radicara en incluir una descripcin adecuada del objeto del conflicto.

Aunque sera planteable en hiptesis, no parece que las entidades acreedoras en sus operaciones de activo fueran a renunciar a las ejecuciones hipotecarias y a los procesos ejecutivos, no obstante la ejecutividad del laudo, dada la necesidad de acudir al Juzgado para su ejecucin.
12

La simplificacin sera del plazo, de los trmites que podran aligerarse, de las comunicaciones, etc. En cuanto al arbitraje colectivo est contemplado un procedimiento en el RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (arts. 56 a 62) y podra servir como referencia con las adaptaciones necesarias, ya que establece un llamamiento a los afectados y la suspensin de la tramitacin de los solicitados. No sera aplicable la excepcin de arbitraje colectivo.
13

La Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la LA, apoya decididamente el arbitraje institucional; en su Prembulo II se indica que se procede a reforzar el papel de las instituciones arbitrales. En su texto

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arbitral debera contar con los especialistas disponibles y de prestigio y adems con los medios, locales y sistemas tecnolgicos al da, de diversa naturaleza para las notificaciones, diligencias, vistas, grabaciones, videoconferencias, traduccin, etc., que fueran precisos, siendo deseable alcanzar un nmero de asuntos que facilitara la tramitacin simplificada. Las tarifas y gastos de administracin deberan ser objeto de adaptacin, si procediera, y nunca impeditivas o disuasorias del arbitraje, pudiendo crearse un tarifa o baremo especial; lo mismo puede indicarse respecto de la limitacin de las pruebas y pericias. No seran impedimento las cuestiones territoriales, pudiendo celebrarse en el lugar o sede designado y respetndose en beneficio del cliente el fuero de los tribunales elegido para la ejecucin, anulacin y ejercicio de las acciones civiles respecto del laudo. En cuanto al idioma del arbitraje ser el indicado en la clusula que tendr su aplicacin en ciertas CCAA y debera ser conocido por los rbitros designados.

3. EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS


Nos referimos al SERDI (Servicio para dirimir cuestiones entre Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crdito) y al DIRIBAN (para dirimir cuestiones entre Bancos) y otros organismos semejantes SERDIRRUR DIRCOORP e INTERCAJAS para resolver incidencias interbancarias entre entidades financieras cuyo rendimiento puede calificarse como muy satisfactorio 14. El DIRIBAN fue creado en 1962 y el SERDI en 1983 inicialmente en el CSB y actualmente adscrito a la AEB. La eficacia actual del DIRIBAN dimana del convenio del que deriva su carcter forzoso para los firmantes. Su mbito de actuacin es, dentro del derecho bancario, la operativa en sistemas y operaciones contemplados en las normas de funcionamiento tcnicas y convenios interbancarios especficos sobre las materias interbancarias (sistemas de

articulado, art. 11 bis 3, se encomienda el arbitraje estatutario a las instituciones arbitrales. En el art. 21, de la reforma, se hace referencia a la necesidad de contratar un seguro de RC las instituciones arbitrales. El Arbitraje administrado puede dotar de mayor garanta al procedimiento y funcionamiento y adoptar sistemas efectivos de control de calidad.
14

Se han resuelto por estos organismos un gran nmero de asuntos y se ha podido crear una jurisprudencia o criterios consolidados en incidencias. Vase el artculo El DIRIBAN y el SERDI, dos procedimientos de resolucin de conflictos, Marta GMEZ DE LIAO FONSECA-HERRRERO. La Ley 2002-2, pp. 1661 y ss.

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compensacin, extravo y custodia de documentos, truncamiento, cesiones, plazos devoluciones, cumplimentacin de rdenes, etc.) Los criterios seguidos han sido la especializacin bancaria de los intervinientes y la experiencia contrastada de los mismos, conocedores y expertos en normativa y operativa bancaria, la simplicidad y celeridad del procedimiento, su carcter gratuito y su predecibilidad en muchos casos al poder formarse una doctrina sobre las materias contempladas. Tambin pueden ser citadas como razones para su existencia y xito la excesiva duracin de los procedimientos judiciales, la ausencia de especializacin y conocimiento de los jueces en materias tcnicas interbancarias y el inconveniente derivado de la difusin de la existencia de procedimientos judiciales entre entidades bancarias cuando, entre ellas mismas, pueden resolver ordenadamente sus incidencias. El arbitraje es voluntario y respeta el principio dispositivo, la igualdad de las partes y la contradiccin. Este es un arbitraje libre 15 de tipo tcnico, por su objeto y especializacin, y de derecho aplicndose la legislacin mercantil, la bancaria y la autorregulacin derivada de las normas recomendaciones y procedimientos adoptados por los rganos correspondientes. El arbitraje puede ser bilateral, entre dos entidades, o multilateral, si afecta a una pluralidad de partes. Estn legitimadas activa y pasivamente las entidades financieras incluidas las extranjeras operantes en Espaa, quedando excluidas las incidencias directas con clientes 16 y las cuestiones que estn conociendo los Tribunales. El procedimiento controlado por la Secretara ha sufrido alguna modificacin en el tiempo y consiguiente mejora. Comienza por la solicitud de la entidad o entidades interesadas, la aceptacin del DIRIBAN, que se declara competente, y las alegaciones en un plazo comn por escrito de las mismas con los documentos correspondientes con traslado a la parte contraria, establecindose un plazo para impugnacin de las alegaciones contrarias, pudiendo solicitarse aclaraciones, informes tcnicos y pruebas que son limitadas a las escritas. Se designa un ponente que realiza una propuesta de laudo que se aprueba por mayora, abstenindose las entidades afectadas.

15 16

Tambin denominado irritual, es antiformalista y de carcter privado y convencional

Al indicar incidencias directas nos referimos a que el DIRIBAN puede entrar en el anlisis de operaciones bancarias con origen en operaciones de clientes, pero en las que la actuacin de una entidad bancaria no ha sido correcta, y otra reclama como por ejemplo el extravo de un documento, la indebida cumplimentacin de rdenes, etc.

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El procedimiento puede ser concluido por las partes de mutuo acuerdo antes de dictar la resolucin en aplicacin del principio dispositivo. Frente al laudo no cabe recurso y puede solicitarse su aclaracin. El SERDI es muy semejante con la especialidad de su mayor mbito de actuacin y composicin ms compleja.

4. EL ARBITRAJE CON EMPRESAS


No ofrece ninguna dificultad la admisin de los arbitrajes con empresas clientes de bancos, cualquiera que sea su segmento, calificacin o sector 17. Existen una serie de operaciones mercantiles y societarias que no son a las que nos referimos por no ser, por su objeto, operaciones bancarias en las que los bancos y entidades financieras, sus filiales y participadas intervienen como sujetos y acuden a los arbitrajes propios de los negocios en virtud de las clusulas incluidas en los contratos nacionales e internacionales o, en el caso del arbitraje societario, en los estatutos sociales de la sociedad en cuestin, en los acuerdos de accionistas y pactos parasociales 18. Existen otras operaciones financieras tales como los derivados, que por su propia naturaleza y usos de los mercados incluyen clusulas especficas de arbitraje 19. La supervisin de estos productos y reclamaciones derivadas de los mismos corresponde a la CNMV y, si son accesorios o estn vinculados a productos bancarios el BDE extiende su competencia, habiendo sido fijados criterios competenciales por las entidades supervisoras. El catlogo de operaciones entre Bancos y clientes, empresas susceptibles de arbitraje, es muy amplio.
17

Deben tenerse en cuenta los conceptos de clientes minorista (los no profesionales) y profesional (aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificacin necesarias para tomar sus decisiones propias de inversin y valorar correctamente sus riesgos), art. 78 bis LMV, en operaciones a las que afecte dicha normativa.
18

Aunque intervengan entidades bancarias y sus grupos y filiales no son, por razn de la materia, los arbitrajes a los que nos estamos refiriendo, ya que se trata de los arbitrajes derivados de las actuaciones en los negocios tales como las adquisiciones de empresas, aspectos societarios, inversiones en empresas, etc. Vid. Evelio VERDERA TUELLS Resolucin de conflictos: algunos aspectos del arbitraje en Adquisicin de sociedades no cotizadas. Ediciones Deusto 1994, pp. 311 y ss.
19

No nos referimos al arbitraje en sentido econmico con otro significado en las coberturas de los derivados. La inclusin de clusulas de arbitraje en las permutas financieras swaps suele ser frecuente, designndose frecuentemente la Corte de la Cmara de Comercio e Industria de Madrid. En ocasiones es criticada dicha clusula por los clientes alegando que su contenido es incompleto o patolgico.

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Entre otras operaciones, en las de activo, las operaciones de financiaciones especiales de empresas, los crditos sindicados, siendo las cuestiones ms frecuentes en prstamos y crditos, las liquidaciones de la deuda, el clculo de comisiones, vencimiento, amortizacin anticipada y ruptura del crdito, la resolucin de las coberturas pactadas de riesgo de inters divisa o solvencia, la modificacin de la moneda o divisa, determinacin y modificacin del tipo de inters, las reestructuraciones de deudas, etc. En la financiacin hipotecaria, adems de estas cuestiones, seran planteables las subrogaciones, tasaciones y daciones en pago. En las operaciones de pasivo y productos de inversin complejos y de posible alta rentabilidad, las cuestiones podran ser las relativas a los riesgos de liquidez, solvencia, prdida y garanta del capital invertido, etc. Tambin la reforma de la Ley Concursal ayuda para la defensa del arbitraje y no sera una objecin la insolvencia sobrevenida del deudor como ocurra con anterioridad a la reforma contenida en la disposicin final 3. de la Ley 11/2011 de reforma de la LA que mantiene la vigencia del convenio arbitral en el concurso correspondindole como excepcin al Juez competente de lo mercantil interpretar si debe suspender los pactos o convenios de arbitraje o mediacin por suponer un perjuicio para la tramitacin del concurso 20.

5. EL ARBITRAJE CON PARTICULARES


En este caso se requiere un mayor apoyo o informacin por ser los particulares menos conocedores de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos y con una legislacin tuitiva en las materias que les afectan. En cuanto a las operaciones pasivas son planteables las cuestiones relativas a comisiones, intereses, gastos de administracin, etc., lo que reducira las reclamaciones al Defensor del cliente o comisionado y, sobre todo, las reclama-

20

Disposicin final tercera. Modificacin de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Uno. Se modifica el nmero 4. del artculo 8: 4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdiccin en el prrafo 1. de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 52, las adoptadas por los rbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensin de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitacin del concurso. Dos. El apartado 1 del artculo 52 pasa a tener la siguiente redaccin: 1. La declaracin de concurso, por s sola, no afecta a los pactos de mediacin ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el rgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitacin del concurso podr acordar la suspensin de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales.

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ciones al BDE 21. La regulacin aplicable es la normativa sobre transparencia de operaciones y proteccin de la clientela. En cuanto a las operaciones activas la de mayor alcance es la de la financiacin hipotecaria, incluyendo sus particularidades e informacin ms completa y adaptada, siendo las cuestiones planteables las relativas al crdito responsable, la liquidacin de la deuda, el clculo de comisiones, vencimiento, amortizacin anticipada, la resolucin de las coberturas pactadas de riesgo de inters o divisa, la determinacin de la divisa y modificacin del tipo de inters ordinario y moratorio, las reestructuraciones de deudas, la subrogacin al adquirente, tasaciones, y dacin en pago. Seran anlogas muchas de estas cuestiones en los prstamos y crditos sin garanta hipotecaria, as como la finalidad y vinculacin de las financiaciones a productos y ofertas concretas. En cuanto a las inversiones han de considerarse las permutas financieras, las compras de valores inversiones y ofrecimiento de asesoramiento para administracin de carteras, siendo planteables aquellas operaciones de colocacin de productos sofisticados y complejos en las que no ha sido debidamente asesorado el inversor o comercializado el producto o ha podido inducirse a error al cliente que, frente a una expectativa de rentabilidad, no la recibe o es inferior a la esperada, pudiendo analizarse cuestiones relativas a las obligaciones precontractuales de informacin, la simetra entre las partes, el riesgo de liquidez, el rescate, la duracin, la posible prdida sobrevenida, las reducciones del nominal o capital invertido, la garanta del principal, etc. Se podrn reducir las reclamaciones al defensor del cliente o comisionado y, sobre todo, las reclamaciones a la CNMV 22. El derecho aplicable es la normativa burstil y del mercado de valores. Deben citarse las participaciones preferentes comercializadas en nuestro pas desde 1995 cuyas emisiones en su mayor parte han sido comercializadas por entidades financieras entre sus clientes. Hasta 2008 era frecuente bien la
21

En las memorias anuales del servicio de reclamaciones del BDE se contiene una completa informacin y detalle de los asuntos objeto de reclamacin que sirve de orientacin en cuanto a las cuestiones objeto de arbitraje. En el 2011 los escritos de reclamacin resueltos han sido 11.861 siendo favorables al reclamante aproximadamente la mitad.
22

En las memorias anuales de la atencin de reclamaciones y consultas de inversores de la CNMV se contiene una informacin sobre las reclamaciones que en 2009 ascendieron a 2.154, y en 2010 a 2.296. Muchas de ellas se refirieron a la falta de informacin o a su carcter incompleto antes de la compra de productos financieros con riesgo. En especial se produjeron, en estos ejercicios, las relativas a instrumentos financieros del grupo Lehman Brothers y de bancos islandeses y las inversiones en estructurados afectados por el caso Madoff. Las materias han sido, rdenes, informacin y asesoramiento de inversiones, gestin de carteras, comisiones y gastos, reembolsos y traspasos en servicios de inversin. En ocasiones se han realizado operaciones no convenientes, por su complejidad, al inversor, o no existir experiencia suficiente y existir divergencias entre la informacin verbal y contradiccin con la documentacin.

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amortizacin anticipada, bien la recompra o bien la venta a un tercer inversor, recuperndose la inversin sin reclamacin del inversor minorista. Con la crisis las entidades que dotaban de liquidez al determinar el valor de mercado se han alejado del valor que pudiera considerase razonable. Veremos ms adelante con mayor detalle el tratamiento de las participaciones preferentes en el arbitraje de consumo. Tambin pueden citarse los productos estructurados que en trminos generales son derivados o estn basados en uno solo o en varios ttulos, una cesta de acciones, un ndice, materias primas, deuda y/o divisas, e incluye efectos vinculados a un ndice o accin, pagars y unidades que pueden contener una obligacin de comprar participaciones y/o cobertura de deuda a una fecha determinada. En estos productos estructurados, en los que existe y puede ofrecerse una expectativa de elevada retribucin, el valor liquidativo es calculado en funcin de la cotizacin de valores o referencias determinadas, pudiendo producirse en el caso de valores, segn la evolucin burstil, minusvalas en sus vencimientos. Las cuestiones planteables son las relativas al asesoramiento, obligacin precontractual de informacin, test de idoneidad y conveniencia, perfiles de inversor, riesgos de inversin y liquidez, ausencia de garanta del capital, etc.23. Tambin pueden citarse otros instrumentos de cobertura de riesgos por el aumento y extensin de los mismos y de las reclamaciones que originan especialmente los swaps de intereses y riesgo de cambio de divisas.

6. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES


No se pretende en el presente artculo el comentario del sistema arbitral de consumo en Espaa establecido para proteger al consumidor con su regulacin especfica a nivel estatal y autonmico 24.

23

La denominacin comercial del producto puede ser muy variada, tal como bono, bono autocanjeable, etc. Puede ser citada en esta materia la Sentencia de la AP de Valencia de 14/11/2005 sobre este un tipo de productos estructurados concreto que declar la nulidad parcial de clusulas de contrato de alta rentabilidad con condena de devolucin parcial de la inversin al cliente.
24

Se trata en general del denominado derecho de consumo con su regulacin estatal y autonmica. V. las diversas publicaciones de Jorge TOMILLO URBINA y, particularmente, El arbitraje de consumo en Espaa: Un recorrido histrico en Mediacin, arbitraje y resolucin extrajudicial de conflictos en el siglo XXI , Madrid 2010, y Manuel Jess MARN LPEZ, Anlisis del RD 231/2008, en Centro de estudios de consumo.

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La LA en su art. 1.3 establece que esta Ley ser de aplicacin supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes, y en su disposicin adicional nica, arbitrajes de consumo, establece que esta ley ser de aplicacin supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podr establecer la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho. Debe precisarse que el arbitraje de consumo se ha venido tradicionalmente refiriendo a temas de escasa cuanta en su mayora y en materias tales como telefona, informtica, electricidad, transporte, automviles, formacin, electrodomsticos, etc., pero con tendencia a ampliar su mbito de actuacin, sin que ello sea excluyente de otros arbitrajes y adrs 25. La novedad de mayor actualidad respecto a los productos financieros se ha producido con la aplicacin de forma general de estos arbitrajes a las participaciones preferentes de Caixa Galicia y Caixa Nova (Nova Galicia Banco), arbitraje que inicialmente no estaba pactado y que se solicita posteriormente al planteamiento del conflicto o reclamacin. En este tema, de amplia difusin y debate mediticos, debe citarse diversa jurisprudencia 26.

En cuanto al arbitraje de consumo el precedente es el art. 31 de la LGDCU de 1984 que encomienda al gobierno establecer un sistema arbitral voluntario para las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios. En el texto refundido RDL 1/2007 de la LGDCU el sistema arbitral de consumo est regulado en los arts. 57 y 58 que en su apartado 1 consagra el principio dispositivo, siendo la sumisin de las partes al sistema arbitral de consumo voluntaria. El vigente sistema arbitral de consumo est regulado en el RD 231/2008, de 15 de febrero; es voluntario, vinculante y ejecutivo. Se compone de las Juntas Arbitrales, el Consejo General y de los rganos Arbitrales. Responde al desarrollo de la legislacin nacional y comunitaria protectora de los consumidores y usuarios. El sistema es antiformalista. Contempla el arbitraje electrnico y el colectivo en el que se acumulan los arbitrajes individuales.
25

En las memorias del sistema arbitral de consumo editadas por el Instituto Nacional de Consumo se contiene una completa y sistemtica informacin general y detalle por Comunidades Autnomas, localidades, sectores, tipos de arbitraje, etc. La ltima disponible en la web de 2007 corresponde a 71 Juntas Arbitrales y corresponde a la regulacin precedente de 1993; sus datos ms relevantes son 61.759 solicitudes de arbitraje, resueltas 57.793, de las cuales 18.563 son resueltas por laudo (93,8% de equidad y 6,2 de derecho), el 20,64% por mediacin y el resto no resueltas por diversos motivos. En cuanto al sentido de los laudos un 57,5% son estimatorios de las pretensiones de los consumidores un 32,8% son desestimatorios y el 9,7% concluyeron con la conciliacin de las partes. Si contemplamos otra publicacin sobre las reclamaciones y consultas en la memoria del INC del 2009 vemos que las reclamaciones clasificadas de servicios financieros han sido 142.595, lo que supone un 10% del total, teniendo incidencia las reclamaciones derivadas de las inversiones en Forum Filatlico y Afinsa.
26

La cuestin de las participaciones preferentes ha afectado a centenares de miles de inversores de bancos y cajas saneados y en dificultad, teniendo una gran transcendencia y repercusin meditica por las cuantas de las inversiones. En cuanto a las mltiples sentencias recadas en la materia pueden ser citadas, entre otras, las siguientes: Juzgado de 1. Instancia de Cambados de 10/07/2012, que aprecia error en el consentimiento, declara la nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes y condena a la entidad a restituir un

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El procedimiento comienza por la reclamacin previa a la entidad con los datos esenciales, (ao de adquisicin, existencia y resultado de los Test Mifid derivados de la directiva 2004/39 de idoneidad y conveniencia, de reclamacin al defensor del cliente o servicio de atencin al cliente y/o CNMV, y documentacin, rdenes, folleto, etc.) solicitndose, si no prospera la mediacin previa, el arbitraje. La entidad contesta al cliente inversor, solicitando ambas partes el arbitraje al Instituto Gallego de Consumo, adelantando la entidad financiera una propuesta de liquidacin de la reclamacin en la que se incluye el nominal, la suma de los intereses percibidos, un ajuste complementario y la cantidad a percibir, sometindose a la resolucin del laudo y, en caso contrario, de desistimiento del cliente, podr acudir a los Tribunales. El Arbitraje se configura con un nico rbitro designado por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, arbitraje de derecho y con sede en Santiago de Compostela, salvo acuerdo de las partes en otro sentido. Aplicado el procedimiento con una nica audiencia o vista donde se produce la ratificacin de las partes, en un brevsimo plazo desde el inicio e inferior al mes, se dicta un laudo motivado, razonado con criterios homogneos y satisfactorio para las partes en conflicto. Analizado algn caso concreto en el laudo son recogidos los hechos sucintamente y en los fundamentos de derecho se abordan, entre otras, las siguientes cuestiones: a) peticin concreta del reclamante, bsicamente ofrecimiento de la entidad y creencia de que el producto carece de riesgo y es semejante a una IPF, b) normativa aplicable; en general se cita LMV en cuanto a la distincin entre cliente minorista y profesional, y deber de diligencia de la entidad 27 informacin clara y suficiente, y transparencia en relacin con el art. 60 del RD 217/2008 y, por ltimo, RD Legislativo 1/2007, texto refundido de la LGDCU, c) perfil concreto de la inversin en el que se sealan otros productos bancarios del cliente y se indica si el perfil del inversor es o no adecuado al producto de riesgo (bajo o elevado), d) producto financiero suscrito con las condiciones de la operacin, detallndose el contenido de la orden de compra y del folleto de emisin entregado, en donde consta el riesgo de no percepcin de remuneraciones vinculado a la obtencin del beneficio distribuible, condiciones analiza-

capital y sus intereses; en sus fundamentos de derecho se extiende ampliamente en la consideracin de los derechos de los consumidores y especialmente de la informacin, la experiencia financiera del inversor y en la disponibilidad de la inversin. Sentencia de la AP de Pontevedra de 25/04/2012 que aprecia la existencia de error en el objeto del contrato.
27

Es de destacar el art. 79 de la LMV sobre obligacin de diligencia y transparencia; establece el deber de diligencia quam in suis (deber de cuidar los intereses de los clientes como si fueran propios)

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das detalladamente segn la legislacin de consumidores y de las condiciones generales de contratacin 28. En el fallo del laudo se estima la reclamacin presentada y se establece la obligacin de reintegrar una cantidad en euros como consecuencia de la liquidacin 29 en un plazo de 20 das, la cuenta de pago, la declaracin de la titularidad de las participaciones que corresponde a NCG Banco, el carcter de cosa juzgada vinculante y ejecutiva y la posibilidad de recurso en el TSJ de conformidad con la vigente LA. Una de las razones esenciales de la utilizacin del arbitraje deriva del equivalente jurisdiccional del laudo dotado de fuerza ejecutiva que posibilita y autoriza la resolucin del conflicto y la debida contabilizacin y pago o cumplimiento en la entidad financiera lo que es muy relevante en entidades en dificultad tuteladas por el FROB 30.
28

En esta parte de la motivacin del Laudo se razona sobre los siguientes extremos: Considera que la clusula de riesgo de no percepcin de las remuneraciones, condicionada a la obtencin del beneficio distribuible definido por referencia a una nota y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria, vulnera la normativa de proteccin de consumidores, arts. 60 y 80 del RDL 1/2007 texto refundido de la LGDCU y la Ley 7/1998 de condiciones generales de contratacin, art. 5. La clusula es calificada de oscura y complicada y, teniendo en cuenta el perfil del inversor, de imposible comprensin directa. Razona que son contratos de adhesin y no puede atenderse a su literalidad teniendo el cliente el convencimiento de que suscriba un plazo fijo o producto similar. Considera que la empresa incumple las obligaciones de comercializacin, especialmente en lo relativo a informacin, vulnerando el art. 79 bis de la Ley 24/1998, y el art. 68 del RD 217/2008 sobre suficiencia y comprensin de la informacin, debiendo responder la empresa. Queda acreditado que la empresa tiene inters evidente en comercializar sus propias participaciones preferentes. En cuanto a la mencin del trptico de que no constituye un depsito bancario, se seala que en el test del expediente aparecen clasificadas como de riesgo medio y en el trptico de riesgo elevado. En cuanto al carcter perpetuo se argumenta en base a que el consumidor no est vinculado con la perpetuidad. En cuanto al riesgo de liquidez no se considera objeto del laudo. Por lo que hace referencia al error o vicio del consentimiento alegados no concurren, y en cuanto al tipo del contrato interpretado, segn los arts. 1281 y 1282 del CC y art. 65 sobre integracin del contrato del texto refundido de la LGDCU, RDL 1/2007, indica que al ir a contratar un depsito le garantizaron la disponibilidad y, por tanto, su voluntad era contratar un plazo fijo o un producto de similares caractersticas.

29

La liquidacin corresponde con el nominal, por ejemplo, 100, menos los intereses percibos de 10, y sumando el ajuste por intereses que el cliente hubiere percibido en el periodo no retribuido, un depsito a plazo fijo 2, resultado 108.
30

El RDL 24/2012, de 31 de agosto, BOE 31/8/2012, de reestructuracin y resolucin de entidades de crdito, contempla en su Captulo VII la gestin de instrumentos hbridos de capital y de deuda subordinada. En el art. 38, tipos de acciones de gestin de instrumentos hbridos de capital y de deuda subordinada se contemplan, entre otras medidas, canjes por otros ttulos, recompra y modificaciones de las condiciones de cada emisin como la reduccin del nominal y la amortizacin anticipada a valor distinto. En el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados, del 26/10/2012, se han publicado las 148 enmiendas a proyecto de Ley. Al artculo 38 se propone en la enmienda, pendiente de tramitacin parlamentaria, nm. 40 del Grupo

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Juan Garca Muoz

Tambin el laudo posibilita la permanencia del cliente y la reinversin del lquido resultante en un producto de la propia entidad reclamada. El tratamiento de las participaciones preferentes ha sido diferente en otras entidades llegndose a acuerdos de permuta por otros ttulos con otras caractersticas de liquidez y rentabilidad ms acordes y conocidos para el inversor 31.

7. CONCLUSIN
Existen razones que recomiendan la especializacin bancaria y financiera de las Cortes arbitrales y la ampliacin del mbito de actuacin de las existentes (entre otras el incremento notable en periodos de inestabilidad y crisis de asuntos planteados pudiendo citarse el caso de las participaciones preferentes la flexibilidad y rapidez del arbitraje, la conveniencia de incorporar rbitros con conocimientos econmicos y bancarios) que complementaran, y podran reducir, sin interferir, las reclamaciones a las entidades supervisoras BDE, CNMV y DGS y el sistema Arbitral de Consumo. Los Tribunales veran reducido el considerable nmero de procedimientos en estas materias con tendencia al ejercicio de acciones colectivas, ausencia de jurisprudencia uniforme y retraso considerable en la resolucin de los conflictos.

Mixto la siguiente adicin: En todo caso, cuando los adquirentes o poseedores de instrumentos hbridos de capital o deuda subordinada tengan la condicin de ahorradores o pequeos inversores sin experiencia financiera que no hubieran recibido informacin adecuada del instrumento adquirido, el FROB garantizar en todo caso la devolucin ntegra del nominal invertido, as como la indemnizacin por los daos y prdidas que hubieran sufrido, sin que pueda adoptar acciones de gestin de los citados instrumentos que impliquen prdidas, quitas o aplazamiento en el pago de intereses acordados. El art. 39, valor de mercado, establece: 1. Las acciones de gestin de instrumentos hbridos de capital y de deuda subordinada tendrn en cuenta el valor de mercado de los valores de deuda a los que se dirigen, aplicando las primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unin Europea de ayudas de Estado. 2. A efectos de acreditar el valor de mercado, la entidad solicitar la elaboracin de, al menos, un informe por un experto independiente. El art. 39 no tiene enmiendas en la tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley. Dicha frmula, sin perjuicio del desarrollo reglamentario, no parece adecuada, ya que no se indican las caractersticas del experto independiente, quin lo designa, ni cmo se determina el valor de mercado para estos ttulos, debiendo valorarse los contratos de liquidez de las entidades proveedoras de liquidez.
31

La entidad colocadora o emisora dispone de acciones, obligaciones convertibles u otros ttulos. La frmula implica una negociacin o compromiso voluntario entre las partes, las participaciones son cedidas, canjeadas o recompradas y el cliente adquiere otros ttulos dotados de liquidez y de ms fcil comprensin y administracin para el cliente inversor que contina como cliente de la entidad. Se parte del principal y se le aplica convencionalmente, en su caso, una reduccin considerando el valor de mercado que ofrece una gran dificultad de acuerdo entre las partes y ser el de cotizacin en AIAF de renta fija , y se consideran los intereses percibidos.

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El arbitraje bancario y financiero

Debera completarse la creacin y ampliacin de las Cortes con acciones formativas adecuadas y especficas y de difusin y conocimiento del arbitraje especializado a todos los niveles en estas materias (regulacin de consumo, bancaria, de seguros y de mercado de valores) cara al arbitraje especializado incluyendo a las entidades financieras, sus clientes, las asociaciones de consumidores y accionistas, los propios jueces, los juristas y otros profesionales especializados.

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EL ARBITRAJE DEPORTIVO
Luis Mara Cazorla Prieto
Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos Acadmico de Nmero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin Abogado

RESUMEN El arbitraje deportivo es una parte de la figura del arbitraje en general, cuyas reglas debe respetar, a pesar de las caractersticas especiales que son propias de aqul. El arbitraje deportivo es un medio muy apropiado para la resolucin de conflictos deportivos. Para conseguir este objetivo se requiere de verdaderos especialistas en Derecho del deporte y cortes arbitrales especializadas en esta materia. Palabras clave: Arbitraje deportivo dentro del general, caractersticas especiales, exigencias para su desarrollo futuro..

ABSTRACT The sports arbitration is a part of the figure of arbitration in general, whose rules must be respected, despite the special characteristics that pertain to that. Sports arbitrage is a very appropriate medium for the resolution of sport disputes. True specialists in law of sport and arbitral courts specialized in this matter is required to achieve this goal. Key words: Sports arbitration within the general, special features, requirements for its future development.

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Luis Mara Cazorla Prieto

SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. INTRODUCCIN. CARACTERSTICAS MS FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE DEPORTIVO. EL ARBITRAJE DEPORTIVO COMO UNA ESPECIALIDAD DENTRO DEL TRONCO COMN DEL ARBITRAJE. MBITO DEL ARBITRAJE DEPORTIVO. LA EXISTENCIA DE RGANOS ARBITRALES ESPECIALIZADOS COMO CARACTERSTICA DEL ARBITRAJE DEPORTIVO. MUY BREVES CONCLUSIONES.

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1. INTRODUCCIN
Es descomunal el desarrollo y la importancia que ha alcanzado el deporte en la sociedad contempornea. Este es un lugar comn, que, aunque muy repetido, no se puede relegar en las primeras lneas del tratamiento de muchas cuestiones atinentes al deporte, incluso desde un punto de vista jurdico. Esta pujanza de lo deportivo con la que los ciudadanos nos topamos a diario en mltiples manifestaciones ha favorecido la materia deportiva como objeto de conocimiento e, incluso, de especializacin profesional. Muy fortalecida la delimitacin de lo deportivo por su propia fuerza social, econmica y poltica, y alentada en parte por intereses profesionales, suele aparecer como caracterizada de este fenmeno lo que llam hace muchos aos complejo de isla1, frmula que ha hecho fortuna. Qu entraa el complejo de isla en lo atinente a lo jurdico, al tratamiento jurdico de lo deportivo? Algo sencillo, aunque de notable trascendencia en la elaboracin y aplicacin del Derecho. Lo deportivo, dadas sus particularidades, es merecedor de un tratamiento especfico y singular, que hasta le puede llevar a separarse de lo que impone su insercin en el ordenamiento jurdico general. Desde hace muchos aos, verdaderamente desde los albores del llamado Derecho deportivo, me he opuesto a este planteamiento de lo jurdicodeportivo2, y he hecho gala de ello en todas las oportunidades que he tenido. En efecto, las caractersticas de la materia deportiva pueden dar lugar a ciertas especialidades en su tratamiento jurdico, pero sin separarse del tronco comn del ordenamiento jurdico general. Estas consideraciones generales, que pudieran parecer alejadas del objeto de este breve trabajo, tienen mucho que ver con el arbitraje deportivo y el Derecho a l aplicable, segn expongo a continuacin.

1 Expuesto a lo largo del libro Deporte y Estado, Labor, 1979, especialmente en las pginas 208 y siguien-

tes.
2

As, desde un punto de vista cientfico, en La pretendida autonoma del Derecho del deporte, en Revista Espaola de Derecho Deportivo, nmero 1.

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2. CARACTERSTICAS MS FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE DEPORTIVO


A. El arbitraje deportivo no tiene entidad sustancial en s; no es ms que una especialidad dentro del tronco jurdico comn que facilita el ordenamiento jurdico-arbitral de carcter general. Esta caracterstica es sustancial en el campo en el que vamos penetrando, y a sus consecuencias aludir ms adelante. B. En pocos campos se ha dado tanto y tan pronto el fenmeno llamado de la globalizacin. El deporte en su expresin de ms altura competitiva rompi hace muchas dcadas las fronteras nacionales, y se pasea con enorme fuerza expansiva por la escena internacional en todas sus variantes. Esto trae consigo, entre otros muchos extremos, que el arbitraje deportivo sea terreno muy dado a la aplicacin de normas y reglas jurdicas supraestatales. Dentro del arbitraje deportivo, pues, la vertiente internacional de la materia abordada es muy acusada. Las normas aplicables, las personas afectadas y los rganos arbitrales competentes as lo imponen3. C. Por la naturaleza de las cosas, el fenmeno deportivo, particularmente en su manifestacin profesional, reclama rapidez y tendencia a la inmediatividad en la solucin de los conflictos que se susciten en l. El desarrollo propio de los acontecimientos deportivos, la corta vida profesional de los deportistas y lo apremiante de los intereses econmicos y sociales que se dan cita en la materia estudiada as lo exigen. Visto lo cual, a travs de la institucin arbitral se articula un mecanismo para la solucin de conflictos adecuado para la satisfaccin de estas exigencias deportivas, que slo con mayor dificultad podran ser satisfechas por cauces jurisdiccionales, particularmente en la esfera internacional4.

En este sentido escribe R. TEROL GMEZ, El arbitraje privado en el deporte institucionalizado, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgina 4.266: Otro importante condicionante es la cada vez mayor internacionalizacin del deporte, al igual que la propia economa, puesto que tanto las competiciones como las poderosas entidades que las organizan han sobrepasado con creces los lmites de los Estados. El trasiego de deportistas y entrenadores de unos Estados a otros y los litigios que en las soluciones de los conflictos que son ciertamente incompatibles con el recurso a las limitadas jurisdicciones nacionales. Habr que trasladar aqu, por tanto, todas las bondades que se predican del arbitraje comercial internacional, que actualmente se encuentra en un considerable, y lgico, auge.
4

En este mismo sentido R. TEROL GMEZ, El arbitraje privado, pgina 4.267, seala: Como decimos, la propia dinmica del deporte institucionalizado exige soluciones rpidas y eficaces a los conflictos que entre los sujetos intervinientes Ligas, clubes, deportistas, entrenadores, intermediarios, etc. puedan plantearse. Y ms si cabe cuando se trata de deporte profesional, ya que los sealados conflictos

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La mediacin deportiva

D. El arbitraje deportivo se singulariza por la amplitud de la materia sobre la que puede recaer. Las vertientes jurdicas que se dan en lo deportivo abarcan, salvo contadas excepciones, todas las parcelas en las que el universo de lo jurdico puede fraccionarse. E. La concurrencia de estas caractersticas, en especial la ltima, reclaman especializacin en los profesionales intervinientes en las distintas facetas que el arbitraje deportivo admite5. Esta especializacin debe provenir de dos caminos distintos. El primero es el del conocimiento de muchas parcelas jurdicas; dada la amplitud de materias sobre las que el arbitraje deportivo puede manifestarse, el jurista que se dedique a esta modalidad arbitral en cualquiera de las posiciones que sta propicia debe tener profundos y extensos conocimientos jurdicos. El segundo camino es el de un conocimiento cuanto ms preciso mejor de la materia deportiva sobre la que, en su caso, verse el arbitraje deportivo. Lo que resulta ms caracterizador de esta ltima modalidad arbitral suele ser la singular materia sobre la que recae, a la que no es nada conveniente que el rbitro o el abogado intervinientes queden al margen. F. La sumisin al arbitraje deportivo, como especie de la figura arbitral, ha de ser voluntaria. El arbitraje deportivo debe ser voluntario. Ahora bien, la coexistencia del arbitraje deportivo con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en la Constitucin no es pacfica. Ciertas entidades deportivas suelen imponer la sumisin obligatoria en sus estatutos. Sin

tienen una transcendencia indudable para el negocio que es hoy ese tipo de deporte. No cabe duda que los problemas que puedan derivarse del traspaso de un jugador de un club a otro, un conflicto sobre la retransmisin de encuentros o la publicidad que los deportistas han de lucir en sus camisetas, son cuestiones de claro contenido econmico que afectan al desarrollo de las competiciones. Una excesiva judicializacin de los conflictos, precisamente por la ya contrastada tardanza de los Tribunales para resolver, puede ser incompatible con el funcionamiento de la actividad mercantil que hoy constituye el deporte profesional: la inmediatez de los encuentros a disputar y las cortas carreras de los deportistas profesionales son condicionantes a tener muy en cuenta. Solucionar estas disputas, adems de rpidamente, con garantas suficientes para que el pblico, que es quien sostiene el negocio del deporte profesional, siga confiando en que los eventos deportivos se desarrollan en condiciones de normalidad, se convierte en un problema de importancia capital. Internalizar el conflicto, sin fisuras y sin dar paso en primer trmino y salvo por causas tasadas a instancias externas, contribuye decisivamente a ello.
5

Como manifiesta J.F. MERINO MERCHN, El arbitraje como solucin de conflictos, pginas 4 y 5: La especfica problemtica que se presenta en las relaciones entre clubes y deportistas profesionales lleva a considerar al arbitraje como frmula idnea para solventar las posibles diferencias contractuales que puedan originarse entre unos y otros con las ventajas propias de la institucin (discrecin y confidencialidad, especialidad de los rbitros designados, reducido coste econmico, rapidez en la emisin del laudo en el trmino mximo de seis meses), con apartamiento de la jurisdiccin del conocimiento de la controversia (excepcin de litispendencia arbitral).

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embargo, los jueces en general declaran la nulidad de tales clusulas por suponer una renuncia previa y abstracta a acudir a juicio6. La ratificacin, al amparo de la regla de sumisin general y abstracta, de la voluntad de acogerse al arbitraje deportivo, y la configuracin de rganos arbitrales profesionales e independientes, favorecen a la postre la armoniosa coexistencia de la clusula de sumisin obligatoria al arbitraje deportivo y al principio de tutela judicial efectiva7.

3. EL ARBITRAJE DEPORTIVO COMO UNA ESPECIALIDAD DENTRO DEL TRONCO COMN DEL ARBITRAJE
A. Sentado lo anterior, me parece acertada la siguiente definicin de arbitraje deportivo: Es el mtodo privado de resolucin de disputas generadas en relacin con la prctica o desarrollo del deporte o con los intereses econmicos y de cualquier otro tipo que surjan en relacin con la actividad deportiva en sus mltiples facetas (competitiva, recreativa, etctera). Mediante dicho sistema de arbitraje, las partes interesadas someten voluntariamente a un tercero rbitro para que ste resuelva dicho litigio constituyndose en una alternativa procesal basada en la voluntad libremente expresada por las partes8. Complementa esta definicin la constancia de que el arbitraje deportivo es una especialidad dentro del tronco comn del arbitraje general. B. Todas estas consideraciones se reflejan en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, (a partir de este momento LA) concede cobertura legal, de forma genrica, a los arbi6

A. BAEGIL ESPINOSA, La tutela judicial deportiva efectiva: ayuno y abstinencia. La conciliacin extrajudicial de los litigios deportivos como remedio no exclusivo, Diario La Ley, seccin doctrina, 1997, referencia D-47, tomo 1, pgina 12.
7

Como escribe A. BAEGIL ESPINOSA, La tutela judicial deportiva, pgina 12: En realidad creo que son exageradas las crticas de algunos autores que creen que lo que se pretende es acallar cualquier tipo de contestacin o disidencia, como si el sector deportivo fuese una suerte de organizacin semisecreta ajena a las normas jurdicas; en realidad lo que se pretende es la rapidez y certeza quiz se peque de desconfianza hacia la tardanza y poca especializacin en lo deportivo . Imaginemos las complejas reglas o baremos de puntuacin que utilizan los jueces en gimnasia y aparatos, y que deben ser tomadas en segundos; as sucede tambin en el ftbol, aunque despus se cuente con medios sofisticados para apreciar el error del rbitro No obstante, estos principios, por muy loables que sean, no pueden impedir el acceso a la justicia, salvo en el caso de que estemos hablando de normas tcnicas, entre otras razones porque en el deporte profesional existen muchos intereses econmicos que deben tener en caso de conflicto su respuesta jurdica. Un estudio de carcter general sobre la relacin de la clusula obligatoria de sumisin al arbitraje deportivo y el principio de tutela judicial efectiva puede encontrarse en el artculo precitado de A. Baagil Espinosa.
8

E.A. GARCA SILVERO, Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo, FAQS y Cdigo de Arbitraje, Revista Jurdica del Deporte, nmero 14, 2005.

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trajes especiales en el primero de sus artculos, en concreto en los aparados primero y tercero, al determinar que el mbito de aplicacin de este cuerpo legal ser extensible a los arbitrajes previstos en otras leyes reconocindose as, de forma explcita, la posibilidad de que otros textos normativos independientes a la LA, en la interinidad propia de su articulado, regulen modalidades de arbitraje, acordes a las especiales del objeto que se pretende tutelar y que justifica la regulacin de una modalidad especfica de arbitraje. Conforme a la diccin literal de este precepto, la regulacin que la LA establece respecto de la posibilidad de instaurarse arbitraje especiales, la misma no es cerrada, sin ms bien todo lo contrario, al permitirse sin restriccin alguna, siempre y cuando se respeten los principios bsicos del ordenamiento arbitral, la posibilidad de que toda legislacin sectorial instituya una modalidad especial de arbitraje. En base a ello, podemos afirmar que el centro de gravedad en cuanto a la concesin de la condicin de especialidad al arbitraje en cuestin lo constituye la legislacin sectorial, y en el caso concreto del arbitraje deportivo, la Ley 10/1990, de 15 de octubre9. C. Las consideraciones desplegadas en las dos letras anteriores son referibles tanto al arbitraje deportivo nacional como al internacional. Empero, admitidas sin ms en el primero, en el segundo, el internacional, no est tan claro y por ello es menester proclamarlas en l incluso con ms fuerza. En la esfera internacional procede insistir, por un lado, en que las reglas y procedimientos arbitrales deportivos deben atenerse a la normativa internacional existente en la materia arbitral general. Por otro lado, en cuanto al Derecho subyacente aplicable al caso, normalmente normas jurdico-deportivas de modo ms o menos directo, debe huirse de lo que he llamado al comienzo complejo de isla y aplicar normas internacionales generales y principios generales del Derecho comnmente aceptados en la cultura jurdica desarrollada.

4. MBITO DEL ARBITRAJE DEPORTIVO


A. La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, se hace eco del carcter especial del arbitraje deportivo dentro del tronco comn del arbitraje, cuya existencia est amparada por el artculo 1.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje10. Lo hace haciendo referencia a esta modalidad arbitral
9

F. ADAN DOMENECH, Arbitration in sport, Anuario de Justicia Deportiva, Barcelona, nmero 9, 2008, pginas 138 y 139.
10

A tenor del artculo 1.1 de la Ley de Arbitraje: Esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lu8gar se halle dentro del territorio espaol, sean de carcter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que Espaa sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje.

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en sus artculos 87 y 88. Estos preceptos permiten, en suma, que las cuestiones litigiosas de naturaleza jurdico-deportiva que puedan plantearse entre deportistas, tcnicos, jueces o rbitros, clubes deportivos, asociados, federaciones deportivas espaolas, ligas profesionales y dems partes interesadas puedan ser resueltas mediante arbitraje en los trminos y bajo las condiciones de la legislacin del Estado sobre la materia (artculo 87). En desarrollo de esta norma legal, el artculo 35 del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Espaolas, delimita las materias que no pueden ser objeto de arbitraje, a saber: las que se susciten en relacin con las funciones del Consejo Superior de Deportes; las que incidan en el control de las sustancias y mtodos prohibidos en el deporte y la seguridad en la prctica del deportiva, las relacionadas con las subvenciones y fondos pblicos, y las propias de los arbitrajes laborales. En cuanto al arbitraje deportivo internacional, el Tribunal Arbitral del Deporte, segn las letras A, b, 3, apartado segundo de sus estatutos, facilita la solucin arbitral de la controversia relacionadas con el deporte a travs del arbitraje dirigido por colegios integrados por uno o tres miembros. Se disea, pues, un mbito material muy amplio, que abarca prcticamente toda controversia que tenga el deporte como punto de conexin. B. La actividad del rbitro deportivo en sentido estricto o juez de la prctica deportiva o del desarrollo del deporte de que se trate queda al margen del arbitraje deportivo como medio de resolucin de controversias jurdicas. As lo impone la naturaleza y caractersticas de los cometidos del rbitro deportivo en sentido estricto11, entendiendo por tal la persona que cuida de la aplicacin del reglamento deportivo o la que tiene por misin dirigir los encuentros deportivos12.

Por otro lado, en lo tocante al desarrollo del arbitraje deportivo amparado en la Ley del Deporte puede consultarse el libro Derecho del Deporte, Tecnos, Madrid, 1992, pginas 359 y siguientes, del que soy director y coautor.
11

En efecto, como escribe J. BERMEJO VERA, rbitros y jueces deportivos, Revista Espaola de Derecho deportivo, nmero 4, Madrid, 1994, el rbitro constituye jurdicamente una figura sui gneris en el mundo del deporte, sin parangn alguno en el ordenamiento jurdico que tiene sus perfiles propios.
12

J. L. CARRETERO LESTN, Los jueces y rbitros en el ordenamiento jurdico andaluz, Anuario Andaluz de Derecho Deportivo, nmero III, ed. Signatura-Asociacin Andaluza de Derecho Deportivo, Sevilla, 2003, pgina 43. Con carcter general sobre los jueces y rbitros deportivos en sentido estricto puede consultar a J. RODRGUEZ TEN, Rgimen jurdico del arbitraje deportivo, Bosch, Barcelona, 2010. Referencia a las definiciones y caractersticas del rbitro deportivo en sentido estricto puede encontrarse en las pginas 37 y siguientes de este libro.

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5. LA EXISTENCIA DE RGANOS ARBITRALES ESPECIALIZADOS COMO CARACTERSTICA DEL ARBITRAJE DEPORTIVO


La especialidad dentro del tronco comn arbitral del arbitraje deportivo aconseja con fuerza la existencia de rganos arbitrales especializados. Las razones que fundamentan su existencia han sido esbozadas en lneas precedentes cuando me refer a las caractersticas singulares de la modalidad arbitral que nos ocupa. Para no alejarnos de las limitaciones impuestas por las caractersticas de la obra en la que se inserta este breve trabajo, me limito a mencionar al Tribunal Espaol de Arbitraje Deportivo, administrado por la Comisin de Arbitraje Deportivo del Comit Olmpico Espaol segn el artculo 4 de los estatutos de esta ltima entidad, y a los Tribunales autonmicos de arbitraje deportivo, como es caso del Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo. En el mbito internacional y por encima de todos destaco el Tribunal Arbitral del Deporte 13, con sede en Lausana.

6. MUY BREVES CONCLUSIONES


De las consideraciones esbozadas hasta aqu, se desprende que el deporte es un campo muy propicio para la resolucin de las controversias jurdicas en l surgidas mediante el arbitraje. Como tal el arbitraje deportivo, por mucha especialidad que se le quiera otorgar por razn de la materia, est inmerso en el tronco jurdico comn de la institucin arbitral general. Visto lo anterior, la clave del xito del arbitraje deportivo reside en que se canalice a travs de rganos especializados nutridos de juristas independientes, que resuelvan con rapidez y sin enmaraamientos procedimentales las controversias jurdico-deportivas que se les sometan.

13

Sobre este organismo arbitral que tanta importancia est cobrando en la resolucin de controversias jurdicas deportivas de carcter internacional puede consultarse, entre otros, a T.R. FERNNDEZ, La justicia deportiva internacional: el Tribunal Arbitral del Deporte, Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entrenamiento, nmero 27, 2009, pginas 17 y siguientes; K. LARUMBE BEAIN, El procedimiento arbitral ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS). Marco terico. El procedimiento ordinario, Revista jurdica del Deporte, nmero 18, 2006, y, por fin, J. de D. CRESPO PREZ, La resolucin de conflictos mediante el arbitraje en el deporte, Revista General del Derecho, marzo, 1999, pginas 1771 y siguientes.

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EL ARBITRAJE DE CONSUMO
Lorenzo M. Bujosa Vadell
Catedrtico de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

RESUMEN Como una nueva va de resolucin de conflictos en materia de consumo, la Ley 26/1984 esboz el Sistema Arbitral de Consumo, que fue desarrollado nueve aos despus por un Real Decreto. En 2008 una nueva regulacin de este procedimiento rpido, flexible y prcticamente gratuito perfeccion el Sistema, e introdujo destacadas novedades, como la posibilidad de arbitrajes por rganos unipersonales y arbitrajes electrnicos o colectivos. En este artculo se analizan las novedades en el contexto sistemtico de este especfico sistema arbitral. Palabras clave: Derecho del consumo, arbitraje, procedimiento, Juntas Arbitrales de Consumo, Oferta pblica de sometimiento al arbitraje ABSTRACT As a new way to solve the consumer conflicts, the Law 26/1984 outlined the Spanish Consumer Arbitration System, that was developed nine years later by a governmental Decree. The regulation of a speedy, flexible and almost free procedure was improved in 2008 by a new Decree that introduced a possibility of arbitration by single organs, electronic and collective arbitrations. In this paper we analyze the latest new trends in the systematic context of that specific arbitration system.

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Lorenzo M. Bujosa Vadell

Key words: Consumer Law, Arbitration, Procedure, Consumer Arbitration Institutions, Public Offer of Arbitration Submission.

SUMARIO
1. 2. 3. INTRODUCCIN. REGULACIN SUJETOS. 3.1. Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. Juntas Arbitrales de Consumo. Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

3.2. rganos arbitrales. 3.3. Las partes. 4. 5. OBJETO. FORMALIZACIN DEL CONVENIO ARBITRAL. 5.1. Existencia de un convenio arbitral previo. 5.2. Formalizacin de un convenio arbitral especfico. 5.3. Existencia de una oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 6. 7. 8. 9. PROCEDIMIENTO. DECISIN: EL LAUDO ARBITRAL. MEDIOS DE IMPUGNACIN. MEDIDAS CAUTELARES.

10. ARBITRAJES DE CONSUMO ESPECIALES. 10.1. Arbitraje electrnico. 10.2. Arbitraje colectivo.

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

1. INTRODUCCIN
Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el arbitraje, como medio heternomo de arreglo de controversias, se fundamenta en la autonoma de la voluntad y se vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento1. En este mbito de libertad en el que se mueven la mayor parte de las relaciones de consumo, bien pronto se opt en nuestro ordenamiento por favorecer esta va para dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de proteccin y defensa, sin que ello suplantara otras actuaciones y desarrollos normativos2. A partir de la exigencia del artculo 51 CE de procedimientos eficaces a travs de los cuales los poderes pblicos deben garantizar la defensa de los consumidores y usuarios se ha llegado a la amplia regulacin actual en la que se complementan, por un lado, cauces jurisdiccionales en los que se aplican ciertas y complejas especificidades3 y, por el otro, el Sistema Arbitral de Consumo, que va a ser objeto de comentario en estas pginas4. Lejos quedan algunos intentos de forzar la primaca de esta segunda va por encima de la primera, que fueron frenados rpidamente por el Tribunal Supremo5. Ahora el prestigio del arbitraje de consumo se basa en sus virtudes propias, ensalzadas incluso desde instancias europeas, que han buscado estimular la solucin extrajudicial de litigios de consumo de forma rpida y econmica 6, dentro de
1

En trminos ms o menos literales vid. las SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993, 174/1995, 176/1996 y 9/2005.
2

As se expresaba la Exposicin de Motivos de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue la que empez a trazar los primeros rasgos de lo que aos despus sera el Sistema Arbitral de Consumo.
3 4

Especialmente, las numerosas especialidades desperdigadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre los caracteres del Sistema Arbitral de Consumo vid. LVAREZ ALARCN, A., El Sistema Espaol de Arbitraje de Consumo, Jerez de la Frontera, 1999, pp. 35-53.
5

El Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo, condicionaba el beneficio de justicia gratuita para las asociaciones de consumidores y usuarios a que estas pudieran acreditar haber intentado previamente la solucin de su reclamacin por el Sistema Arbitral de Consumo. Pero la STS (Sala 3.) de 27 de mayo de 1993 entendi que esa exigencia recortaba en exceso la habilitacin prevista en la Ley 26/1984.
6

Vid. el Libro verde de la Comisin, de 16 de noviembre de 1993, sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solucin de litigios en materia de consumo en el mercado nico [COM (93) 576 final] y el Plan de Accin sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solucin de litigios en materia de consumo en el Mercado interior de 14 de febrero de 1996 [COM (96) 13 final], en el que se examinaron los procedimientos extrajudiciales en los Estados miembros, procurando su promocin selectiva, siempre que

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esta amplia tendencia generalizada hacia la potenciacin de los llamados ADR o procedimientos alternativos o complementarios de resolucin de conflictos7.

2. REGULACIN
El establecimiento de un sistema arbitral de consumo ha sido considerado como materia constitucionalmente atribuida a la competencia exclusiva del Estado8. Otra cosa es que las diversas administraciones pblicas interesadas puedan, a travs de los correspondientes convenios especficos, acordar la creacin de determinadas instituciones arbitrales, como as ha ocurrido de manera generalizada9. En virtud de lo que indicaba la Disposicin Adicional 4. de la Ley 26/1984, el Gobierno, en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta Ley, deba aprobar las normas apropiadas para la aplicacin y el desarrollo de este sistema arbitral especfico. Como ocurre frecuentemente con este tipo de normas, transcurri el plazo previsto sin que se aprobara el esperado desarrollo reglamentario. Pero eso no fue obstculo para que con carcter experimental en el seno de algunas Oficinas Municipales de Informacin al Consumidor se crearan algunas instituciones arbitrales, con el fin de comprobar los eventuales problemas que pudieran surgir en la prctica. Bien es verdad que las normas internas sobre organizacin y funcionamiento de estas instituciones respetaron el esbozo del artculo 31 de la Ley 26/1984.

se respetaran ciertos criterios mnimos. Desde una perspectiva panormica vid. tambin HODGES, C.; BENHR, I.; CREUTZFELDT-BANDA, N., Consumer ADR in Eurooe. Civil Justice Systems, OxfordPortland (Oregn), 2012.
7

Se ha discutido acerca de la mejor traduccin del trmino ingls alternatives y a pesar de no existir unanimidad en la respuesta, entendemos que en realidad depender del procedimiento en concreto ante el que nos encontremos y de su relacin con la jurisdiccin. Cabe apuntar no obstante que voces autorizadas, partiendo de algo tan elemental como las respectivas definiciones del Diccionario de la Real Academia, son partidarias de considerarlos sinnimos.
8

Vid. SSTC 15/1989, 62/1991 e, indirectamente, tambin la 31/2010 sobre el Estatuto de Catalua, que recuerda que el arbitraje ha sido considerado por el Alto Tribunal como un equivalente jurisdiccional, a diferencia de lo que ocurre con otros cauces extrajudiciales como la mediacin o la conciliacin.
9

Es en este sentido como puede entenderse el artculo 49.2 de la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua: Los poderes pblicos deben garantizar la existencia de instrumentos de mediacin y arbitraje en materia de consumo, promoviendo su conocimiento y utilizacin, y deben apoyar a las organizaciones de consumidores y usuarios. Los poderes pblicos deben garantizar la existencia de instrumentos de mediacin y arbitraje en materia de consumo, promoviendo su conocimiento y utilizacin, y deben apoyar a las organizaciones de consumidores y usuarios.

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En 1998 se promulg una nueva Ley de Arbitraje, la Ley 36/1988, que proclam su vocacin de ser el Derecho comn de todos los arbitrajes de Derecho privado, a la vez que permita la regulacin especfica de distintos arbitrajes sectoriales, entre ellos expresamente el arbitraje de consumo. Esta Ley, dada su relacin de supletoriedad respecto a las normas de organizacin y funcionamiento aludidas, proporcion de manera indirecta una regulacin ms completa al sistema arbitral de consumo. Fue finalmente en 1993 cuando el Consejo de Ministros aprob el Real Decreto nm. 636, por el que se regul por primera vez el Sistema Arbitral de Consumo, y en su artculo primero se remiti subsidiariamente a la Ley de Arbitraje. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley de 1988 fue derogada por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sobre la misma materia (en adelante, LA). Por su parte, la Disposicin Final 6. de la Ley 44/2006, de 29 de noviembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, recoga el mandato dirigido al Gobierno de que en el plazo de un ao, contando con el parecer de las CC.AA. y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, se dictara una nueva regulacin sobre el arbitraje de consumo, previendo tambin el arbitraje virtual. A su vez, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), recogi en sus artculos 57 y 58 la regulacin bsica sobre esta materia, en la lnea de lo ya dispuesto en la Ley 24/1984. Precisamente el apartado primero del artculo 58 del mencionado Real Decreto Legislativo dispuso que La organizacin, gestin y administracin del SAC y el procedimiento de los conflictos, se establecer reglamentariamente por el Gobierno. Y as se aprob finalmente el vigente Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero (en adelante, RDSAC), que define el sistema arbitral de consumo como el arbitraje institucional de resolucin extrajudicial, de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Se trata, por tanto, de un arbitraje institucional especializado.

3. SUJETOS
La complejidad del Sistema Arbitral que estamos analizando es grande cuando se trata de examinar los sujetos que intervienen en l, todava ms desde

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la entrada en vigor del ltimo RDSAC. Es necesario sistematizar los diversos protagonistas para entender luego mejor su funcionamiento.

3.1. ORGANIZACIN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO


Si bien en la regulacin original la organizacin institucional se limitaba a un amplio nmero de Juntas Arbitrales de Consumo de variada dimensin y mbito, la nueva regulacin ha aadido algunos rganos ms de alcance nacional con el objeto de coordinar mejor las actividades de gestin del arbitraje y de cumplir asimismo algunas funciones importantes en el procedimiento, como se ver ms adelante.

3.1.1. Juntas Arbitrales de Consumo Se trata de rganos administrativos de gestin del arbitraje institucional de consumo que prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara. Se constituy una Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional de Consumo, y numerosas Juntas Arbitrales territoriales, con posibilidad de delegaciones, ya sean territoriales o sectoriales10. Estn todas ellas integradas por su presidente y el secretario, cargos que deben recaer en personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y por el personal de apoyo adscrito a dicho rgano. Sus funciones bsicamente consisten en el fomento del arbitraje de consumo, la resolucin sobre las ofertas pblicas de adhesin, la actualizacin del registro de ofertas, la publicidad de las mismas, la elaboracin de la lista de rbitros, el aseguramiento del acceso a la mediacin, la gestin del archivo, la llevanza de libros registros, la gestin de los bienes y los objetos afectos a los expedientes, el impulso y la gestin de los procedimientos, la provisin de medios, la gestin de un registro de laudos, la elaboracin de formularios y otras actividades de apoyo y soporte (art. 6 RDSAC). Es importante adems destacar dos aspectos importantes desde la perspectiva del procedimiento: en primer lugar, tambin admiten las solicitudes individuales de arbitraje (art. 8 RDSAC) y, en segundo lugar, nunca resuelven sobre la reclamacin planteada, no les corresponde la resolucin del litigio.

10

A da 14 de octubre de 2012, conforme a la pgina web del Instituto Nacional de Consumo (<http://www.consumo-inc.gob.es/arbitraje/organo.htm>), adems de la Junta Arbitral Nacional, existen dieciocho Juntas Arbitrales Autonmicas, diez provinciales, dos de mancomunidades de municipios y 40 municipales.

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3.1.2. Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo Se trata de un rgano colegiado adscrito al Instituto Nacional de Consumo, con competencia para establecer criterios homogneos en el Sistema Arbitral de Consumo y para la resolucin de recursos frente a resoluciones de los Presidentes de las Juntas Arbitrales por las que se admitan o inadmitan las solicitudes de arbitraje11. Es importante destacar sus funciones: la resolucin de recursos sobre admisin o inadmisin de reclamaciones, la emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones para el apoyo de los rbitros y un informe preceptivo en la admisin de ofertas pblicas, que ser vinculante en el caso de ser negativo.

3.1.3. Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo Es un rgano colegiado adscrito asimismo al Instituto Nacional de Consumo, de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo12. Entre las funciones principales de este rgano se encuentran las de proceder al seguimiento del Sistema Arbitral de Consumo y al planteamiento de propuestas de mejora, la aprobacin de una memoria anual y de programas comunes de formacin, la elaboracin de criterios generales de admisin y de planes estratgicos, el establecimiento de criterios homogneos sobre la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados,

3.2. RGANOS ARBITRALES


El artculo 57.3 del TRLGDCU recoge los rasgos elementales: Los rganos arbitrales estarn integrados por representantes de los sectores empresariales interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas. Esta organizacin tripartita es uno de los principales rasgos identificativos de nuestro Sistema Arbitral. En este caso ya s estamos refirindonos a los rganos que en cada caso tienen atribuciones para la reso11

Su composicin es la siguiente: ser presidida por el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y la integran adems dos vocales designados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo entre los presidentes de Juntas Arbitrales, y estar asistida por dos rbitros designados tambin por el Consejo General.
12

Se integra por el Presidente de Instituto, que a su vez presidir el Consejo, el Director del Intituto ser su vicepresidente y adems como consejeros habr numerosos representantes de la Administracin General del Estado, de las Juntas Arbitrales y de las organizaciones sociales (artculo 13 RDSAC).

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lucin de los conflictos planteados a travs de una decisin que, una vez firme, produce efectos de cosa juzgada (art. 43 LA). La designacin se produce ad hoc por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente13 por turno entre el personal acreditado para participar en el Sistema Arbitral, y que integra la lista de rbitros propuestos sectorialmente. Estarn asistidos por un secretario arbitral (art. 18.2 RDSAC). Otra de las novedades de la regulacin de 2008 ha sido la introduccin de la posibilidad de que los rganos arbitrales se constituyan o bien de la manera tradicional, de manera colegiada, o bien, para facilitar las cosas, como rganos arbitrales unipersonales en algunos casos. Podrn constituirse estos rganos unipersonales cuando las partes as lo acuerden, o cuando lo estime el presidente de la Junta Arbitral, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 euros y que la falta de complejidad del asunto as lo aconseje. El rbitro ser designado de entre los propuestos por la Administracin, salvo que las partes acuerden por razones de especialidad designar otro rbitro acreditado. Si alguna de las partes se opusiera no queda otra opcin que constituir un rgano colegiado. Por su parte, los rganos arbitrales colegiados tendrn la integracin tripartita que ya apareca en la Ley 26/1984: tres rbitros acreditados de entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales y profesionales. Actuarn de forma colegiada, siendo presidente el rbitro propuesto por la Administracin, salvo que las partes acuerden la designacin de otro distinto por razones de especialidad o cuando la reclamacin se dirija contra una entidad pblica vinculada con la Administracin a la que est inscrita la Junta Arbitral. Por la aplicacin de esta modalidad especfica de nombramiento, no sern de aplicacin al Sistema Arbitral de Consumo las normas de designacin judicial de los rbitros contenidas en la legislacin ordinaria (LA). Ahora, adems, ya no hay remisin a la regulacin ordinaria de la abstencin y recusacin de los rbitros de la Ley de Arbitraje, sino que el artculo 22 RDSAC contiene una regulacin especfica. Debe, por ltimo, subrayarse la posibilidad de que el presidente de la Junta Arbitral de Consumo (JAC) retire la acreditacin de algn rbitro cuando deje de reunir los requisitos exigidos (art. 17 RDSAC).
13

Para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje de consumo ser competente, en primer lugar, la Junta Arbitral a la que las partes, de comn acuerdo, se hayan sometido. En defecto de acuerdo, ser competente la Junta Arbitral territorial del lugar donde tenga su domicilio el consumidor. Pero si aplicando este criterio hubiera varias, ser competente la de inferior mbito territorial. Si hay una limitacin territorial en la oferta pblica de adhesin al Sistema, ser competente la Junta a la que justamente se haya adherido la empresa o profesional y, si son varias, la que elija el consumidor (art. 8 RDSAC).

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3.3. LAS PARTES


Como se refleja en el artculo 34 RDSAC relativo a la presentacin de solicitudes, estamos ante un sistema de resolucin de conflictos de carcter unidireccional: iniciarn el procedimiento los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente. No cabe, por tanto, que un empresario o un profesional reclame directamente ante una Junta Arbitral de Consumo. Con la regulacin anterior se plantearon dudas acerca de la posibilidad de que estos ltimos pudieran, sin embargo, plantear reconvenciones, aprovechando que el procedimiento se hubiera iniciado segn lo reglamentariamente dispuesto (por la reclamacin de un consumidor o usuario). Ahora se permite expresamente, tal y como ya en la prctica se haca, por considerar que lo que se somete al arbitraje es la relacin de consumo y no slo la escueta reclamacin o queja14. Se condiciona la reconvencin sin embargo a que verse sobre una materia susceptible de arbitraje de consumo y a que haya conexin con la pretensin o pretensiones principales (art. 43 RDSAC).

4. OBJETO
El Tribunal Constitucional, ya en un auto de 20 de julio de 1993, seal que el arbitraje slo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor. Por ello quedan extramuros de su mbito aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposicin. El artculo 31 de la Ley 26/1984 estableci ya una primera configuracin de estos arbitrajes, pues aluda al establecimiento de un sistema arbitral que atendiera y resolviera con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones. Ahora el artculo 57.1 TRLGDCU alude a reclamaciones de los consumidores o usuarios y, conforme al artculo 1.2 RDSAC, se refiere a conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Por tanto se trata de un arbitraje especializado por razn de la materia, dirigido a atender y resolver las peticiones que los consumidores planteen en el marco de una relacin de consumo, en tanto no se encuentren excluidas.
14

FIDALGO LPEZ, A., El arbitraje de consumo. Anlisis del Real Decreto 231/2008, Actualidad Civil, nm. 13, quincena del 1 al 15 de julio de 2009, p. 1496, t. 2, resalta que Una de las novedades ms importantes y beneficiosas de la norma es que se prev, expresamente, la posibilidad de reconvencin por el reclamado, as como la ampliacin de la reclamacin.

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Para concretar las materias susceptibles de ser sometidas al arbitraje de consumo contamos con dos criterios: el criterio positivo, referido a las relaciones de consumo en las que haya disponibilidad de la materia conforme a Derecho15, y el criterio negativo o de exclusin, por el cual no podrn ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicacin, lesin, muerte o aqullos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos. Ser el presidente de la correspondiente Junta Arbitral quien proceda al control de la arbitrabilidad de la controversia, y para ello debe examinar las solicitudes de arbitraje, conforme al artculo 35 RDSAC: podr acordar la inadmisin cuando se trate de cuestiones excluidas, pero tambin cuando considere las solicitudes infundadas o no aprecie afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los consumidores y usuarios. Pero si se impugna la admisin cuando el asunto ya se encuentra en manos del rbitro o del colegio arbitral, ser este quien decida sobre la competencia. Debe destacarse que, a diferencia de lo ocurre en los procesos civiles, en el arbitraje se produce una flexibilizacin de su objeto16: En cualquier momento antes de la finalizacin del trmite de audiencia, las partes podrn modificar o ampliar la solicitud y la contestacin. Y la ampliacin de la solicitud o la reconvencin no modificarn la competencia del rgano arbitral designado.

5. FORMALIZACIN DEL CONVENIO ARBITRAL


El acceso al arbitraje presupone un acto voluntario de las partes dirigido a someter la controversia a la decisin de un rbitro o un colegio de rbitros. Este acuerdo de voluntades es lo que el artculo 9 LA denomina convenio arbitral y determina que deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual17. Esta idea es la que casi literalmente recoge el RDSAC en su artculo
15

La SAP de Asturias de 29 de septiembre de 1993 anul un laudo arbitral dictado respecto a los billetes de los autobuses urbanos de Oviedo, por considerar que su fijacin no dependa de la empresa, ni de los usuarios, sino de las autoridades pblicas del municipio y de la Comunidad Autnoma.
16

La SAP de Navarra de 24 de diciembre de 1996 se refera ya justamente a una lnea jurisprudencial que predicaba una hermenutica espiritualista conforme a la cual los rbitros no deben interpretar restrictivamente el contenido de los convenios arbitrales, sino teniendo en cuenta su conjunto, el completo examen de la relacin controvertida.
17

El TC en su sentencia 174/1995 resalt precisamente que La autonoma de la voluntad de las partes de todas las partes constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitucin que la Ley

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24.1, cuando establece que deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. Se plantean en el Sistema Arbitral de Consumo tres posibilidades:

5.1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL PREVIO


Es frecuente que el convenio arbitral adopte la forma de clusula incorporada a un contrato, o incluso tambin permite expresamente el RDSAC que conste como un acuerdo independiente. Slo se exige que se fije por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose tambin cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo (art. 24.1.II RDSAC). Obviamente, lo importante es dejar constancia de la existencia de este acuerdo por las consecuencias que conlleva. As, una vez surja el litigio dentro del mbito de lo pactado, la existencia de este acuerdo previo supondr principalmente el sometimiento al procedimiento y a la decisin vinculante que resulte (salvo rescisin por la va de la anulacin del laudo), y la eventual exclusin del proceso sobre esa controversia en concreto. Debe tenerse en cuenta que, conforme al artculo 58.2 TRLGDCU, quedarn sin efecto los convenios y ofertas pblicas formalizadas por quienes sean declarados en concurso de acreedores. Conviene aadir, para completar el panorama, la disposicin del artculo 57.4 TRLGDCU, por el que los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo slo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucional creados por normas legales o reglamentarias para un sector o supuesto especfico18.

suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta (). La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un rgano judicial una pretensin frente a ella. Vid. tambin la STC 136/2010 sobre la voluntad de las partes del convenio arbitral y el derecho a la tutela judicial efectiva.
18

Sobre la posibilidad de clusulas abusivas son de gran inters las SSTJUE de 27 de junio de 2000 y de 21 de noviembre de 2002, cuando afirman que la facultad del Juez para examinar de oficio el carcter abusivo de una clusula constituye un medio idneo tanto para alcanzar el resultado sealado por el artculo 6 de la Directiva impedir que el consumidor individual quede vinculado por una clusula abusi-

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5.2. FORMALIZACIN DE UN CONVENIO ARBITRAL ESPECFICO


La inexistencia de convenio previo no imposibilita el arbitraje, precisamente una de las funciones de las Juntas Arbitrales es la de contribuir a la formalizacin de convenios una vez surgida la controversia. El artculo 37.3.b) RDSAC contempla esta posibilidad y dispone que se remita la reclamacin al reclamado, haciendo constar que ha sido admitida a trmite, y se le concedern quince das para la aceptacin del arbitraje y de la mediacin previa cuando proceda19. En este plazo de tiempo el reclamado puede contestar aceptando el sometimiento al arbitraje y, si lo estima conveniente, formulando alegaciones para hacer valer su derecho y presentando las pruebas de que intente valerse. Pero no est obligado a ello: la opcin puede ser contestar oponindose al arbitraje o incluso no hacer nada. En ltimo caso, no sobrevendr ninguna consecuencia negativa sobre l, y se entender que no ha habido acuerdo de voluntades que sirva de base para el inicio vlido de procedimiento arbitral.

5.3. EXISTENCIA DE UNA OFERTA PBLICA DE ADHESIN AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO


Otra de las principales peculiaridades de nuestro Sistema Arbitral de Consumo es justamente la posibilidad de emisin de las llamadas ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. Consiste en esencia en la emisin de la voluntad de ambas partes en momentos distintos. La concurrencia de voluntades se produce al coincidir la solicitud de arbitraje con el mbito de la oferta pblica emitida con anterioridad por el empresario o profesional recla-

va, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artculo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilizacin de clusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores , concluyendo que la proteccin que la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a stos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los rganos jurisdiccionales nacionales. Y que al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el rgano jurisdiccional nacional debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretacin conforme requiere en particular que el Juez nacional d preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una clusula abusiva.
19

Sobre la mediacin de consumo, vid. CAPDEVILA I NOGU, M., Mediaci en matria de consum, El arbitraje de consumo (ed. C.E. FLORENSA I TOMS), Valencia, 2004, pp. 121-132.

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mado20 y, por tanto, el convenio se perfecciona con la presentacin de la solicitud de arbitraje por el reclamante. La oferta constar por escrito o por medios electrnicos o en cualquier otro soporte que permita la constancia de la presentacin y de su autenticidad, y en ella se expresar si se opta por arbitraje de derecho o de equidad, una eventual referencia al plazo de validez o a la aceptacin de la mediacin previa. Si no consta nada de eso se entender que la oferta se ha hecho en equidad, por tiempo indefinido y con aceptacin de la mediacin previa. Se admiten ofertas pblicas de carcter limitado en sectores que presenten un importante nmero de consultas y reclamaciones o en los que no haya suficiente implantacin del sistema, previo informe de la Comisin de Juntas Arbitrales. Pero no se consideran limitadas las que tengan carcter temporal siempre que el plazo sea superior a un ao, ni las que limiten la adhesin a las Juntas correspondientes al territorio en el que la empresa o el profesional desarrollen principalmente su actividad, ni tampoco la que ponga la condicin de la previa presentacin de la reclamacin ante mecanismos habilitados por la propia empresa, si son gratuitos y se informa sobre ellos en la informacin precontractual y en el contrato21. La Junta Arbitral se compromete a hacer constar la adhesin en el Registro pblico de empresas adheridas, gestionado por el Instituto Nacional de Consumo, a dar publicidad a la adhesin y a otorgar un distintivo oficial para su exhibicin pblica, que todos hemos visto en algunos establecimientos o tiendas.

6. PROCEDIMIENTO
La Recomendacin de la Comisin Europea de 30 de marzo de 1998 (98/257/CE)22 fij los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los litigios en materia de consumo: independencia, transparencia, contradiccin, eficacia, legalidad, libertad y posibilidad de representacin.

20

La SAP de Guadalajara de 12 de febrero de 2003 seal que los cambios de titularidad de una empresa no podrn oponerse frente a terceros de buena fe si se sigue ostentando un nombre comercial que figura como adherido al sistema arbitral.
21

Como seala BONACHERA VILLEGAS, R., Los arbitrajes especiales, Cizur Menor, 2010, p. 126, esta regulacin pretende atajar la abundancia de ofertas limitadas bajo la vigencia del Real Decreto anterior.
22

DO L 115, de 17 de abril de 1998.

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La Ley 26/1984, en un contexto en el que el arbitraje ordinario era muy formalizado, apunt hacia otra tendencia y, entre los rasgos bsicos del futuro arbitraje de consumo, estableci la exigencia de que no hubiera formalidades especiales. Caracterstica que mantuvo el artculo 57 TRLGDCU y que ha sido desarrollada en los dos decretos que han regulado el Sistema Arbitral que estamos examinando. Es una regulacin particularmente antiformalista, en la lnea tambin de la vigente LA, que establece como principios del procedimiento los que son aplicables en cualquier mecanismo heternomo de resolucin de conflictos: la audiencia, la contradiccin y la igualdad. En general, dentro de los amplios lmites de los principios esenciales las partes en el arbitraje ordinario pueden convenir libremente el procedimiento. Si no hay acuerdo los rbitros dirigen el arbitraje del modo que consideren apropiado. Conforme al RDSAC los trmites son simples y bsicamente se recogen las exigencias de audiencia, contradiccin, igualdad de las partes y gratuidad, adems del deber de confidencialidad. Se prev la posibilidad de intentar conciliaciones. Una vez realizada la admisin de la reclamacin, si existe convenio arbitral vlido, el Presidente de la Junta acordar el inicio del procedimiento y lo notificar a las partes, a las que invitar a llegar a un acuerdo a travs de la mediacin (art. 38 RDSAC). Aqu deben aplicarse las consideraciones que hicimos sobre el traslado al reclamado, al que se le dan quince das para contestar o/y reconvenir. A su vez se designan los rbitros por el Presidente de la Junta y se podr acordar la acumulacin de reclamaciones si hay idntica causa de pedir. En arbitrajes sectoriales y especializados es rasgo caracterstico la inmediatez de tramitacin, y por ello los trmites se pueden esquematizar de la manera siguiente: Admisin, iniciacin y designacin de rbitros. Alegaciones de las partes. Audiencia, que puede ser escrita u oral, presencial o a travs de medios electrnicos que permitan la identificacin y la comunicacin directa. Prueba. Decisin: laudo arbitral. Es posible la terminacin anticipada por acuerdo de las partes que se incorporar al laudo. Conviene hacer dos puntualizaciones de inters: una sobre la incomparecencia de las partes y la otra sobre la prueba. Como regla general, la falta de comparecencia o de actividad de las partes no va a impedir que se dicte el

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laudo, ni le privar de eficacia, siempre que el rgano arbitral tenga elementos para decidir la controversia. El silencio, la falta de actividad o la incomparecencia de las partes no se considerar allanamiento o admisin de los hechos alegados por la otra parte. Por otra parte, la prctica de la prueba puede realizarse a instancia de parte o de oficio. Justamente esta segunda posibilidad ha sido determinante en la prctica gratuidad del arbitraje, pues cada parte debe afrontar los gastos de los medios de prueba que ella proponga y los comunes por mitad, pero las pruebas acordadas por los rbitros sern a cargo de la administracin de la que depende la Junta23.

7. DECISIN: EL LAUDO ARBITRAL


El laudo arbitral debe dictarse por escrito en el plazo de 6 meses desde el da siguiente a la iniciacin del procedimiento, aunque este plazo se suspende si se plantean recusaciones y/o si se intenta la mediacin. La decisin se dictar por mayora y si no hay acuerdo mayoritario decidir el presidente. En el caso de que se incumpla el plazo la LA, a diferencia de la anterior regulacin, permite salvar la eficacia del convenio arbitral24. El artculo 48.3 RDSAC permite que el laudo ponga fin al procedimiento sin entrar en el fondo del asunto en los siguientes supuestos: Si el reclamante no concreta la pretensin o no aporta los elementos indispensables para el conocimiento del conflicto; si las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones; si el rgano arbitral comprueba que la prosecucin de las actuaciones resulta imposible. Una de las cuestiones que se plantean en relacin con la decisin arbitral, tambin en el Sistema Arbitral de Consumo, se refiere a si debe adoptarse conforme a Derecho o segn la equidad. La regla general en el arbitraje ordinario es permitir que las partes o la institucin arbitral fijen qu criterio ser el que sirva para decidir la controversia sometida a arbitraje pero, en caso de no haber establecido criterio alguno, segn la Ley 36/1988 la decisin deba adoptarse en equidad. En cambio, la Ley 60/2003 establece como criterio
23

Ms de la mitad de las reclamaciones que atiende el sistema arbitral de consumo se refieren a problemas en relacin con las dificultades probatorias; en ese mbito vid. ALONSO FRANCO, F., Valoracin y carga de la prueba en el mbito de la telefona, El arbitraje de consumo (ed. C.E. FLORENSA I TOMS), Valencia, 2004, pp. 173-180.
24

Conforme al artculo 37.2.II LA: La expiracin del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinar la terminacin de las actuaciones arbitrales y el cese de los rbitros. No obstante, no afectar a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los rbitros.

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subsidiario el contrario. Qu ocurre respecto al Sistema Arbitral de Consumo? El artculo 33.1.I RDSAC dispone que se decidir en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisin en Derecho. En este ltimo caso, los miembros del colegio arbitral debern ser abogados en ejercicio, salvo el presidente. Es importante sealar que los laudos deben ser motivados, ahora tanto si se dictan en Derecho como en equidad. Lo contrario posiblemente vulnerara la interdiccin de la arbitrariedad en nuestro ordenamiento 25. Otra cosa es que en materia de congruencia, tal como vimos al estudiar el objeto, se imponga una mayor flexibilidad26. Es posible solicitar la correccin y la aclaracin de los trminos del laudo arbitral conforme a lo que dispone el artculo 39 LA y, por tanto, dentro de los diez das siguientes a la notificacin del laudo, salvo que hayan acordado otro plazo, las partes pueden solicitar a los rbitros la correccin de errores de clculo, de copia, tipogrficos o similares; la aclaracin de un punto o de una parte concreta del laudo, o bien el complemento de la decisin respecto de peticiones formuladas y no resueltas por l. Conforme al artculo 1 RDSAC el arbitraje de consumo tendr carcter vinculante para ambas partes y, en caso de firmeza, produce efectos de cosa jugada. Aun as, caben procesos de revisin aplicando los motivos y el procedimiento previsto para las sentencias en la LEC. Adems de carcter vinculante, el artculo que acabamos de mencionar alude al carcter ejecutivo del laudo. Pero eso no debe hacernos olvidar la inexistencia de potestad jurisdiccional en sentido estricto en el arbitraje, y por tanto surge la necesidad de acudir a la regulacin general del proceso de ejecucin de la LEC (arts. 517 y ss.)27.

25

La SAP de Zaragoza de 22 de noviembre de 2002 estim que no hay motivacin si el laudo se limita a resear las alegaciones formuladas por la parte reclamante y por la reclamada, as como a efectuar una sucinta relacin de las pruebas practicadas.
26

Flexibilidad que tiene sus lmites, como nos muestra la SAP de Madrid de 20 de enero de 2012: resulta palmario que lo decidido en el citado laudo excede de lo que en el escrito inicial del procedimiento arbitral se solicitaba por la reclamante y que, segn se ha expuesto, se limitaba a reclamar la devolucin del importe cobrado indebidamente que se fijaba en 852,04 . Ello comporta un caso de incongruencia, apr eciable de oficio, que merece ser rectificada mediante la presente resolucin acogiendo la peticin subsidiaria formulada por la empresa que acciona, esto es, limitando su condena a abonar a la contraparte la cantidad de 852,04 , en lugar de los 3.200 que se recogen en el reiterado laudo, dejando sin efecto los restantes pronunciamientos del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artculo 41.3 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003.
27

CALVO SNCHEZ, M.C., El proceso y sus alternativas: El procedimiento arbitral, Cuadernos de Derecho Judicial (Arbitraje, Mediacin y Conciliacin) , Madrid, 1996, p. 231; en este sentido, afirma que es necesario el brazo secular del Juez para dotar de eficacia al Laudo mediante la adicin o estrambote de

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8. MEDIOS DE IMPUGNACIN
La existencia de un convenio arbitral no supone una renuncia completa del derecho a la tutela judicial efectiva, por ello se prev en la legislacin ordinaria de arbitraje la posibilidad limitada de anulacin del laudo28. La Ley 60/2003 resuelve problemas de naturaleza jurdica, pues antes se denominaba de manera muy discutible recurso de anulacin, mientras ahora aparece ms claro que estamos ante un proceso de impugnacin de la validez de laudo29, siempre por motivos tasados, enumerados en el artculo 41 LA: 1. Convenio arbitral inexistente o invlido. 2. Falta de notificacin a la parte de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o imposibilidad de hacer valer sus derechos por cualquier otra razn. 3. Resolucin de cuestiones no sometidas a su decisin. 4. Designacin o procedimiento no ajustado al acuerdo de las partes o, a falta de acuerdo, no ajustado a la LA. 5. Resolucin de cuestiones excluidas del arbitraje. 6. Laudo contrario al orden pblico30.
una decisin judicial que ordene su cumplimiento en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecucin, porque slo a los jueces les corresponde hacer ejecutar lo juzgado . En este sentido se han suscitado dudas acerca del alcance del control que en fase de ejecucin puede realizar el rgano jurisdiccional competente; sobre ese debate vid. el auto de la AP de Madrid de 3 de septiembre de 2008, y especialmente el Auto del TJUE, Sala Octava, de 16 de noviembre de 2010.
28

El TC se ha pronunciado en su sentencia 9/2005 acerca de la imposibilidad de intervenir en el control del procedimiento arbitral: aquello que, por voluntad expresa de las partes, se defiere al mbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustrado al conocimiento del Tribunal Constitucional (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 1) a travs de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantas del art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional estatal (vanse, tambin, los AATC 701/1988, de 6 de junio, FJ 1; y 179/1991, de 17 de junio, FJ 2) y que, con respecto al arbitraje, slo proyecta sus garantas con el carcter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la ley prev la intervencin jurisdiccional de los rganos judiciales del Estado, entre las ms relevantes, la formalizacin judicial del arbitraje (en esta fase se situ el conflicto que dio lugar, por ejemplo, a la STC 233/1988, de diciembre, el recurso o accin de anulacin y la ejecucin forzosa del laudo.
29

Como claramente afirma la SAP de Asturias de 29 de diciembre de 2008: En relacin a la anulacin del laudo debe decirse, con carcter general, que la doctrina jurisprudencial es constante al establecer el carcter limitado y por tanto de interpretacin estricta de esa va impugnatoria, que en caso alguno puede ser equiparado a una segunda instancia o a un recurso de apelacin. De hecho la propia exposicin de motivos de la LA establece esta diferencia: Respecto de la anulacin, se evita la expresin recurso, por resultar tcnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la accin de anulacin es un proceso de impugnacin de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulacin del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisin del fondo de la decisin de los rbitros.
30

En este sentido la SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012 recuerda qu debe entenderse por orden pblico: El concepto de orden pblico en nuestro derecho, como ya exponamos en resoluciones anterio-

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Los motivos segundo, quinto y sexto son adems apreciables de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. El nico motivo que supone que el rgano jurisdiccional pueda entrar en el contenido de lo decidido es el ltimo y slo de modo extraordinario. Los dems motivos son procedimentales, lo cual no quiere decir que sean menos esenciales, pues de su estimacin o no depender obviamente la firmeza de la decisin arbitral31. Se establece como rgano competente la Audiencia Provincial del lugar en el que se dicte el laudo. Se inicia este proceso mediante escrito de demanda (art. 399 LEC), pero la tramitacin que se sigue es la del juicio verbal, con la especialidad de que la contestacin a la demanda ser por escrito.

9. MEDIDAS CAUTELARES
Los presupuestos que justifican en el proceso la adopcin de medidas cautelares son plenamente aplicables tambin al arbitraje. Como recordaremos en el punto siguiente los efectos del laudo firme son idnticos a los de la sentencia firme, por ello es razonable que quien acuda a cualquier procedimiento arbitral pueda proteger anticipadamente sus intereses a travs de la aplicacin de este tipo de medidas, obviamente cuando est suficientemente justificado. A pesar de estas consideraciones que estimamos evidentes, no siempre ha sido clara la necesidad de medidas cautelares en el arbitraje. La Ley 36/1988 las prevea slo una vez interpuesta la anulacin del laudo y durante su tramitacin. Por su parte, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, previ la solicitud por quien acreditara ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa, quien hubiera pedido la formalizacin judicial del arbitraje o, en el caso de arbitrajes institucionales, quien hubiera presentado la debida solicitud o encar-

res, no coincide con el que impera en derecho comparado que se sita en la infraccin de las normas imperativas que ataen a los principios de la vida estatal o econmica, o que han sido promulgadas para fines de poltica estatal, social o econmica o, an en la infraccin grave de la equidad, en el fraude, engao, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral, en la preservacin del inters general frente al particular o en el inters esencial del Estado o de la colectividad. En nuestro sistema legal, la vulneracin de la infraccin del orden pblico como motivo de anulacin se sita esencialmente en el plano de la vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, siguiendo la doctrina constitucional.
31

La SAP de Valencia de 5 de abril de 2003 deca en este sentido que la funcin del recurso de nulidad no es corregir las deficiencias en la decisin de los rbitros, ni interferir en el proceso de su elaboracin, creando dificultades al mvil de paz y equidad que preside el arbitraje privado, desnaturalizando de sus caractersticas esenciales de sencillez y confianza pues lo contrario significara un total examen del fondo del asunto, que la especial naturaleza de este recurso extraordinario no consiente. Como hemos sealado en el texto, no estamos de acuerdo con entender que la anulacin del laudo es, ni antes ni ahora, un recurso extraordinario, a pesar del nomen iuris utilizado por la norma.

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go a la institucin. En caso de urgencia se establece la posibilidad de acordar estas medidas antes del inicio de cualquier procedimiento. Finalmente, conforme a la Ley 60/2003, la existencia de un convenio arbitral no puede impedir la solicitud de medidas cautelares a un tribunal, antes o durante la tramitacin del arbitraje. Y la principal novedad es la posibilidad de adopcin directa de medidas por los rbitros, pero siempre que ello no suponga actos de coercin reservados a los rganos jurisdiccionales. De este modo esta regulacin se aplica plenamente tambin a los procedimientos del Sistema Arbitral de Consumo.

10. ARBITRAJES DE CONSUMO ESPECIALES


10.1. ARBITRAJE ELECTRNICO
En el mbito europeo, con el fin de facilitar la resolucin de controversias con elementos transfronterizos, se cre por Resolucin del Consejo de la Unin Europea de 25 de mayo de 2000 una Red (Red EJE) de rganos nacionales de solucin extrajudicial de este tipo de litigios en materia de consumo, cada vez ms frecuentes, con la aplicacin de nuevas tecnologas de la comunicacin32. El RDSAC, siguiendo el mandato que el legislador haba dirigido al gobierno, introduce como una variante especial el llamado arbitraje de consumo electrnico, en los artculos 51 a 55 RDSAC. En este arbitraje el procedimiento se sustancia ntegramente por medios electrnicos a travs de la aplicacin habilitada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; con el fin de garantizar la autenticidad se aplica la firma electrnica; las notificaciones se remiten a la sede electrnica designada por las partes; se establecen unas reglas especficas sobre cmputo de plazos, y el lugar de celebracin del arbitraje se considerar el de la sede de la Junta Arbitral o de la delegacin territorial correspondiente33.

32

Resolucin del Consejo de 25 de mayo del 2000, relativa a una red a comunitaria de rganos nacionales encargados de la solucin extrajudicial de litigios de consumo [DO C 155, de 6 de junio de 2000].
33

Sobre el arbitraje de consumo electrnico vid. ms ampliamente ANDREU SNCHEZ, E., CANDELA QUINTANILLA, R.M. y MENNDEZ, A., El arbitraje electrnico, Prctica de Tribunales, nm. 62, julioagosto, 2009, y ODEANA GEZURAGA, I., El arbitraje de consumo electrnico... eficaz gracias a la jurisdiccin, Diario La Ley, nm. 7243, 17 de septiembre de 2009.

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10.2. ARBITRAJE COLECTIVO


Ya la Exposicin de Motivos de la derogada Ley 36/1988, de Arbitraje, contemplaba este medio de resolucin de conflictos como una institucin apta para eliminar conflictos como los que se producen en el trfico jurdico en masa, mediante la autonoma de la voluntad de las partes . Pero la regulacin que desarroll esta Ley se limit a contemplar el arbitraje de consumo para la resolucin de litigios de carcter individual. No ha sido hasta el Real Decreto 231/2008 (RDSAC) cuando se ha esbozado con alguna concrecin el llamado arbitraje de consumo colectivo en los artculos del 56 al 62. Esta modalidad especial de arbitraje de consumo tiene por objeto resolver en un nico procedimiento los conflictos que, con base en el mismo presupuesto fctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de estos. Para permitir ese arbitraje colectivo se hacen necesarias unas normas especficas sobre competencia, iniciacin de actuaciones, aceptacin de arbitraje y llamamiento de afectados, suspensin de tramitaciones individuales y cmputo de plazos que merecen un estudio profundo y detenido que no es posible en estas lneas. Por ello nos limitamos a constatar la novedad y a intuir las grandes dificultades prcticas que puede conllevar este tipo de procedimientos 34.

34

Vid. ms ampliamente MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos retos, Valencia, 2010, pp. 255-290.

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LA MEDIACIN COMO SISTEMA ALTERNATIVO Y COMPLEMENTARIO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA


M. Concepcin Garca Vicario
Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y Len con sede en Burgos

RESUMEN La materia objeto de examen en el presente trabajo es novedosa y se encuentra en fase embrionaria. Estamos ante una institucin que carece de implantacin en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Carecemos de cultura de mediacin, no estamos concienciados sobre los beneficios de la misma, ni sobre la bondad de tal medida, y la observamos, en no pocas ocasiones, con recelos y desconfianza por la dificultad de encajar la misma en este mbito jurisdiccional, por lo que las anotaciones que aqu se contienen, pueden servir para reflexionar si en el momento actual, ante el fenmeno del aumento de litigiosidad, la masificacin de recursos que soportan nuestros Juzgados y Tribunales y la demora en el dictado de decisiones judiciales, la mediacin como mtodo alternativo de resolucin o gestin de conflictos puede presentarse como una solucin eficaz y gil, que pueda aliviar la situacin de sobrecarga de nuestros rganos jurisdiccionales y contribuir a disminuir la litigiosidad. Ciertamente, la mediacin no es una panacea, ni una solucin a los problemas que actualmente plantea nuestra Administracin de Justicia, pero puede coadyu-

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var activamente al ofrecer a la ciudadana ms alternativas, y en muchos casos mejores, para la resolucin de sus conflictos. Palabras clave: Mediacin, intrajudicial, jurisdiccin, contenciosoadministrativa.

ABSTRACT The subject matter of this article is innovative and is in an embryonary phase. Mediation has yet to find its place and use within the administrative process. Indeed, we lack the concept of mediation, we do not aware of its benefits and we are not convinced of its generosity as a usuful resource in our legal system, observing this institution, more often than not, with certain misgivings, perhaps, with distrust for the difficulties to find a suitable place in the framework of the administrative process. Hence the annotations to be found here serving to timely reflect, face with case overload, the general tendency to resort to judicial resolution that courts must withstand and the necessary delays to be, therefore, in judicial pronouncement, mediation as alternative to dispute resolution or as a way to manage conflicts may appear as an effective and agile tool to alleviate the overload of courts and to diminish the traditional litigation. Undoubtedly mediation is not panacea and it is not a solution to the problems facing our legal system, but rather can contribute actively to it by offering citizens additional alternatives, often better, to solve pending conflicts. Key words: Mediation, intrajudicial, jurisdiction, contentious-administrative.

SUMARIO
1. 2. 3. INTRODUCCIN CONCEPTO Y DIFERENCIACIN CON FIGURAS AFINES. MARCO LEGAL.

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Mediacin en la jurisdiccin Contencioso-Administrativa

4. 5. 6. 7. 8.

EXPERIENCIAS EN DERECHO COMPARADO. EXAMEN DE LOS DISTINTOS MODELOS EN FUNCIN DEL MEDIADOR. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE SOMETIMIENTO A MEDIACIN. LMITES AL ACUERDO ALCANZADO. ENCAJE DE LA MEDIACIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN EL CONJUNTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS. EXIGENCIAS PARA SU IMPLANTACIN.

9.

10. PERSPECTIVAS DE FUTURO. 11. SITUACIN ACTUAL.

Abreviaturas ADR: Rec.: DOUE: CGPJ: LOPJ: LRJCA: LEC: Alternative Dispute Resolution. Recomendacin. Diario Oficial de la Unin Europea. Consejo General del Poder Judicial. Ley Orgnica del Poder Judicial. Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Ley de Enjuiciamiento Civil.

LRJ-PAC: Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. TS: TSJ: JCA: LGP: STC: Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Ley General Presupuestaria. Sentencia del Tribunal Constitucional.

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1. INTRODUCCIN
El fenmeno del incremento de la litigiosidad, especialmente, en el mbito contencioso-administrativo, no es un hecho aislado que se produce nicamente en nuestro pas, sino que lo padecen tambin la mayora de los pases de nuestro entorno1. Dentro del esfuerzo por asegurar el respeto a unos plazos razonables para la resolucin de los litigios y, al mismo tiempo, por deflacionar la carga que en los ltimos aos pesa sobre los Juzgados y Tribunales, se vienen proponiendo una serie de tcnicas o remedios que agrupados bajo el acrnimo ADR (Alternative Dispute Resolution) surgen en la experiencia jurdica de los Estados Unidos y que en la actualidad encuentran eco tanto a nivel de la Comunidad Europea, como del Consejo de Europa. La idea bsica de estos medios alternativos descansa en proporcionar de una mayor flexibilidad al procedimiento contencioso-administrativo, prescindiendo de formalidades, solemnidades y trmites predeterminados legalmente. Se trata de frmulas que permiten encontrar soluciones consensuadas mediante una percepcin ms directa de los intereses concretos que subyacen detrs de las posiciones jurdicas de las partes en conflicto. En el espritu de estos medios se reflejan de alguna manera los postulados de la filosofa de la denominada justicia alternativa, esto es, aquella concepcin conforme a la cual los conflictos jurdicos, sea cual sea su ndole, pueden ser compuestos y resueltos a travs de una perspectiva consensual, mediante un acuerdo alcanzado entre las partes, como consecuencia de un proceso de acercamiento conducido, facilitado o auxiliado por un tercero que no obstante, no impone solucin alguna, sino que se esfuerza y trabaja con las partes acercando posiciones, para que finalmente sean stas quienes alcancen de modo consensuado una solucin que ponga fin al conflicto. Esta filosofa de resolucin de conflictos choca con la concepcin tradicional del proceso que descansa en una decisin impuesta por un tercero (el Juez) con vencedores y vencidos, y a su vez enlaza con una tendencia que est atravesando todo el Derecho Administrativo, segn la cual, frente a la lgica de la decisin de otro, puede contraponerse la lgica fundamental del dilogo.
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VIVES DE LA CORTADA FERRER CALBT, Joaqun, Propuestas para la reforma de la jurisdiccin contencioso- administrativa, Cuadernos Digitales de Formacin 18-2009 del CGPJ.

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Mediacin en la jurisdiccin Contencioso-Administrativa

El Comit de Ministros del Consejo de Europa, dirigi una Recomendacin en septiembre de 2001 Rec. (2001) 9, a los Estados miembros con el fin de promover la utilizacin de medios alternativos de resolucin de los conflictos entre la Administracin Pblica y los ciudadanos, promoviendo la implementacin en las legislaciones y prcticas en los Estados miembros de mecanismos de mediacin como medio ms simple y flexible de resolucin de las controversias contencioso-administrativas de carcter subjetivo, que deber respetar los principios de igualdad, imparcialidad y los derechos de las partes. No obstante, no podemos obviar que en el Derecho Administrativo interno, se plantea el problema de que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones del derecho privado, las normas de derecho pblico regulan intereses generales que se sustraen del poder de disposicin de las partes en conflicto. Por tanto, esas reglas jurdicas propias del Derecho Administrativo, junto con la vinculacin de la Administracin al principio de legalidad, objetividad, servicio a los intereses generales e igualdad de trato, que han de presidir la actuacin de las Administraciones Pblicas, unido a la propia indisponibilidad de los actos reglados, limitan seriamente el espacio para encontrar soluciones acordadas o negociadas del conflicto, cuando no lo excluyen absolutamente.

2. CONCEPTO Y DIFERENCIACIN CON FIGURAS AFINES


Partiendo de tales consideraciones y en una primera aproximacin, podemos definir la mediacin como un modelo o sistema de resolucin de conflictos por medio del cual son las propias partes intervinientes las que consiguen poner fin al mismo, mediante un acuerdo adoptado tras un proceso de negociacin, en el que un tercero, el mediador, aproxima y acerca posiciones, e incluso propone acuerdos, pero sin que la solucin al conflicto sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador2. En sentido amplio, la mediacin conlleva la intervencin de un tercero competente, imparcial y neutro, habilitado para ayudar a las partes a alcanzar un acuerdo y que carece de poder de decisin. Estamos ante un sistema de gestin y, en su caso, de resolucin de conflictos, que se configura como un mtodo no adversarial, alternativo y complementario a la va judicial, en el que las propias partes en conflicto intentan llegar a un acuerdo, ayudados y auxiliados por un tercero que facilita y favorece un pacto, mediante la recproca y equilibrada cesin de parte de sus pretensiones, hasta
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MEJAS GMEZ, Juan Francisco, Antecedentes, conceptos y fundamentos bsicos, La Mediacin Penal, Cuadernos Digitales de Formacin 55-2009 del CGPJ.

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confluir en un inters comn satisfactorio para ambas y que, por tanto, estn dispuestas a cumplir voluntariamente. La mediacin se configura as como un sistema de resolucin de conflictos, de los denominados autocompositivos, al igual que la transaccin y la conciliacin, frente a sistemas heterocompositivos, como el arbitraje, resultando interesante diferenciar y deslindar brevemente tales figuras. 2.1. Transaccin. Es una tcnica amigable de resolucin de conflictos en el que el acuerdo se alcanza tras concesiones recprocas de las partes, como medio para poner fin a la situacin controvertida. La solucin del conflicto viene dada por las propias partes, sin la intervencin de ningn tercero que favorezca o facilite el acuerdo, a diferencia de lo que acontece con la mediacin. 2.2. Conciliacin. Interviene un tercero, pero la diferencia esencial radica en el papel del tercero. Mientras en la conciliacin adopta una posicin diramos pasiva, al limitarse a acercar a las partes, situndolas en un plano de negociacin, sin embargo, en la mediacin su intervencin es ms activa, intensa y facilitadora, por cuanto el mediador contribuye activamente a la resolucin del conflicto, concretando posiciones, favoreciendo el acercamiento de las partes e incluso proponiendo acuerdos, lo que no es predicable de la conciliacin. 2.3. Arbitraje. Se trata de un sistema heterocompositivo en el que las partes someten la decisin del conflicto a una tercera persona rbitro o a rganos o entidades que no forman parte del poder judicial, cuya decisin (laudo) tiene fuerza vinculante y eficacia equivalente a la fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que sea admisible someter su validez o nulidad, exclusivamente por motivos tasados, al pronunciamiento de los Tribunales. Desde esta perspectiva, el arbitraje se convierte en un equivalente jurisdiccional. 2.4. Premediacin. Constituye una fase previa a la mediacin propiamente dicha. Se trata de una actividad propia de los jueces cuando exhortan o derivan a las partes dentro de un procedimiento judicial a hacer uso de la mediacin, como sistema alternativo y complementario de resolucin del litigio, con posibilidad de suspender el curso del proceso, en tanto las partes acuden a mediacin y tratan de conseguir un acuerdo que ponga fin a la controversia. En estos casos, el juez del proceso no es el mediador, sino el ordenante de que el litigio sea sometido a mediacin y ser el mediador, como tercero ajeno a la controversia, partiendo de una posicin neutral, el que ayudar a las partes a aproximar posiciones e incluso a proponer acuerdos, sin perjuicio de que la solucin del conflicto no sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador. Entre las diversas clases de mediacin de las que se hace eco la doctrina: pura, asesorada, en equipo, extrajudicial e intrajudicial, el presente trabajo se

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centra en esta ltima, esto es, la que se desarrolla dentro del mbito judicial, conectada a un proceso y con origen en el mismo, ya sea a iniciativa de las partes litigantes, o bien por derivacin del rgano jurisdiccional.

3. MARCO LEGAL
3.1. Como instituto inspirador hemos de partir de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (DOUE 24-5-2008) sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, que a los meros efectos que ahora nos ocupan, contiene previsiones que pueden ser extrapoladas al proceso contencioso-administrativo, como se ha efectuado ya en el mbito de la jurisdiccin social, a travs del Protocolo de mediacin intrajudicial en la jurisdiccin social, cuyo objetivo es dar a conocer la experiencia piloto a desarrollar en el Juzgado Social N. 3 de Bilbao en orden a introducir la mediacin en el mbito de la jurisdiccin social, partiendo de la iniciativa del Consejo General del Poder Judicial, con el apoyo del Gobierno Vasco y la colaboracin del Consejo de Relaciones Laborales, debiendo recordarse al efecto, que como previene la Consideracin (8) aunque las disposiciones de la presente directiva solo se refieren a los procedimientos de mediacin en litigios transfronterizos, nada debe impedir que los estados miembros apliquen dichas disposiciones tambin a procedimientos de mediacin de carcter nacional. En la misma lnea y a instancias del CGPJ, y ms en concreto de la Vocala Delegada para la Mediacin, se constituy en julio de 2011 en el seno de propio Consejo, un Grupo de Trabajo para el estudio de la implantacin de un proyecto de mediacin en la jurisdiccin contencioso-administrativa, elaborndose un Protocolo de Actuacin, al que posteriormente me referir, como paso previo a la puesta en marcha de un proyecto piloto a desarrollar en los rganos judiciales y tribunales del mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Volviendo al marco legal y a efectos de la Directiva citada, en concreto en su artculo 3 del que podemos partir como instituto inspirador se entiende por: a) Mediacin: Un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin, en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Incluye la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el rgano jurisdiccional o el juez com-

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petente para conocer de l realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio. b) Mediador: Todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el Estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediacin. La Directiva no postula un sistema concreto dejando a los Estados su configuracin. Se trata en realidad de un instrumento de mnimos, ya que pretende respetar al mximo el marco competencial de cada uno de los Estados miembros y por ello se limita a establecer unas normas mnimas para fomentar la mediacin en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles, siempre que incidan en materias disponibles por las partes, quedando fuera de su mbito de aplicacin los asuntos fiscales, aduaneros, administrativos o de responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana. Como principios informadores propugna los de voluntariedad y libre disposicin, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, transparencia, regulando los efectos de la mediacin sobre los plazos de caducidad y prescripcin, as como el carcter ejecutivo de los acuerdos resultantes en mediacin. Esta Directiva implica que el Derecho espaol deba adaptar su ordenamiento jurdico interno para acoger y regular plenamente esta figura, y para promover esta institucin hasta ahora simplemente consentida, y haba de legislarse antes del 21 de mayo de 2011. En este marco, el Consejo Ministros aprob el 19 de febrero de 2010 tres iniciativas: Anteproyecto de Ley de Mediacin en asuntos Civiles y Mercantiles. Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado. Anteproyecto de Ley Orgnica complementaria a la Ley para la reforma de la Ley 60/2003, para la modificacin de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, para hacer efectivo los cambios en materia de arbitraje y mediacin. Con la presentacin de dichos Anteproyectos el Ejecutivo trat de cubrir dos aspectos: por un lado, cumplir el Plan Estratgico de Modernizacin de la Justicia (2009-2012) que contempla, dentro de sus ejes de actuacin y como cambios a realizar, el que el ordenamiento cuente con nuevos sistemas de media-

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cin y arbitraje, y por otro, poner en prctica tcnicas previstas en el Plan de Estrategia de Economa Sostenible. Dicha previsin se encuentra asimismo incluida en el Plan de Modernizacin de la Justicia del Consejo General del Poder Judicial, aprobado en el Pleno de 12 de noviembre de 2008, que entre sus ejes, en concreto en el nmero sexto relativo al impulso de las reformas procesales, contempla reformas en materia de mediacin. De hecho, todas estas premisas programticas se han traducido ya en algunos proyectos piloto que, conforme a unos protocolos de actuacin pautados, vienen dando sus frutos en los ltimos aos, sobre todo en el mbito de la mediacin penal y familiar, significando que la mediacin que se est impulsando desde el CGPJ es la mediacin intrajudicial, es decir promovida por el propio juez una vez iniciado el proceso judicial. Volviendo a los citados Anteproyectos, su finalidad fue impulsar sistemas alternativos de resolucin de conflictos o controversias, reduciendo as la carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales a la vez que los costes. Interesa destacar, que en el Anteproyecto sobre reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado, de 19 de febrero de 2010, se modificaba a travs de la Disposicin Final Tercera, el artculo 77 LRJCA para introducir la mediacin en el procedimiento contencioso-administrativo, a la vez que adicionaba un nuevo apartado 7 al artculo 106 de la LRJCA, si bien en el Proyecto de Ley posterior de 16 de julio de 2010 en consonancia con el Informe emitido por el CGPJ al Anteproyecto de Ley de Mediacin as como en la Ley finalmente aprobada, esto es, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin General del Estado (BOE 21 de mayo de 2011) se opta por no incluir la mediacin en el mbito contencioso-administrativo, circunscribindose a reformar determinados preceptos de la Ley de Arbitraje, adems de la LEC. Por el contrario, mientras que el Anteproyecto de Ley de Mediacin en asuntos civiles y mercantiles de febrero de 2010 omita cualquier tipo de modificacin al respecto, sin embargo, en el posterior Proyecto de Ley de 8 de abril de 2011 se incluyeron tales determinaciones, y as en la Disposicin Final Tercera, adems de adicionarse un nuevo apartado 7 al artculo 106 de la LRJCA, se recogi la modificacin del artculo 77 de la LRJCA dando entrada expresamente a la mediacin en el mbito de esta jurisdiccin, cuando el litigio verse sobre estimacin de cantidad. No obstante, es un hecho cierto e incuestionable que la proyectada reforma no lleg a ver luz en la pasada legislatura y que esa proyectada modificacin del

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artculo 77 de la LRJCA no ha sido recogida posteriormente en el Real DecretoLey 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles convalidado por Resolucin de 29 de marzo de 2012 que finalmente incorpor al Derecho espaol la Directiva 2008/52/CE, si bien con retraso, pues como se ha dicho, el plazo expiraba el 21 de mayo de 2011, ni tampoco en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, publicada en el B.O.E. de 7 de julio de 2012, en vigor desde el da 27 de julio. Esta norma va ms all de la Directiva que se centra en los acuerdos de mediacin transfronterizos y establece un rgimen general aplicable a toda mediacin en asuntos civiles y mercantiles que se produzca en nuestro pas. Se pretende, pues, que sea una alternativa real para la resolucin de conflictos y que extienda su aplicacin tanto al mbito privado como al profesional o empresarial. Sin embargo, quedan expresamente excluidas, en todo caso, de su mbito de aplicacin conforme al artculo 2.2: a) La mediacin penal. b) La mediacin con las Administraciones Pblicas. c) La mediacin laboral y d) La mediacin en materia de consumo, especificndose en el dispositivo II del Prembulo de la Ley 5/2012, que las exclusiones previstas en esa norma no lo son para limitar la mediacin en los mbitos a que se refieren, sino para reservar su regulacin a las normas sectoriales correspondientes. Consecuentemente, nos encontramos en la actualidad con una normativa a nivel estatal de mediacin para asuntos civiles y mercantiles y, con un sistema alternativo de resolucin de controversias, que se va abriendo paso poco a poco en la jurisdiccin penal, algo se atisba en la social, pero que no est implantada en el mbito de nuestra jurisdiccin, por lo que desde esta perspectiva cabe plantearse si tal figura tiene encaje en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo. 3.2. En el mbito de esta jurisdiccin la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, en la seccin novena del Captulo I, Ttulo IV (artculos 74 a 77) bajo la rbrica otros modos determinacin del procedimiento contempla el desistimiento, el allanamiento, la satisfaccin extraprocesal y la transaccin judicial enmarcada en un incidente de conciliacin judicial, por la cual las partes llegan a un acuerdo sobre materias disponibles que ponen fin al proceso con efectos de cosa juzgada. El acuerdo ha de ser homologado por el Juez o Tribunal mediante Auto, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni lesivo del inters pblico o de terceros. En realidad la posibilidad que brinda el artculo 77 de la LRJCA no es sino el trasunto en sede procesal de la terminacin convencional del procedimiento administrativo, previsto en los artculos 88 y 107.2 de la LRJ-PAC, pues no

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hemos de olvidar que las frmulas transaccionales para poner fin a una controversia y resolver conflictos con tcnicas alternativas al recurso de alzada, estn tambin generalmente reconocidas en el actuar en las Administraciones Pblicas, sin perjuicio de que a tenor de la Disposicin Adicional Segunda de la Ley 4/1999, el Gobierno deba haber elaborado y remitido al Congreso de los Diputados antes del 14 de octubre del ao 2000, uno o varios Anteproyectos de Ley que regularan los procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y de reposicin, compromiso que no ha sido cumplido. 3.3. En ltimo trmino, en este marco legal, no hemos de olvidar que la regulacin especfica de nuestra Ley Jurisdiccional ha de complementarse con la prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (que resulta aplicable a la presente jurisdiccin supletoriamente en virtud de lo preceptuado en la Disposicin Final Primera de la LRJCA) que en el reformado artculo 19 incluye, entre las facultades procesales de las partes, el derecho de disposicin de los litigantes sobre el proceso, con singular referencia a la transaccin judicial y la mediacin en el apartado 2, refirindose asimismo a la suspensin del proceso en el apartado 4, que ser acordada por el Secretario judicial mediante Decreto siempre que no perjudique el inters general o a tercero, disponiendo que el plazo de la suspensin no supere los 60 das. Asimismo, cabe destacar que el apartado 3 del artculo 19 de la LEC previene que los actos a que se refieren los apartados anteriores, entre los que se incluye la transaccin, podrn realizarse, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecucin de sentencia, a diferencia de lo preceptuado en el artculo 77 de la LRJCA que circunscribe temporalmente la transaccin judicial enmarcada en un incidente de conciliacin judicial, al trmite posterior de formulacin de demanda y contestacin, sin perjuicio de admitir el acuerdo que se alcance posteriormente, siempre que tenga lugar en cualquier momento anterior al da en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia. No obstante, es de significar que esa regulacin contenida en la LEC resulta aplicable al proceso contencioso-administrativo y, por tanto, tales actos de disposicin podrn tener lugar en cualquier momento de la instancia o recursos y en ejecucin de sentencia, debiendo destacarse al efecto el Auto del T.S. de 13 de febrero de 2008 (recurso 2523/2005) en el que aplicando el artculo 19.3 de la LEC se afirma que las partes pueden transigir sobre el objeto del recurso en cualquier momento de la primera instancia o en los recursos, cual es el caso, admitiendo igualmente que las partes puedan solicitar la suspensin del proceso en cualquier momento, incluso en fase de recurso de casacin, suspendiendo por ello el curso del recurso por plazo de 60 das, habindose admi-

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tido por el Alto Tribunal, en Auto de 7 de abril de 2003 (recurso 1197/2000) la terminacin transaccional cuando se encuentra en trmite el recurso de casacin, estimando aplicable en virtud de la D.F. 1. de la LRJCA el artculo 19.1.2 y 3 de la LEC, aprobando y homologando la transaccin all propuesta. Partiendo de esta perspectiva legal, y del carcter mediador de la jurisdiccin contencioso-administrativa como solucionadora de conflictos, resulta obligado referirse a las experiencias habidas en los pases de nuestro entorno en este concreto mbito jurisdiccional.

4. EXPERIENCIAS EN DERECHO COMPARADO


4.1. FRANCIA
El procedimiento de mediacin queda excluido cuando entran en juego potestades administrativas, ya sean regladas, ya sean discrecionales, admitindose, por el contrario, cuando el litigio se refiere a un contrato administrativo o cuando lo que se reclama es una responsabilidad patrimonial de la Administracin. No obstante, hay que dejar constancia de que en el Consejo de Estado, se va abriendo camino la posibilidad de acuerdos conformes a la legalidad que pueden afectar al ejercicio de potestades discrecionales3. Una de las peculiaridades del sistema francs, es que su desarrollo transcurre ante especficos rganos administrativos, denominados Comits Consultivos para la resolucin amigable de problemas, integrados por Magistrados, funcionarios administrativos y expertos en materia de contratacin pblica. El juez est autorizado para poner en prctica las soluciones que sean ms adecuadas para favorecer una rpida solucin del litigio de forma consensuada. Esta labor de mediacin puede hacerse en la pieza principal del proceso y en el trmite de medidas cautelares. Si la mediacin tiene xito, las partes pueden limitarse a comunicarlo al Juez para que ponga fin al proceso, que es el efecto procesal previsto en nuestra Ley Jurisdiccional para la transaccin, o bien pedirle al Magistrado que lo transforme en una resolucin judicial, es decir, opera como una autntica transaccin judicial.

MASUCCI, Alfonso, El procedimiento de mediacin como medio alternativo de resolucin de litigios en el Derecho Administrativo, esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa, Revista de Administracin Pblica, nmero 178, enero-abril 2009, Madrid.

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4.2. REINO UNIDO


Existen limitaciones para el uso de estas tcnicas alternativas a la justicia tradicional, especialmente cuando se trata de decidir sobre derechos y libertades civiles o, incluso, para decidir sobre temas de abuso del poder administrativo, pero s se admiten esas tcnicas cuando de lo que se trata es de resolver cuestiones fcticas complejas4. El sistema ingls, tiene una serie de peculiaridades destacables. As, por ejemplo, el Juez no puede participar directamente en el sistema de mediacin, ni puede siquiera designar mediador, si bien predetermina de antemano el procedimiento de mediacin, con el objeto de que los derechos de las partes queden garantizados. El Juez no solo tiene la obligacin de animar a las partes a usar este procedimiento de mediacin, sino que tiene que facilitarlo si ve posibilidades de xito. En el caso de que una de las partes rechace acudir a mediacin injustificadamente, el Juez tiene la posibilidad de imponerle las costas del proceso, aun cuando este le haya sido favorable. El acuerdo alcanzado tiene, en el Derecho ingls, el valor de un contrato.

4.3. ALEMANIA
Aunque parezca sorprendente en los Tribunales de lo Contencioso de Munich, el 90% de los asuntos contenciosos referidos a cuestiones tributarias y urbansticas se resuelven por mediacin, es decir, que una vez iniciado el proceso, la Administracin y el ciudadano o persona jurdica en conflicto, alcanzan un acuerdo que pone fin al proceso en porcentajes muy elevados. Puede acudirse a mediacin cuando estn en juego el ejercicio de actividades administrativas discrecionales y, tambin, en algunas ocasiones, cuando se trate de potestades regladas. En la experiencia alemana, coexisten dos modelos: a) Mediacin en sentido estricto, en el que el mediador es un tercero que se caracteriza por su imparcialidad, carece de potestades decisorias y su funcin principal es la de allanar las diferencias entre las partes que surjan en el curso de la negociacin. La labor del mediador no exige el ejer4

MASUCCI, Alfonso, El procedimiento de mediacin como medio alternativo de resolucin de litigios en el Derecho Administrativo, esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa, Revista de Administracin Pblica, nmero 178, enero-abril 2009, Madrid.

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cicio de potestades pblicas, siendo su actividad de derecho privado. Una cuestin importante es que, una vez llegado al acuerdo, el particular no puede acudir a la va jurisdiccional para mantener su pretensin original. b) Conciliacin intrajudicial llevada a cabo por el propio juez que conoce del proceso. En este punto, resulta muy interesante la Comunicacin del Magistrado Don Luis Helmuth MOYA MEYER, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, bajo el Ttulo La conciliacin en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Los juicios provisionales en la que da a conocer las tcnicas de conciliacin que observ durante una estancia en el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo de Berln (Verwaltungsgericht Berlin), en concreto en la seccin 13., presidida por el Profesor ORTLOFF, la cual tiene asignados por reparto asuntos relativos al Derecho Urbanstico. En esa seccin aproximadamente un 75% de los casos terminan mediante un acuerdo entre las partes5.

La tcnica de conciliacin intrajudicial que aplica el Profesor ORTLOFF se basa, en esencia, en la emisin de juicios provisionales sobre las cuestiones jurdicas que son planteadas por las partes, de tal forma que stas pueden conocer al inicio del proceso cul es la opinin provisional del tribunal sobre dichas cuestiones y valorar si les conviene continuar con el proceso, porque advierten puntos dbiles en la argumentacin del tribunal, o, en cambio, llegar a un acuerdo. Con la emisin de estos juicios provisionales se da a las partes la oportunidad de combatir los puntos dbiles de la posicin provisional del Juez. Se intenta garantizar de la mejor manera posible el derecho de defensa y se evitan las sentencias sorpresa. Esto se lleva a cabo en Alemania en el seno del proceso cautelar, es decir, siempre al inicio del proceso, con la finalidad de desactivar el conflicto en sus inicios, y no cuando el conflicto judicial ya est muy instaurado. Se desarrolla en una vista que discurre como una autntica conversacin jurdica del Juez con las partes y de una forma mucho ms flexible y menos formal que la regulacin contenida en nuestro mbito jurisdiccional. La Sala del TSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, viene poniendo en prctica el uso de estas opiniones o juicios provisionales en fase de medidas cautelares Autos del TSJ de Canarias de 27 de febrero de 2004 (Rollo

MOYA MEYER, Helmuth, La conciliacin en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Los juicios provisionales, Revista del Poder Judicial, nmero publicacin: 74, ao 2004.

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de Apelacin 217/2003) y de 15 de abril de 2004 (Rollo de Apelacin 24/2004 recordando que la posibilidad de emitir opiniones provisionales que no prejuzgan la cuestin de fondo ha sido admitida por esa Sala en numerosas ocasiones, y que aunque la LRJCA no se pronuncie explcitamente sobre tal cuestin, encuentran su cobertura jurdica en la LEC (artculo 428 LEC) justificando la emisin de opiniones provisionales en la nueva concepcin del proceso en la LRJCA y ms en concreto al amparo del artculo 77 de la LRJCA del que hace uso en fase de medidas cautelares, trasladando a nuestro derecho el sistema alemn de juicios provisionales.

5. EXAMEN DE LOS DISTINTOS MODELOS EN FUNCIN DEL MEDIADOR


Como se ha adelantado, la Directiva no postula un sistema concreto dejando a los estados su propia configuracin. Aunque aboga porque el mediador sea un tercero a quien se pide que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el Estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediacin, sin embargo, admite la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn procedimiento judicial vinculado a dicho litigio, excluyendo nicamente del mbito de aplicacin aquellas gestiones para resolver el litigio que el rgano jurisdiccional o el juez competente para conocer de l realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio. No obstante, algn sector viene entendiendo, cual es el caso del Juez del JCA de Badajoz, que el artculo 77 de la LRJCA da cabida en nuestro ordenamiento jurdico a la mediacin intrajudicial, eso s, llevada a cabo por el Juez o Tribunal que conoce del proceso actuaciones judiciales que como se ha dicho, quedan excluidas del mbito de aplicacin de la Directiva haciendo uso de las facultades contenidas en tal precepto. Resulta muy interesante, a estos efectos, la Comunicacin efectuada por Don Casiano ROJAS POZO, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N. 1 de Badajoz, bajo el ttulo La mediacin intrajudicial en la jurisdiccin contencioso-administrativa donde analiza su experiencia personal y en la que concluye que la mediacin en esta jurisdiccin es posible, y que no se trata de un invento de algn juez iluminado sino el cumplimiento del mandato que el pueblo espaol ha dado al juez y a las partes para que busquen soluciones pactadas, al aprobar el artculo 77 de la LRJCA6.
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ROJAS POZO, Casiano, La mediacin intrajudicial en la jurisdiccin contencioso-administrativa, Estudios de Derecho Judicial del CGPJ, nmero publicacin: 154, ao 2009.

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Llegados a este punto, cabe preguntarse si el juez encargado del proceso judicial es la persona ms idnea para llevar a cabo la mediacin intrajudicial. En principio, parece que no, porque una de las claves del xito de esta institucin est en el respeto a la confidencialidad y la tendencia natural de las partes ser la de desconfiar de un mediador a quien tambin se encomienda la tarea de resolver de manera imperativa tal conflicto. Tngase en cuenta que si la mediacin no soluciona la controversia, el mismo juez habr de resolver, y si no ha sido muy escrupuloso en el proceso de mediacin, puede verse seriamente afectada su apariencia de imparcialidad. Desde esta perspectiva, no parece apropiado que sea el juez del proceso el que lleve a cabo personalmente el proceso de mediacin, sin perjuicio de que el juez pueda invitar a las partes, por derivacin voluntaria al uso de este sistema de resolucin de conflictos, lo que se enmarca dentro de lo que se viene denominando actividad premediadora, esto es, en la fase previa a la mediacin, poniendo en disposicin favorable a las partes en conflicto para que el litigio se resuelva por el uso de medios pacficos y consensuados. Los inconvenientes de la mediacin intrajudicial practicada por el propio juez que conoce del proceso pueden ser evitados, si la mediacin se encomienda a jueces que no tengan intervencin en ese proceso. As, las formas en las que puede encargarse a un juez ajeno la tarea de mediar entre las partes son variadas: a) La figura del magistrado de Tribunal liberado de funciones jurisdiccionales, dedicado exclusivamente a la mediacin, permitiendo a este una especializacin en tcnicas de mediacin. Los casos son derivados al magistrado mediador por las distintas secciones del Tribunal, cuando consideren que son susceptibles de acudir a este sistema alternativo de resolucin del conflicto, ya sea por iniciativa propia y consultadas las partes del proceso, o bien a instancias de estas. En Blgica, en la Corte de Apelaciones hay magistrados formados en mediacin que son los encargados de llevar a cabo la mediacin intrajudicial, no siendo stos los que, en su caso, dictarn sentencia, ni practicarn las pruebas. b) Igualmente, puede encargarse la mediacin a magistrados de una seccin distinta a la que conoce del asunto. c) A un juez de uno de los juzgados unipersonales existentes en el partido judicial, haciendo las previsiones oportunas en cuanto al reparto de la carga de trabajo.

d) Acudiendo a la figura del magistrado emrito.

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Algn sector se inclina porque la mediacin sea llevada a cabo por un juez ajeno al proceso7, por la labor institucional del juez, que se entiende dar mayores garantas a efectos de salvaguardar los principios de legalidad, igualdad, tutela judicial efectiva y respeto a los intereses pblicos y de terceros y por considerarlo ms adecuado para la correcta prestacin de la tutela judicial, al ser la actividad mediadora una de las facultades que la Constitucin configura dentro de la potestad jurisdiccional (artculos 117.3 y 117.4 de la Constitucin Espaola) por cuanto los jueces deben resolver conflictos juzgando, pero tambin mediando, pues ambos aspectos configuran la potestad jurisdiccional. Asimismo, la mediacin puede llevarse a cabo por terceras personas o entidades ajenas, que pueden ser profesionales o gabinetes especializados y propiciados por organismos de la Administracin, no vinculados a la concreta Administracin que es parte en el proceso y sin ningn tipo de relacin o dependencia jerrquica de la misma. Este es el modelo de mediador por el que ha optado la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediacin en asuntos civiles y mercantiles. Igualmente, no podemos olvidar la atribucin de la funcin de mediacin a los Secretarios Judiciales efectuada en Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, en concreto en su artculo 84, en cuanto se refiere expresamente a la labor mediadora que le es propia. En ltimo trmino, destacar el relevante papel de las Universidades, tambin implicadas activamente en esta va de resolucin de litigios, realizndose en la actualidad diversos Masters y prcticas de mediacin entre universitarios y postgrados, que avalan la formacin de estos, as como la participacin de los Colegios Profesionales que pueden coadyuvar en la formacin de mediadores cualificados.

6. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE SOMETIMIENTO A MEDIACIN


Nuestra Ley Jurisdiccional no contiene norma alguna, ni ofrece ninguna enumeracin sobre materias transaccionables, salvo la referencia genrica a la estimacin de cantidad en el artculo 77 de la LRJCA. En Derecho comn se excluye la transaccin en materias de orden pblico y la doctrina civilista considera no susceptibles de transaccin cualquier cuestin regulada por normas imperativas. Ahora bien, mientras en el Derecho privado
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PECES MORATE, Jess Ernesto, Otros modos de terminacin del proceso, Manuales de Formacin Continuada del CGPJ, nmero publicacin: 7, ao 2000.

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por mucha extensin que se d a las normas de orden pblico, siempre queda un amplio campo donde se desenvuelve la autonoma de la voluntad y, por tanto, el mbito de lo que es susceptible de transaccin; sin embargo, en Derecho Administrativo una concepcin tan ampla del orden pblico, vaciara las posibilidades de acudir a tcnicas de mediacin, ya que aquel se caracteriza precisamente por la abundancia de normas de derecho necesario8. Un escrupuloso respeto a la tutela judicial efectiva, lleva a entender que solo ser posible someter a mediacin asuntos sobre los que los recurrentes tengan plena disponibilidad y cuya resolucin no se proyecte directamente sobre la esfera jurdica amparada por el derecho de terceros ajenos. Ello determina, por un lado, la imposibilidad de someter a mediacin impugnaciones directas de reglamentos, actos administrativos dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas y cualquier asunto en materias legalmente abiertas a la accin pblica. Por el contrario, el campo de las resoluciones convencionales abre la posibilidad de acudir a tcnicas de mediacin para solventar problemas interpretativos. As, sern susceptibles de mediacin los conflictos que surjan en la interpretacin de convenios o contratos, los litigios que versen sobre reclamacin de cantidad (expropiacin forzosa, responsabilidad patrimonial, etc.) y en general los mbitos de discrecionalidad administrativa, pues siendo unos mbitos propios para decisiones consensuadas, a stas pueden seguir mecanismos de solucin de conflictos autocompositivos, no pudiendo ser sometidos a mediacin los litigios que tengan por objeto controversias relacionadas con actos administrativos reglados o con el ejercicio de potestades discrecionales en sus aspectos tambin reglados (rgano competente, procedimiento, etc.). A ttulo meramente ejemplificativo son materias susceptibles de sometimiento a mediacin: la ejecucin e interpretacin de los contratos de las Administraciones Pblicas, convenios entre Administraciones Pblicas, convenios urbansticos y expropiatorios, la determinacin del justiprecio en los casos de expropiacin forzosa y de los intereses de demora por retraso en la determinacin y pago del mismo, los acuerdos indemnizatorios como finalizacin de procedimientos de determinacin de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, la concesin de ayudas y subvenciones pblicas, procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones, determinadas cuestiones medioambientales como excesos de ruidos, en Derecho tributario en materia de comprobaciones de valores a efectos de determinacin de la
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FERNNDEZ MOLTAVO, Rafael; TESO GAMELLA, Pilar; AROZAMENA LASO, ngel, El arbitraje: ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo, Bolsa de investigacin CGPJ/Fundacin Wellington, Volumen II, ao 2004.

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base imponible (el acuerdo sera posible no en cuanto a la cuanta de la deuda tributaria, sino en cuanto a los hechos econmicos conducentes a la determinacin de esa deuda tributaria), rectificacin de datos catastrales y, en materia de personal, en cuestiones tales como valoracin de mritos o adjudicacin de plazas en ejecucin de sentencia e incluso en determinados aspectos de derecho sancionador, como la graduacin de la sancin en el grado mnimo. En cambio, pueden calificarse como no disponibles, y por tanto materias no susceptibles de sometimiento a mediacin, las materias estrictamente regladas y las relativas al ejercicio unilateral de potestades administrativas en las que no es posible una determinacin convencional del contenido del acto de la Administracin.

7. LMITES AL ACUERDO ALCANZADO


Conforme a lo preceptuado en el artculo 77.3 de la LRJCA el juez debe negarse a admitir la validez de aquellos acuerdos intraprocesales cuyo contenido sea manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico o lesivo del inters pblico o de terceros, con lo que se le encomienda una labor de control sustantivo evidente. En este sentido, el Tribunal Supremo en Auto de 23 de noviembre del 2001 (recurso 2196/2000) ha declarado que en la transaccin judicial regulada como modo de terminacin del proceso en el artculo 77 LRJCA, el convenio alcanzado por los litigantes ha de ser homologado por el rgano jurisdiccional para lo que es requisito necesario que no sea manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico, ni lesivo del inters pblico o de terceros. Ciertamente, las posibilidades de transigir reconocidas a la Administracin9 estn, por un lado, sometidas a determinadas pautas o requisitos formales ciertamente rigurosos, y as, en el mbito estatal, se requiere la aprobacin por el Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado en pleno (artculo 7.3 LGP) requisito asimismo exigible, con las debidas modulaciones, tanto para las Comunidades Autnomas (acuerdo del Consejo de Gobierno con dictamen previo del rgano consultivo autonmico) como para las Corporaciones Locales (acuerdo del Pleno), por lo que se estima necesario flexibilizar tales exigencias con el fin de favorecer la posibilidad de llegar a soluciones consensuadas. Adems de estos lmites puramente formales, nos encontramos con otros lmites materiales que en este orden jurisdiccional se concretan en la vinculacin
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CAMPOS SNCHEZ-BORDONA, Alternativas no jurisdiccionales a la resolucin de litigios, Cuadernos de Derecho Judicial del CGPJ, nmero 18, ao 2006.

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de la Administracin al principio de legalidad que, junto con el de objetividad y servicio a los intereses generales, presiden la actuacin de las Administraciones Pblicas (artculos 9.1 y 103 de la Constitucin) a los que se ha de sumar el de igualdad de trato para todos los ciudadanos, principio que no consiente que la Administracin otorgue privilegios singulares por la va del pacto bilateral cuando tampoco podra otorgarlos por la va del acto unilateral, as como el de indisponibilidad de los actos reglados; principios todos ellos que se sobreponen, en el derecho pblico, al general de autonoma de la voluntad por el que se rige el derecho privado. El Consejo de Estado, cuyos dictmenes son preceptivos en la materia, ha declarado en reiteradas ocasiones que son presupuestos de toda transaccin administrativa la existencia de una previa relacin jurdica incierta, litigiosa o susceptible de serlo; la decisin de ambas partes de realizar concesiones recprocas y, con ellas, sustituir el conflicto por una relacin cierta, esto es, ya no sometida a discusin. No obstante, al margen de estas consideraciones, es lo cierto que las leyes permiten reconocer, en determinadas circunstancias, un margen de transaccionabilidad o transigibilidad a la Administracin, que tampoco puede ser ignorado, bien se refiera, como a veces se ha sostenido, a los componentes discrecionales del ejercicio de las potestades administrativas, bien trascienda a dichos elementos. Desde esta perspectiva, la reserva jurisdiccional y el control que compete a los rganos del poder judicial debe concretarse en: a) Garantizar el cumplimiento de los elementos reglados del acuerdo transaccional, entre los que destacan los requisitos de forma, esto es, la competencia del rgano que transige y el procedimiento de adopcin del acto. b) Verificar si concurre realmente la causa legitimadora de una determinada transaccin, rechazando la validez de esta cuando aquella no existiera o encubriera otros fines desviados, valorando la razonabilidad de la transaccin y la proporcionalidad entre las concesiones recprocas de ambas partes. c) Rechazar las transacciones que perjudiquen o afecten negativamente a intereses de terceros, incluidas otras Administraciones, que no hayan prestado su consentimiento, debiendo valorar no solo los intereses directos, sino tambin los indirectos y los difusos, cuando el objeto de la transaccin exceda de los lmites del mero remedio a una situacin subjetiva determinada.

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8. ENCAJE DE LA MEDIACIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA EN EL CONJUNTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS


La Constitucin de 1978 instituye la Jurisdiccin como una de las funciones bsicas del Estado social y democrtico de Derecho, que tiene como objeto garantizar la tutela de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos a travs de la tramitacin de un proceso con todas las garantas. Ms en concreto el artculo 117.3 de la Constitucin atribuye, en exclusiva, al Poder Judicial, la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y, si bien es cierto que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es una forma de resolver conflictos intersubjetivos de intereses, sin embargo, tambin lo es que juzgar no es la nica forma de resolver conflictos10. En efecto, el ejercicio exclusivo de la jurisdiccin que monopolizan los rganos del Poder Judicial, no excluye, de ninguna manera, que los conflictos que surjan entre los ciudadanos puedan ser resueltos por vas diferentes de la jurisdiccional. Dicho de otra forma, la justicia, que emana del pueblo aunque se administra por jueces y magistrados (artculo 117.1 CE) y que constituye igualmente un valor superior del ordenamiento jurdico conforme al artculo 1.1 CE, no solo puede lograrse, en su realizacin material, a travs de la funcin jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que, sta s, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales sino que tambin puede ser alcanzada a travs de mecanismos de autocomposicin de intereses que eviten el recurso a la Administracin de Justicia, o pongan fin a un proceso judicial contencioso ya iniciado, cual es el caso de la mediacin. En definitiva, el control jurisdiccional de las Administraciones Pblicas que se atribuye en exclusiva al poder judicial, conforme a lo dispuesto en los artculos 106 y 117 de la Constitucin, no excluye la institucin de otros rganos o la implantacin de tcnicas compositivas intrajudiciales o extraprocesales no especficamente incardinadas en la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que contribuyan a la proteccin jurdica de los derechos de los ciudadanos.

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MEJAS GMEZ, Juan Francisco, Antecedentes, conceptos y fundamentos bsicos, La Mediacin Penal, Cuadernos Digitales de Formacin 55-2009 del CGPJ.

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El principio constitucional de reserva de jurisdiccin, no ha de impedir, sin embargo, que la comunidad instituya frmulas o tcnicas, como la mediacin, que contribuya a resolver los conflictos que oponen a los ciudadanos con las Administraciones Pblicas, debiendo recordarse al efecto que la compatibilidad de estos medios alternativos de resolucin de conflictos con la reserva de jurisdiccin prevista en el artculo 117 de la Constitucin ha sido afirmada por la doctrina del Tribunal Constitucional, al declarar la compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trmites previos al proceso, como son los de conciliacin o de reclamacin administrativa previa (STC 217/1991, de 14 de noviembre que cita en su texto, por todas, la STC 60/1989 y 162/1989). Estamos, por tanto, ante un modo de resolver conflictos compatible con la va judicial, y consecuentemente, pueden coordinarse ambos sistemas para la mejor gestin y resolucin del conflicto. No olvidemos que la principal funcin del derecho, del proceso y del poder judicial es la de pacificar conflictos que surgen en el seno de la vida de la sociedad, y a este fin debe ir orientada la actividad jurisdiccional11. Ahora bien, debe quedar claro que el favorecimiento de cualquier mtodo alternativo de solucin de conflictos no conlleva un intento de externalizacin de la funcin jurisdiccional, pues no se trata de suplantar a la Administracin de Justicia, sino de complementarla, propiciando que los propios interesados alcancen un acuerdo por cauces amigables en aquellos casos en que, dada la ndole de la materia, ello sea posible. No se est hablando tanto de una alternativa a la justicia, como de una justicia alternativa, por cuanto el impulso y potenciacin de mecanismos como la mediacin obedece y se enmarca en una nueva concepcin del acceso a la justicia, que se concibe como todo procedimiento apropiado para la resolucin de un conflicto, logrando as tanto una mayor agilidad en la solucin de los litigios, como un mejor funcionamiento de la Administracin de Justicia.

9. EXIGENCIAS PARA SU IMPLANTACIN


El xito de la implantacin de este modo alternativo de resolucin de conflictos, requiere la cooperacin de todos los operadores jurdicos y que estos se convenzan de los beneficios de la mediacin y de la bondad de la medida. Se ha
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MEJAS GMEZ, Juan Francisco, Antecedentes, conceptos y fundamentos bsicos, La Mediacin Penal, Cuadernos Digitales de Formacin 55-2009 del CGPJ.

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de concienciar a los Jueces, Secretarios, Abogados, Procuradores y dems partes en conflicto de que la mediacin es factible tambin en el mbito contencioso-administrativo, vistas las experiencias habidas en pases de nuestro entorno. Nos encontramos en una jurisdiccin donde no tiene implantacin este modo de proceder, carecemos de cultura de mediacin, y no en pocas ocasiones observamos la misma con recelo y desconfianza, por la dificultad de encajar la misma en este concreto orden jurisdiccional. Por ello, resulta esencial la formacin de todos los intervinientes en tcnicas de mediacin, para mejorar las habilidades y capacidades mediadoras, ya sea desde las Facultades de Derecho, Colegios Profesionales, as como en la formacin inicial y continuada de Jueces y Magistrados. Por lo que respecta a estos ltimos, han de estar convencidos de su cometido como mediadores y conocer las tcnicas para ser capaces de proponer soluciones idneas dentro del ms estricto respeto al Derecho. Asimismo, resulta conveniente que los Abogados reciban formacin en esta materia al objeto de que se conciencien de que las soluciones negociadas garantizan los derechos e intereses legtimos de sus clientes, siguiendo las Recomendaciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa, la ltima de ellas de 1999, siendo recomendable que los Abogados acompaen y asesoren a sus clientes, ya que su asistencia puede favorecer la consecucin del acuerdo porque el litigante se encontrar asistido de un profesional de su confianza, lo que disipar dudas y recelos. Resulta ineludible la presencia de los propios litigantes, ya sean personas fsicas o jurdicas, resultando imprescindible en este ltimo caso, que quien acuda tenga plena capacidad para la negociacin, pues la inasistencia de las partes frustrar, casi siempre, las posibilidades de llegar a acuerdo, siendo preciso asimismo que se realicen las modificaciones legislativas necesarias para flexibilizar el rgimen de la autorizacin necesaria para que las Administraciones Pblicas puedan transigir y llegar a acuerdos. Se ha de incidir tambin en la necesidad de una formacin adecuada del Mediador, para lo cual es precisa una implicacin activa de los poderes pblicos, a fin de garantizar la prestacin del servicio de mediacin si se opta por mediadores externos, debiendo ser profesionales preparados y competentes en la materia de que se trate, as como imparciales y neutros con el fin de poder ayudar y facilitar a las partes la adopcin de acuerdos. Debe establecerse un Estatuto del Mediador, con inclusin de los derechos y deberes especficos, o en su caso, exigir la adhesin a un cdigo deontolgico

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o de conducta que se acomode al Cdigo de Conducta Europeo de Mediadores, debiendo establecerse medidas de control para valorar la capacidad y dedicacin de los mediadores en su funcin, mediante evaluaciones externas. En cuanto al coste de la mediacin, sera deseable que fuese gratuita, por lo que el coste debiera ser asumido por el Estado, pudiendo destinarse parte de las tasas que se cobran por la Administracin de Justicia a tal coste, al tener que ser destinadas estas a la modernizacin de la justicia, y estar integrada la mediacin en el Plan de Modernizacin de la Justicia. En otro caso, el coste de la mediacin, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, habr de recaer de manera proporcional sobre las partes, pudiendo en tal caso, exigir a las mismas la provisin de fondos que se estime necesaria para atender el coste de la mediacin. En ltimo trmino, resulta necesario promover las oportunas reformas legislativas que regulen en una norma especfica la mediacin en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, adaptada al marco normativo previsto con carcter general en la Directiva 2008/52/CE, sin perjuicio de que en tanto no se desarrolle el modelo concreto de mediacin intrajudicial y se delimite la figura del mediador, resulte conveniente la instauracin de programas pilotos en determinados Juzgados o Tribunales conforme a unos protocolos de actuacin pautados, como se ha hecho con notable xito en otras jurisdicciones, para fomentar el uso de la mediacin.

10. PERSPECTIVAS DE FUTURO


Llegados a este punto cabe preguntarse y replantarse si ante la masificacin de recursos, el incremento de la litigiosidad y la demora en el dictado de las decisiones judiciales, la mediacin se presenta como un medio de solucin de conflictos eficaz y gil, que puede aliviar la situacin de sobrecarga de los juzgados y contribuir a disminuir la litigiosidad. Ciertamente, la mediacin no es una panacea, ni una solucin a los problemas que actualmente plantea nuestra Administracin de Justicia, pero puede coadyuvar activamente al ofrecer a la ciudadana ms alternativas, y en muchos casos mejores, para la resolucin de sus conflictos. Ya se ha dicho que estamos ante un sistema alternativo y complementario a la va judicial, perfectamente compatible con esta. La mediacin permite a las partes retomar el protagonismo en la forma de resolver sus propios conflictos, porque nadie mejor que las partes conocen y saben la forma ms efectiva de resolver la contraposicin de sus intereses, y todo ello sin perjuicio de que una

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vez alcanzada una solucin ser ms fcil cumplir el acuerdo voluntariamente y en sus justos trminos. La mediacin intrajudicial se nos presenta en realidad no tanto como una alternativa al proceso, sino como una nueva forma de actuacin en los Tribunales de Justicia, que implica el que se acte para que, aun dentro de un proceso contencioso, se d la oportunidad a las partes de llegar a una solucin consensuada por ellos, con la ayuda de un mediador, insertndose as en una nueva concepcin del acceso a la justicia, beneficiosa para lograr tanto una mayor agilidad en la solucin de los conflictos como un mejor funcionamiento de la Administracin de Justicia, contribuyendo a la proteccin jurdica de los derechos de los ciudadanos. Frente al ejercicio unilateral de potestades administrativas, se propugna una actuacin de la Administracin que propicie el contenido convencional de sus actos. Una Administracin eficiente necesita celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos para resolver convencionalmente procedimientos, en la lnea mantenida en los artculos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn12. Hemos de tener presente que estamos ante un sistema de resolucin de conflictos voluntario, flexible, que reduce los costes econmicos del proceso, que se desenvuelve en un ambiente de respeto y de absoluta confidencialidad, permitiendo el protagonismo de las partes en la bsqueda participativa de soluciones, favorece la comunicacin de las partes, y permite a estas ajustar sus pretensiones a sus intereses reales, disminuyendo las tensiones y asumindose responsabilidades. Ha llegado el momento de modernizar nuestra Administracin de Justicia, igual que se viene haciendo en otras ramas del Derecho, y potenciar la posible solucin de los conflictos de los ciudadanos con la Administracin que sean susceptibles de ser negociables, por no pertenecer a la esfera soberana de la Administracin, mediante el cauce de la mediacin13.

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FERNNDEZ MOLTAVO, Rafael; TESO GAMELLA, Pilar; AROZAMENA LASO, ngel, El arbitraje: ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo, Bolsa de investigacin CGPJ/Fundacin Wellington, Volumen II, ao 2004.
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FERNNDEZ DE BENITO, Mara Jess, La mediacin intrajudicial, Estudios de Derecho Judicial del CGPJ, nmero publicacin: 154, ao 2009.

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11. SITUACIN ACTUAL


En enero de 2011, concretamente los das 19, 20 y 21 de enero, tuvo lugar en la sede del Consejo General del Poder Judicial, el Seminario Mediacin contencioso-administrativa: soluciones prcticas a planteamientos masivos de recursos/unificacin de criterios. El citado Seminario cont con la participacin activa de Presidentes de Sala, Magistrados, Abogados del Estado, Secretarios Judiciales y Abogados ejercientes, todos de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Igualmente, cont con la presencia y colaboracin en el debate de la Vocal Delegada del Consejo General del Poder Judicial para la implantacin y coordinacin de la mediacin Doa Margarita URA ETXEBARRA, un representante del Consejo General de la Abogaca y un profesor universitario, Asesor del Defensor del Pueblo. Despus de intensos debates en los que se examin la viabilidad de esta institucin en el mbito contencioso administrativo, se llegaron a una serie de conclusiones y se elevaron diversas sugerencias al CGPJ. El Consejo fue receptivo a las mismas y en el Pleno celebrado el 30 de junio de 2011 tom conocimiento de una propuesta de la Vocala para la Mediacin, para la constitucin de un Grupo de Trabajo, formado por expertos/as en lo Contencioso-Administrativo, a los efectos de estudiar y delimitar el marco de actuacin y protocolo para la posible implantacin de un proyecto piloto de mediacin en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En julio de 2011 en el seno del propio Consejo General del Poder Judicial se constituy un Grupo de Trabajo del que form parte, integrado por la Vocal Delegada de Mediacin, un Magistrado de la Sala 3. del T.S., un Profesor de Derecho Administrativo, un Asesor del Defensor del Pueblo, un Catedrtico de Derecho Administrativo, el Abogado General del Estado, el Fiscal Jefe de la Sala 3. del T.S., un representante del Consejo General de la Abogaca y el Jefe del Servicio de Planificacin y Anlisis de la Actividad Judicial del CGPJ. Conscientes de las dificultades de orden legal y prctico que podemos encontrar en el desarrollo del proceso de implementacin de la mediacin en este orden jurisdiccional, se estim necesario, como punto de partida, constituir esta Comisin de Trabajo integrada por profesionales de las distintas reas administrativas sobre las que puede interactuar la mediacin, para estudiar la posibilidad de establecer una hoja de ruta que permitiese clarificar los objetivos de la mediacin, los concretos supuestos de aplicacin y, en definitiva, crear las condiciones necesarias para garantizar el buen funcionamiento de dicha institucin.

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Mediacin en la jurisdiccin Contencioso-Administrativa

En este marco, el Grupo de Trabajo ha elaborado un Protocolo de Actuacin para la implantacin de un proyecto de mediacin en la jurisdiccin contencioso-administrativa, como paso previo a la puesta en marcha de un proyecto piloto a desarrollar en los rganos judiciales y tribunales del mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Este Protocolo actualmente se encuentra pendiente de aprobacin en su caso por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por lo que habr que estar a lo que nos depare el futuro en relacin con una institucin que an se encuentra en fase embrionaria.

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EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS PBLICOS


Alberto Dorrego de Carlos
Letrado de las Cortes Generales Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratacin Pblica

RESUMEN Si bien el uso de medios alternativos a la va jurisdiccional se extiende y generaliza en la sociedad mediante instituciones arbitrales privadas, ello no ha tenido su correlato en el sector pblico, y la normativa reguladora, incluso la europea, no ha ayudado a ello. Sin embargo, su viabilidad constitucional empieza a ser reconocida de forma generalizada, con todas las particularidades que en este caso supone, y a cuyo de talle se dedica este trabajo. Palabras clave: Arbitraje internacional, Derecho Administrativo, contratos pblicos, solucin extrajudicial. ABSTRACT While the use of alternative dispute resolutions extends and generalizes in society through private arbitration institutions, the same does not apply to the public sector, and regulations, including European regulation, have not helped. However, ADRs constitutional viability is becoming widely recognized, and this paper is dedicated to detail its peculiarities in this instance. Key words: International arbitration, administrative law, public contracts, out-of-court settlement.

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SUMARIO
1. 2. 3. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PROGRESIVA ADMISIN DEL ARBITRAJE EN EL MBITO DE LOS CONTRATOS PBLICOS. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO. 3.1. mbito subjetivo de aplicacin. 3.2. mbito objetivo de aplicacin. 3.3. Aspectos procedimentales del arbitraje en la contratacin pblica. 3.4. Exclusin de los servicios de mediacin y arbitraje de la LCSP. 4. INSTITUCIONES ARBITRALES ESPECIALIZADAS EN LA CONTRATACIN PBLICA: EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CONTRATACIN PBLICA (TACOP).

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1. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO


La utilizacin de medios alternativos a la va jurisdiccional para la solucin de conflictos constituye una prctica cada da ms asentada en nuestra sociedad. Empresas de todos los sectores de actividad y tamao, los profesionales y los ciudadanos en general encuentran cada vez con mayor frecuencia en las instituciones arbitrales privadas la frmula ms idnea para resolver sus controversias jurdicas con plenas garantas de independencia y calidad tcnica, previsibilidad en el plazo y certeza sobre los costes. Sin embargo, la imparable expansin del arbitraje en el mbito de las relaciones jurdico-privadas no ha tenido, por el momento, su debido contrapunto en el campo del sector pblico, que ha venido siendo refractario tradicionalmente hacia las tcnicas no jurisdiccionales de dirimir las controversias en sus relaciones con los sujetos privados, incluso cuando stas tienen un contenido eminentemente econmico-patrimonial. El arbitraje comercial y el Derecho administrativo han sido tradicionalmente vistos como ocupantes de las antpodas uno respecto del otro; algo as, en expresin de A. BULLARD, como unos ntimos enemigos. Los recelos hacia el arbitraje en el mbito jurdico-pblico han estado basados histricamente (y, en cierto modo, lo siguen an estando) en los viejos principios dogmticos del rgime administratif surgido tras la revolucin francesa en el Derecho continental europeo. La sujecin de toda la actuacin administrativa al principio de legalidad (art. 103.1 CE), la indisponibilidad sobre las potestades pblicas, el principio del inters pblico como criterio delimitador de toda intervencin administrativa, la prerrogativa que ostenta la Administracin pblica para la ejecucin de sus propios actos (el llamado principio de autotutela administrativa), as como las facultades exorbitantes de la Administracin en todas las relaciones de naturaleza contractual (la capacidad de modificacin unilateral de los contratos ius variandi o el principio factum principis) han sido argumentos tradicionales para excluir doctrinal y legalmente, salvo supuestos muy excepcionales relacionados con la contratacin en el exterior, la posibilidad de someter a arbitraje las controversias suscitadas con los operadores privadas en la ejecucin o extincin de los contratos pblicos. Se une adems a ello la singularidad de las tcnicas de control jurisdiccional de la actuacin administrativa en los sistemas jurdicos continentales derivadas de dichos principios jurdicos (en particular del principio de autotutela), configura-

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das histricamente sobre la base de una jurisdiccin retenida con capacidad de controlar solo ex post las desviaciones en dicha actuacin, esto es, como un proceso al acto administrativo, de naturaleza eminentemente revisora, lo cual resulta enormemente difcil de compatibilizar con los principios rectores de la jurisdiccin ordinaria y, por extensin, del arbitraje privado. No es extrao as que todas las regulaciones legales histricas en materia de contratos pblicos, y, en general, de las relaciones administrativas de carcter econmico-patrimonial con los operadores privados hayan sido contrarias a la admisin del arbitraje (privado) como frmula de solucin de controversias entre las partes. El Real Decreto de la Presidencia del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 1852, por el que se establece la primera normativa espaola sobre los contratos relativos a los servicios pblicos, prohibi expresamente el sometimiento a arbitraje de cualquier conflicto jurdico derivado de la ejecucin de los contratos cuando una de las partes fuere la Administracin pblica, resolvindose las incidencias que respecto de estos surjan ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Con un criterio igualmente restrictivo, si bien mejor acabado tcnicamente, regul esta cuestin la clebre Ley de Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1911, cuyo artculo 6. permita resolver mediante arbitraje ( someter a juicio de rbitros) las contiendas relativas a cualesquiera derechos de la hacienda pblica, cuando haya una ley expresa que as lo autorice. El Reglamento General de Contratacin del Estado de 1975, admiti las transacciones y arbitrajes sobre los Contratos del Estado con los requisitos establecidos en la Ley de Administraci n y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1911. Esto es, cuando una ley expresamente lo autorizase. El artculo 39 de la Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1988) suaviz ligeramente el requisito anterior posibilitando el sometimiento a arbitraje de las controversias relativas a derechos de la hacienda pblica, cuando ste sea decidido expresamente por el Consejo de Ministros, previa audiencia al Consejo de Estado. Precepto ste que pasa prcticamente con idntica redaccin a la vigente Ley 47/2003, General Presupuestaria, cuyo artculo 7.3, dispone literalmente lo siguiente: Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artculo 10 de esta Ley, no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pblica estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno.

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El arbitraje en los contratos pblicos

Por su parte, el artculo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, se refiere a la arbitrabilidad de los conflictos jurdicos derivados de los derechos y obligaciones sobre los bienes pblicos en los siguientes trminos: No se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno. La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, primera norma legal integral en materia de contratos pblicos aprobada despus del ingreso de Espaa en la Comunidad Econmica Europea, en la que precisamente se transponen las Directivas europeas de aproximacin de europeas orientadas a la eliminacin de restricciones protectoras nacionales y a la construccin de un mercado interior efectivo de contratos del sector pblico, no avanz tampoco excesivamente en este punto. El artculo 61.2 se remita, a efectos de transaccin y arbitraje sobre los contratos pblicos, a la Ley General Presupuestaria (es decir, a un Real Decreto ad hoc), lo cual, en la prctica, implica una restriccin prcticamente insalvable al arbitraje en la contratacin pblica, salvo supuestos absolutamente excepcionales que justificaran una decisin singular al respecto por el Consejo de Ministros. Sin embargo, respecto a la contratacin en el extranjero la Ley 13/1995 estableca una norma muy diferente en el artculo 117.3: En los contratos con empresas extranjeras se procurar, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporacin de clusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante frmulas sencillas de arbitraje. El RD Legislativo 2/000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, mantuvo este mismo rgimen dual (el aplicable a los contratos pblicos, en general, y el concerniente a los contratos celebrados en el extranjero con empresas extranjeras). Tal situacin legal se mantiene hasta la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, nueva codificacin de la legislacin sobre contratos pblicos mediante la cual se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos

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pblicos de obras, de suministro y de servicios , disposicin que refunde las anteriores Directivas sobre los contratos de obras, servicios y suministros. La Ley 30/2007 da un giro sustancial a favor de la admisin del arbitraje en el mbito de la contratacin pblica, admitiendo con carcter general en su artculo 39 la arbitrabilidad de las controversias suscitadas en la ejecucin y extincin de los contratos adjudicados por personas jurdico-pblicas que tcnicamente no tengan la condicin de Administraciones pblicas1. Por efecto de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras, este artculo 39 pas, con idntica redaccin, al artculo 320 de la LCSP. Esta misma solucin legislativa es la que se mantiene en el vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP), cuyo artculo 50 establece lo siguiente: Los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas podrn remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren.

2. LA PROGRESIVA ADMISIN DEL ARBITRAJE EN EL MBITO DE LOS CONTRATOS PBLICOS


Desde un punto de vista doctrinal, nadie pone hoy seriamente en cuestin en la literatura iuspublicista europea y espaola la viabilidad constitucional del arbitraje como tcnica de solucin de conflictos en las relaciones de naturaleza contractual de la Administracin con los operadores privados. Tampoco resulta discutible el efecto inmensamente beneficioso que puede llegar a tener para la eficiencia y estabilidad de nuestro sistema econmico la generalizacin de esta frmula en la prctica del sector pblico mediante la incorporacin de
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El texto original de esta disposicin estableca lo siguiente: Los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas podrn remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren.

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clusulas arbitrales en los instrumentos contractuales. Particularmente en un contexto econmico recesivo como en el que estamos, caracterizado por venir acompaado de un profundo desequilibrio fiscal, donde el sector pblico se ver (de hecho, se est viendo ya) inexorablemente abocado a acudir a frmulas de financiacin privada, muy frecuentemente a travs de inversores institucionales internacionales, de sus ms importantes proyectos de desarrollo de nuevas infraestructuras y servicios a travs de diversas tcnicas concesionales y de colaboracin pblico-privada. Al igual que en Espaa, en los sistemas jurdico-administrativos del continente europeo, la incorporacin progresiva del arbitraje y, en general, de las tcnicas no-jurisdiccionales de solucin de conflictos en el mbito de la contratacin pblica y la superacin de las viejas limitaciones dogmticas en este terreno, se ha producido en los ltimos aos de la mano de la prctica internacional. En primer lugar, mediante la generalizacin de los mecanismos arbitrales para la solucin de controversias en materia de proteccin de inversiones. La decisin de invertir en un pas suele estar basada en mltiples factores, siendo uno de los ms importantes la percepcin general de riesgos jurdicos en el pas receptor de la inversin. Desde la perspectiva del inversor extranjero que considera la posibilidad de emprender un negocio fuera de sus fronteras, la seguridad jurdica se entiende referida a una serie de conceptos bsicos: (i) La existencia de un igual trato o, al menos, de trato equitativo respecto de las empresas nacionales; (ii) La existencia de reglas claras y simples sobre el establecimiento de las empresas (y, en particular, a su proceso de start-up: contratacin de suministros, construccin de edificios, alquileres, licencias administrativas, urbansticas, comerciales, etc.); (iii) Garantas jurdicas sobre el movimiento de personas fsicas; (iv) Garantas jurdicas sobre la propiedad privada, lo que implica la existencia de un sistema aceptable de registros inmobiliarios, garantas en las transacciones, as como garantas frente a expropiaciones o nacionalizaciones; (v) Garantas sobre la obligatoriedad y cumplimiento de los contratos; (vi) Estabilidad regulatoria. Especialmente relevante en los sectores monopolizados y en aquellos en los que existe una fuerte intervencin del Estado (por ejemplo, en el mbito de la explotacin de recursos naturales, pesqueras, infraestructuras, energa, telecomunicaciones, transportes y servicios pblicos en general); (vii) Estabilidad en la legislacin fiscal; (viii) Existencia de garantas sobre trato equitativo, transparencia, publicidad y concurrencia en las licitaciones pblicas; (ix) Garanta en la transferencia de rentas y en la repatriacin de beneficios, as como en la clausura de las inversiones e insolvencia; Y, sobre todo, a los efectos que aqu nos ocupan, (x) la existencia de un sistema justo, imparcial y razonablemente rpido de solucin

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de controversias jurdicas, tanto en las relaciones privadas como en las relaciones entre el empresario privado y el Estado o las Agencias pblicas. Precisamente para garantizar estos estndares mnimos de seguridad jurdica en las inversiones extranjeras comenzaron a extenderse en la prctica internacional, especialmente a partir de la dcada de los aos ochenta del siglo XX, los Tratados Bilaterales y Multilaterales en materia de Proteccin de Inversiones (denominados TBI o APPRISs). Estos Tratados, muy extendidos desde aquellos aos, forman actualmente una tupida red convencional, que cuenta hoy ms de cinco mil tratados contabilizados en el mundo, con mucha similitud entre todos ellos, cuyo objeto es obligar a los Estados receptores de inversin extranjera respecto a las empresas inversoras en cuatro grandes captulos: a) b) c) d) El derecho a recibir un trato equivalente a los inversores nacionales, nunca inferior al garantizado por el Derecho Internacional. La proteccin frente a las nacionalizaciones, expropiaciones y medidas de efecto equivalente. La Garanta de la libre transferencia de rentas y beneficios empresariales, y El derecho a la compensacin por daos o prdidas derivadas de guerras, insurrecciones, asonadas o eventualidades similares.

Los APPRIs concluidos por Espaa responden sustancialmente a este e squema, con muy ligeras variaciones. Adems de los contenidos ya indicados, todos estos Tratados internacionales incorporan dos reglas adicionales de la mxima importancia a los efectos que aqu nos ocupan: a) Por una parte, incluyen siempre a la tradicional clusula de la Nacin ms favorecida, que determina que siempre sean aplicables al inversor los estndares de proteccin ms elevados establecidos por cualquier otro tratado concertado por el Estado receptor. b) Por otra parte, establecen un derecho a favor del empresario privado de someter a arbitraje internacional las diferencias surgidas con el Estado receptor de la inversin. Expresado en otros trminos, los APPRIs permiten que el inversor privado pueda evitar la jurisdiccin de los Tribunales nacionales de Justicia en caso de conflicto con un Estado u organismos pblicos y optar, directamente y en virtud del propio APPRI, por el sometimiento del asunto a un arbitraje internacio-

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nal. Este arbitraje internacional se sustanciar, con preferencia a la legislacin interna del Estado husped, por las normas del propio APPRI y por el Derecho Internacional general, lo que garantiza la inmunidad del inversor privado frente a cambios legislativos. En defecto de acuerdo sobre un arbitraje ad hoc, el inversor privado tiene derecho, conforme a estos Tratados de Proteccin de Inversiones, a que la controversia se someta a la decisin arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo creado por el Convenio de Washington de 1965, en el que se sigue un procedimiento netamente privado basado en estndares arbitrales internacionales con plenas garantas para el inversor privado. La ejecucin del laudo arbitral no precisa exequatur y goza de plena fuerza ejecutiva, pudiendo acudir a tal efecto el inversor al Estado husped o a cualquier otro Estado experto. Asimismo, los APPRIs suelen prever, como garanta adicional, que las inversiones realiz adas indirectamente a travs de sociedades locales gocen tambin de la misma proteccin. En segundo trmino, la expansin del arbitraje en el mbito de la contratacin pblica ha tenido tambin su origen en la progresiva exigencia por parte de los inversores internacionales de internacionalizacin de los denominados Contratos de Estado. Esto es, de todos aquellos contratos en los que la contra-parte del empresario privado es un Estado o una entidad pblica. Son los que conocemos en Espaa como Contratos Pblicos, cuya singularidad jurdica fundamental se encuentra tanto en su procedimiento pblico y concurrencial de adjudicacin como en el mantenimiento de unas fuertes prerrogativas del Poder Pblicos adjudicador durante su proceso de ejecucin: Esto es, la capacidad de introducir variaciones en su contenido, el privilegio de interpretacin unilateral del contrato, el derecho de resolucin, etc. En relacin con los Contratos de Estado, la tcnica de garanta de la seguridad jurdica promovida histricamente por los empresarios privados ha sido su internacionalizacin. Por una parte designando como Lex Mercatoria la regulacin de un tercer Estado, las normas en materia de contratacin pblica de organizaciones internacionales como la Unin Europea o el Derecho Internacional general. Por otra, sometiendo contractualmente las controversias relativas a estos Contratos de Estado a arbitraje internacional. Este tipo de frmulas ha sido (y es) utilizada con mucha frecuencia por los Estados de forma estandarizada en los contratos financieros. Pero tambin en los contratos de desarrollo de infraestructuras, en los contratos relativos al aprovechamiento de recursos naturales o los contratos de naturaleza conce-

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sional (y, en general, en todos aquellos contratos en los que se articulan estructuras de larga duracin de colaboracin pblico-privada o PPP). De este modo, sobre todo a partir de los aos 80 y 90 del siglo pasado, se ha ido produciendo en los sistemas jurdicos de nuestro entorno una progresiva incorporacin del arbitraje privado como frmula de solucin de controversias en las legislaciones nacionales sobre contratacin pblica, concesiones y PPP, singularmente cuando se trata de proyectos de muy largo plazo, intensivos en la aportacin de capital, en los que existe la necesidad de allegar recursos financieros de inversores internacionales. Resultan especialmente destacables los ejemplos en el rea iberoamericana, en pases como Per, Mxico, Colombia, Brasil o Chile, donde, a pesar de tener una indeleble influencia espaola y francesa en su Derecho pblico, el sometimiento a arbitraje de las controversias sobre concesiones pblicas y operaciones de Colaboracin Pblico-Privada constituye la regla general. Este es el trasfondo que subyace bajo el artculo 117.3 de la Ley 13/1995, antes citado, cuando reconoci un rgimen especial para el sometimiento a arbitraje de los contratos pblicos celebrados en el extranjero con empresas extranjeras, y que, finalmente, ha concluido con un criterio mucho ms amplio, en la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico.

3. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO


Como ya hemos indicado la regulacin legal vigente del arbitraje en el mbito de la contratacin pblica se encuentra contenida en el artculo 50 de Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP). Como es sabido, esta Ley constituye un cdigo general de la contratacin pblica (uno de los ms extensos de nuestro ordenamiento jurdico, con sus 334 artculos) que, afortunadamente, mantiene la naturaleza de legislacin bsica del Estado, dictada al amparo del artculo 149.1.18. CE, respecto a la prctica totalidad de su articulado. As lo establece el apartado 3 de la Disposicin Final Segunda de la LCSP. Ello significa que, salvo las limitadas excepciones sealadas en esta Disposicin Final, todo su articulado se aplica con este carcter al conjunto del sector pblico espaol en su triple nivel territorial: estatal, autonmico y local, prevaleciendo sobre cualquier legislacin de desarrollo que pudiera ser dictada por dichas Administraciones territoriales.

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En el caso concreto del artculo 50 (arbitraje), el ttulo competencial para su regulacin es an ms claro, ya que, como indica la propia Disposicin Final Segunda de la LCSP, se dicta al amparo del artculo 149.1.6., que atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de legislacin procesal. Se trata, por consiguiente, de una norma de aplicacin directa y exclusiva al conjunto del sector pblico en sus tres niveles organizativo-territoriales.

3.1. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN


El artculo 50 de la LCSP declara la arbitrabilidad de los conflictos surgidos sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que adjudiquen las personas jurdico-pblicas que no tengan la condicin de Administraciones pblicas. Para la delimitacin tcnica del concepto de Administraciones pblicas a efectos de la legislacin sobre contratos pblicos es preciso acudir al artculo 3 de la propia LCSP, en la que prolijamente se detalla el mbito subjetivo de la aplicacin de esta Ley, distinguiendo (a efectos exclusivos de la LCSP) tres esferas o niveles diferenciados: (i) las Administraciones pblicas, (ii) los poderes adjudicadores que no tienen la condicin de Administraciones pblicas y (iii) otras personas jurdico-pblicas (entes, organismos, entidades, sociedades) que no tienen la condicin de poderes adjudicadores. Todas las personas jurdico-pblicas de los tres niveles sealados conforman, conjuntamente, el sector pblico. Si bien, la legislacin sobre contratos pblicos les resulta de aplicacin con distinta intensidad segn se encuentren adscritas a una u otra esfera o nivel. A efectos de la aplicacin del artculo 50 de la LCSP lo determinante es la delimitacin de aquellas personas jurdico-pblicas que ostentan la condicin de Administraciones pblicas. Esto es, aquellas que forman parte del primer nivel de aplicacin de la LCSP. Solo en estos casos est excluida la posibilidad de remitir a arbitraje la solucin de las controversias relativas a los contratos que adjudiquen. Pues bien, el artculo 3.2 de la LCSP delimita, dentro del sector pblico, el concepto tcnico-jurdico de Administraciones pblicas del siguiente modo: 2. Dentro del sector pblico, y a los efectos de esta Ley, tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

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(Es decir; la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local y Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social). b) Los Organismos autnomos. c) Las Universidades Pblicas.

d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caractersticas siguientes: Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios. No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades locales. f) Los rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratacin.

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Histricos del Pas Vasco en lo que respecta a su actividad de contratacin. Por consiguiente, con arreglo a lo establecido en este artculo no son Administraciones pblicas a efectos de la LCSP las Entidades Pblicas Empresariales y las sociedades pblicas. Es decir, lo que en el sentido ms am-

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plio de la expresin se entiende por sector pblico empresarial. Ello incluye, en el mbito estatal, grandes entidades como AENA, ADIF, Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de toda Espaa, etc., y todas las sociedades del Estado, tanto las participadas por la SEPI como las dependientes de la DG de Patrimonio del Estado (RENFE, Navantia, Agencia EFE, las sociedades de Aguas, Mercasa, TRAGSA, etc.), por citar algunos ejemplos significativos. Un ejemplo de la forma en la que esta previsin legal (art. 50 LCSP) ha sido trasladada a las normas internas de contratacin de estas entidades y empresas pblicas se encuentra en la Orden FOM 4003/2008 por la que se aprueban las Normas y Reglas Generales de los procedimientos de Contratacin de Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias . La regla 45.4 de estas Normas establece literalmente lo siguiente: 4. En todo caso, la solucin de las controversias se podr someter a arbitraje si as se prev en los pliegos y en el documento contractual.

3.2. MBITO OBJETIVO DE APLICACIN


El mbito objetivo de las controversias arbitrables con arreglo al artculo 50 de la LCSP tambin se encuentra limitado en dicho precepto. Seala este artculo que podrn someterse a arbitraje privado la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren. Queda por consiguiente completamente excluido de la posibilidad de arbitraje, con toda lgica, el procedimiento administrativo previo a la adjudicacin del contrato. Es decir, todas las actuaciones preparatorias y el procedimiento de licitacin. Respecto a las actuaciones previas a la adjudicacin del contrato, en las que se hallan en juego los principios de transparencia, concurrencia, e igualdad de oportunidades de los licitadores en el acceso a la contratacin pblica, la LCSP mantiene el esquema tradicional de los actos separables, manteniendo su carcter eminentemente jurdico-pblico y reteniendo la competencia a favor de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Lo cual, obviamente excluye cualquier posible sumisin a arbitraje. Este esquema de actos separables se plasma en el artculo 20 de la LCSP, que establece lo siguiente: 1. Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas ().

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2. Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos contratos se regirn por el derecho privado (). De este modo, es claro que los contratos adjudicados por personas jurdicopblicas que no tengan la condicin de Administraciones pblicas (es decir, los que resultan arbitrables) son siempre contratos privados del sector pblico. Y la caracterstica principal de estos contratos es que se rigen por el Derecho privado en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extincin, que es, precisamente, el mbito arbitrable de los mismos (art. 50 LCSP). Lo que significa que, en caso de arbitraje (privado) los rbitros, desde el punto de vista del derecho sustantivo a aplicar a la controversia, estarn siempre sometidos al Derecho privado. No obstante lo anterior, para quienes tenemos cierta experiencia profesional en esta materia, la anterior afirmacin no deja de resultarnos mucho ms terica que real. Es evidente que los contratos adjudicados por entes, organismos o entidades del sector pblico, aunque no renan tcnicamente la condicin de Administraciones pblicas, no dejan de estar profundamente influidos por el Derecho pblico tambin en lo relativo a su ejecucin y extincin. El propio artculo 20 lo reconoce abiertamente cuando afirma que se aplicarn a los contratos privados (del sector pblico) las normas de la LCSP sobre modificacin de los contratos (uno de los aspectos ms sensibles, singulares y netamente jurdico-pblicos de la regulacin general de los contratos pblicos). Pero lo mismo cabra sealar (al margen de proclamaciones tericas) respecto de otras muchas normas de la legislacin general de contratos pblicos, como las relativas a las causas de extincin de los contratos, los efectos del incumplimiento, la reparacin de la responsabilidad contractual, el reequilibrio econmico-financiero, etc., respecto a las que resulta difcilmente evitable la aplicacin preferente de las normas jurdico-pblicas.

3.3. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA


El artculo 50 de la LCSP carece de una regulacin propia, siquiera mnima (como quiz fuera deseable) sobre los aspectos procedimentales del arbitraje en los contratos pblicos. Por el contrario, se remite globalmente a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA), lo cual no deja de plantear ciertas dificultades prcticas.

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En particular, la regulacin del convenio arbitral contenida en el artculo 9 de la LA no se adecua exactamente al procedimiento de adjudicacin de los contratos pblicos, por lo que resulta necesario hacer una interpretacin extensiva de los conceptos que figuran en dicho precepto, y muy especialmente de la figura de los contratos de adhesin. En los contratos del sector pblico, aunque sean contratos privados ex art. 20 LCSP, la lex contractu se encuentra contenida sustancialmente en los documentos que rigen la licitacin: los pliegos de clusulas administrativas y los pliegos de prescripciones tcnicas. El contenido de estos documentos, junto con la oferta del licitador, conforman el haz de derechos y obligaciones contractuales de las partes, es decir: el contrato. El documento de formalizacin del contrato posterior a la adjudicacin tiene un carcter meramente formal y con muy escaso valor jurdico en el Derecho administrativo espaol, por lo que es obvio que el convenio arbitral normalmente deber venir contemplado en el pliego de clusulas administrativas de la licitacin. Ello es lo que garantiza que la sumisin a arbitraje tenga la debida transparencia para todos los licitadores, quienes lo aceptan, al igual que las restantes clusulas del Pliego, por el hecho de formular la oferta correspondiente. En todo caso, nada obsta para que las partes puedan acordar el sometimiento de una controversia ya surgida a un arbitraje ad hoc. Por lo que respecta a la parte pblica del contrato esta sumisin deber realizarse por el rgano de contratacin con sujecin a las normas de competencia que le sean aplicables. El nombramiento de los rbitros se realizar de acuerdo con lo establecido en los artculos 12 y siguientes de la LA, sin que exista ninguna especialidad ni obstculo alguno para que los pliegos de clusulas administrativas puedan, con arreglo al 14.1 LA, encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a: a) b) Corporaciones de Derecho pblico y Entidades pblicas que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras. Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

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3.4. EXCLUSIN DE LOS SERVICIOS DE MEDIACIN Y ARBITRAJE DE LA LCSP


La actividad arbitral, tanto si nos encontramos ante un supuesto de arbitraje institucional como en caso contrario, constituye, es s misma, un servicio. Un servicio prestado por el rbitro y, en su caso, por la Institucin arbitral, al ente, a favor del organismo o entidad adjudicataria del contrato sobre el que ha surgido la controversia, a cambio de la consiguiente remuneracin econmica. De ello surge inmediatamente la cuestin del procedimiento legalmente exigido para concertar dicha relacin de prestacin de servicios (esto es, dicho contrato) con el rbitro prestador de estos o con la institucin arbitral seleccionada por el rgano de contratacin a estos efectos. Surge, en definitiva, la cuestin de la aplicabilidad de las reglas generales de la legislacin general de contratos, y, en particular, de los contratos de servicios, a esta relacin jurdica. Sin embargo, sobre la base de lo establecido expresamente en la Directiva de la Unin Europea, el artculo 4.1 de la LCSP (relativo a los negocios y contratos excluidos del mbito de aplicacin de esta Ley) seala en su apartado k) que estn excluidos: Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliacin. Significa ello que estos servicios, al igual que sucede con los contratos de servicios financieros u otros sealados en este precepto, por la singularidad que tienen y las exigencias derivadas del trfico jurdico, estn expresamente excluidos del rgimen general de contratacin pblica, por lo que el rgano de contratacin podr actuar con libertad en la seleccin del rbitro o de la institucin arbitral que estime ms conveniente para los intereses generales. Ello constituye un factor esencial para simplificar y facilitar el recurso a la solucin arbitral de controversias.

4. INSTITUCIONES ARBITRALES ESPECIALIZADAS EN LA CONTRATACIN PBLICA: EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CONTRATACIN PBLICA (TACOP)
Precisamente con objeto de impulsar y canalizar esta nueva alternativa legal nacida en 2007 ha surgido recientemente una iniciativa privada para la creacin de una Corte de Arbitraje, de mbito nacional, estrictamente especializada en el mbito de los contratos pblicos. Se trata del Tribunal de Arbitraje de la Contratacin Pblica (TACOP), creado por un grupo de profesionales vincu-

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lados desde hace muchos aos con el mundo del Derecho Administrativo, que opera en el seno de una Institucin arbitral privada prestigiosa, como es la Asociacin Europea de Arbitraje, en forma de Comit especializado. El Tribunal cuenta con una lista de rbitros (una lista abierta) con un nmero inicial de cincuenta miembros, todos ellos juristas de reconocido prestigio y acreditada experiencia profesional en el mbito del Derecho Administrativo y el Derecho de los contratos pblicos. La lista de rbitros, entre cuyos miembros recaern obligadamente las designaciones que realice el Comit de Direccin para actuar en los procedimientos arbitrales, est integrada por socios del rea de Derecho pblico de las ms importantes firmas legales de Espaa, juristas con dilatada experiencia al servicio del Estado (Letrados de las Cortes Generales, Letrados del Consejo de Estado y Abogados del Estado) y prestigiosos Catedrticos de Derecho Administrativo de diversas Universidades de Espaa, todos ellos grandes especialistas en la materia. Esta primera institucin arbitral en materia de contratos pblicos, a la que es de esperar que en el futuro se sumen otras con el mismo objeto, lleva a cabo una importante labor de difusin de las ventajas del arbitraje en el mbito de las relaciones contractuales del sector pblico, sealando su similitud con las que existen y resultan apreciadas en el terreno de las relaciones empresariales privadas. La previsibilidad en los plazos para la solucin de la controversia, radicalmente ms reducidos que los jurisdiccionales, el carcter definitivo del arbitraje frente a las sucesivas instancias jurisdiccionales, el control de los costes asociados a la resolucin de la controversia, la garanta de la especialidad tcnica de los rbitros en la materia controvertida, la mayor simplicidad procedimental en todos los trmites, y, tambin, la mayor confidencialidad durante la tramitacin del proceso, constituyen ventajas innegables del arbitraje frente a la Jurisdiccin ordinaria o contencioso-administrativa. Tales ventajas, frente a lo que en ocasiones se afirma, operan si cabe an con mayor intensidad en el caso de la contratacin pblica, donde la afeccin de los intereses generales o el funcionamiento de los servicios pblicos no puede verse comprometida de forma muy dilatada en el tiempo sin grave riesgo de quiebra en ellos. Por este motivo, buena parte de las legislaciones europeas, y, de forma especialmente decidida, las regulaciones de los pases iberoamericanos, estn generalizando las frmulas de solucin preventiva (dispute boards), mediacin y arbitraje en los grandes contratos pblicos relativos al desarrollo de infraestructuras y servicios pblicos, particularmente en aquellos casos en los que existe una relacin jurdica de muy largo plazo (concesiones de obra o de servicios pblicos, contratos de colaboracin pblico-privada, por ejemplo) y financiacin

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privada, muchas veces procedente de grandes inversores extranjeros institucionales. Una cultura administrativa, desafortunadamente an poco extendida en Espaa, que el TACOP trata de contribuir a transformar.

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EVITACIN DEL PROCESO Y MEDIACIN INTRAJUDICIAL EN LA JURISDICCIN SOCIAL


M. Jos Renedo Jurez
Presidenta de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y Len de Burgos Miembro de GEMME Espaa

RESUMEN La jurisdiccin social, competente para resolver conflictos derivados de las relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evitacin del proceso judicial. En poca de crisis, y a pesar de las diferentes figuras existentes como el Arbitraje, Conciliacin previa, Conciliacin en va judicial, aparece la Mediacin intrajudicial como alternativa a la resolucin del conflicto que subyace, fuente en todo caso de mltiples e interminables procesos. La mediacin puede llegar a resolver la confrontacin entre las partes porque son ellas quienes determinan la solucin a sus problemas. En el presente artculo vamos a analizar los mecanismos de evitacin del proceso y la teora sobre la naturaleza de la mediacin intrajudicial, intervinientes y procedimiento. Palabras clave: Mediacin, partes contratantes, resolucin, conflicto, alternativa, intrajudicial, conciliacin.

ABSTRACT The social jurisdiction competent to resolve disputes related to labour relations, has always established mechanisms for the avoidance of the judicial process.

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M. Jos Renedo Jurez

Crisis time and in spite of the different existing figures such as arbitration, prior conciliation, judicial conciliation, appears intra judicial mediation as an alternative to the resolution of the conflict that underlies, source in any case multiple, endless process. Mediation could resolve the confrontation between the parties because they are those who determine the solution to their problems. In this article we will analyze the mechanisms of avoidance of the theory about the nature of mediation and the intra judicial process, responders, and procedure. Key words: Mediation, intervention, parties to the contract, legal ruling, court decision, order, industrial dispute, alternative, intra judicial, conciliation.

SUMARIO
1. 2. INTRODUCCIN. EVITACION DEL PROCESO. 2.1. Rgimen jurdico de la conciliacin previa. 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. Materias. Rgimen jurdico. Efectos de la solicitud. Impugnacin del acuerdo de conciliacin o de mediacin. Procedimiento y efectos.

2.2. Secretario judicial conciliador-mediador. 3. 4. MEDIACION SOCIAL. LA MEDIACIN INTRAJUDICIAL EN LA J.SOCIAL. 4.1. Naturaleza. 4.2. Amparo legislativo. 4.3. Concepto.

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Evitacin del proceso y mediacin intrajudicial en la jurisdiccin social

4.4. Ventajas. 4.5. Intervinientes. 4.6. Procedimiento. 4.7. Casos susceptibles de mediacin. 5. 6. CONCLUSIN. BIBLIOGRAFIA.

Abreviaturas: BOE: CC: CA: CE: Boletn Oficial del Estado Cdigo Civil Comunidad Autnoma Constitucin Espaola

CGPJ: Consejo General del Poder Judicial LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil

LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial LPL: LRJS: M-I: RAE: TC: UE: Ley de Procedimiento Laboral Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social Mediacin Intrajudicial Real Academia Espaola Tribunal Constitucional Unin Europea

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1. INTRODUCCIN
Define el Diccionario de la RAE la Mediacin como: la accin y efecto de mediar, recogiendo el verbo mediar como comn denominador entre sus mltiples definiciones la de tomar un trmino medio entre dos extremos. VINYAMATA CAMP la define como: el proceso de comunicacin entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, que procurar que las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relacin y dar por acabado, o al menos mitigado, el conflicto, que acte preventivamente o de cara a mejorar las relaciones con los dems. ZIEGLER refleja la mediacin como: un proceso en el cual las partes en conflicto se comunican con la ayuda de un mediador neutral con el objeto de finalizar su conflicto. Segn esto la mediacin se configura como un camino, un proceso y no slo como un acuerdo estratgico. La Exposicin de Motivos de Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, dispone: Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garanta de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta funcin implica el reto de la implantacin de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja. En este contexto, desde la dcada de los aos setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolucin de conflictos, entre los que destaca la mediacin, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administracin de Justicia. Entre las ventajas de la mediacin es de destacar su capacidad para dar soluciones prcticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la va arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediacin est construida en torno a la intervencin de un profesional neutral que facilita la resolucin del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.

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La jurisdiccin social, competente para resolver conflictos derivados de las relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evitacin del proceso judicial. En poca de crisis y a pesar de las diferentes figuras existentes como el Arbitraje, Conciliacin previa, Conciliacin en va judicial, aparece la Mediacin intrajudicial como alternativa a la resolucin del conflicto que subyace, fuente en todo caso de mltiples e interminables procesos. La Mediacin puede llegar a resolver la confrontacin entre las partes porque son ellas quienes determinan la solucin a sus problemas. Y es importante en poca de crisis1 como en la que estamos que planteemos sistemas efectivos, entendiendo por efectivo la capacidad para producir el efecto deseado, para la resolucin de conflictos. Son muy diferentes las posturas sobre la naturaleza de la mediacin, sobre si debe ser una alternativa, otro mtodo diferente para resolver conflictos, un mecanismo autnomo de pacificacin social, preprocesal, intraprocesal, postprocesal, extrajudicial, o un sistema complementario del proceso. Lo que s entendemos es que las relaciones laborales, como derecho susceptible de disponibilidad por las partes, son candidatas a la mediacin intrajudicial. Estudiaremos la cobertura legal para su implantacin en esta jurisdiccin bajo la mxima de: Una Justicia demorada es una Justicia denegada2.

2. EVITACIN DEL PROCESO


2.1. RGIMEN JURDICO DE LA CONCILIACIN PREVIA
La legislacin espaola ha previsto siempre actividades pre-procesales que tienden a evitar el proceso laboral. Bajo la rbrica De la evitacin del proceso, el Ttulo V del Libro I de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ya regulaba dos vas tradicionales destinadas a que las partes puedan arreglar sus controversias sin necesidad de acudir al proceso: la conciliacin previa y la reclamacin administrativa previa.

Artculo web: <www.revistaiuris.laley.es>, 2. octubre 2012 - 178 La crisis econmica favorece la mediacin. Fecha de consulta: 27 de octubre del 2012.
2

Michele TARUFO, Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal. Cuadernos de Filosofa del Derecho , nm. 22, 1999.

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Segn la doctrina del Tribunal Constitucional, tales actividades pre-procesales son compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 60 y 162/1989, de 16 de marzo y 16 de octubre, y 217/1991, de 14 de noviembre). El pasado da 11 de octubre de 2011 se public en el Boletn Oficial del Estado la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social (BOE 245 de 11-10-2011). La nueva regulacin introduce en el rgimen jurdico de la jurisdiccin Social novedades respecto a los procedimientos de mediacin y arbitraje y que se incluyen, principalmente, en el Libro I, Ttulo V, De la evitacin del proceso en su Captulo I, De la Conciliacin o mediacin previas y de los laudos arbitrales. Las novedades normativas, que se relacionan a continuacin afectan a aspectos de especial inters para la tramitacin y gestin de los Sistemas de Solucin Extrajudicial de Conflictos Laborales, pero a su vez opera un importante reforzamiento de los mecanismos conciliatorios en cualquier momento del proceso3. La conciliacin previa en la Jurisdiccin Social es un acto exigido legalmente como requisito previo a la presentacin de la demanda y no un acto voluntario de los interesados, distinguindose si son realizados fuera o dentro del proceso: Conciliacin ante el SERLA. Acto de Conciliacin ante el SMAC (art. 63 LPL), y Conciliacin ante el Secretario Judicial tras la reforma. Mediacin. Las novedades sobre la Conciliacin o Mediacin previas se articulan en el art. 63. Consiste en que en la redaccin actual ser requisito previo para la tramitacin del proceso no slo el intento de conciliacin sino, en su caso, de mediacin, contemplndose sta por primera vez. El artculo 64.1 regula las excepciones del requisito del intento de conciliacin o, en su caso, de mediacin previas, ampliando los supuestos de excepcin a los procesos de anulacin de laudos arbitrales, los de impugnacin de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones.

VIQUERIA, Carmen, Mecanismos de evitacin del Proceso en la LRJS. Boletn Quantor Social, 1-22012.

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2.1.1. Materias Se exceptan del requisito del intento de conciliacin o, en su caso, de mediacin los procesos que exijan la reclamacin previa en va administrativa u otra forma de agotamiento de la misma, en su caso, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geogrfica, modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artculo 139, los iniciados de oficio, los de impugnacin de convenios colectivos, los de impugnacin de los estatutos de los sindicatos o de su modificacin, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas, los procesos de anulacin de laudos arbitrales, los de impugnacin de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, as como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de proteccin contra la violencia de gnero.

2.1.2. Rgimen jurdico El rgimen jurdico de la conciliacin previa participa de una triple perspectiva 4. En primer lugar, la conciliacin como actividad se centra en los esfuerzos de autocomposicin en los que interviene un tercero ajeno al conflicto, que se limita a acercar las posiciones de las partes. El letrado conciliador es un funcionario pblico del servicio administrativo correspondiente, que carece de facultades de control sobre el contenido de lo acordado por las partes, as como de competencia para aprobar o desaprobar lo pactado (STS de 26 de diciembre de 2002, Art. 2804). La actividad del letrado es ms prxima a la mediacin. En segundo lugar, la conciliacin como contrato de transaccin atiende al resultado, el acuerdo de las partes y su consecucin mediante concesiones recprocas. Tal punto de vista se observa en la regulacin de la impugnacin de lo acordado en la conciliacin por las causas que invaliden los contratos (art. 67 LRJS). En tercer lugar, la conciliacin es un presupuesto procesal: si la actividad logra su fin, se suscribir un contrato de transaccin; en caso contrario, queda abierta la posibilidad de acudir al proceso (art. 63 LRJS). En efecto, el intento

GIL Y GIL, Jose Luis. Capital Humano, n 156.

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de conciliacin, gratuito para las partes, constituye un requisito previo y obligatorio para la tramitacin de casi todos los litigios en el orden social.

2.1.3. Efectos de la solicitud La presentacin de la solicitud de conciliacin o de mediacin suspender los plazos de caducidad e interrumpir los de prescripcin. El cmputo de la caducidad se reanudar al da siguiente de intentada la conciliacin o mediacin o transcurridos quince das hbiles, excluyendo del cmputo los sbados, desde su presentacin sin que se haya celebrado. Y en todo caso, transcurridos treinta das. En el mismo sentido la suscripcin de un compromiso arbitral.

2.1.4. Impugnacin del acuerdo de conciliacin o de mediacin El acuerdo de conciliacin o de mediacin podr ser impugnado mediante el ejercicio por las partes de la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los posibles perjudicados con fundamento en su ilegalidad o lesividad. La ejecutividad del acuerdo de conciliacin o de mediacin y de los laudos arbitrales firmes constituir ttulo para iniciar acciones ejecutivas.

2.1.5. Procedimiento y efectos La asistencia al acto de conciliacin es obligatoria para los litigantes (art. 66.1 LRJS). La ausencia del solicitante, sin mediar justa causa, provoca el archivo de las actuaciones (art. 66.2 LRJS) (STS de 17 de febrero de 1999, Ar. 2597, y STSJ de Madrid de 20 de abril de 1998, Ar. 5184). La incomparecencia de la otra parte trae aparejado el efecto de tener la conciliacin por intentada sin efecto (art. 66.3 LRJS). En tal caso, el juzgador deber apreciar temeridad o mala fe cuando la sentencia coincida esencialmente con la pretensin contenida en la papeleta, condenando al demandado al abono de una multa (arts. 66.3 y 97.3 LRJS). La conciliacin puede terminar con o sin avenencia. Intentada sin acuerdo; los intervinientes tendrn expedita la va judicial para dirimir sus diferencias, aun cuando nunca podrn invocar hechos distintos a los aducidos en la conciliacin [art. 80.1.c) LRJS]. Como regla general, las ofertas de acuerdo propuestas por las partes en la negociacin no vinculan a estas si no llegan a plasmarse en un acuerdo aceptado por la otra parte.

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Caso de terminar con resultado positivo, el acuerdo contenido en el acta adquirir fuerza ejecutiva, sin necesidad de ratificacin ante el rgano judicial (art. 68 LRJS) (SSTSJ de Asturias de 27 de noviembre de 1998, Ar. 4004; de Madrid de 27 de febrero de 2001, Ar. 1337; de Catalua de 29 de junio de 2001, Ar. 3524, y de Castilla y Len/Valladolid de 19 de mayo de 2003, Ar. 2063). El compromiso podr impugnarse a travs de la accin de nulidad ejercida por las partes o por terceros perjudicados, en un plazo de treinta das hbiles desde la celebracin o desde su conocimiento y al amparo de las causas previstas en el artculo 67 LRJS (SSTSJ de Castilla y Len/Burgos de 13 de julio de 1993, Ar. 3366; de Galicia de 22 de enero de 1997, Ar. 163, y de Madrid de 30 de enero de 2001, Ar. 548). Su conocimiento corresponder al juez o tribunal competente por razn de la materia para conocer sobre el fondo de la cuestin. En CYL a fecha de Septiembre 2012 la estadstica de la Direccin de Trabajo revela:

Fuente: Direccin General de Trabajo y PRL Consejera de Economa y Empleo JCYL

2.2. SECRETARIO JUDICIAL CONCILIADOR-MEDIADOR


Al Secretario Judicial se le atribuye desde las reformas contenidas en la Ley 13/2009 y Ley 35/2010 la competencia para intentar la conciliacin, y en el art. 84 de la LRJS 36/2011,se puntualiza que lo harllevando a cabo la labor mediadora que le es propia Ha sido muy debatida esta funcin, entendiendo un sector de la Doctrina que a tal efecto precisa conocimientos especficos, distinguiendo la funcin conciliadora de la mediadora.

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Podr dictar Decreto aprobndola si las partes llegan a un Acuerdo teniendo a todos los efectos legales la consideracin de conciliacin judicial, distinguindose de la jurisdiccional propiamente dicha, que es la que se celebra ante el Juez. Se llevar a efecto por los trmites de la ejecucin de sentencias. Podr no aprobarlo si lo convenido es constitutivo de lesin grave para alguna de las partes o para terceros, de fraude de ley o de abuso de derecho o contrario al inters pblico. Las partes podrn ejercitar la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnacin por los posibles terceros perjudicados podr fundamentarse en ilegalidad o lesividad.

3. MEDIACIN SOCIAL
Son mltiples los autores que ha escrito sobre los mtodos alternativos para la resolucin de conflictos en la Jurisdiccin Social. As, entre otros: ALFONSO MELLADO, Carlos Luis: Solucin extrajudicial de conflictos laborales: experiencias y situacin actual. Nmero monogrfico sobre Derecho colectivo. AUVERGNON, Philippe: La intervencin mediadora de la Administracin laboral en los conflictos colectivos. Temas laborales: revista andaluza de trabajo y bienestar social. DUEAS HERRERO, Laurentino: La autonoma colectiva y la solucin extrajudicial de los conflictos laborales: su expresin en la negociacin sectorial de Castilla y Len. GONZLEZ-POSADAS MARTNEZ, Elas: La caracterizacin del conflicto colectivo de trabajo y los instrumentos para su solucin. Relaciones Laborales nm. 17, 2000. LPEZ PARADA, Rafael Antonio: El desarrollo de funciones de mediacin, conciliacin y arbitraje laboral por las administraciones pblicas. Curso La conciliacin: un medio alternativo para la solucin de controversias . RUIZ COLOM, Eva; GONZLEZ DE LENA LVAREZ, Francisco; VALDS VERELST, Reyes: Experiencias espaolas sobre arbitraje laboral y proyectos de mediacin a escala UE. Crnica de las jornadas de la Fundacin SIMA 2002. Expuestos los antecedentes que han precedido a este ttulo, como mecanismos para evitar el proceso, examinemos la mediacin social.

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El xito o el fracaso de muchas instituciones jurdicas, y la mediacin lo es, depende en gran medida de su organizacin, divulgacin y accesibilidad. La mediacin puede clasificarse dependiendo de tres grandes parmetros: Su gestin, segn se dispense por un profesional o entidad privada, o sea administrada por una entidad u organismo pblico. Su acceso, segn se produzca en forma voluntaria por las partes (mediacin extrajudicial) o sea debida a la remisin de los rganos jurisdiccionales como carcter previo al proceso jurisdiccional (mediacin extrajudicial) o dentro del proceso (mediacin intrajudicial), y Su finalidad, si la mediacin nicamente pretende gestionar un problema (mediacin facilitadora) o si el objetivo pretendido es que a travs de la mediacin se intervenga en la solucin del conflicto y resuelva (mediacin evaluativa)5. Son muy diferentes las posturas sobre la naturaleza de la mediacin, sobre si debe ser una alternativa, otro mtodo diferente para resolver conflictos, un mecanismo autnomo de pacificacin social, preprocesal, intraprocesal, postprocesal, extrajudicial o un sistema complementario del proceso. Hay autores que entienden que podra contemplarse como un sistema complementario al jurisdiccional para la resolucin de los conflictos, de modo que en ningn caso los sustituira y nunca debera impedir, supeditar, condicionar o restringir al ciudadano el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de ah que pueda ser una alternativa extra judicial. El actual sistema de justicia se basa en la solucin por un tercero de los diferentes conflictos sociales que se originan en la sociedad. Las partes depositan en un tercero la responsabilidad de resolver y eso supone que ellas no participan de forma directa en la resolucin del conflicto, por lo que la solucin, a veces, no supone un acercamiento entre las partes, sino una nueve fuente de resentimientos y de perpetuacin del conflicto. La mediacin trata de romper esa dinmica sobre la base de una cultura de dilogo y mecanismos de autocomposicin, situando la gnesis de la solucin en el acercamiento de las partes, y buscando una solucin que convenza a las dos partes y solucione definitivamente el conflicto al ganar todos y no uno solo. Esto es esencial en conflictos en los que las partes implicadas necesitan
5

MARTN DIZ, Fernando. Premio Martnez Emperador 2009.

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mantener una relacin posterior viable y permanente, como ocurre en las relaciones laborales. Si la mediacin se conforma en un futuro en un sistema jurdico reglado e institucionalizado, permitir el control del ejercicio profesional y de los procedimientos para verificar que se efectan respetando los niveles mnimos de calidad como cualquier otro servicio pblico prestado por la Administracin. Otros refieren que podra integrarse dentro del mbito de la Administracin de justicia, como as se llev a cabo en Portugal con la creacin de diferentes sistemas nacionales pblicos de mediacin no slo en familia, sino en el orden laboral. En este sentido la experiencia previa del SAMA en Aragn o el TAMIB en la Comunidad Autnoma balear. Esta institucin est tutelada por el Ministerio de Trabajo creada como consecuencia del acuerdo sobre la solucin extrajudicial de conflictos. En la CA de CYL la Comisin de Mediacin y Arbitraje Deportivo de CYL, creada por Decreto 13/2008, establece un sistema de solucin de conflictos por la Administracin Autonmica dentro del mbito de sus competencias. As mismo, ser diferente la Mediacin segn sea el sujeto a quien se atribuya. Existen pases que entienden que puede ser un Juez el que lleve a cabo la mediacin. En nuestro pas no existe regulacin que lo ampare, reconocindose esa atribucin al Secretario o incluso a la Autoridad Laboral en el reciente RD 1483/2012 en el art. 10.3 respecto de la tramitacin de los despidos colectivos. Pero la mayora se decanta por un Profesional especializado y titulado con conocimientos y herramientas especficos, que puede ser desde Psiclogo Clnico a Graduado en Ciencias Sociales, pero que ha de ser experto en Mediacin.

4. LA MEDIACIN INTRAJUDICIAL EN LA JURISDICCIN SOCIAL


4.1. NATURALEZA
El anlisis de la reglamentacin existente nos indica que podemos contemplar la mediacin no como una alternativa al proceso, sino como modelo de solucin de conflictos dentro del proceso judicial en que las partes involucradas buscan generar soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien acta como moderador para facilitar la comunicacin.

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A diferencia del resto de los instrumentos existentes de conciliacin o arbitraje, los intervinientes son las propias partes y es el Juez quien, previa valoracin de la naturaleza del conflicto, dirige a las partes a la posible mediacin intrajudicial. En todo caso, la Mediacin: Ha de estar debidamente reglada, ya que su admisin en el mbito jurdico ha de asentarse sobre el principio de legalidad, en cuanto que las cuestiones que moldean y perfilan su construccin general se contemplen de forma unitaria para todos los sistemas de mediacin y sin que ello obstaculice la flexibilidad del procedimiento y funcionamiento tpico de esta. Y ha de respetar la tutela judicial efectiva, siendo esencial determinar qu materias son susceptibles de mediacin en el mbito laboral dependiendo de la naturaleza de los derechos y su disponibilidad. Como ha establecido la sentencia del Tribunal Justicia de la Unin Europea de 27 de junio del ao 2000, la solucin de los conflictos derivados de la relacin jurdica regulada, puedan ser sometidos a mediacin o la formalizacin del acuerdo inter partes de mediacin y nicamente generar una obligacin de resultado en cuanto al desarrollo de aquella. Pudiendo plantearse la inclusin en los contratos laborales de la firma de una clusula contractual, disponiendo el sometimiento a la mediacin y suspensin del procedimiento de cuyo curso traiga causa.

4.2. AMPARO LEGISLATIVO


Como apoyo legislativo para la implantacin de la Mediacin Intrajudicial en la Jurisdiccin Social tenemos: La Recomendacin sobre conciliacin y arbitraje voluntarios, 1951 (nm. 52). La Recomendacin sobre el examen de reclamaciones, 1967 (nm. 130), que incide en la idea del uso de los mecanismos voluntarios como forma de resolucin de conflictos. La Directiva 2008/52/CE, relativa a ciertos aspectos relativos a la mediacin, en este caso civil y mercantil, que puede ser extrapolado al proceso laboral. El artculo 19 de la LEC, de aplicacin supletoria a la jurisdiccin social, establece el derecho de las partes para disponer del objeto

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del juicio alcanzando una transaccin judicial por diversos medios; uno de esos medios alternativos de resolucin de conflictos es la mediacin,segn dispone el Tribunal Supremo en autos de 11-12001, RJ 2001/834, y 30-10-2002, RJ 2003/3314. LRJS; la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, establece en su art. 63 que Ser requisito previo para la tramitacin del proceso el intento de conciliacin o, en su caso, de mediacin ante el servicio administrativo correspondiente o ante el rgano que asuma estas funciones. Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles.

4.3. CONCEPTO
Segn la Directiva Comunitaria se entender por: a) Mediacin: un procedimiento estructurado, en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. b) Mediador: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el Estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediacin. En el mbito del trabajo, las relaciones laborales se mantienen en un tracto de tiempo continuado, y en muchos casos extenso, siendo necesario mantener un clima de trabajo adecuado para ambas partes. La sentencia resuelve el procedimiento concreto, pero no el conflicto que lo genera, y puede limitarse a una solucin de un problema puntual cuando la problemtica en realidad es de ndole ms profunda; incluso establecer una solucin ajustada a derecho y a las peticiones de las partes, pero lejana al problema de fondo que subyace en la relacin laboral.

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4.4. VENTAJAS
Las Ventajas de la Mediacin: 1. Es voluntaria. Se funda en la libertad que tienen las partes de solicitar y de mantenerse o no en el proceso de mediacin. 2. Es flexible. Permite a las partes y al mediador establecer las reglas del proceso, salvo ciertos preceptos bsicos. Y ajustar el acuerdo a sus propias necesidades, no sujetndose a reglas ms estrictas, como son las que regulan el proceso judicial. 3. El coste econmico del servicio es asumido por entes pblicos. 4. Disminuye el coste social. 5. Se desarrolla en un ambiente de respeto y es absolutamente confidencial; las partes no podrn utilizar las manifestaciones o conversaciones que hayan tenido lugar durante las sesiones de mediacin en un proceso judicial posterior. 6. Promueve la participacin de las partes en la bsqueda de soluciones La autocomposicin permite el protagonismo de los actores laborales en la bsqueda participativa de las soluciones. Estudiaremos a continuacin los efectos de resolverse un conflicto por sentencia o a travs de la Mediacin segn el Protocolo para la Implantacin de la Mediacin elaborado por el CGPJ.

VA CONSENSUAL 1. 2. 3. Construye relaciones. Favorece la comunicacin. Disminuye tensiones. Aumenta el comportamiento pacfico. Se alienta la cooperacin.

VA CONTENCIOSA Aumenta el distanciamiento. Favorece la incomunicacin. Aumentan las tensiones. Favorece comportamientos conflictivos. Aumenta la competicin. Se hacen vctimas y desfiguran la realidad. Probabilidad alta de consecuencias negativas en el seno de las relaciones laborales: represalias, absentismo laboral, falta de desarrollo profesional.

4.

Se limitan las consecuencias negativas en el mbito laboral y pacifica las relaciones de trabajo

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5.

Eleva la satisfaccin psicolgica y personal. Asumen responsabilidades los propios participantes. Retoman su protagonismo. Se ajustan los acuerdos u opciones a sus necesidades reales. Aumenta su informacin general e informacin coherente a las partes implicadas. Empieza a desaparecer sentimiento ganador/perdedor. Mira al futuro. Favorece la flexibilidad, colaboracin ante posibles cambios, incidencias. Disminuye el coste: afectivo, econmico y temporal. Probabilidad alta de cumplimientos de resolucin judicial.

Probabilidad de alteracin emocional y psicolgica. Disminuye protagonismo, delegando la toma de decisin en el Juez. Actitud negativa, a la defensiva.

6.

7.

8.

Estn ms desinformados. Luchan por ser ganadores a costa del otro. Se centran en el pasado. Inflexibilidad ante posibles cambios. Aumenta el coste: afectivo, econmico y temporal. Disminuye probabilidad del cumplimiento de la resolucin judicial.

9. 10. 11.

12. 13.

4.5. INTERVINIENTES
El Juez: El Juez decide qu demandas son susceptibles de ser incluidas en mediacin, filtrando los casos que puedan ser objeto de negociacin o conciliacin. Su funcin jurisdiccional a fecha de hoy le impide realizar la misin de Mediacin, entendiendo como tal al Mediador que describe la Directiva Comunitaria, siendo diferentes sus atribuciones y mbito de actuacin. El Juez ha de resolver el conflicto de forma inexcusable, frente al Mediador que tiene una funcin asistencial a las partes. En el Auto de admisin a trmite fundamentar la naturaleza mediable de la demanda presentada y citar a las partes ante el servicio de mediacin como va alternativa, explicando las incidencias que esta derivacin puede conllevar en el proceso judicial en marcha, entrevista inicial a la que es acon-

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sejable acudan los Letrados o Graduados Sociales que vayan a representar a las Partes. Y por ltimo aprobar por Auto el acuerdo al que hayan llegado las partes, o en sentencia si el acuerdo fuese parcial. La oficina judicial y el Secretario judicial: Servirn de apoyo en el proceso, citaciones y notificaciones a los Servicios de Mediacin y Agenda del servicio de mediacin y ofrecern la informacin oportuna a los justiciables y a sus representantes respecto a las posibilidades de mediacin. Las partes: Los interesados han de ser informados del carcter voluntario y libre de la sujecin al proceso de mediacin; han de conocer que ellos van a ser los verdaderos protagonistas a la hora de alcanzar un acuerdo y delimitar las materias objeto de mediacin, ayudados en todo caso por los mediadores y asesorados por sus representantes, siendo un principio rector de la mediacin el de igualdad de las partes. El Comit de Ministros del Consejo de Europa seala entre los principios que deben presidir la mediacin la imparcialidad, confidencialidad e igualdad de las partes, siendo sin embargo de escasa repercusin este principio en la normativa en materia de mediacin que ha sido promulgada en Espaa. Encontramos sin embargo una referencia a l en la Ley de Mediacin Familiar de Castilla y Len, que lo consagra en el apartado 4.2. En el mismo sentido el carcter personalsimo de la mediacin, que aparece recogido en el artculo 4 de la Ley 1/2006, de Mediacin Familiar de Castilla y Len, o en el artculo 19 de la Ley 4/2005, del Servicio Social Especializado en Mediacin Familiar Castellana. El equipo de mediacin: Debe dar garantas de independencia, seriedad y confidencialidad, ser profesionales cualificados con experiencia suficiente y acreditadas habilidades para transmitir a los ciudadanos las ventajas del sistema. De la eficacia y poder de conviccin de los mediadores depender la aceptacin para acudir a mediacin. Los Mediadores han de estar suficientemente formados. Entiende FBREGA RUIZ que se ha observado cmo la mediacin es una importante forma de llevar a cabo la colaboracin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia y en la solucin de sus propios problemas. Pero esto no sera completo sin un plantel de mediadores suficientemente formados (se habla de personas procedentes de diversas titulaciones superiores con un arco de for-

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macin complementaria entre las 200-350 horas) y justamente retribuidos para llevar a cabo las labores de la mediacin. Si las entidades pblicas no entienden esto y continan dejando las labores de mediacin en manos de voluntarios que no pueden dedicar todo el tiempo necesario o utilizan estas labores para recolocar personal sobrante de otros servicios sin que este tenga la formacin adecuada, la mediacin no dejara de ser un territorio de idealistas y no pasar a formar parte de nuestro sistema de justicia como forma de fomentar una cultura de la paz, la democracia y la tolerancia, una cultura del acuerdo ms que de la confrontacin, del respeto ms que de la imposicin. Ese es el objetivo de aquellos que creemos que otra forma de hacer justicia tambin es posible6. Entendemos que si el Servicio de Mediacin est controlado por un servicio pblico, a travs de un protocolo y gratuito, ser ms independiente, proponiendo incluso la creacin de Servicios dentro de los Juzgados dependientes del Ministerio de Justicia, en plantilla, como los Psiclogos u Orientadores sociales de los Equipos Psicoasistenciales de los Juzgados de Menores o de Familia. Los representantes de las Partes: Abogados y Graduados Sociales. Intervienen en el asesoramiento de la redaccin de los acuerdos, acompaando con la asistencia a su cliente en el procedimiento y diferenciando las funciones de Mediador o Asistencia jurdica.

4.6. PROCEDIMIENTO
Derivacin a mediacin: Interpuesta la demanda, el Juez al examinarla decidir si el caso es susceptible de ser sometido a la mediacin intrajudicial. Dictar Auto de admisin a trmite de la demanda, lo comunicar a las partes y les citar a una primera entrevista en el Servicio de mediacin para ser informados de la mediacin como medio alternativo de resolucin de conflictos. Se fijar provisionalmente la fecha del juicio para el caso de que las partes decidan no acudir a la mediacin tras la entrevista inicial, para el caso de inasistencia de stos o para el supuesto de no alcanzarse un acuerdo

FBREGA RUIZ, Cristbal Fco. Fiscal de Jan. Secretario General GEMME Espaa. Mediacin Intrajudicial. Una forma de participacin del Ciudadano en la Justicia, Bajo Estrados, Revista del Colegio de Abogados de Jan.

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Entrevista inicial. El mediador y las partes con sus representantes se reunirn ante el servicio de mediacin el da que se les cite para que se les informe sobre la mediacin como forma alternativa de resolucin de conflictos, de las ventajas que conlleva para las partes, y se evaluar la voluntariedad de estas en orden a su participacin. Si las partes aceptan firmarn un documento de aceptacin y derivacin del asunto a los profesionales de la mediacin, y se podr suspender el juicio conforme a lo previsto en el artculo 83 de la LPL. Si no se aceptase la mediacin por las partes, se continuar de forma normal el proceso, quedando las partes citadas para el da del juicio. Dado el carcter confidencial de la mediacin, una vez convocadas las partes a juicio no podr proponerse al Mediador como testigo, salvo las excepciones establecidas en el artculo 7 de la Directiva 52/2008, y tampoco podrn ser utilizadas las conversaciones o manifestaciones que se hayan realizado en las sesiones de mediacin, dado que esas alegaciones no sern admitidas por el Juez; estas han de quedar al margen del proceso, teniendo por no realizadas las manifestaciones que al efecto pudieran hacer las partes. Sesiones de mediacin. Aceptada la mediacin las partes sern convocadas por el mediador para que acudan a las instalaciones del Servicio de Mediacin, a las sesiones de mediacin que correspondan y que el mediador entienda necesarias en orden a poder alcanzar un acuerdo. Ha de tenerse presente que el xito de la mediacin no debe medirse por el nmero de acuerdos totales o parciales alcanzados. Est demostrado que la simple participacin de las partes en la primera sesin informativa presencial o en algunas sesiones de mediacin, aunque posteriormente no se decida continuar, suponen una importante mejora en el clima de dilogo entre las partes. Acuerdo: Se redactar por el Mediador, con el auxilio de los representantes de las partes, quienes concurrirn en el Juzgado aportando el acuerdo o desistiendo del proceso si lo consideran oportuno. El Acuerdo puede ser: Total: debiendo el Juez dictar Auto en el que recoger el acuerdo alcanzado, que tendr fuerza ejecutiva. Parcial: las partes sern convocadas a juicio para resolver sobre las cuestiones; respecto a las que no se haya alcanzado un acuerdo y celebrado ste en

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la Sentencia se resolver sobre lo no acordado y se recoger el acuerdo parcial alcanzado. El Acuerdo judicial de homologacin proceder siempre que no se produzca en supuestos en los que la Ley expresamente lo prohba o lo limite de conformidad con lo establecido en el Artculo 19 de la LEC: 1. Los litigantes estn facultados para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la Ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero; 2. si las partes pretendieran una transaccin judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anteriores, ser homologado por el tribunal que est conociendo del litigio al que se pretenda poner fin; 3. los actos a que se refieren los apartados anteriores podrn realizarse, segn su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecucin de sentencia. Por consiguiente, entendemos que la Mediacin se puede proponer en cualquier fase del procedimiento, en la instancia, durante el Recurso de Suplicacin y en ejecucin. La intervencin de un servicio de mediacin facilita la transformacin de algunos procesos contenciosos en mutuo acuerdo y evita bastantes incumplimientos postsentencia, disminuyendo los procesos e incidentes de ejecucin.

4.7. CASOS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIN


Son varios los indicadores que pueden servir de pauta para determinar qu materias son susceptibles de derivar a Mediacin. La estadstica de la Direccin Territorial de Trabajo de CYL nos sirve de indicativo de qu procedimientos pueden ser susceptibles de dirigirse hacia una Mediacin intrajudicial por no haber tenido xito en la Conciliacin previa al proceso judicial.

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Fuente: Direccin General de Trabajo y PRL. Consejera de Economa y Empleo. JCYL

Otro parmetro indicativo es el de los procedimientos que no contemplan la conciliacin previa preceptiva. En todo caso hay que analizar las materias que por su naturaleza son un desencadenante de generacin de los conflictos dentro de las relaciones laborales. La experiencia va determinando que en la Jurisdiccin social son susceptibles de ser mediados: El acoso laboral, las sanciones, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la clasificacin profesional, las reducciones de jornada para conciliacin laboral y familiar y determinadas demandas de cantidad, Vulneracin de Derechos Fundamentales, Modificacin de condiciones de trabajo, Vacaciones, Ejecuciones y Reconocimientos de derechos. Experiencias en Espaa. El Juzgado de lo Social nm. 3 de Bilbao fue el pionero en la instauracin del sistema de Mediacin Intrajudicial en Espaa. En la actualidad son los Juzgados de los Social nms. 1, 12, 15, 22, 23, 28, 29, 32, 33, 7 y 37 de Madrid los que prestan ese servicio al ciudadano.

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5. CONCLUSIN
As, La Jurisdiccin social es la jurisdiccin competente para conocer de los asuntos derivados de la rama social del derecho; de materias tan sensibles para el ciudadano como son sus relaciones laborales, y por ello ha de establecer mecanismos capaces de solventar no solamente la cuestin objeto del litigio puntual, sino el problema que subyace y que en una relacin de tracto sucesivo, puede ser el desencadenante de nuevos conflictos La Mediacin puede llegar a resolver la confrontacin entre las partes porque son ellas quienes determinan la solucin a sus problemas Un servicio de mediacin intrajudicial constituido por la Administracin pblica dentro de los Juzgados y al servicio del Juez y de la Oficina Judicial puede ser un instrumento de agilizacin y modernizacin de la jurisdiccin social, mxime en momentos crticos como el de la crisis socioeconmica que se padece en la actualidad en Espaa. El incremento de litigiosidad en el orden jurisdiccional social, unido a cuestiones intercurrentes de naturaleza concursal, exige una pronta respuesta de la Administracin de Justicia al Ciudadano. La mediacin propugna soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien acta como moderador para facilitar la comunicacin a las partes. Realizada dentro del proceso, es decir intrajudicial, reglada e institucionalizada, bajo un principio de legalidad y garantizada la tutela judicial efectiva al ser el Juez quien deriva el procedimiento a Mediacin y quien ratifica el Acuerdo y le da efectividad legal, y llevada a cabo por Mediadores especializados independientes, imparciales al servicio del Ministerio de Justicia, puede ser una de las soluciones por las que hayamos de apostar en el siglo xxi. En todo caso se ha acreditado que, pese a no llegar a un Acuerdo, las partes que han sido derivadas a Mediacin presentan otra disposicin en el juicio, as como en la ejecucin de la sentencia.. As lo entendemos los Miembros de GEMME 7, e instamos a las Administraciones Pblicas a constituir Grupos de Trabajo en los que participen todos los

El Grupo Europeo de Magistrados por la Mediacin (GEMME) es una asociacin que tiene por finalidad promover y difundir, desde el mbito de los propios tribunales de Justicia, y mediante la participacin democrtica de los ciudadanos, los sistemas alternativos de resolucin de conflictos (ADR) y, especialmente, la mediacin. Se cre en Francia en el ao 2004. Hoy est presente en 18 pases, existen secciones en Alemania, Blgica, Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Eslovenia y Suiza y existen miembros asociados en Gran Bretaa, Grecia, Hungra, Polonia y Lituania. La seccin espaola se constituy en el ao 2007 y en la actualidad tiene ms de 180 miembros, jueces, magistrados, fiscales, secretarios y mediadores, siendo la seccin ms importante por nmero de afiliados. Su principal actividad se centra en la

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Operadores Jurdicos Intervinientes en el proceso, Jueces, Secretarios, Letrados, Graduados Sociales y Administracin, y generar Protocolos de Actuacin que instituyan los Servicios de Mediacin Intrajudicial con Especialistas debidamente acreditados, cuyos honorarios se satisfagan por la Administracin, en los Juzgados y Tribunales en la Jurisdiccin Social. De este modo la cultura de judicializar los conflictos, sucumbira ante la de resolucin de los conflictos.

6. BIBLIOGRAFA
ARTCULO WEB; <WWW.REVISTAIURIS.LALEY.ES> 2. octubre 2012 - 178 La Crisis Econmica favorece la Mediacin. Fecha de consulta: 27 de octubre del 2012. DIRECCIN GENERAL DE TRABAJO. CONSEJERA DE ECONOMA Y EMPLEO. JCYL. Estadistica Anual. 2011-2012. DIRECTIVA 2008/52/CE PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 215-2008. ESTATUTOS del GRUPO EUROPEO MEDIACIN, Seccin Espaola. de MAGISTRADOS POR LA

FBREGA RUIZ, Cristbal Fco.: Mediacin Intrajudicial. Una forma de participacin del Ciudadano en la Justicia. Bajo Estrados, Revista del Colegio de Abogados de Jan. GILY GIL, JOSE LUIS. Capital Humano n156. LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES. LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIN SOCIAL. LEY DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE CASTILLA Y LEN 1/2006, DE 6 DE ABRIL, DE MEDIACIN FAMILIAR. MARTN DIZ, Fernando. Premio Martnez Emperador 2009. ORTUO, PASCUAL: Alternativas a la Judicializacin de los Conflictos .

formacin, la difusin y la aportacin de su capital humano en la elaboracin de estudios y proyectos legislativos. <www.gemme.eu>.

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PGINA WEB. CONSEJO GENERAL PODER JUDICIAL. MEDIACIN Protocolo para la Implantacin de la Mediacin. <www.poderjudicial.es>. TARUFO, Michele: Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal. Cuadernos de Filosofa del Derecho nm. 22, 1999. VIQUERIA, Carmen: Mecanismos de evitacin del Proceso en la LRJS. Boletn Quantor Social 1-2-2012.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
David Arias Lozano
Socio de Prez-Llorca Secretario General del Club Espaol del Arbitraje bogado y rbitro internacional

RESUMEN El arbitraje internacional se ha convertido en la nica opcin razonable para la resolucin de discrepancias interempresariales que trascienden las fronteras. El presente artculo trata de las normas que lo regulan, del germen del que proceden y de su progresivo desarrollo, fundamentado en la sumisin a determinados convenios internacionales, y delimita muy someramente las reglas bsicas a que las partes se someten cuando acuden en su auxilio. Palabras clave: Arbitraje internacional, Cmara de Comercio Internacional, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Convenio de Nueva York. ABSTRACT International arbitration has become the only reasonable option for resolving intercompany discrepancies that transcend borders. This article deals with the rules governing it, its origin and its progressive development, based on the submission to certain international conventions, and it very briefly outlines the basic rules to which the parties submit when they request mediation.

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Key words: international arbitration, International Chamber of Commerce, Model Law on International Commercial Arbitration, New York Convention.

SUMARIO
1. 2. 3. INTRODUCCIN. EL CONVENIO DE NUEVA YORK. LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA REGULACIN ESPAOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA LEY ESPAOLA. 3.1. Criterios para considerar que un arbitraje es internacional. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. Criterio espacial. Criterio territorial. Criterio econmico.

3.2. Particularidades previstas para el arbitraje internacional. 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno para eludir obligaciones del convenio arbitral. Concepto de materias arbitrales ms amplio. Concepto ms amplio de ley aplicable. Ampliacin de plazos para solicitar la aclaracin, correccin, complemento o rectificacin de la extralimitacin parcial del laudo.

4. 5. 6.

LOS TRIBUNALES ESPAOLES Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES A MODO DE EPLOGO: ARBITRAJE INTERNACIONAL O ARBITRAJE TRANSNACIONAL?

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1. INTRODUCCIN
Cuando dos empresas espaolas firman un contrato, la sumisin a arbitraje de las discrepancias que en relacin con l puedan surgir supone una alternativa a la jurisdiccin que presenta no pocas ventajas. Sin embargo, cuando ese mismo contrato es firmado por empresas de diferentes pases, el arbitraje no es ya tanto una alternativa a la jurisdiccin cuanto la nica opcin razonable. En primer lugar, porque en este supuesto no hay una alternativa jurisdiccional que resulte aceptable para ambas partes: ninguna empresa suele estar dispuesta a litigar en el pas de su contraria y no resulta lgico acudir a los tribunales de un tercer Estado. Y en segundo lugar, porque, paradjicamente, el laudo arbitral tiene ms eficacia internacionalmente que una sentencia jurisdiccional. Pongamos un sencillo ejemplo. Si una empresa espaola obtiene una sentencia de condena en Espaa frente a una empresa norteamericana tendr muchas ms dificultades para ejecutar esa sentencia en los Estados Unidos que si obtiene a su favor un laudo arbitral. Y ello, plazos al margen, por mucho que la sentencia est dictada por el Tribunal Supremo en nombre del Rey y conste en una ejecutoria, mientras que el modesto laudo est dictado por un rbitro nico y consta en unos cuantos folios impresos en papel sencillo. La razn es muy simple: no existe convenio multilateral o bilateral alguno de reconocimiento y ejecucin de sentencias entre el Reino de Espaa y los Estados Unidos de Norteamrica mientras que ambos pases al igual que otros 145 son parte del Convenio de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros (el Convenio de Nueva York), al que ms adelante nos referiremos, que prev un sencillo y eficaz sistema de exequtur de laudos. Por tanto, podra afirmarse que el rbitro internacional, ms que una alternativa a una jurisdiccin de facto inexistente, sera el autntico juez natural de la contratacin internacional. As pues, a la hora de contratar internacionalmente, ms que si someter o no las posibles controversias a arbitraje, las empresas deben plantearse qu tipo de arbitraje internacional prefieren, esto es, qu institucin lo administrar, en qu idioma se sustanciar, qu concreto derecho ser aplicable y, sobre todo, en qu pas se desarrollar.

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Elegir la sede del arbitraje es, como veremos ms adelante, una decisin relevante1, por cuanto tendr impacto en bastantes reas, tales como: la ley que regula el procedimiento en todo aquello no pactado por las partes, el pas donde en su caso se interpondra la accin de anulacin del laudo y la determinacin de la autoridad judicial que deber intervenir en el proceso arbitral con el objeto de llevar a cabo determinadas actuaciones procesales que interesen2. Si bien es cierto que en los arbitrajes internos las partes se encuentran limitadas en cuanto a la eleccin de foros disponibles, en el arbitraje internacional el abanico de posibilidades se ampla enormemente. Y la eleccin de un foro u otro debe ser una decisin meditada por las consecuencias que ello conlleva. Es pacficamente aceptado que, a la hora de elegir la sede del arbitraje, las partes deben verificar que el pas candidato cumpla tres requisitos fundamentales: (i) debe haber suscrito el Convenio de Nueva York; (ii) debe tener una ley de arbitraje moderna basada en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que en 1985 elabor la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI/UNCITRAL) (la Ley Modelo); y (iii) tiene que tener una jurisdiccin que apoye decididamente el arbitraje como mtodo de resolucin de controversias. Pues bien, a da de hoy Espaa cumple perfectamente con estos tres requisitos y se configura por tanto como una sede idnea de arbitrajes internacionales.

2. EL CONVENIO DE NUEVA YORK


Espaa es parte signataria del Convenio de Nueva York. Resulta difcil exagerar la importancia de este convenio para el arbitraje internacional, importancia que bien merece una breve resea del mismo. La Cmara de Comercio Internacional (la CCI), al final de la Segunda Guerra Mundial, consider que para lograr que el arbitraje se convirtiera en un mecanismo eficiente para resolver disputas internacionales era indispensable crear un instrumento que garantizara el reconocimiento y la ejecucin de laudos arbitrales extranjeros. Resultaba indispensable crear un instrumento que
1

DERAINS, Y. y SCHWARTZ, E., Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2. ed., Kluwer Law International, Londres, 2005, p. 49.
2

PALAO MORENO, G., Lugar del arbitraje, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 941, y VERDERA Y TUELLS, E., La eleccin del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral, RCEA, 1995, p. 100.

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El arbitraje internacional

ahondara en la autonoma del arbitraje internacional3, ya que los instrumentos vigentes en aquella poca, el Protocolo de Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927, resultaban insuficientes para las necesidades existentes. Con estos objetivos, y con la finalidad ltima de construir un marco regulatorio armonizado en materia de arbitraje, se elabor el Convenio de Nueva York, que supuso una revolucin normativa e introdujo grandes mejoras e innovaciones al rgimen preexistente, en concreto en materia de: (i) reconocimiento de los convenios arbitrales; y (ii) reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros y no nacionales4. Actualmente el Convenio de Nueva York se ha convertido en el instrumento internacional bsico en materia de reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales, que de alguna manera fomenta el desarrollo del arbitraje internacional y fija el estndar que debe seguir un arbitraje internacional para que sea exitoso5. Se trata, pues, del instrumento legislativo ms importante en relacin con el arbitraje comercial internacional6, que ha tenido una gran acogida7 al establecer un mecanismo de reconocimiento de laudos extranjeros mucho ms eficaz que el existente para las sentencias judiciales, ya que los estados contratantes tienen la obligacin de reconocer tanto el convenio arbitral suscrito por las partes8 como el laudo arbitral dictado al amparo del mismo, que ser ejecutable con arreglo a las condiciones previstas en el propio Convenio de Nueva York9, sin que sea posible que los estados contratantes impongan requisitos ms onerosos que los previstos para el reconocimiento y ejecucin de laudos nacionales. En definitiva, las disposiciones del Convenio de Nueva York estn dirigidas a promover el uso del arbitraje como medio para resolver disputas comerciales internacionales, todo ello con el objetivo ltimo de facilitar el comercio y la

FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 124.
4

Se entiende que un laudo es no nacional cuando, a pesar de haberse dictado en el Estado donde se prev su ejecucin, el procedimiento arbitral ha presentado algn elemento de extranjera, como puede ser la aplicacin de normas procesales de otro Estado. As lo establecen FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, cit., p. 126.
5

LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, pp. 19 y 20.
6 7

BORN, G., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, pp. 91 y 92.

Actualmente 147 pases se han adherido al Convenio de Nueva York, tal y como figura en la pgina web de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional <http://www.uncitral.org/ uncitral/es/uncitral/texts/arbitration/NYConvention/status.html>].
8 9

Artculo II del Convenio de Nueva York. Artculo III del Convenio de Nueva York.

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inversin internacional, permitiendo que los laudos arbitrales puedan ser ejecutados en cualquier estado contratante siempre que cumpla con las condiciones establecidas al efecto. En consecuencia, la eficacia y virtualidad practica de un arbitraje internacional depender de si el estado elegido como sede ha suscrito o no el Convenio de Nueva York.

3. LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA REGULACIN ESPAOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA LEY ESPAOLA
La Asamblea General de UNCITRAL consider que: el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurdicos, sociales y econmicos, contribuye al desarrollo de relaciones comerciales internacionales armoniosas10. As, teniendo en cuenta la anterior consideracin, la Ley Modelo est formulada para ayudar a los estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo, sin duda, es un referente internacional y refleja un consenso mundial sobre los aspectos ms importantes de la prctica del arbitraje internacional aceptados por los diferentes ordenamientos jurdicos del mundo 11, ya que se trata de un texto que logra adaptarse a los diferentes sistemas legales, lo que ha resultado ser una de las claves de su xito12. Prueba de su xito es que prcticamente todos los legisladores que han revisado su normativa de arbitraje desde 1985 han incorporado la Ley Modelo, bien en su totalidad o bien con modificaciones menores, como su propia normativa de arbitraje13. Tal es el caso de Espaa, quien ha adoptado en 2003 una ley de arbitraje plenamente basada en los principios y reglas de la Ley Modelo, como veremos a continuacin.

10

Resolucin de la Asamblea General (40/72), 1985. <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts /arbitration/1985Model_arbitration.html>.


11 12 13

Ver <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html>. FOUCHARD, cit., p. 108.

REDFERN, A., HUNTER, M., Redfern and Hunter on International Arbitration, 5. ed., Oxford University Press, 2009, p. 75.

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El arbitraje internacional

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (la Ley de Arbitraje) regula en el mismo texto legal el arbitraje interno y el internacional, sumndose, por tanto, a la recomendacin de la Ley Modelo14. Esa intencin de regular en un mismo texto y de forma unitaria el arbitraje viene recogida tambin en la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje: En tercer lugar, en lo que respecta a la contraposicin entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta Ley opta claramente por una regulacin unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la Ley sigue el sistema monista15. La Ley de Arbitraje supuso y supone un fortalecimiento del arbitraje como medio para la resolucin de controversias, principalmente de aquellas que tienen carcter comercial internacional, respondiendo as a las exigencias y necesidades de la globalizacin y del comercio internacional. Con este objetivo de potenciar y fortalecer el arbitraje internacional como medio de resolucin de conflictos comienza la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje: Espaa se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de armonizacin del rgimen jurdico del arbitraje, en particular del comercial internacional, para favorecer la difusin de su prctica y promover la unidad de criterios en su aplicacin, en la conviccin de que una mayor uniformidad en las Leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su mayor eficacia como medio de solucin de controversias16. A pesar del carcter monista de la Ley de Arbitraje, como veremos a continuacin, existen particularidades entre el arbitraje interno e internacional, particularidades por otro lado plenamente justificadas17, que responden a las necesidades del comercio internacional. Antes de entrar a analizar esas particularidades, es necesario delimitar los criterios recogidos en la Ley de Arbitraje para clasificar a un arbitraje como internacional.

14

BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 66.
15 16 17

Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje (II). Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje (I).

ESPLUGUES MOTA, C., Arbitraje internacional, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 148.

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3.1. CRITERIOS PARA CONSIDERAR QUE UN ARBITRAJE ES INTERNACIONAL


El artculo 3 Ley de Arbitraje define los criterios que determinan que un arbitraje sea internacional. As el referido artculo dice: El arbitraje tendr carcter internacional cuando en l concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que, en el momento de celebracin del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes; b) que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica de la que dimane la controversia o el lugar con el que sta tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; c) que la relacin jurdica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. 2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes tiene ms de un domicilio, se estar al que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningn domicilio, se estar a su residencia habitual. De la lectura del citado artculo destaca su carcter abierto al ofrecer varias alternativas que favorecen la calificacin del arbitraje como internacional. Estas alternativas son de carcter espacial o territorial y la tercera de ellas de carcter econmico18.

3.1.1. Criterio espacial El primer criterio o alternativa de carcter espacial establece que ser internacional el arbitraje desarrollado en Espaa en el que, en el momento de celebrarse el convenio arbitral e independientemente de las caractersticas del litigio, las partes tengan su domicilio en estados diferentes. Se separa aqu la Ley de Arbitraje de la Ley Modelo, que en vez de domicilio se refiere a establecimiento19.

3.1.2. Criterio territorial En segundo lugar, ser internacional el arbitraje cuando: (i) el lugar del arbitraje determinado por el convenio arbitral o con arreglo a ste; (ii) el lugar del
18 19

GMEZ JENE, M., cit., pp. 51-55.

ESPLUGUES MOTA, C., Arbitraje internacional, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 158.

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cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica de la que surge la controversia; o (iii) el lugar con el que la controversia tiene una relacin ms estrecha, es distinto al lugar en el que las partes, independientemente de su nacionalidad, tienen su domicilio. Del primer inciso destaca que las partes tienen capacidad de internacionalizar el arbitraje si escogen como lugar del arbitraje un lugar distinto al de sus domicilios20. De los dos ltimos incisos es notorio el cierto grado de indeterminacin sobre qu es un cumplimiento sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica de la que dimana la controversia y de cul es la relacin ms estrecha21.

3.1.3. Criterio econmico El criterio econmico es el ms flexible y el ms indeterminado, por cuanto atrae hacia la internacionalizacin a los arbitrajes en los que la relacin jurdica de la que dimana la controversia afecta a los intereses del comercio internacional. Es difcil determinar si la relacin jurdica afecta o no a intereses del comercio internacional. Se trata de un concepto vago que parece referirse a la realidad econmica que subyace a la controversia. En este sentido, la doctrina entiende que bastara con que la operacin econmica sea transfronteriza, que afecte econmicamente a ms de un Estado, lo que es muy comn en la actualidad22. As, parece que el criterio econmico termina vaciando de algn modo a los criterios espaciales y territoriales recogidos en el artculo 3.1 a) y b) de la Ley de Arbitraje, ya que al tener un alcance no objetivo y mucho ms amplio, en la mayora de los supuestos los incluye. Una vez determinado que el arbitraje es internacional, a continuacin veremos qu particularidades existen para esta modalidad de arbitraje.
20

El artculo 1.3 de la Ley Modelo, que recoge estas mismas opciones, ha sido objeto de crticas por ser considerado de carcter muy amplio, ya que permite que las partes internacionalicen una disputa sin razn aparente o conexin internacional. Por ello algunos pases, como por ejemplo Hungra y Canad, cuando adoptaron la Ley Modelo omitieron algunos incisos de internacionalizacin. Sin embargo, otros territorios, como Hong Kong, fueron incluso ms all del mbito de la Ley Modelo e incluyeron la posibilidad de que sean las partes las que decidan someter las disputas a arbitraje nacional o internacional. Ver en este sentido LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., cit., p. 60.
21

Ver en este sentido ESPLUGUES MOTA, C., cit., p. 161, y GMEZ JENE, M., cit., p. 56. Ambos autores coinciden en que se trata de criterios que incorporan un alto grado de subjetividad, dado que su interpretacin y significado depender de la valoracin que en cada caso hagan los rbitros.
22

GMEZ JENE, M., cit., p. 53.

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3.2. PARTICULARIDADES PREVISTAS PARA EL ARBITRAJE INTERNACIONAL


Estas particularidades son en la actualidad principalmente cuatro:

3.2.1. Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno para eludir obligaciones del convenio arbitral El artculo 2.2 de la Ley de Arbitraje prev una particularidad relativa a la arbitrabilidad subjetiva. As, el referido artculo dice: 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral. Se trata de la imposibilidad de que en un arbitraje internacional un Estado, o sus entes dependientes, invoque prerrogativas de su propio ordenamiento jurdico interno, a fin de evitar las obligaciones propias del convenio arbitral23. En este sentido, la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje dice: Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular. Para que esta igualdad entre las partes sea tal, necesariamente, debe entenderse que la sumisin de un Estado o de un ente pblico a arbitraje conlleva la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin de la que puedan gozar en sus ordenamientos jurdicos internos.

3.2.2. Concepto de materias arbitrales ms amplio El artculo 9.6 de la Ley de Arbitraje prev una particularidad relativa la arbitrabilidad objetiva. As, el referido artculo dice: 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral ser vlido y la controversia ser susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho espaol.

23

GMEZ JENE, M., cit., p. 65.

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Si bien en el mbito interno, nicamente, son arbitrables aquellas materias de libre disposicin24, en arbitraje internacional el concepto de materias arbitrables es mucho ms amplio. As, el artculo 9.6 de la Ley de Arbitraje prev una norma de conflicto que se posiciona a favor de la arbitrabilidad del litigio al ofrecer varias alternativas para dar cabida a aquellas materias cuya arbitrabilidad no es tan evidente25. Es decir, segn el mencionado artculo sern arbitrales todas aquellas materias arbitrales bajo el derecho que rige el convenio arbitral26, el derecho que se aplica al fondo de la disputa o el derecho espaol. En definitiva, en materia de arbitraje internacional el concepto de materias arbitrables es ms amplio que en arbitraje interno.

3.2.3. Concepto ms amplio de ley aplicable El artculo 34.2 de la Ley de Arbitraje prev una particularidad en relacin con las normas aplicables al fondo de la disputa. As, el referido artculo dice: 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los rbitros decidirn la controversia de conformidad con las normas jurdicas elegidas por las partes. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes. Las partes son libres para decidir las normas jurdicas que rigen el fondo de la controversia. Aunque pueda parecer que dicho artculo no prev ninguna particularidad respecto del arbitraje interno, la particularidad consiste en que al referirse a normas jurdicas se supera el concepto de las normas de un determinado ordenamiento jurdico y se ampla para dar cabida a, por ejemplo, normas de origen supranacional o principios generales de Derecho. As, un laudo de un arbitraje internacional puede fundamentarse en los principios Uni-

24 25

Artculo 2.1 de la Ley de Arbitraje.

VERDERA SERVER, R. y ESPLUGUES MOTA, C., Forma y contenido del convenio internacional, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 410, y MANTILLA-SERRANO, F., Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional , 1. ed., Iustel, Madrid, 2005, pp. 84-85.
26

Ver Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2010 (AC 2011,152) en el que se remite, de conformidad con el artculo 9.6 de la Ley de Arbitraje, a una norma que rige el convenio arbitral para determinar si la disputa es objeto de arbitraje.

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droit27 o en la Lex Mercatoria, sin que ello implique que el arbitraje sea en equidad28. 3.2.4. Ampliacin de plazos para solicitar la aclaracin, correccin, complemento o rectificacin de la extralimitacin parcial del laudo Por ltimo, el artculo 39.5 de la Ley de Arbitraje prev una particularidad respecto de los plazos para solicitar aclaracin, correccin, complemento o rectificacin del laudo. As, el referido artculo dice: Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 das establecidos en los apartados anteriores sern plazos de uno y dos meses, respectivamente. Esta particularidad tiene todo el sentido si tenemos en cuenta que, a diferencia del arbitraje interno, en arbitraje internacional las partes, asesores y rbitros se encuentran generalmente en diferentes pases, por lo que todos los plazos previstos deberan extenderse, en atencin a la flexibilidad de la que se pretende dotar al arbitraje internacional. En definitiva, como se ha podido apreciar, la Ley de Arbitraje, flexible y moderna, recoge las particularidades necesarias para que el arbitraje internacional tenga cabida en Espaa. Veremos si los Tribunales espaoles estn familiarizados o no con el arbitraje y si son o no, en definitiva, pro arbitraje.

4. LOS TRIBUNALES ESPAOLES Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL


Antes de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Supremo dict una sentencia en relacin con una disputa entre una empresa espaola y una empresa coreana sujeta a arbitraje con sede en Nueva York, con arreglo a las normas y procedimiento de la institucin de arbitraje American Arbitration Association. La empresa espaola demand a la coreana en Espaa, obviando la clusula arbitral y llegando el asunto a discutirse en sede casacional ante el Tribunal Supremo.

27

Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Ver <http://www.unidroit.org/ english/principles/contracts/main.htm>.
28

ESPLUGUES MOTA, C., Normas aplicables al fondo de la controversia, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1. ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 1126-1127.

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Lo relevante a efectos de este artculo no es la resolucin que adopt el Tribunal Supremo en este caso, sino el anlisis que realiza en ella sobre arbitraje internacional. En palabras del Tribunal Supremo: el denominado arbitraje internacional bien puede decirse que ha conocido el xito debido a su necesidad, en razn a que el comercio internacional exige una seguridad y rapidez en las transacciones, as como la urgente solucin de los conflictos mediante simples y a la par eficaces tcnicas, eludiendo la complicacin y la lentitud de las jurisdicciones estatales 29. Es decir, para el Tribunal Supremo, en el ao 2001, el arbitraje internacional ya era un mecanismo necesario que daba respuesta a las necesidades del comercio internacional, que requeran soluciones rpidas y alejadas de la complejidad de los tribunales estatales. Tal y como apuntaba la doctrina de entonces, la sentencia fue importante e innovadora y rompi con la lnea jurisprudencial demostrando que los Tribunales () han ganado algo que ya haban adquirido en los ltimos decenios los tribunales de los pases occidentales de nuestro entorno: la confianza en el arbitraje internacional como instrumento vlido y eficaz 30. Esta sentencia, que fue citada en resoluciones posteriores 31, demuestra que en el ao 2001 los tribunales espaoles ya estaban familiarizados con el arbitraje internacional y fue el anuncio de lo que ya se estaba recogiendo en la Ley de Arbitraje: la regulacin del arbitraje internacional.

5. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES


El arbitraje institucional, frente al arbitraje ad hoc, se presenta como la alternativa recomendable para las partes que tengan poca experiencia en arbitraje, ya que la institucin que por eleccin de las partes administre el arbitraje prestar asistencia a las partes en lo que puedan necesitar y contribuir a que, a travs de su reglamento, el arbitraje discurra con normalidad, subsanando la ausencia de pactos entre las partes.

29 30

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 (RJ 2001, 7526).

FRNANDEZ-ARMESTO, J., Un vuelco en la jurisprudencia sobre el arbitraje comercial internacional, Diario la Ley, nm. 5523, 15 de abril de 2002, p. 1816.
31

Ver, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3893).

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A la hora de decidir qu institucin va a administrar el arbitraje, la International Bar Association (la IBA)32 recomienda escoger una institucin que tenga experiencia en arbitraje internacional33, sin que la sede del arbitraje elegida por las partes condicione la eleccin de la misma. En Espaa existen varias instituciones de arbitrajes que gestionan, cada vez ms, arbitrajes internacionales. En este sentido, no se puede obviar el gran esfuerzo que se est haciendo desde las distintas instituciones de arbitraje en Espaa para atraer arbitrajes internacionales a Espaa.

6. A MODO DE EPLOGO: ARBITRAJE INTERNACIONAL O ARBITRAJE TRANSNACIONAL?


Se concluye este artculo con una reflexin sobre un tradicional debate en los distintos foros de arbitraje internacional respecto a la concepcin del arbitraje internacional como transnacional o territorial. No hay duda de que las ventajas del arbitraje internacional son claras. Se trata de un sistema eficaz de solucin de litigios en el comercio internacional, debido a la falta de especializacin de los juzgados locales, y al poco eficaz mecanismo de ejecucin de sentencias judiciales extranjeras, siendo especialmente til cuando las partes son de nacionalidad diferente y no comparten lengua, ni cultura ni tradiciones jurdicas. Desde hace varios aos, existen distintas posiciones doctrinales respecto al carcter trasnacional o territorial del arbitraje internacional. En este sentido, dotar de carcter trasnacional al arbitraje internacional consiste en desvincularlo al mximo de los derechos nacionales. En la medida en que existen controversias internacionales debera existir un arbitraje genuinamente internacional, desvinculado de cualquier ordenamiento jurdico estatal. De acuerdo con FOUCHARD34, el arbitraje internacional se configura como un mtodo neutral para resolver disputas comerciales entre partes de diferentes estados, con la ventaja de que ambas partes evitan los tribunales del estado de sus contrapartes. Adems, muchos autores coinciden en que el arbitraje

32

La IBA, fundada en 1947, es la organizacin de profesionales del derecho internacional ms importante, que participa en el desarrollo de la reforma del derecho internacional y mide el futuro de la profesin jurdica en todo el mundo.
33 34

IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses , Londres, 2010, p. 7. FOUCHARD, cit., p. 1.

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se ha convertido en el mtodo ordinario y habitual para resolver disputas en el comercio internacional35. Por su parte, REDFERN y HUNTER entienden que, actualmente, la opinin generalizada se muestra totalmente favorable al arbitraje internacional como mtodo de resolucin de disputas internacionales. Ello es debido a que el arbitraje internacional es el nico mecanismo verdaderamente neutral que permite a las partes en un contrato internacional obtener una decisin sobre su disputa que tenga en cuenta las especiales caractersticas del comercio internacional. El arbitraje internacional se configura como la nica opcin viable en este nuevo marco internacional, en tanto que permite evitar tribunales nacionales inexpertos, ineficientes o incluso hostiles36. As una concepcin trasnacional del arbitraje supondra crear un arbitraje independiente y nicamente vinculado a los ordenamientos jurdicos internos para la ejecucin de los correspondientes laudos, sin que los ordenamientos internos de cada Estado interviniesen en el procedimiento o desarrollo del arbitraje internacional. Todo ello teniendo en cuenta que en el arbitraje internacional no existe una jurisdiccin residual, a diferencia del arbitraje interno, de manera que el juez natural del comercio internacional es el rbitro. As, las normas jurdicas aplicables en los arbitrajes internacionales no seran los ordenamientos jurdicos internos de cada pas a eleccin de las partes, sino que se aplicaran, sin nimo de ser exhaustivo: (i) los distintos tratados internacionales negociados y ratificados por los distintos estados; y (ii) las reglas procedimentales de todas las instituciones administradoras del arbitraje que las partes, en uso de su autonoma de la voluntad, designan como aplicables en sus clusulas arbitrales; (iii) las reglas de la IBA; y (iv) los Principios Unidroit. En este sentido, cabe resaltar la importante labor de la IBA en la elaboracin de una serie de compendios prcticos con pautas y recomendaciones a tener en cuenta en el arbitraje internacional que son de gran utilidad, ya que suponen una fusin de los procedimientos empleados en diferentes sistemas legales.

35 36

As, BORN, G., cit., p. 67. REDFERN, A., HUNTER, M., cit., pp. 42 y 43.

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En concreto se han publicado compendios con recomendaciones relativas a: (i) la redaccin de las clusulas arbitrales, haciendo hincapi en las diferentes alternativas con las que cuentan las partes al redactar una clusula arbitral, incorporando clusulas tipo recomendadas37; (ii) la prctica de prueba en el arbitraje comercial internacional, con el objetivo de permitir a las partes y a los rbitros conducir la fase de pruebas de los arbitrajes internacionales de una manera eficiente y econmica 38; y (iii) conflictos de inters en el arbitraje internacional39.

37 38 39

<http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#drafting>. <http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence>.

<http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#conflictsofintest>.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA MEDIACIN CIVIL Y MERCANTIL EN LA NUEVA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO


Luis Mart Mingarro
Presidente de UIBA Abogado Acadmico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin

RESUMEN La mediacin, antes conciliacin, fue obligatoria, como presupuesto procesal hasta 1986. Como ya se haba dicho en la Constitucin de Cdiz, no se poda iniciar un proceso sin acreditar haberla intentado. Haba quedado convertida en un rito carente de contenido, y sin eficacia pacificadora de contiendas ni en la vida social ni en el mundo empresarial. Ahora el legislador, sin darle carcter obligatorio, pone las bases para crear sistemas institucionales de mediacin. La nueva regulacin ha cuidado de dar carcter ejecutivo a lo acordado en mediacin y ha fijado parmetros subjetivos de organizacin y procedimientos para dar fiabilidad al sistema y hacerlo atractivo. Queda para los sectores empresariales y profesionales la tarea de canalizar hacia la mediacin las situaciones de controversia, relevando a cuantos contratan o comercian de la inquietud que produce llevar la solucin de los conflictos ante la jurisdiccin. Palabras clave: Mediacin mercantil, mediacin civil, antecedentes de la mediacin, clusula de mediacin, jurisdiccin.

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ABSTRACT Mediation, formerly known as conciliation, was mandatory as a prerequisite for a court case until 1986. As already stated in the Spanish Constitution of 1812, a judicial procedure could not be initiated without proof of mediation having been tried first. Mediation had been turned into a ritual devoid of content and lacking effective conciliating effectiveness in strives either in social life or in business. Nowadays the legislator, without making it binding, lays the foundation for creating institutional mediation systems. The new regulation has taken care to declare enforceable any settlement arising out of mediation, while setting subjective organization parameters and procedures in order to achieve a reliable and attractive system. Business and professional sectors are left with the task of addressing disputes through mediation, thus relieving those who hire or trade of the concern that bringing conflicts to justice entails. Key words: Commercial mediation, civil mediation, history of mediation, mediation clause, jurisdiction.

SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. MBITO MATERIAL. LA MEDIACIN EN LA DOGMTICA JURDICO-PROCESAL. DE LA MEDIACIN OBLIGATORIA A LA MEDIACIN VOLUNTARIA. LA MEDIACIN EN EL MARCO DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN. EL ACUERDO DE MEDIACIN, TTULO EJECUTIVO. LA CULTURA DE LA MEDIACIN Y LA SOCIEDAD CIVIL. EL APOYO A LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIN. EL ESTATUTO DEL MEDIADOR.

10. CONCLUSIN.

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1. MBITO MATERIAL
El propio rtulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, acota como materia propia y exclusiva de su regulacin la mediacin en asuntos civiles y mercantiles. Y en su texto se consagra expresamente que sus normas no son aplicables a la mediacin penal, la de aquellos conflictos que puedan existir con las Administraciones pblicas, la laboral y la que se refiera a la materia de consumo. As lo dice expresamente el prrafo 2 del artculo 2 de la Ley. La materia civil y mercantil acotada por la Ley propone un amplsimo abanico de cuestiones que, bajo tan genrico rtulo, pueden ser objeto de mediacin en los trminos disciplinados por esta Ley. El acotamiento de los asuntos civiles y mercantiles sujeto a las pautas de la Ley de Mediacin implica una necesaria referencia no slo a las materias de derecho civil y mercantil que puedan ser objeto de las disciplinas universitarias agrupadas bajo estos ttulos, sino que ha de incluir, sin duda, de aquellas cuestiones que puedan ser objeto de los procesos de carcter civil y mercantil que constituyen la materia de ese orden ante la jurisdiccin ordinaria. El mbito de lo civil y mercantil es ciertamente amplsimo en el panorama de la convivencia, de la economa y de la ciudadana de nuestro tiempo. Y adems, esa amplitud objetiva de lo jurisdiccionalmente civil se ensancha a travs de la Ley de Mediacin, incluyendo en el campo de su vigencia los conflictos transfronterizos. Ello se explica porque, a pesar de tratarse de una vieja aspiracin propiamente sentida en nuestro mundo jurdico, la promulgacin de la Ley de Mediacin ha tenido que llegar por la presin de los plazos de incorporacin al derecho espaol de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008. De todas formas, ha de entenderse que la mediacin ha alcanzado rango normativo no slo como una exigencia del derecho comn europeo, sino como respuesta a la necesidad de construir un nuevo drenaje al insoportable embalse de asuntos que nuestra jurisdiccin ordinaria soporta. La mayor parte de quienes se han asomado al anlisis de la Ley de Mediacin convienen en que estamos ante un intento ms de bsqueda de soluciones a la conflictividad y a la litigiosidad por vas diferentes, que no excluyentes, del ejercicio jurisdiccional.

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2. LA MEDIACIN EN LA DOGMTICA JURDICO-PROCESAL


Por razones meramente cronolgicas, el autor de estas lneas convivi en los primeros aos de su formacin y de su ejercicio profesional con la conciliacin obligatoria como requisito previo habilitante del acceso al proceso ordinario. Los tratadistas1 se acercaban a la institucin de la conciliacin como una materia propia de estudio en el derecho procesal, y su contenido apareca en nuestras leyes procesales como un requisito previo a la iniciacin de los procesos civiles o mercantiles de carcter ordinario. Se nos haca entonces interminable el debate sobre la naturaleza jurdica de la conciliacin, que tomaba rango procesal por venir establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil; aun cuando al propio tiempo haba que hacer toda clase de equilibrios doctrinales para excluirla de los actos jurisdiccionales. La doctrina lleg a estudiar la conciliacin como un acto de jurisdiccin voluntaria que, si bien tena lugar en sede jurisdiccional, no comportaba actividad jurisdiccional propiamente dicha. El propio y mtico maestro CARNELUTTI dio con una definicin que a estas alturas tiene pleno encaje y desde luego es vlida para la institucin de la mediacin tal como ha quedado articulada en la Ley 5/2012. Escriba Carnelutti en el Sistema del Derecho Civil, por la traduccin argentina de 1944 que manejo, que la conciliacin es la intervencin de un tercero entre los portadores de dos intereses en conflicto, con objeto de inducirlos a una composicin justa. En ese texto ya lejano estn los principales elementos de la conciliacin que bajo el nombre de mediacin ha llegado a la Ley recientemente promulgada. Cuando avizorbamos la tramitacin y promulgacin de la Ley de Mediacin en asuntos civiles y mercantiles tenamos la impresin de que la eliminacin
1

GUASP, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, M. Aguilar, 1945, t. II, vol. I, 1. parte. PRIETO CASTRO, Leonardo, Exposicin de Derecho procesal civil de Espaa, Zaragoza, Librera general, 1945, t. II. PLAZA, Manuel de la, Derecho procesal civil espaol, 1. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, t. II. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de Derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha, Argentina, 1944, t. I.

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La mediacin civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio

en todos los proyectos de ley del sustantivo conciliacin, sustituyndolo por mediacin, poda tener por objeto el borrar de la institucin el recuerdo de la vieja conciliacin que hasta 1984 estuvo vigente como presupuesto de admisibilidad de cualquier proceso posterior, segn la contundente calificacin del maestro D. Jaime GUASP en los ya citados comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil que public Aguilar en 1945. De todas formas, no es ocioso recordar que ese referente histrico de la Ley de Enjuiciamiento Civil situara la regulacin institucional de la conciliacin en 1881, ao de la LEC. Pero no deja de ser interesante que en este momento, a doscientos aos de la promulgacin de la Constitucin de Cdiz, recordemos que ya en el texto gaditano se dedicaban nada menos que tres artculos (con todo su rango constitucional) a regular la conciliacin, como exigencia previa a la iniciacin de todo proceso civil2. Por cierto que esta exigencia era contundente: sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliacin no se entablar pleito ninguno (art. 284 CE 1812). Rotunda expresin de obligatoriedad que, para muchos pleitos, se mantuvo estrilmente hasta 1984.

3. DE LA MEDIACIN OBLIGATORIA A LA MEDIACIN VOLUNTARIA


El debate sobre la obligatoriedad de la mediacin como presupuesto de admisibilidad de cualquier proceso posterior ha quedado resuelto por el pronunciamiento expreso de la recin promulgada Ley que, como se dice en su exposicin de motivos, asume un modelo de mediacin basado en la voluntariedad. Como ya se ha dicho, hasta 1984 fue obligatoria la conciliacin previa. Fue entonces suprimida como presupuesto procesal. Nadie la ech de menos porque era tal el deterioro institucional al que se haba llegado que pareca ms un artificio de leguleyos que no un medio de autocomposicin3.

Artculo 282: El alcalde de cada pueblo ejercer en l el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deber presentarse a l con este objeto. Artculo 283: El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oir al demandante y al demandado, se enterar de las razones en que respectivamente apoyen su intencin, y tomar, odo el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin ms progreso, como se terminar en efecto, si las partes se aquietan con esta decisin extrajudicial. Artculo 284: Sin hacer constar que se ha intentado el medio de conciliacin, no se establecer pleito ninguno.
3

Todava en 1990 se produca jurisprudencia al respecto. As la STS de 7-VII-1990:

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En todo caso tanto la justificacin de la obligatoriedad que tuvo en el pasado el trmite de conciliacin como su vigencia moderna con el carcter de trmite voluntario no son sino una manera de expresar la necesidad de evitar que haya tantos y tantos litigios que cargan la tolva insaciable del orden jurisdiccional civil y mercantil y que muy probablemente podran ser evitados si se encontrara la manera de abortar los procesos judiciales mediante un acuerdo o transaccin. La propia Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su artculo 414.1, situaba en la comparecencia previa una oportunidad para que las partes intenten un acuerdo o transaccin que ponga fin al proceso ya iniciado. Pero lo cierto es que ni con obligatoriedad de intentar la conciliacin previa, tal como fueron las cosas hasta 1984; ni con voluntariedad, como hemos seguido desde entonces y vamos a seguir ahora, a partir de la Ley 5/2012, el procedimiento de conciliacin puede cumplir con su objetivo y finalidad de reducir la carga de litigiosidad que llega ante la justicia si la respuesta social e institucional no es la necesaria y suficiente.

4. LA MEDIACIN EN EL MARCO DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES


El legislador al regular la mediacin en asuntos civiles y mercantiles ha puesto de su parte los mimbres necesarios para que pueda recorrerse el camino de la autocomposicin basada en la mediacin. Aunque no ocupe el primer lugar en el articulado, la primera clave que deba ser resuelta es la del encaje de la mediacin en el marco de los procedimientos judiciales. Porque si los ciudadanos y los operadores jurdicos asumen la responsabilidad de intentar una mediacin y consiguen un resultado exitoso, lo natural es que su acuerdo tenga fuerza ejecutiva. Sin este vigoroso trazo de la ejecutividad habra sido difcil que nadie se arriesgara a intentar seriamente una mediacin cuyo resultado, generalmente fruto de renuncias y sacrificios recprocos, no tuviera fuerza de obligar y dejara pendiente, acaso para otro pleito, la eficacia de lo transaccionalmente pactado.

Su falta no puede servir de base al recurso de casacin, ni aun con arreglo a la normativa procesal anterior (STS 18.XII-1989). El carcter de presupuesto procesal que ostentaba el art. 460 de la LEC antes de la reforma de 1984 ha desaparecido con ella, atribuyndole la Exposicin de Motivos de la ley de reforma un carcter meramente facultativo, por lo que su celebracin previa a la interposicin de la demanda se deja al arbitrio del demandante y, ello, en toda clase de procesos.

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El refuerzo institucional de la mediacin que ha supuesto la Ley 5/2012 tiene un reconocido efecto sobre la legislacin procesal en vigor4. En primer lugar, el compromiso de someter a mediacin las controversias implica que las partes hayan asumido esta obligacin de manera clara y escrita. Se tratara de una clusula, segn la califica el artculo 6 de la Ley 5/2012 5, que tiene un contenido tpico: el poder de disposicin de las partes sobre el proceso, que tena las formas clsicas de renuncia, desistimiento, arbitraje y transaccin, queda ahora ampliado con la mediacin, que es una manifestacin de voluntad mediante la cual las partes establecen de comn acuerdo una aduana voluntaria de acceso a la tutela judicial efectiva. Naturalmente en la medida en que se trata de una renuncia temporal, condicional, explcita y contractual, no puede alcanzar a aquellas materias que no son disponibles por las partes. De un lado, le sera aplicable la clusula general de invalidez de la renuncia de derechos cuando se contrare el inters o el orden pblico o se perjudique a terceros (art. 6.2 del Cdigo Civil). Ejemplo de otro lmite claro a la renuncia sera el establecido en el artculo 751 de la LEC en los procesos sobre matrimonio, filiacin y menores, aunque los contornos de esta limitacin sean en la actualidad ms difusos y complicados de interpretar6. En todo caso, la barrera material de la conciliacin es que su contenido no afecte a derechos y obligaciones que no estn a disposicin de las partes en virtud de la legislacin aplicable, segn expresa el prrafo 1 del artculo 2 de la Ley 5/2012. La condicin temporal y condicional de la clusula de mediacin conlleva que mediante el cumplimiento formal de su intento las partes puedan, de manera unilateral, iniciar o reanudar en sede jurisdiccional el procedimiento que se hubiera querido evitar. Mientras est pendiente de cumplir el compromiso de mediacin, los tribunales no pueden conocer de la controversia y, por lo tanto, el legislador ha querido que se pueda plantear esta objecin con el carcter de declinatoria. Por eso en la nueva Ley, adems de ampliar a los supuestos de mediacin la posibilidad de invocacin de la declinatoria de jurisdiccin, que puede ser apreciada
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La Disposicin final tercera contiene las modificaciones de los siguientes artculos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Se modifican los artculos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580. 5 Dice as el inciso final del prrafo 1 del art. 6: Dicha clusula surtir estos efectos incluso cuando la controversia.
6

A raz de la aprobacin de la Ley 15/2005, se estableci la posibilidad de que las partes solicitaran la suspensin del proceso para someterse a mediacin.

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de oficio, se han modificado los artculos procedimentales correspondientes 63.1, 65.2 y 66 de la LEC. La condicin voluntaria de la clusula de mediacin, y la vigencia temporal y condicional de esta, podran dar ocasin a tentaciones dilatorias o maniobreras por parte de quien utilizara arteramente este procedimiento. Por eso el legislador ha previsto en el artculo 4 de la Ley que la solicitud de inicio de la mediacin suspenda la prescripcin o la caducidad de las acciones desde la fecha en que conste la recepcin o depsito de la solicitud, siempre que hubiere previo pacto o clusula de mediacin. Esta suspensin no debera tampoco ser manipulada. Para evitarlo el legislador ha previsto dos artificios: uno de tipo general (art. 6.3): nadie est obligado a mantenerse en el procedimiento de mediacin ni a concluir el acuerdo. Otro ms especfico: si en 15 das no se firma el acta constitutiva del proceso mediatorio, se reanuda el cmputo de los plazos, y tambin se reanuda cuando se firma el acuerdo de mediacin o el acta final, o cuando la terminacin del procedimiento se produce por cualesquiera de las causas establecidas en el artculo 22 de la Ley7. La mediacin puede surgir en el mbito de un proceso jurisdiccional ya iniciado. Ya tenamos en el artculo 414.1 de la LEC una sutil llamada de atencin a las partes, generalmente estril. Ahora, en la audiencia previa se refuerza aquel intento de acuerdo o transaccin que ponga fin al proceso por una mencin ms especfica de la obligacin de informar a las partes en la audiencia previa (y en su convocatoria) sobre el posible recurso a una mediacin. En este terreno de lo sugerente se aade ahora que el tribunal pueda invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso. Para reforzar las posibilidades de estas motivaciones conciliatorias, en el artculo 415 se vuelve a reiterar la oportunidad de las partes de someter su conflicto a una solucin mediatoria.
7

Artculo 22. Terminacin del procedimiento. 1. El procedimiento de mediacin puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicndoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo mximo acordado por las partes para la duracin del procedimiento, as como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusin. Con la terminacin del procedimiento se devolvern a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formar un expediente que deber conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institucin de mediacin, una vez terminado el procedimiento, por plazo de cuatro meses. 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador slo producir la terminacin del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. 3. El acta final determinar la conclusin del procedimiento y, en su caso, reflejar los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalizacin por cualquier otra causa. El acta deber ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregar un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firmar el acta, el mediador har constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen.

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Como se ve, todo este entramado de oportunidades exista ya, aunque formulado de manera ms tenue. Y ahora se refuerza en cierto modo la iniciativa judicial y se arbitra una tentadora oportunidad de suspender el procedimiento, recurriendo al procedimiento de mediacin. Si, utilizando alguna de las oportunidades que hemos mencionado, el proceso iniciado llegara a suspenderse el legislador ha previsto dos salidas: que cualquiera de las partes promueva el alzamiento de la suspensin (art. 179 LEC), o que se llegue al trmino del tiempo de suspensin pactado sin que ninguna de las partes haya solicitado la continuacin del proceso. Si ninguna de las partes promueve la continuacin entrarn en juego los plazos legales de caducidad de la instancia (art. 237 de la LEC). Si la mediacin termina con un acuerdo que resuelva la controversia, en el seno del proceso en el que naci el trmite de mediacin se puede pedir la homologacin, tal como establece el artculo 19.2 de la LEC. Lo que conlleva la creacin del correspondiente ttulo ejecutivo. Si slo se aprobara un contenido parcial en la mediacin, se estara en un supuesto similar al del artculo 21.2 de la LEC8, continuando el proceso sobre aquello que no se hubiere acordado en el proceso mediatorio.

5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN


El legislador, al regular la mediacin, ha tenido buen cuidado de proteger el trmite de mediacin, de tal manera que sea posible su desarrollo conforme a los principios de igualdad de las partes, equilibrio de sus posiciones y respeto de sus puntos de vista. Por eso se establece un cinturn de confidencialidad que, proclamndola9 como un deber, se extiende al mediador persona natural, a la institucin y a
8

Artculo 21. Allanamiento. [] 2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podr dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello ser necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuar el proceso. Este auto ser ejecutable conforme a lo establecido en los artculos 517 y siguientes de esta Ley.
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Artculo 9. Confidencialidad. 1. El procedimiento de mediacin y la documentacin utilizada en el mismo es confidencial. La obligacin de confidencialidad se extiende al mediador, que quedar protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediacin y a las partes intervinientes de modo que no podrn revelar la informacin que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. 2. La confidencialidad de la mediacin y su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediacin estn obligados a declarar o aportar documentacin en un

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las partes y que permite que los mediadores y las personas que hayan participado en el procedimiento estn relevados del deber de declarar o aportar documentos en juicio o en arbitraje. Con esta previsin se hace posible cumplir los principios de buena fe y respeto mutuo, y se impone un deber de lealtad10 para evitar que quienes acudan a una mediacin sientan la amenaza de una torcida utilizacin posterior de su voluntad transaccional, si es que la mediacin hubiere fracasado. La proteccin del proceso mediador la refuerza el artculo 10.2 de la Ley prohibiendo, en tanto dure, el ejercicio de acciones relacionadas con su objeto; y haciendo oponible la correspondiente declinatoria si alguien iniciara actuaciones sobre la materia comprendida en la mediacin en curso.

6. EL ACUERDO DE MEDIACIN, TTULO EJECUTIVO


El legislador ha querido que el acuerdo de mediacin sea un ttulo ejecutivo. Y la ejecucin en Espaa es, desde luego, monopolio jurisdiccional ya desde la formulacin del artculo 117.3 de la Constitucin Espaola de 1978. Si la mediacin fructifica en un acuerdo, su ejecutividad ya no puede depender slo de la buena voluntad de las partes. Esa voluntad ha contribuido libremente a la gestacin del acuerdo. Pero el respeto a la palabra dada, el imperio de la buena fe y la evitacin del abuso de derecho requiere que lo resuelto en mediacin tenga la proteccin jurisdiccional de su fuerza ejecutiva.

procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacin y documentacin derivada de un procedimiento de mediacin o relacionada con el mismo, excepto: a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispense el deber de confidencialidad. b) Cuando, mediante resolucin judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal. 3. La infraccin del deber de confidencialidad generar responsabilidad en los trminos previstos en el ordenamiento jurdico.
10

Artculo 10. Las partes en la mediacin. 1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediacin se organizar del modo que las partes tengan por conveniente. 2. Las partes sujetas a mediacin actuarn entre s conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediacin las partes no podrn ejercitar contra las otras ninguna accin judicial o extrajudicial en relacin con su objeto, con excepcin de la solicitud de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la prdida irreversible de bienes y derechos. El compromiso de sometimiento a mediacin y la iniciacin de sta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediacin durante el tiempo eque se desarrolle sta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. 3. Las partes debern presentar colaboracin y apoyo permanente a la actuacin del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad.

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Esta fuerza ejecutiva se adquiere tanto en los acuerdos que hayan surgido de mediacin en el seno de un proceso jurisdiccional ya iniciado como si el acuerdo nace de una mediacin autnoma e independiente de un proceso. En el primer caso, acuerdo de mediacin intraprocesal, lo ejecutivo ser el auto que apruebe u homologue lo convenido en mediacin. En el segundo caso, el acuerdo habr de alcanzar la formalizacin en escritura pblica, y slo as tendr fuerza ejecutiva al amparo del art. 517.22 de la LEC, segn la redaccin que ha dado la Ley 5/2012.

7. LA CULTURA DE LA MEDIACIN Y LA SOCIEDAD CIVIL


Ya he mencionado con anterioridad que el legislador ha querido crear en el mbito del derecho procesal las condiciones normativas necesarias y suficientes para que quienes entiendan que pueden solucionar sus controversias a travs de la mediacin puedan hacerlo en un mbito declarado de buena fe y eficiencia. Ha de entenderse que la reforma procesal descrita consagra el designio de los poderes pblicos de dar proteccin a la voluntad de las partes cuando stas quieran resolver sus diferencias sin acudir a un litigio. Se trata, pues, de una delimitacin de algunos de los trminos del proceso jurisdiccional civil y mercantil que afina sus contornos para promover y proteger un fenmeno social que queda ntegramente en el terreno de juego de la voluntad de las partes. Eso es, en buena parte, lo que el Estado poda hacer por la mediacin. Y es en el mbito del devenir social, en la conducta de quienes actan en el mundo jurdico, de los sujetos de derechos donde queda la mayor parte de la tarea por hacer. Ya me refera antes a que he tenido la oportunidad de vivir el mundo del derecho cuando la conciliacin era obligatoria. Y tambin he contemplado el tiempo en que fue voluntaria tal como ahora queda. Pero ni antes ni ahora contemplo un horizonte de madurez social ni de cultura colectiva que conduzca a los ciudadanos a buscar la concordia y la solucin de sus conflictos fuera del hipertrofiado mbito judicial. Los abogados hemos tenido y tenemos desde tiempo inmemorial la obligacin de conducir nuestro desempeo profesional por el camino de la concordia11.
11

Estatuto General de la Abogaca Espaola. Artculo 9. 1. Son Abogados quienes, incorporados a un Colegio espaol de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurdicos ajenos, pblicos o privados. [].

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Probablemente no todos, o no siempre, cumplimos con esa obligacin deontolgica; y en todo caso es ms frecuente todava el cliente ms o menos comprometido, acaso indmito, que espera que lo que l entiende como su verdad se la diga un juez. Juegan en ello estrategias, intereses, compromisos y tambin, porque no decirlo, un cierto sentido mtico de la justicia. La Ley de Mediacin brinda a todos, tanto a los ciudadanos cuyos derechos estn en cuestin como a los abogados encargados de su defensa, la oportunidad de ensanchar el campo de la concordia posible, reduciendo as el mbito extremadamente dilatado de la litigiosidad. Las cifras de litigiosidad en nuestro pas son muy altas 12, tanto desde el punto de vista objetivo como desde la perspectiva comparada. Eso hace que los rganos judiciales estn soportando una carga que por s misma condiciona la calidad del resultado colectivo y la enorme dilacin. Causas ambas que deterioran la confianza y prestigio de la Justicia ante los ciudadanos. De las reflexiones establecidas en prrafos precedentes debe resultar clara una cosa: la Ley de Mediacin, y la mediacin misma como sistema, no puede derivar en un sistema entorpecedor del acceso a la justicia. Y entiendo que el legislador ha hecho un esfuerzo para situar la mediacin como una oferta alternativa y no como un seuelo. Pero en ambos casos se requiere un movimiento de aceptacin social que en la actualidad no se vislumbra. Porque si la conciliacin es una oferta, requiere de la aceptacin voluntaria de quienes son llamados por ella; y si llegara a ser un seuelo13, de manera voluntaria tendran que caer en l aquellos a quienes se les propusiera. No debemos olvidar el peso irrenunciable de la autonoma de la voluntad como elemento esencial del recurso a la mediacin. El arbitraje tambin est en ese campo de la autonoma de la voluntad; y sin embargo hay que reconocer que, despus de muchos y muchos aos de porfa, el campo del arbitraje se ensancha a duras penas. Hubo un tiempo en que la institucin arbitral era mirada con recelo, incluso en el mbito jurisdiccional. Pero hace ya mucho que doctrinal, legal y jurisprudencialmente se ha impuesto la idea del arbitraje como equivalente jurisdiccional, y as incluso lo tiene acogido el Tribunal Constitucional (STC 62/1991). Empero, an son percentualmente bajsimas las cotas de conflictividad civil y mercantil resueltas mediante arbitraje, porque est costando mucho extender la cultura necesaria para su desarrollo.

12 13

Se habla ya de 10.000.000 de causas judiciales en trmite.

D.R.A.E. Seuelo: [] 4. en sentido figurado cualquier cosa que sirve para atraer, persuadir o inducir con alguna falacia.

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Cuando se contemplan experiencias de otros pases en cuanto a la mediacin civil y mercantil, puede observarse que su implantacin es intensiva y tiene como soporte un gran movimiento estructural de la sociedad civil, en cuyo mbito han surgido instituciones que se prestigian por la calidad y amplitud de sus esfuerzos. Creo, por tanto, que esta Ley constituye una autntica llamada a las instituciones y organizaciones empresariales y profesionales para que desarrollen generosamente sistemas de mediacin adecuadamente dotados. Desjudicializar es posible, pero slo si se oferta un sistema capaz de generar la confianza de los que acudan a l. Eso requiere medios materiales y personales, y tambin mucha e intensa dedicacin y vocacin. La mediacin requiere profesionalidad; pero, sobre todo, ha de despertar confiabilidad tica y pragmatismo. Por otra parte, la Ley 5/2012 brinda parmetros perfectamente asumibles y que han de permitir la irrupcin en el mbito civil y mercantil de dispositivos de mediacin que, en un tiempo prudencial, lleven a rebajar las ahora insoportables cifras de litigiosidad. En este objetivo de reducir la carga de asuntos de la Administracin de justicia, no debemos olvidar que la litigiosidad no es sino un parmetro expresivo de la desenfrenada demanda de justicia en una sociedad compleja, que se dice avanzada, difcilmente estructurada, y con pautas de justicia, bienestar y cohesin sociales que no siempre tienen resuelto el problema de su financiacin.

8. EL APOYO A LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIN


El legislador ha previsto dos lneas de apoyo al movimiento institucional hacia la mediacin. La Disposicin Adicional Segunda14 es de una gran tibieza, pues poco impulso parece el que slo nazca de la obligacin de poner a disposicin informacin, o de incluir el tema entre las materias de asesoramiento en orientacin gratuitos.

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Disposicin adicional segunda. Impulso a la mediacin. 1. Las Administraciones pblicas competentes para la provisin de medios materiales al servicio de la Administracin de Justicia proveern la puesta a disposicin de los rganos jurisdiccionales y del pblico de informacin sobre la mediacin como alternativa al proceso judicial. 2. Las Administraciones pblicas competentes procurarn incluir la mediacin dentro del asesoramiento y orientacin gratuitos previos al proceso, previstos en el artculo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad con sus costes.

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Mientras las Administraciones Pblicas no asuman la arbitrabilidad y disponibilidad para la mediacin de muchas de sus materias (suministros de bienes, servicios, etc.), poca litigiosidad se va a reducir. Al hilo de esta reflexin parece necesario subrayar que el exceso de litigiosidad no implica por s mismo un exceso de conflictividad, pues en la sociedad moderna las relaciones econmicas, empresariales, societarias, comerciales, familiares y jurdico-pblicas se desarrollan en sistemas muy complejos que por s mismos dan lugar a los conflictos15. El problema, por tanto, no es que haya muchos conflictos, que son fruto de la propia complejidad social y econmica y de su conformacin jurdica, sino que los poderes pblicos, y especialmente el poder judicial, estn muy superados por la avalancha de asuntos y no estn siendo capaces de resolverlos con el ritmo y la calidad que se requiere. De ah el objetivo de drenar, antes de que tomen estado judicial la solucin de aquellas controversias que puedan traerse al foro del arbitraje, la mediacin o cualesquiera otros medios alternativos que pudieran llegarse a disponer. En ese rango de preocupaciones por la capacidad de la sociedad civil para organizar buenos sistemas de mediacin, el legislador de 2012 ha dado pasos importantes. La Disposicin Adicional Primera16 muestra voluntad de reconocimiento institucional a las entidades que asuman esa tarea. Y, adems, las Disposiciones Finales Primera17 y Segunda18 incluyen ya entre las competencias de los Colegios Profesionales y las Cmaras de Comercio la tarea de impulsar y desarrollar la mediacin.
15

La conflictividad no es sino la colisin entre titulares de derechos implicados en la amplsima familia de derechos de la que habl el gran jurista norteamericano HART.
16

Disposicin adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediacin. Las instituciones o servicios de mediacin establecidos o reconocidos por las Administraciones pblicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrn asumir las funciones de mediacin previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediacin.
17

Disposicin final primera. Modificacin de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. La lea ) del artculo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redaccin: ) Impulsar y desarrollar la mediacin, as como desempear funciones de arbitraje, nacional e internaci onal, de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente.
18

Disposicin final segunda. Modificacin de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin. La letra i del apartado 1 del artculo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo. Bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, pasa a tener la siguiente redaccin: i) Impulsar y desarrollar la mediacin, as como desempear funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente.

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Quienes estn en disposicin de crear centros de mediacin necesitan acreditar la voluntad de desarrollar estos proyectos de manera que, al menos por esta vez, no se defraude la confianza que puedan llegar a depositar en el sistema quienes recurran a l para resolver sus controversias. Es trascendente el abanico de principios que se establecen en el Ttulo II de la Ley 5/2012. Porque mal empezaran las cosas si, al presentar ante la sociedad las instituciones o centros de mediacin, los futuros usuarios del sistema de mediacin no toman conciencia del rigor con el que las nuevas instituciones empiezan su singladura. El legislador ha establecido la condicin voluntaria de la mediacin. Eso comporta que ha de corresponderse a las decisiones de los particulares de acudir a un centro de mediacin con un compromiso de claridad, transparencia y eficiencia que haga el sistema accesible a cuantos lo deseen. Nadie acudir a un centro de mediacin si no tiene una conviccin bsica sobre la imparcialidad de los mediadores que all puedan desempear su papel en el proceso de solucin de la controversia. Como nadie tampoco se someter a un sistema que no est en condiciones de garantizar la neutralidad y de asegurar la confidencialidad. Ninguna parte interviniente en un proceso de mediacin desarrollar su papel con lealtad, buena fe y respeto mutuo (como exige el art. 10.2 de la Ley) si no tiene la conviccin de que va a estar en un terreno imparcial y en un mbito neutral cuya confidencialidad est adecuadamente blindada.

9. EL ESTATUTO DEL MEDIADOR


El legislador ha cuidado de disear el estatuto del mediador (Ttulo III de la Ley 5/2012) sobre trminos muy generales y amplios. La funcin efectiva de mediar habr de ser desempeada siempre, aun cuando se opere en el mbito institucional, por persona natural; que habr de reunir requisitos de titulacin, formacin y efectividad. Y en todo caso la mediacin ha de tener una cobertura o garanta de responsabilidad por daos, porque la profesionalidad a desarrollar por los mediadores requiere una entrega y una capacidad que no deben dar lugar a conductas negligentes de las que se derive dao para los que han confiado en la institucin arbitral. Esas instituciones de mediacin habrn de cuidar de la claridad y transparencia de los procedimientos y de su ajuste a los parmetros establecidos en el Ttulo IV de la Ley, que son realmente parmetros muy abiertos y flexibles que deben conducir necesariamente a la terminacin del procedimiento, bien para

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ulterior ejecucin de lo acordado, bien para liberacin irrestricta del acceso a la tutela judicial efectiva.

10. CONCLUSIN
Las lneas que anteceden reflejan la conviccin de que el camino para liberar a la jurisdiccin de parte de la avalancha de conflictividad que ahora soporta puede ser parcialmente allanado a travs de la mediacin. Pero los dispositivos de mediacin, ajustados a los parmetros legalmente exigibles, slo sern eficientes si son capaces de generar la confianza de los ciudadanos, de los actores y operadores de los flujos econmicos y sociales, a quienes slo les merecer la pena eludir la gravosa tarea de pedir justicia, si el sistema alternativo de la mediacin es capaz de dar soluciones rpidas, eficientes y equilibradas. Sin olvidar que los propios poderes pblicos tienen un amplio abanico de materias que podran desahogar su conflictividad jurisdiccional por la va del arbitraje o la mediacin. No estara mal que la voluntad conciliadora se muestre tambin por las Administraciones cuando la materia lo permita, renunciando as a proteger bajo el muro jurisdiccional, siempre dilatorio, intereses y conductas que seran, por su propia materia, arbitrales o conciliables.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA MEDIACIN EN EL MBITO FAMILIAR


Pascual Ortuo
Magistrado. Audiencia Provincial de Barcelona

RESUMEN El sistema legal en Espaa est experimentando un proceso de convergencia con los pases de nuestro entorno. Destaca entre las medidas que se recomiendan desde el Consejo de Europa la introduccin de la mediacin, una metodologa que ha sido experimentada con notable xito en el mundo anglosajn. Una de las principales novedades en Espaa ha sido la Ley 5/2012 de trasposicin de la Directiva CE/52/2008 de Mediacin en conflictos civiles y mercantiles. Para la implantacin de esta metodologa como elemento auxiliar de la justicia se dispone ya en Espaa de una amplia experiencia en la mediacin en los conflictos familiares. Este artculo recoge las enseanzas que ha aportado el proceso de introducir este mecanismo en los juzgados de familia de Espaa desde la Ley 15/2005. Palabras clave: Sistema de justicia, conflicto, familia, hijos, pacificacin, conservacin de relaciones.

ABSTRACT The legal system in Spain is undergoing a process of convergence with our neighboring countries. It stands out among the recommended measures from the Council of Europe about the introduction of mediation, a methodology that has been experimented with notable success in the Englishspeaking world. One of the main novelties in Spain has been the publication of the law 5/2012 of transposition of Directive 2008/52/EC of mediation in civil and commercial disputes. For the implementation of this meth-

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NMERO MONOGRFICO

Pascual Ortuo

odology as an auxiliary skill of Justice is already available in Spain an extensive experience in mediation in family conflicts. This article collects the teaching that has brought the process of introducing this mechanism in Spain family courts since the law 15/2005. Key words: System of justice, conflict, family, children pacification, conservation relations.

SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. LAS RAZONES DE LA MEDIACIN FAMILIAR. LA RECIENTE HISTORIA DE LA MEDIACIN FAMILIAR. DEFINICIN DE MEDIACIN FAMILIAR. LA DERIVACIN A LA MEDIACIN POR LOS TRIBUNALES. EL MODELO DE MEDIACIN EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA. OBJETIVOS DE LA MEDIACIN FAMILIAR Y MBITOS DE INTERVENCIN. MEDIACIN Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. LA MEDIACIN Y LA CUSTODIA COMPARTIDA. MEDIACIN, PATERNIDAD, MATERNIDAD Y RELACIONES FAMILIARES.

10. MEDIACIN Y VIVIENDA FAMILIAR. 11. MEDIACIN Y PENSIONES ALIMENTICIAS. 12. MEDIACIN Y ASPECTOS PATRIMONIALES DEL DIVORCIO. 13. MEDIACIN Y VIOLENCIA DOMSTICA. 14. MEDIACIN Y CRISIS INTERGENERACIONAL. 15. EL ABOGADO DE FAMILIA Y LA MEDIACIN. 16. BIBLIOGRAFA RECOMENDADA.

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1. LAS RAZONES DE LA MEDIACIN FAMILIAR


Los conflictos en el derecho de la familia y la persona afectan de una manera singular a las condiciones de vida de los ciudadanos que se ven insertos en ellos (voluntaria o involuntariamente), y suelen ser de una complejidad que excede en mucho del mbito jurdico. La dimensin emocional tanto como las relaciones paterno-filiales, las cuestiones econmicas, e incluso la repercusin social y el impacto en la familia extensa, exigen un tratamiento multidisciplinar de estos acontecimientos tan trascendentes para muchos ciudadanos. Es un grave error, que est muy slidamente implantado en nuestra cultura, que el cauce habitual para procurar dar una solucin a estos conflictos sea la del litigio judicial de confrontacin ante los tribunales de justicia. Para muchas personas supone un trauma vital de enorme trascendencia que condiciona toda su vida de forma muy negativa y, lo que es ms grave, es generador de unos sentimientos de rencor y odio que perjudican gravemente a los hijos, a las propias personas que los generan, a sus economas y al desarrollo de sus vidas. La mediacin se sita en el mbito familiar como un instrumento til para gestionar este tipo de conflictos en bsqueda de una salida diferente basada en la racionalizacin de lo que ha ocurrido y en la bsqueda comn de superar lo que ha acontecido de forma positiva, mirando siempre en mejorar la vida de quienes han sufrido directamente un divorcio y la de sus hijos y allegados. Desde las experiencias piloto que comenzaron a desarrollarse en Espaa en el ao 1992 y se potenciaron con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que introdujo la mediacin en el proceso de familia, los resultados de su prctica en los juzgados que han tenido programas pblicos de promocin de la misma, ponen de manifiesto que la mediacin no solo ha de ser utilizada en la fase prejudicial, sino que es de suma eficacia cuando este recurso se ofrece vinculado al servicio pblico de la justicia, y se promueve su utilizacin desde la propia sede judicial, bien por el propio juez, por el fiscal o por el secretario judicial. Las negociaciones previas conducidas por los abogados, juegan un importante papel, como se pone de manifiesto con el incremento de procesos consensuados, pero no obstante son insuficientes. Existen muchos casos en los que las partes no negocian previamente, puesto que el ciudadano puede percibir que proponer o aceptar un proceso de negociacin es un signo de debilidad.

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Los propios letrados tienen desconfianza hacia la mediacin, puesto que es una metodologa ajena a nuestra tradicin jurdica. Existe un cierto temor a la desigualdad en la negociacin, y un claro rechazo a la misma por parte de quien ostenta las ventajas del status quo respecto a la custodia de los hijos, la posesin de la vivienda, o la gestin del negocio familiar. Con ms frecuencia que lo que sera deseable, desde el punto de vista psicolgico, se acude a la justicia con nimo vindicativo, con la conviccin de que va ser saciada la sed de venganza frente a quien se considera que ha obrado injustamente, sin reflexionar en que la respuesta que puedan dar los tribunales puede frustrar tales expectativas. Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que ha completado los aspectos procesales de la 15/2005, de 8 de agosto, que reform el divorcio, se han multiplicado las experiencias piloto de mediacin promovidas por juzgados de familia, que han recibido un enorme impulso desde GEMME (Grupo Europeo de Magistrados por la Mediacin), en el que actualmente hay ms de 100 jueces y magistrados asociados y otras personas, juristas o profesionales relevantes en el mundo de la mediacin. En el sitio web del CGPJ existe un rea temtica pblica y de libre acceso, que puede consultarse por cualquier ciudadano, sobre esta materia con el mapa de los tribunales desde los que se ofrecen servicios de mediacin familiar. Igualmente han impulsado centros de mediacin desde las Comunidades Autnomas, los Colegios de abogados ms importantes de Espaa, determinados Ayuntamientos, centros de formacin y centros de atencin a las familias. A pesar de las iniciales reticencias por un sector de la abogaca, nadie pone en cuestin actualmente que en el mbito del derecho de familia la mediacin es, generalmente, una metodologa ms adecuada que la confrontacin judicial clsica para un gran nmero de casos. Es tambin el ms eficaz preventivo contra la violencia de gnero. Ofrece mayor rapidez, adaptabilidad a las circunstancias y condiciones de las partes y puede preservar las relaciones entre los ex cnyuges, con especial trascendencia en la salud mental de los hijos comunes.

2. LA RECIENTE HISTORIA DE LA MEDIACIN FAMILIAR


La mediacin familiar como metodologa alternativa para la resolucin de las controversias tpicas de las crisis conyugales, la responsabilidad parental, o las disputas en las familias por los cuidados de personas discapacitadas a su cargo se desarroll inicialmente desde 1980 en pases del rea de tradicin anglosajona, fundamentalmente en Estados Unidos y Canad. Estamos vi-

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viendo en el inicio de la segunda dcada del siglo XX el desarrollo en Europa despus de muchos aos de lucha en un campo tan judicializado histricamente como el del derecho de familia. La filosofa que inspira este mtodo en estos litigios en los que los elementos emocionales agravan los problemas personales y econmicos es, fundamentalmente, la de la pacificacin de los conflictos. La metodologa ha experimentado un importante impulso en toda la Europa continental, desde que el Consejo de Europa adopt la Recomendacin n. (1)1998, sobre mediacin familiar, incluso en ausencia de normas legales en muchos pases. A partir de la promulgacin de la Directiva europea (CE) 52/2008 el desarrollo normativo ha sido generalizado. El derecho positivo espaol ya contiene numerosas referencias a la mediacin. Existe en nuestro pas un bagaje muy importante de experiencias piloto realizadas desde 1990 hasta la fecha. Antonio COY FERRER, psiclogo de los juzgados de familia de Sevilla, que fue uno de los pioneros en la introduccin del mtodo en Espaa, coordin ya en el ao 2000 un nmero monogrfico sobre La Mediacin Familiar en Espaa en la Revista Apuntes de Psicologa, del Colegio Oficial de Psiclogos de Andaluca Oriental y la Universidad de Sevilla. (Nmero monogrfico. Ao 2000, n. 2 y 3, volumen 18). La Ley 15/2005, de 8 de julio, de Reforma del Divorcio, introdujo la mediacin como medio para la resolucin de conflictos familiares, y trece comunidades autnomas (todas, menos Extremadura, Murcia, Ceuta y Melilla), tienen ya en vigor leyes sobre mediacin.

3. DEFINICIN DE MEDIACIN FAMILIAR


El Consejo Consultivo de la mediacin familiar de Francia (creado en 2002), la define como un proceso de construccin y de reconstruccin del vnculo familiar sobre los ejes de la autonoma y de la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente, cualificado y sin ningn poder de decisin, que es el mediador familiar, para facilitar, a travs de la realizacin de entrevistas confidenciales, la reanudacin de la comunicacin entre las partes y la autogestin del conflicto dentro del mbito privado familiar, teniendo en consideracin la peculiaridad de las situaciones, su diversidad y la evolucin de las relaciones familiares. La Ley 15/2005, de 8 de julio, introdujo en el derecho procesal espaol la institucin de la mediacin familiar en tres preceptos: (a) Al introducir una nueva regla, la 7., al art. 770 de la LEC, que expresa: Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del pro-

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ceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediacin. (b) Al aadir un inciso especfico sobre esta cuestin en el apartado 2 del artculo 777 del referido texto procesal, en el sentido de que al escrito que se promueva el procedimiento se acompaar, ., incluyendo, en su caso el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediacin. y (c) Al anunciar en la Disposicin Final Tercera una futura ley de mediacin, en los siguientes trminos: El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas . Es muy ilustrativa la lectura del prembulo de la Ley 15/2005, explicativo de las razones de la insercin de la medicacin familiar y de suma importancia para conocer la opinin del Parlamento del Estado sobre esta institucin, que en este extremo fue expresada de forma unnime por todos los grupos parlamentarios en los expresivos trminos que contiene su antepenltimo prrafo, al decir que: con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicacin y el dilogo, y en especial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los litigios familiares por va del mutuo acuerdo, con la intervencin de un mediador imparcial y neutral. Con ello puede afirmarse que se dio un paso muy importante en la implantacin de esta metodologa en el mbito intrajudicial, dotando de rango legal en el mbito procesal a las prcticas forenses que, amparadas por el impulso de determinados gobiernos autonmicos, se han desarrollado. Con anterioridad a la reforma de 2005 la mediacin familiar ya estaba presente en nuestro derecho positivo por su insercin en algunas normas de derecho internacional privado, de entre las que destaca en el mbito de la responsabilidad parental el Reglamento (CE) 2201/2003, en cuyo artculo 55.e) se establece que las Autoridades Centrales de los Estados miembros, cooperarn para facilitar la celebracin de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a travs de la mediacin o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperacin transfronteriza. A este respecto en el mes de abril de 2012 se ha constituido en la Unidad de Cooperacin Civil Internacional de la Comisin Europea la red europea de mediadores para auxiliar a los tribunales de justicia y a las autoridades centra-

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les en los casos de visitas a menores transfronterizas, retenciones ilcitas o sustracciones de menores. Tambin esta institucin cuenta con una cierta tradicin en las leyes autonmicas, civiles o administrativas sobre la materia, desde la primera mencin expresa en el artculo 79 del Cdigo de Familia de Catalua de 1998, hasta las leyes especficas de Catalua de 15 de abril 2001, (modificada por la de 22 de julio 2009), Galicia de 31 de mayo de 2001, Valencia de 26 de noviembre de 2001 (modificada por la de 1 de abril 2011), Canarias de 8 de abril 2003 (modificada por la de 23 de junio 2005), Castilla la Mancha de 24 de mayo de 2005, Castilla y Len de 6 de abril 2006, Baleares de 22 de noviembre 2006 (modificada por la de 9 de diciembre de 2010), Madrid de 21 de febrero 2007, Asturias de 23 de marzo de 2007, Pas Vasco de 8 febrero 2008, Andaluca de 27 de febrero 2009, Navarra de 17 de marzo 2011, Aragn de 24 de marzo de 2011 y Cantabria de 28 de marzo de 2011. Desde el mbito de los operadores jurdicos y sociales que trabajan en la gestin de los conflictos familiares, utilizando la terminologa tcnica propia de los nuevos tiempos, esta metodologa para abordar las crisis familiares ha sido valorada de forma muy positiva, puesto que es un indicador claro y preciso de que se empieza a superar el concepto de divorcio-sancin que todava impregnaba la regulacin sistemtica de las crisis familiares en la reforma del Cdigo Civil de 1981. Se ha de tener presente que, en esencia, con la mediacin como instrumento especfico elevado a rango legal, se contemplan las crisis familiares como un acontecimiento normal, habitual y no traumtico del devenir de las relaciones de pareja, y se procura la superacin de los problemas que en ellas se generan con el menor coste emocional para todas las partes implicadas, en especial para los hijos menores.

4. LA DERIVACIN A LA MEDIACIN POR LOS TRIBUNALES


Aun cuando la reforma de la Ley 15/2005 no incluy la previsin de que los jueces podran remitir a las partes a la mediacin en litigios en trmite, la derivacin a esta metodologa, con o sin suspensin de los plazos procesales, y tanto en la fase declarativa como en la de la ejecucin (en la que se ha mostrado su mayor eficacia), tiene su anclaje legal en el artculo 158.4 del Cdigo Civil, en el sentido de la reforma de la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin del Menor, como norma que faculta al juez para adoptar cualquier clase de medidas para apartar al menor de riesgos o peligros.

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La invitacin del tribunal, para que intente un proceso de mediacin, no implica obligatoriedad de seguir el proceso hasta alcanzar el acuerdo, que vulnerara el principio de voluntariedad bsico de la mediacin; s tiene una cierta fuerza compulsiva en cuanto a la asistencia, cuando menos, a una sesin informativa sobre la metodologa, y sobre las ventajas de procurar un acercamiento de posturas, especialmente cuando existen hijos menores. Tal sesin informativa, conocida en el derecho comparado ampliamente, no lesiona en absoluto el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin, sino que lo potencia, al posibilitar una solucin justa para las partes, puesto que la mediacin ha quedado insertada en el sistema de justicia tanto por lo que establece la Directiva (CE) 52/2008, como en el prembulo de la Ley 5/2012 al proclamar en su primer prrafo la insercin de la mediacin entre las garantas de la tutela judicial efectiva para todos los ciudadanos.

5. EL MODELO DE MEDIACIN EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA


El modelo de mediacin familiar por el que ha optado el legislador espaol, tanto en la Ley 15/2005, como en la Ley 5/2012, tiene su base en la Recomendacin (1) 1998 del Consejo de Europa sobre mediacin familiar, que se define por los principios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad. El segundo eje del modelo es el reconocimiento de la presencia y la importante labor de los servicios de mediacin creados en las Comunidades Autnomas, tanto las que han legislado en esta materia, como las que, sin haberlo hecho, tienen consolidados programas de mediacin familiar subvencionados por los presupuestos pblicos, y puestos a disposicin de los juzgados. En cuanto a la precaucin por las demoras que pueden derivarse de la insercin de este sistema, que tanta preocupacin ha suscitado en sectores doctrinales, la reforma operada por la Ley de julio de 2012 le da una solucin prudente al decir que la duracin ser lo ms breve posible. La Ley 15/2005 remita al artculo 19.4 de la LEC, por lo que queda fijado en sesenta das el trmino mximo de suspensin del proceso contencioso en curso para que se lleve a cabo la mediacin, que coincide con la similar previsin en las leyes autonmicas. En cualquier caso se ha de entender que este plazo es orientativo y no fatal, puesto que la interpretacin del trmino por la administracin y los tribunales debe ser flexible, siempre que tanto las partes como el mediador soliciten la prrroga del plazo por el tiempo estrictamente necesario.

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6. OBJETIVOS DE LA MEDIACIN FAMILIAR Y MBITOS DE INTERVENCIN


Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que elimin la necesidad de invocar y acreditar una causa para la separacin o el divorcio, la problemtica inherente a la ruptura de la relacin de pareja ha quedado extramuros de los litigios legales, lo que sin duda ha significado un importante paso en el respeto a la vida privada de las personas, que ya no tienen que exponer pblicamente su intimidad, como el sistema causal, heredero de una concepcin culpabilstica de la ruptura, requera. Ahora bien, por lo que se refiere al proceso de mediacin, aun cuando ni la acreditacin de la causa ni la culpa de la ruptura tengan trascendencia a nivel legal, se ha de considerar que estos factores permanecen presentes, y en ocasiones con una intensidad enorme, en las relaciones de la pareja que se ha roto e influyen de forma determinante en su capacidad de comunicacin, de reflexin y de racionalizacin del conflicto. Depende mucho de las convicciones personales, de los planteamientos ticos y la moral asumida, la actitud que cada persona tenga al respecto, pero el grado de aceptacin subjetiva de la realidad de la ruptura condiciona cualquier acuerdo que se pretenda adoptar para la regulacin de sus efectos y, en especial, para construir un nuevo sistema de relaciones para el futuro, especialmente cuando existen hijos comunes. En relacin con el shock emocional que produce toda ruptura familiar se ha demostrado que el protagonismo que el proceso de mediacin otorga a los ciudadanos contribuye muy eficazmente a superar muchos de estos problemas, puesto que, en lugar de la pasividad que comporta la inhibicin de la responsabilidad con la delegacin de los problemas a terceras personas (los abogados, los jueces), la mediacin implica un esfuerzo de la parte, del propio ciudadano, por retomar el protagonismo respecto de los propios problemas, as como de asumir la responsabilidad de superarlos, buscando la mejor salida para el futuro. Esta dimensin se observa, de forma mucho ms ilustrativa, al analizar los conflictos de carcter social con la pareja que se extingue, como la superacin de la violencia que representa la propia ruptura, la comprensin del fracaso de una relacin que haba sido una apuesta tan decisiva e importante en la vida y la aceptacin de la ruptura del compromiso vital con la otra persona, con la cual, por el inters de los hijos, se ha de construir en el futuro un nuevo modelo de relacin. Desde luego en este mbito la mediacin evoca ciertos rasgos de la terapia psiquitrica o psicolgica, por lo que se insiste en que un mediador familiar debe contar con formacin idnea en estas disciplinas, aun cuando nada tiene que ver con el trabajo propio de psiclogos, psiquiatras o terapeutas familiares. El

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mediador no debe entrar en una funcin que no le compete, aun cuando no puede ignorar en su intervencin en una mediacin correctamente dirigida, que toda esta problemtica est detrs de las posiciones de las partes y que la participacin activa de las mismas en el proceso de mediacin es un elemento de extraordinaria importancia para que puedan, por s mismos, superar muchos de los problemas tpicos de las separaciones y divorcios, como los relativos a la elaboracin del duelo por la prdida de la pareja, o la superacin de los sentimientos de rencor y odio, o los sentimientos de culpa. La construccin de la relacin futura por los excnyuges, tiene su base en la comprensin del modelo del respeto al otro, por lo que la mediacin, como proceso, implica en cierta forma una transformacin de la mentalidad de las partes litigantes, desde luego, enormemente positiva.

7. MEDIACIN Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD


Tal vez sea ste el mbito que ms justifica la necesidad de la mediacin, aun para las personas que no comparten las bondades de esta metodologa. La mediacin familiar es el lugar ptimo para transformar el derecho abstracto a la patria potestad y a la tenencia o custodia de los hijos, por el trabajo cooperativo para ejercer la responsabilidad parental. As lo entendi el Consejo de Europa la Recomendacin n. 1998 (1), al imbricar la necesidad de desarrollo de esta metodologa en el marco de los derechos del menor. Son muchos los casos en los que los litigios respecto de los hijos, se convierten en una autntica guerra por obtener la custodia de los hijos, en la que se invierten esfuerzos increbles para desprestigiar al otro u otra (que precisamente es el padre o la madre del menor), con la finalidad de aparecer ante el tribunal como el progenitor ms idneo para asumir la guarda, si es posible de forma exclusiva, al tiempo que se procura limitar la relacin y el acceso de los hijos con el progenitor no custodio. Se olvida que el mantenimiento de la relacin y los vnculos afectivos con ambos progenitores, de la forma ms profunda y frecuente posible, es un derecho de los hijos. Ni los ms expertos negociadores, ni los abogados ms brillantes, pueden dar solucin a este problema, que genera ms odio, ms humillacin y ms rencor. Tampoco los tribunales, ni la ley abstracta, son el medio idneo para gestionar estas crisis en la relacin de parentalidad. Por esta razn, la mediacin familiar juega un papel de primer orden en la pacificacin de este tipo de conflictos familiares, puesto que la metodologa judicial contenciosa no slo no es idnea para tratar de resolver estos litigios, sino que ms bien, y por el contrario, puede afirmarse que est contra indicada. La preparacin tcnica del mediador en psicologa de la familia, en psicologa del menor y en los conflictos

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tpicos que se generan a los hijos en las situaciones de ruptura de la relacin de sus padres, segn las edades, los intereses y la personalidad de los mismos, son imprescindibles para intervenir eficazmente en una mediacin y, por tal razn el perfil del abogado no es suficiente para ejercer como tal sin el complemento necesario en estas materias especializadas para gestionar esta problemtica. En el proceso de ruptura los padres estn muy preocupados por s mismos, y la percepcin del problema que estn viviendo sus hijos no es la adecuada, por lo que una de las formas de ayudarles a superar ese sentimiento de soledad y de abandono es ofrecerles, si resulta necesario, un espacio en el proceso de mediacin, sin que en ningn caso se les d opcin a que se siten como partes en el conflicto, pero garantizando su derecho a que su opinin sea escuchada, a estar informados y estar seguros para afrontar los cambios que van a experimentar sus vidas. La responsabilidad parental significa, en los momentos de crisis de la relacin de pareja, la capacidad de anteponer los intereses del hijo frente a cualesquiera otros. Las personas que se separan verbalizan siempre que su propsito primordial es que no quieren que sus hijos sufran, ni que repercuta en los mismos la separacin, por lo que hay que canalizar este objetivo claro y compartido a travs de una metodologa idnea, que sin duda alguna es la mediacin familiar, que pone a disposicin de las partes a un tcnico en esta problemtica, que dispone de los instrumentos y habilidades para poder superar posicionamientos de los menores que, en principio, pueden parecer inamovibles y trgicos, pero que obedecen con frecuencia a conductas anmalas como consecuencia de reacciones muy tpicas a los estmulos de desconcierto recibidos de sus progenitores. La inclusin de la mediacin en el Cdigo Civil por la Ley 15/2005 se fundament a propsito de los sistemas de distribucin de la responsabilidad parental. Las referencias que realiza el artculo 92 a los acuerdos sobre esta materia en el convenio regulador, o en los acuerdos a los que lleguen en el transcurso del procedimiento, se han de conectar con la nueva regla 7. del artculo 770, y con la Disposicin Final Tercera de la referida Ley. Por otra parte, la experiencia acumulada de los diversos servicios de mediacin que han estado funcionando en diversas ciudades espaolas al amparo de las leyes autonmicas, ponen de relieve que es en estos casos en los que se acude a la mediacin de forma prioritaria, no solo en las fases iniciales del proceso contencioso, sino tambin en la fase de ejecucin de sentencia. Es en sede de ejecucin en la que se estn utilizando los Puntos de Encuentro familiares para el cumplimiento del rgimen de visitas en los casos conflictivos, y la figura del Coordinador Parental que se ha implantado en Canad, y que son instrumentos adecuados

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para la pacificacin de los conflictos y la normalizacin de las relaciones con la utilizacin de las tcnicas de mediacin familiar. Las ventajas que presenta el acuerdo en mediacin sobre estas materias es de mejor calidad que el mutuo acuerdo negociado sin la intervencin de un mediador especializado, puesto que este les habr hecho ver la interconexin que existe entre el tema de la custodia y el de la vivienda familiar, las pensiones, los aspectos econmicos, y habrn reflexionado respecto al sentido y verdadero significado de los trminos legales, aprendiendo a distinguir entre las visitas, que es un concepto pasivo y la comunicacin con los hijos, que es un concepto mucho ms activo que permite la creatividad y la individualizacin del sistema segn la diversidad de situaciones fcticas. La mediacin ayuda a la elaboracin de un plan de parentalidad responsable en el que se prevea el mejor sistema, segn la edad de los hijos. Contribuye tambin a tratar de forma no traumtica la problemtica de las nuevas parejas, la convivencia de los hijos con las mismas y las relaciones con la familia extensa, asegurando para el inters del menor la relacin con los abuelos, los primos y la presencia de los nios en los acontecimientos familiares. Finalmente, la mediacin sobre el ejercicio de la responsabilidad parental supone el mejor antdoto contra los incumplimientos del rgimen de visitas, puesto que estos se producen con frecuencia como respuesta al impago de pensiones o como reaccin de rechazo por agravios personales o como exigencia de la exclusin de la nueva pareja o reaccin contra el desinters y abandono de los hijos al cuidado de terceras personas. Tambin tiene incidencia la inadecuacin de las medidas por haber quedado obsoletas, ya que se adoptaron en unas circunstancias y cuando los hijos tenan una edad, y despus tales condicionantes han quedado superados. Generalmente los incumplimientos se producen por causas que en una crisis bien gestionada, que es lo que se garantiza con la mediacin, no se suele producir, puesto que, adems, genera una prctica de negociacin, que permite ir adaptando las normas a la realidad cambiante.

8. LA MEDIACIN Y LA CUSTODIA COMPARTIDA


Para la obtencin, en beneficio del menor, de una modalidad de custodia que garantice su estabilidad tras la ruptura, la mediacin es el instrumento ms adecuado. De hecho la medida preventiva ms eficaz para que funcione un sistema de carcter colaborativo es que exista un pacto para implantar un sistema eficaz y gil de resolucin de las controversias o diferencias que puedan plantearse en el futuro.

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En el sistema legal existe como referente la posibilidad de que el juez decida en ltima instancia todas las controversias, y esta posibilidad se deriva tanto por las normas especficas de los artculos 156 o 158 del Cdigo Civil, como por el derecho a la tutela efectiva de los derechos por los tribunales consagrada en el artculo 24 de la Constitucin. Pero, evidentemente, la previsin de un mecanismo autnomo que evite, en lo posible, acudir al juez en caso de desacuerdo es sumamente til y evita el enfrentamiento ante el tribunal. Es evidente que se ha de reservar esta posibilidad para un conflicto irresoluble por otros medios. MARTNEZ CALCERRADA sugera para estos casos una especie de juez de cabecera, al que poder acudir. Tambin aqu la mediacin familiar puede jugar un importante papel. Lo esencial es que el entramado que se ha podido construir con gran esfuerzo, para implantar la custodia compartida, no se venga abajo por una discrepancia puntual. Merece la pena destacar el estado de la cuestin en Catalua, donde se ha introducido una presuncin iuris tantum respecto a la bondad del acuerdo de mediacin en relacin a la modalidad de custodia. El nuevo Libro II del CCCat establece en su art. 233-6.6 que los acuerdos de mediacin respecto al ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La no aprobacin por la autoridad judicial se ha de fundamentar en criterios de orden pblico e inters del menor. La mediacin puede ser un instrumento esencial para la pacificacin de los conflictos, pero tambin para la prevencin de los que pueden surgir cuando la adopcin de la custodia compartida se realiza por decisin del propio juzgado o tribunal en proceso contencioso. En estos casos se ha de propiciar el dilogo y los acuerdos en beneficio de los hijos menores. Se transcribe la fundamentacin de una sentencia que estableci en proceso contencioso la custodia compartida, recomendando el instrumento de la mediacin para el desenvolvimiento de las previsibles diferencias respecto de la responsabilidad parental conjunta en el futuro: SAP Barcelona de 14.12.2011 (Rollo 326/2011 / Sentencia n. 726/2011): TERCERO.La decisin de estimar el recurso y establecer el ejercicio conjunto de la custodia implica la necesidad de que las responsabilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la organizacin de los espacios de convivencia del menor, el seguimiento de su proceso escolar y de las necesidades mdico-sanitarias, deben ser consensuadas por el padre y la madre del menor, que tambin deben acordar el resto de los captulos que engloba la prestacin alimenticia. El tribunal no puede contemplar todas las circunstancias que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante

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se han de producir en el futuro) y, sin embargo, ha quedado acreditado que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la comunicacin adecuada entre ellos en beneficio del hijo menor, porque lo han demostrado en pocas anteriores. Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deteriorado el sistema de comunicacin que, basado en el respeto y la colaboracin, estuvo presente en los primeros aos de la separacin de los litigantes, por lo que se ha de requerir a ambos progenitores para que se sometan a un proceso de mediacin con el objeto de que el ejercicio de las responsabilidades parentales responda a las necesidades actuales del hijo, mxime cuando el mismo presenta problemtica conductual en la relacin con la madre y en el desenvolvimiento escolar, y se hace necesario que los dos progenitores obren de consuno tras recibir la orientacin y las pautas educativas de los especialistas en educacin infantil. El carcter voluntario de la mediacin determina que la obligacin de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sita en el nivel de recomendacin que ha sealado la doctrina (SAP Barcelona de 21.2.2008, Seccin 18.), sin perjuicio de que la actitud de colaboracin en beneficio del menor que ello implica, o la posicin contumaz a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en consideracin tal como establece el artculo 233-11.c) del CC de Catalunya para, en un ulterior proceso de modificacin de medidas, asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores. Con carcter subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, y en tanto los mismos no se concretan formalmente, procede establecer la residencia habitual del menor en rgimen de alternancia semanal con sus progenitores durante el curso escolar, y la mitad de los periodos vacacionales, en la forma en la que se concreta en la parte dispositiva.

9. MEDIACIN, PATERNIDAD, MATERNIDAD Y RELACIONES FAMILIARES


Las acciones para la determinacin de la filiacin son indisponibles, pero el ordenamiento legal presenta numerosos elementos al respecto en los que las manifestaciones de las partes son relevantes, siempre que posteriormente sean refrendadas por la autoridad judicial, tal como los reconocimientos de

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filiacin en expediente registral o por declaracin testamentaria, o incluso la propia posicin de las partes en un proceso contencioso sobre la materia. La prctica forense nos pone de manifiesto que existen aspectos accesorios en las acciones de filiacin, especialmente los relativos a las medidas consecuentes con su declaracin, que pueden ser perfectamente negociables, e incluso que es conveniente que lo sean en beneficio de los propios hijos, tales como las relaciones entre el nio y el progenitor cuya filiacin se pretende, las cuestiones de naturaleza alimenticia o la cobertura de necesidades educacionales y sanitarias, que pueden ser propuestas por las partes de consuno para su aprobacin por el tribunal, tras el informe del Ministerio Fiscal. Tambin existen otras manifestaciones de las relaciones de filiacin que algunas leyes de mediacin incluyen dentro de su mbito, como lo son las relativas a la problemtica derivada de las medidas de proteccin de los menores por las Entidades Pblicas, en casos de nios en situacin de riesgo, bien en lo que se refiere a las relaciones entre los miembros de la familia del menor acogido en institucin, cuando aquella est separada o desestructurada y en las relaciones entre familias acogedoras y familias biolgicas. De igual forma en la adopcin y toda la problemtica que se deriva de la misma, surgen conflictos que pueden encontrar soluciones pacficas a travs de la mediacin, tales como las relaciones entre las familias adoptivas y las familias de origen cuando stas son conocidas, por ejemplo en las adopciones del hijo del cnyuge viudo respecto a la familia extensa del progenitor fallecido, adopciones dentro del mbito de la esfera de la propia familia, o adopciones constituidas conformes al derecho extranjero cuando este prev el mantenimiento de vnculos entre el menor adoptado y su madre biolgica. Especial inters despierta, adems, la problemtica del derecho de personas adoptadas a conocer su propio origen biolgico, que han sido objeto de estudio profundo por la profesora GARCA VILLALUENGA y que se ha incluido como objeto de la mediacin familiar en diversas leyes autonmicas espaolas sobre la materia, como el artculo 3.b de la Ley 7/2001, de la Comunidad Valenciana, de mediacin familiar, o el artculo 235-49.3 del Libro II del CCCat que establece que las administraciones pblicas han de facilitar al adoptado, si lo solicita, los datos que tenga sobre su filiacin biolgica. Con esta finalidad se debe iniciar un procedimiento confidencial de mediacin, previo a la revelacin de los datos, en cuyo mbito tanto el adoptado como su madre biolgica han de ser informados de las respectivas circunstancias familiares y sociales y sobre la actitud que manifiesta la otra parte en relacin con un posible encuentro. Finalmente, para establecer las relaciones interrumpidas por cualquier causa entre los nios y sus abuelos u otros miembros de su familia extensa, la me-

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diacin es un instrumento mucho ms eficaz que la imposicin por sentencia judicial, como pone de manifiesto la prctica forense, puesto que una actitud obstruccionista por parte de los padres o titulares de la guarda difcilmente puede superarse con medidas rgidas establecidas coactivamente.

10. MEDIACIN Y VIVIENDA FAMILIAR


La atribucin del uso de la vivienda familiar es uno de los mayores escollos que se presentan en un porcentaje bastante elevado de las crisis de pareja. Con el boom inmobiliario y la crisis econmica que le ha sucedido, la vivienda se ha convertido en un preciado bien que es objeto de disputa, casi siempre soterrada, en los procesos de separacin. Permanece disimulada muchas veces tras la lucha por la custodia, puesto que la ley no ofrece una solucin flexible a este tema. La previsin legal del artculo 96 del Cdigo Civil es concluyente, al prever que, en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. El problema no se circunscribe a la minora de edad de los hijos, ni quedan excluidas del mismo las parejas sin descendencia o con hijos ya adultos, puesto que en ese caso permanece la carga legal mientras los hijos no estn emancipados o el ex cnyuge que la habita est ms necesitado de proteccin que el otro. La previsin legal establece una especie de mecanismo automtico de decisin, que el juez no puede graduar en ningn caso. nicamente el acuerdo de los cnyuges puede disponer otra solucin, por lo que la cuestin permanece en el mbito de la autonoma de las partes, aun con ciertas prevenciones, puesto que el mismo necesita ser aprobado judicialmente. Lgicamente el juez no lo aprobar si quedan desasistidos los hijos, o si representa una situacin de injusticia notoria impuesta por razones diversas y ajenas a la racionalidad de las cosas. Sin embargo, la realidad es muy dispar en este tema y el enunciado legal, que obedece a un planteamiento justo en su esencia, provoca situaciones que se perciben subjetivamente como injustas. Tambin la picaresca ha generado una serie de prcticas que en algunos casos dan lugar a flagrantes situaciones de abuso de derecho. Tal es el caso de las viviendas que son propiedad de uno solo de los cnyuges, el que no se queda con los hijos, que la adquiri mediante un crdito con garanta hipotecaria a largo plazo, y que se ve obligado a atender un pago excesivo por este concepto, superior incluso al alquiler medio de una vivienda, hasta la emancipacin de los hijos, que se acumula a la obligacin de las pensiones alimenticias. O los casos en los que el cnyuge adjudicatario del derecho de uso de la vivienda establece en la misma el

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hogar, con una nueva pareja, a su nueva familia. Otra fuente de conflictos frecuente son las disputas cuando la propiedad del piso, ocupado en precario, es de los padres o de otro familiar del cnyuge que ha de salir de la casa. Los problemas son tanto de parejas jvenes, que accedieron a la propiedad de la vivienda recientemente, y uno de ellos se siente desposedo de sus derechos para siempre, como de parejas adultas, tanto por la incidencia de las nuevas parejas reconstituidas de estas, como cuando se trata de relaciones de corta duracin. Tambin son frecuentes las prdidas, por este concepto, de derechos de inquilinato sobre viviendas, que pasan por esta va al cnyuge que no era titular del mismo, en virtud de las previsiones del artculo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. Ante la eventualidad de perder la vivienda propia o los derechos sobre la misma, se suele plantear una batalla para despojar al otro de sus posibles derechos, luchando por la custodia de los hijos en exclusiva o estableciendo estrategias muy singulares de ocultacin de la realidad o de concertacin de cargas que hagan inviable el derecho, por ejemplo. Tampoco se limitan los problemas a la fase declarativa del pleito contencioso, sino que estas pugnas suelen aparecer a lo largo del tiempo, en ejecucin de sentencia o cuando se modifican algunas de las circunstancias, impidiendo una relacin normalizada entre los ex cnyuges. Desde luego la mediacin no es el antdoto para toda esta problemtica, pero s es cierto que existen muchas formas de abordar estos problemas y de arbitrar soluciones imaginativas que las dos partes las perciban como justas y equitativas. Desde la transmisin de los derechos de propiedad al cnyuge beneficiario mediante un acuerdo de pago a largo plazo, hasta la concertacin del uso temporal de la vivienda, o la previsin de situaciones de futuro que puedan producirse. La adquisicin de los derechos de propiedad por la familia extensa de uno de los cnyuges, o por los hijos, o la transformacin de la pensin compensatoria en una prestacin de pago nico en especie con la entrega de los derechos sobre la vivienda, son algunas de las mltiples formas de buscar acuerdos. En muchos casos ser imposible alcanzar un acuerdo, pero en el marco de una negociacin global de todas las consecuencias patrimoniales y personales de la ruptura, es posible llegar a pactos, puesto que la flexibilidad de las personas y su sentido prctico de la justicia, a veces, es asombrosa.

11. MEDIACIN Y PENSIONES ALIMENTICIAS


Resulta muy difcil en la prctica forense responder a la pregunta que plantean muchos ciudadanos, al querer conocer el importe de la pensin alimenticia

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que deben pagar o percibir, cuando manifiestan que no quieren un euro ms de lo que les pertenece, pero que quieren exactamente lo que dice la ley. El operador jurdico se enfrenta aqu con frmulas legales abstractas, fundamentalmente con el artculo 142 del Cdigo Civil, que los define como lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, y se completa con el segundo prrafo, que comprende los gastos de educacin e instruccin, hasta ms all de la mayora de edad. Una vez que se haya cuantificado lo indispensable, se han de sopesar otros principios legales, como los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de quien ha de percibirla y las posibilidades de quien ha de prestarla, artculo 146 CC y, si son ms de uno los obligados, la regla de distribucin proporcional al caudal respectivo, del artculo 145 CC. Las prestaciones alimenticias, adems, se han de conjugar con otras prestaciones en especie, como es el caso de la disposicin de vivienda familiar, y con las obligaciones de similar naturaleza que el obligado al pago mantenga con otros hijos, del mismo matrimonio, o de distinta unin. La cuanta de los alimentos es siempre provisional, es decir, susceptible de modificacin tan pronto se altere sustancialmente alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecerla. Por estas razones el sistema de baremo, a pesar de los trabajos excelentes realizados por los magistrados UTRERA RODRGUEZ, PREZ MARTN y PASCUAL FRANQUESA estn encontrando tantas dificultades para su generalizacin, puesto que a la inestabilidad propia de las relaciones, ha de unirse la inestabilidad de los empleos y de la economa espaola, tanto en lo que se refiere a mutaciones laborales, como a la opacidad de diversos ingresos, especialmente en el sector empresarial y en los trabajadores autnomos. La tcnica de poner las cartas sobre la mesa, en base al principio de cooperacin que rige la mediacin, es un medio ms idneo, indudablemente, para que las propias partes hagan sus cuentas respecto a esta importante y trascendente partida de las prestaciones alimenticias, mxime cuando muchos de los gastos a tener en cuenta, tales como los de educacin, sanidad, actividades de formacin complementarias, viajes, eleccin de colegios o clases particulares, deben ser establecidas y concertadas por la decisin conjunta de ambos progenitores. De igual forma, la instauracin de un sistema razonable, gil y efectivo de previsin de los gastos extraordinarios y de la modificacin de circunstancias, evita las reticencias a los pagos impuestos, o a las partidas que se disputan respecto a su necesidad y realidad.

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12. MEDIACIN Y ASPECTOS PATRIMONIALES DEL DIVORCIO


Una intervencin ms tcnica en mediacin es la que se refiere a los aspectos patrimoniales, entendiendo por ellos aquellos que tienen por finalidad poner fin al estado de indivisin de determinados bienes, derechos u obligaciones, efectuar la liquidacin correspondiente, liquidar negocios comunes y fijar, en su caso, las prestaciones compensatorias entre los cnyuges. Decimos que es ms tcnica, porque el mediador (que para los temas de custodia necesitaba formacin especfica en psicologa infantil), precisa aqu conocimientos especiales, tanto de derecho patrimonial, obligaciones y contratos, como de economa, contabilidad y finanzas. En una gran parte de los supuestos, la economa familiar no es complicada, pues adems de la vivienda familiar, el vehculo familiar y alguna otra pequea inversin comn, se dispone de una o dos fuentes de ingresos regulares, sueldos o rendimientos de algn negocio, y las propias partes son perfectas conocedoras de la problemtica que les atae, y estn capacitadas para realizar las liquidaciones correspondientes. Pero en otros casos, la realidad patrimonial es muy compleja, y las posiciones de las partes no son coincidentes. En este aspecto se ha de recordar, en primer lugar, que existe la mediacin total y la parcial, y que tal vez en algunos casos es preferible alcanzar acuerdos parciales respecto a los extremos en los que se ha podido negociar y alcanzar un resultado positivo, y mantener las diferencias en los aspectos patrimoniales para que sean dilucidados por la va judicial contenciosa, o mediante arbitraje, puesto que en muchos casos, pequeas cuestiones materiales, dan al traste con pactos alcanzados despus de mucho esfuerzo y muchas horas de dedicacin. Desde luego, si se presentan problemas graves, es preferible consolidar los acuerdos alcanzados y tramitar su aprobacin judicial sin demora, y posponer para ms adelante las cuestiones patrimoniales, respecto de las cuales nicamente es conveniente establecer en el primer acuerdo medidas de carcter provisional en temas perentorios: pensin compensatoria, administracin provisional de negocios, empresas, propiedades, etc., y pactar un plazo para reanudar el proceso de mediacin, por ejemplo, para cuando se disponga de una propuesta elaborada por cada parte con la asistencia de sus abogados. En cualquier caso, los acuerdos en este terreno son los que pueden generar mayores dificultades, puesto que se presentan problemas jurdicos (titulaciones dudosas, revocacin de donaciones, peculiaridades de los regmenes econmicos que hayan regido el matrimonio, procesos concursales, crditos de responsabilidad comn), as como cuestiones complejas de naturaleza

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econmica (valoracin de bienes y derechos, estudio de balances, situacin de negocios o inversiones, patrimonio mobiliario de difcil realizacin inmediata). Por esta razn, la responsabilidad del mediador es la de asegurar que las partes estn debidamente asesoradas respecto a estas materias con sus letrados o economistas y, en su caso, ampliar las sesiones de mediacin con la presencia de los mismos asegurando, en todo caso, que los acuerdos que puedan alcanzarse estn suficientemente trabajados y slidamente asumidos.

13. MEDIACIN Y VIOLENCIA DOMSTICA


La metodologa de la mediacin es un antdoto de especial relevancia para prevenir situaciones de violencia domstica y, en especial, de violencia contra la mujer. Lamentablemente con mucha frecuencia las agresiones psquicas o fsicas se presentan con motivo de la crisis conyugal, aun cuando hay que aclarar ciertos malos entendidos, puesto que no solo no es patrimonio exclusivo de las mismas, sino que estadsticamente el mayor nmero de casos de violencia contra la mujer se produce durante la convivencia, en la poca de noviazgo y en pocas muy posteriores al proceso de separacin. Aun cuando no puede intervenirse en mediacin en situaciones de desequilibrio de poder y, mucho menos, cuando existe amedrentamiento psicolgico por la presencia de elementos de violencia o miedo, esta metodologa s que es de utilidad como estrategia preventiva. Efectivamente, la mediacin es una forma de gestionar la ira y la rabia en contextos difciles de comunicacin, tal como ha estudiado en profundidad la jurista y mediadora inglesa LISA PARKINSON, fundadora de la Family Mediators Association, y una de las ms cualificadas personalidades de la mediacin familiar en el mbito europeo. Reitera esta autora que el dilogo es siempre esencial, pero que para muchas parejas en proceso de separacin es muy difcil establecer este dilogo por s mismas y frecuentemente es imposible que lo consigan. La propia RECOMENDACIN n. (98) 1, del Consejo de Europa sobre la Mediacin Familiar, establece en su prrafo 3.9 que el mediador pondr especial atencin en saber si ha habido violencia entre las partes o si puede producirse en un futuro, as como en los efectos que esta pueda tener sobre la situacin de las partes en la negociacin, y examinar si, en estas circunstancias, es apropiado el proceso de mediacin.

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14. MEDIACIN Y CRISIS INTERGENERACIONAL


Los vnculos sociales de solidaridad que representaba la familia extensa, con el sistema tradicional de dependencias econmicas, asistenciales, sociales e incluso polticas, ha desaparecido en gran medida en las sociedades modernas. Las familias nucleares y la implantacin de lo que se ha venido en denominar familias de diverso talante, han puesto el acento en el individualismo y en la satisfaccin de las necesidades de la persona y de la pareja, dejando un gran vaco en el mbito de las relaciones de la propia familia, cuando se trata de generaciones distintas. Formas diferentes de entender la vida, la educacin de los hijos, junto con la transformacin de los principios ticos y morales, son una fuente inagotable de problemas entre miembros de una misma familia que pertenecen a diversas generaciones. Esta tipologa de conflictos, que va desde las discrepancias en el cuidado de ancianos, a la gestin patrimonial de bienes comunes, prestaciones alimenticias entre miembros de una familia, hasta problemas de relacin entre padres e hijos mayores convivientes en el mismo domicilio, que pueden derivar en situaciones graves de violencia psquica o fsica, generan una tipologa de litigios judiciales que se est incrementando en los ltimos aos. La inadecuacin de las acciones judiciales tpicas para resolver este tipo de conflictos pone de manifiesto en la prctica jurisdiccional, en muchas ocasiones, una cierta frustracin de los operadores jurdicos, que nicamente conocen de elementos emergentes de graves problemas, como puntas de un iceberg, tales como acciones de alimentos entre parientes, de impugnaciones de filiacin, de divisiones de propiedades en proindivisin, y de actuaciones ante los juzgados de menores, que tienen el lugar idneo para su resolucin en un proceso de mediacin.

15. EL ABOGADO DE FAMILIA Y LA MEDIACIN


La prctica en el derecho comparado muestra que para el xito de la mediacin se ha contar con la colaboracin de los abogados puesto que son los profesionales en quienes los ciudadanos confan y a los que han buscado para que les ayuden a gestionar sus problemas, sus conflictos. En las experiencias piloto se ha comprobado que si la propuesta del tribunal de derivar a la mediacin se produce de forma sorpresiva para el letrado, es lgico que ste la perciba como una inmisin a su quehacer profesional. Es importante por ello procurar en todo momento la colaboracin de los abogados con el tribunal, y por consiguiente han de estar informados debidamente en el momento de proponer a sus clientes que acudan a un proceso de mediacin. Mientras la aboga-

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ca no perciba que existen dos modelos metodolgicos para intentar solucionar el litigio, uno el contencioso clsico, y el otro la mediacin, y que sea l quien en cada caso aconseje al cliente, segn las circunstancias del caso, las ventajas de uno y otro sistema, la mediacin no se implantar. Como es obvio, el papel y la funcin del abogado en el proceso de mediacin debe estar definida con precisin en uno y otro caso, su intervencin como asesor y, especialmente, como redactor de los acuerdos o convenios, debe quedar salvaguardada en la mediacin, y garantizada, as mismo, la remuneracin de su trabajo.

16. BIBLIOGRAFA RECOMENDADA


ALASTRUEY, Raquel (2005). Gua de la conciliacin judicial. En materiales del seminario sobre conciliacin y mediacin, Escuela Judicial Espaola del CGPJ. Barcelona. BASTARD, Benoit (1988). Lirresistible diffusion de la mdiation familiale. Anales de Vaucresson, n. 29. Pars. BERNAL, Trinidad (2011). Cambio social y respuesta emocional ante la ruptura de pareja. Balance del primer programa pblico de Mediacin Familiar. ATYME. Madrid, 2011. BOLAOS, Ignacio (1992). El proceso contencioso de separacin y/o divorcio: una visin psicosocial. Studia Jurdica, 5. Centro de Estudios Jurdicos de la Generalitat de Catalunya. COY FERRER, Antonio (1989). La Mediacin en los Procesos de Separacin y Divorcio. Revista del Colegio de Psiclogos de Andaluca Occidental n. 28 . Primer trimestre de 1989. CRETNEY, Stephen M. (1997). Principes of Family Law. Sweet & Maxell. DUPL MARN, M. Teresa. El Rgimen Jurdico de la Mediacin en Espaa, Anlisis de la Directiva Autonmica. Editorial ANDAVIRA. Santiago de Compostela, 2012. FOLBERG, Jay (1999). Resolving Disputes, Edit Unniversity of Sant Francisco School of Law. GARCA VILLALUENGA, Leticia (2007). Mediacin en Conflictos Familiares: una construccin desde el Derecho de Familia. Editorial REUS, Madrid. HAYNES, John M. (1998). La Mediacin en el Divorcio. Editorial GRANICA, Madrid.

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HELLER, gnes (1990). Ms all de la justicia. Editorial Crtica. Barcelona. IBEZ, Vicente (1994). Mediacin intrajudicial: concepto y criterios para su implementacin en la administracin de justicia. Revista Apuntes de Psicologa n. 41-42. Pgs. 105-120. Madrid. KASLOW, Florence W. (1983). La mediacin en el divorcio, y su impacto emocional en la pareja y los hijos. Edit. Handbook of Family Therapy. New York. ORTUO, Pascual y HERNNDEZ, Javier (2007). Alternativas a la resolucin judicial de los conflictos: la mediacin Fundacin Laboratorio de Alternativas (Descarga libre en la web www.fundacionalternativas.es: documentos. ORTUO, Pascual (2006). El nuevo rgimen jurdico de la crisis matrimonial. Monografas Civitas. Thomson-Aranzadi. Pamplona. REDORTA LORENTE, Josep (2005). El Poder y sus Conflictos. Edit. Paidos, Barcelona. RIPOLL MILLET, Aleix (2001). La evolucin de los modelos de mediacin familiar en La Mediacio Familiar, obra colectiva. Coleccin Justicia i SocietatCentro de Estudios Jurdicos de la Generalitat de Catalua. Barcelona, mayo 2001.

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LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA. ALGUNAS PROPUESTAS PARA SU IMPLEMENTACIN EN EL RGIMEN JURDICO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL
Gerardo Carballo Martnez
Asesor del Defensor del Pueblo. Doctor en Derecho

RESUMEN Este trabajo va dirigido a dar a conocer la mediacin administrativa como forma de resolucin de conflictos entre la Administracin y los ciudadanos. Las experiencias que actualmente se estn desarrollando en Espaa, acrecientan el inters por esta tcnica de resolucin de conflictos que cuenta con el apoyo y el impulso decidido del Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y de otras administraciones autonmicas. Las objeciones que a priori podran plantearse contra el reconocimiento y efectividad de la puesta en prctica de la mediacin, teniendo en cuenta los lmites derivados de la potestad administrativa y la caracterizacin de la prerrogativa o el acto unilateral, han ido cediendo a favor de este mecanismo de resolucin de conflictos que permite crear lazos de comunicacin y de dilogo, ofreciendo soluciones imaginativas en el marco de una nueva cultura de paz, que debe operar con normalidad en las relaciones jurdico-administrativas Palabras clave: Derecho administrativo y procesal. Mediacin administrativa. Mediacin intrajudicial. Resolucin de conflictos entre la Administracin y los sujetos privados. Medios alternativos de solucin de litigios.

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ABSTRACT The target of this work is to present the administrative mediation as a way to resolve conflicts between Government and citizens. Nowadays the experiences that are developing in Spain, stimulate the interest and the need to know the resolution conflicts technique. It possesses the support and the impulse from the Department of Justice, the Council General Judiciary and from other autonomous administrations. The objections that a priori might appear against the recognition and efficiency of putting in practice the administrative mediation, taking into account the limits derived from the administrative legal authority and the characterization of the prerogative or the unilateral act, have been yielding in favour for the conflict resolution mechanism that allows to create communication links and dialog, offering imaginative solutions under a new culture of peace, which must operate normally in the administrative legal relations. Key words: Administrative law and procedure. Administrative mediation. Mediation intrajudicial. Resolution of conflicts between public administration and private actors. Alternative Dispute Resolution (ADR).

SUMARIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. INTRODUCCIN. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE MEDIACIN ADMINISTRATIVA. APODERAMIENTO NORMATIVO. MODULACIN DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA EN ATENCIN AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA INTRAJUDICIAL AMBITO DE ACTUACIN DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA E INTRAJUDICIAL CARACTERISTICAS, FASES Y REQUISITOS ESENCIALES PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA.

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1. INTRODUCCIN
Se imaginan al Alcalde de un ayuntamiento participando en una sesin de mediacin con un particular que cuestiona que no le concedan una licencia de obras o que se queja sobre los ruidos provocados por una discoteca? Han visto alguna vez a un Consejero de Sanidad en un proceso de mediacin por un problema derivado de una asistencia hospitalaria? Podra pensarse que el Ministro de Justicia es asistido de un mediador para resolver un procedimiento de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia? o, en un exceso de imaginacin, sera factible que el Ministro de Fomento pudiera convertirse en sujeto de una mediacin por la oposicin de unos ciudadanos a la construccin de un centro penitenciario cerca de su domicilio? Lo anterior, que tan solo es una pequea casustica de cientos de situaciones conflictivas en las que puede encontrarse el ciudadano, refleja que la administracin tiene una presencia exorbitante en la vida pblica y en las personas, tanto en cuanto a su cometido de asegurar el bienestar a travs de la calidad y eficiencia en la gestin de los servicios pblicos, como respecto a una intervencin heterognea que combina actos de prerrogativa de distinta naturaleza, generando efectos de carcter substantivo en las situaciones jurdicas de los ciudadanos. La tensin entre servicio pblico y deberes pblicos ciudadanos, junto con la difcil tarea de ponderar derechos e intereses, conduce con frecuencia a un acusado nivel de conflictividad en nuestro sistema de garantas, convirtindose la jurisdiccin contencioso-administrativa en el enclave ordinario en el que los ciudadanos dirimen sus discrepancias. En este contexto y aun siendo conscientes del retraso estructural que acompaa a la administracin de justicia, lo cierto es que mas all del puro acto de legalidad, existen mecanismos de decisin administrativa que, por lo general, no son residenciables en el proceso contencioso. En efecto, si bien la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es insustituible en su doble funcin garantizadora y creadora de jurisprudencia, an resulta difcil combatir en sede judicial el fenmeno del silencio administrativo negativo, el de la propia inactividad de la administracin, las llamadas situaciones de hecho, la huda del derecho administrativo, las resoluciones estereotipadas de los recursos, la falta de motivacin y de transparencia o, en definitiva, las dis-

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tintas versiones que la potestad discrecional encarna como alternativa a una concurrencia de decisiones posibles desde la perspectiva del Derecho 1. Pese a la aparente indiferencia jurdica de estas patologas, una ms depurada visin acerca de las garantas de los derechos de los ciudadanos, nos lleva a considerar que estos fenmenos pueden ser analizados a travs de otros mecanismos de resolucin de conflictos complementarios a la jurisdiccin, dado que los poderes pblicos, en cualquier actividad que tienen encomendada, deben responder a las exigencias que impone el deber de buena administracin, cuyo concepto ha sido elevado a la categora de derecho fundamental en nuestro acervo comunitario2. Si retomamos la pregunta inicial acerca de las posibles situaciones en que puede operar esta tcnica y pese a que nuestro sistema de garantas nos ofrece una jurisdiccin especial, nica e insustituible, la mediacin administrativa puede integrarse en el sistema de justicia administrativa, dado que no se trata de una figura de moda, retrica y sin fundamento porque ya dispone de un apoderamiento legal que, por extrao que parezca, an no ha tenido el suficiente desarrollo normativo, como tampoco el necesario respaldo institucional3. La ausencia de estos mecanismos de autocomposicin y las dificultades que ofrece el proceso judicial para facilitar soluciones imaginativas en el marco de la justicia rogada, nos conectan todava con una subespecie de inmunidad regaliana de la administracin, que tiene que ver, ms que con la actuacin administrativa ilegal o infractora, con la falta de reconocimiento a los ciudadanos de unos estndares adecuados de calidad en los servicios pblicos, as como con unos procedimientos de actuacin poco transparentes e inequitativos, donde la participacin ciudadana no ha sido suficientemente desarrollada en los trminos que propone el artculo 23.1 de nuestra Constitucin4.

Como seala la exposicin de motivos de la ley jurisdiccional, El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan slo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad .
2

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2007/C 303/01). Artculo 41. Derecho a una buena administracin 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, rganos y organismos de la Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
3

Pese a la oposicin velada por parte de algunos sectores a estos equivalentes jurisdiccionales, el legislador ya haba sembrado en Espaa la semilla de la mediacin convencional e impugnatoria en leyes tan importantes como la Ley de Procedimiento Administrativo Comn y la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. Arts. 88 y 107 LRJAPyPAC y 77 LJCA.
4

MASUCCI expresa que con la mediacin se trata de superar la antigua herencia de la cultura de la litigiosidad judicial que se concilia mal con una nueva cultura que entiende el recurso al juez como la ltima de las chances disponibles cuando todas las dems se han revelado inadecuadas o impracticables. Su objetivo es superar una exasperada lgica panprocesalista que no ve medios fiables de resolucin de los

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La mediacin administrativa. Su implementacin en el rgimen jurdico administrativo y procesal

No es difcil constatar que el interesado, con relacin a la administracin, se convierte siempre en un sujeto de cargas a quien abruma la infinita concurrencia normativa que acompaa al derecho administrativo y al que le resulta difcil evadirse de una imputacin de responsabilidad o de cualquier actuacin de los poderes pblicos que le afecta, una vez que la maquinaria administrativa ha comenzado a funcionar5. En el marco de un procedimiento administrativo reglado, resulta muy difcil gestionar las emociones, las posiciones, los intereses y las necesidades de quien puede encontrarse abrumado intentando buscar pruebas para su defensa, frente a una administracin que, formada por tcnicos expertos y de indudable reconocimiento profesional, desarrollan sus funciones a travs de un sistema de regulacin jurdica basado en estrategias de gestin mecanizadas que dejan poco margen de maniobra para otras interacciones en la comunicacin y en el dilogo interpersonal. Llegados a este punto, frente a las dificultades que existen para que el ciudadano y la administracin se desenvuelvan en un plano de horizontalidad, la mediacin puede ofrecer espacios de encuentro para que los conflictos se resuelvan en el marco de la legalidad y de la equidad, dado que es un mecanismo dirigido esencialmente a reforzar la confianza del ciudadano en la Administracin, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento no jurisdiccional y que no conduce a imponer una accin obligatoria para las partes 6. Este carcter de la mediacin permite no solo resolver conflictos del pasado, sino proponer acuerdos slidos y estables que eviten problemas de cara el futuro, siendo su carcter dinmico y evolutivo lo que singulariza a esta figura frente a otros medios de resolucin de conflictos que, por su propia naturaleza, son siempre estticos e inmutables. Por ello, la mediacin administrativa se integra tanto en el derecho procesal litigioso, como tambin en el derecho material pacfico, dado que, de una parlitigios fuera de las garantas del proceso. MASUCCI, ALFONSO. El procedimiento de mediacin como medio alternativo de resolucin de litigios en el derecho administrativo. Revista de Administracin Pblica. Nmero 78. Enero/Abril 2009. P. 14.
5

En este contexto, recordando el comienzo de todos los procedimientos disciplinarios o sancionadores que incoan las administraciones pblicas, se aprecia que, junto con la posible adopcin de medidas preventivas de compulsin o cautelares, la administracin inicia dichos procedimientos para evaluar situaciones que pueden terminar en una suspensin de empleo y sueldo, en la retirada del carnet de conducir, en la cancelacin de una subvencin, en una expulsin de la universidad, en la demolicin de una vivienda, en el corte de suministro elctrico, en la derivacin de responsabilidad a la va penal, expulsin o repatriacin, etc.
6

BOUMAKANI afirma que la mediacin tiende a reequilibrar la relacin administrativa e introducir la idea de participacin ciudadana. BOUMAKANI BENJAMIN. La Mdiaton dans la vie administrative. Revue du droit Public . RDP 2003. Nm. 3. P. 884.

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te, la mediacin cumple una funcin tuitiva, preventiva y revisora de la actuacin administrativa y, de otra, se revela como un instrumento eficaz de participacin de los ciudadanos en la realizacin de polticas pblicas dentro de los asuntos que les conciernen, y, por lo tanto, como una figura con perfiles mucho ms amplios y ntidos que otros mecanismos de composicin. En efecto, mediante el instrumento de la participacin el ciudadano se convierte en codecisor de una actividad pblica que se descentraliza. Si bien, ello no ha implicado una quiebra de la concepcin clsica del binomio potestades discrecionales potestades regladas con las que se concibe la funcin administrativa, s ha provocado una modulacin en el ejercicio de la prerrogativa o del acto unilateral a favor de una actuacin concertada en el marco de lo que la doctrina ha definido como actividad administrativa consensual. En este sentido, la mediacin administrativa modula e interpreta en cada momento los fines que le son propios a la Administracin pblica, evitando la utilizacin de medios discriminatorios o amparados en razones meramente subjetivas y, en consecuencia, velando por que la finalidad del inters pblico solo pueda materializarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En este marco, adquieren una especial relevancia la aplicacin de los principios de transparencia y de proporcionalidad en cuanto a adoptar la medida menos restrictiva para los derechos individuales, as como el principio de equidad como elemento corrector del rigor en la aplicacin de la norma, a fin de evitar consecuencias injustas y de difcil reparacin para las personas. En definitiva, la mediacin sirve para crear lazos de comunicacin y de dilogo, ofreciendo soluciones imaginativas en el marco de una nueva cultura de paz, que debe operar con normalidad en las relaciones jurdicoadministrativas.7

2. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE MEDIACIN ADMINISTRATIVA


Cuando entre dos o ms personas existe un conflicto, uno de los modos de abordarlo, resolverlo o transformarlo es el dilogo entre las partes. En los casos en que para facilitar dicho dilogo y tratar de llegar a un acuerdo, interviene un tercero ajeno al conflicto, podemos hablar de mediacin.

MASUCCI afirma que la mediacin y otros alternativos reflejan una nueva cultura de resolucin de las disputas. Op. cit. P. 15.

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Por ello, la mediacin administrativa ofrece un equilibrio entre el inters general, como finalidad que persigue la Administracin, con la gobernanza y la necesidad en la sociedad actual de que la Administracin se convierta en una administracin relacional, que promueva la confianza de los ciudadanos, escuchando y reconociendo sus diferencias, sin olvidar los intereses pblicos. Se trata, a travs de la mediacin, de crear una relacin diferente entre la Administracin y la sociedad, un modo de abordar los conflictos que surjan en el diseo y aplicacin de las polticas pblicas a travs del dilogo y la bsqueda de soluciones satisfactorias para las partes implicadas. La mediacin administrativa es una tcnica de resolucin de conflictos (ADR MARC, RACs) que se ha incorporado muy recientemente a nuestros sistemas jurdicos y ha ido evolucionando en funcin de las necesidades de participacin de los ciudadanos en la vida colectiva con la finalidad de equilibrar sus relaciones con el poder administrativo. El mrito de esta incorporacin se debe a dos motivos esenciales: El primero, que la mediacin ha conseguido adaptarse a las necesidades de una sociedad que demanda nuevas estrategias para hacer frente a situaciones complejas en unas relaciones de las que se espera un intercambio de propuestas compatibles con la seguridad jurdica y con la confianza legtima. El segundo, que la mediacin administrativa se ha transformado en un modelo prctico de conducta socializadora en el que la participacin, la transparencia, la informacin y el dilogo, deben constituir el eje central de su intervencin, en orden a obtener para la colectividad unos niveles ptimos de convivencia pacfica en un marco de libertad, de justicia, de paz y de respeto a los derechos fundamentales de las personas8. Sin embargo, pese a que la mediacin administrativa ha alcanzado ese grado de singularidad necesaria que le va a permitir convivir pacficamente y sin solapamientos, con otras figuras de composicin de mayor arraigo en nuestra ordenamiento como son la transaccin, el arbitraje o la conciliacin, todava encuentra ciertos recelos en algunos mbitos jurdicos, anclados en una mecnica y rigurosa aplicacin de la norma a travs de la prerrogativa y la decisin unilateral, como modelos que, ordinariamente, caracterizan la accin de las Administraciones pblicas en sus relaciones con los ciudadanos. Con la aplicacin de la tcnica de la mediacin en el mbito administrativo no se tratara tanto de modificar el tradicional modelo de actuacin administrativa,
8

LE GARS, JEAN MARC. Conciliation et mdiation en matire administrative AJDA. Lactualit juridique. Droit Administratif. Dossier. Relations Administration-administrs. Nm. 6/2000.

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centrado en el esquema bsico de las potestades regladas y discrecionales, como de abrir un camino decidido al ejercicio de una potestad derivada, de carcter convencional, confiando a un tercero mediador, sobre la base de la autoridad e imparcialidad que representa, el acercamiento de las partes, con la finalidad de elaborar una propuesta de acuerdo, en la que se reflejen las expectativas de los interesados, facilitando la mejor decisin posible. Naturalmente, las partes no estn obligadas a aceptar dicha propuesta porque la mediacin se identifica plenamente con el principio de autonoma de la voluntad y tampoco se trata del ejercicio de una justicia transaccional de simetra salomnica de intereses. Se trata esencialmente de que la Administracin, a travs de un dilogo transformador, reconozca derechos e intereses legtimos, cumpla con sus obligaciones, identifique el error, revise sus acciones y, en definitiva, alejndose de la figura indeseable del silencio administrativo, descubra y acuerde propuestas legtimas y estratgicas, hasta alcanzar un equilibrio ponderado entre el principio de legalidad administrativa y el de buena administracin. De otro lado, el ciudadano, podr aceptar o tolerar actuaciones administrativas cuando la potestad y la gestin administrativa puedan ser entendidas, a travs de la mediacin, como resultado de una actuacin transparente de consenso y de participacin directa de los ciudadanos en los asuntos que les afectan. Ser preciso que los actores acepten de parte de un mediador, propuestas facilitadoras desde una interpretacin operativa de la norma, buscando a travs de un aprendizaje constructivo, la compatibilidad de los intereses particulares con los intereses generales, en la medida en que puedan alcanzarse nuevos retos destinados a una mejora integral de la calidad de todos los servicios pblicos. Se trata, por tanto, de un medio de solucin de conflictos entre sujetos jurdicos privados y la Administracin pblica, que se realiza a travs de un procedimiento contestado, mediante la intervencin de un tercero mediador independiente e imparcial, cuya misin es la de facilitar la comunicacin y el dilogo con las partes para alcanzar un acuerdo de voluntades. Si la mediacin no puede garantizar la imparcialidad e independencia del mediador9 no puede decirse que nos encontremos ante una autntica mediacin, dado que un mediador, en esencia, no debe ser nunca una emanacin de una

BOUMAKANI afirma que la imparcialidad y la independencia son los elementos esenciales de la mediacin. BOUMAKANI BENJAMIN. La Mdiaton Dans la vie administrative. Revue du droit Public. RDP 2003. Nm. 3. P. 866.

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de las partes en el litigio, ni tampoco debe encontrarse bajo la dependencia de la propia Administracin10. En este marco conceptual, la mediacin puede tener un contenido marcadamente procesal dirigido a terminar o evitar un litigio, o puede adquirir un carcter sustantivo o material. En el primero de los supuestos la mediacin ser un equivalente jurisdiccional, en el segundo caso formar parte de la tipologa de los convenios en el seno del rgimen jurdico administrativo, sin que, en ningn caso, pueda excluirse una mixtura de ambos modelos, dado que la mediacin, ante todo, es el gnero y no la especie, por lo tanto los rasgos que permiten singularizarla se manifiestan con naturalidad en cualquiera de las composiciones conflictuales que puedan abordarse en este trabajo.

3. APODERAMIENTO NORMATIVO
Una vez que la mediacin administrativa se ha incorporado a diversos ordenamientos jurdicos europeos, al igual que en nuestras leyes administrativas y jurisdiccionales, las trabas y obstculos que podran impedir el establecimiento de esta figura en el rgimen jurdico pblico deben analizarse en el mbito material en el que pretende desplegarse la misma11. Si bien, pueden encontrarse algunos lmites o cautelas a una actuacin mediadora en algn sector concreto de actividad administrativa, no sera tanto por el temor a infringir nuestro ordenamiento jurdico, como por cuestiones de oportunidad o de estrategia que, en el marco de un procedimiento administrativo, conducen a seleccionar el modelo de respuesta ms adecuado, atendiendo a las circunstancias del caso concreto planteado. En este contexto, la mediacin administrativa cuenta actualmente con un apoderamiento especial a travs de la apuesta decidida del Consejo de Europa y de la Unin Europea, para introducir esta figura como un medio eficaz de prevencin y resolucin de conflictos en distintas reas jurdicas de actividad.

10

BENJAMIN BOUMAKANI distingue entre ()les vraies mdiations et les mdiations en trompe -lil, dans lesquelles le mdiateur nest que lmanation dune des parties au litige et soumis elle. P. 867. Op. cit.
11

En Francia y en Alemania se concede gran importancia a los tradicionales instrumentos administrativos postprocedimentales. Los recours administratifs pralables, en Francia y el Winderspruchsverfahren, en Alemania, son instrumentos que, conforme a las respectivas legislaciones, pueden o deben ser interpuestos antes del recurso jurisdiccional. MASUCCI op. cit. pg. 11.

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Debe destacarse la Recomendacin del Comit de Ministros R/86-12, del Consejo de Europa, sobre las Medidas para Prevenir y Reducir la Carga de Trabajo Excesiva en los Tribunales y, en especial, la Recomendacin RE (2001) 9 del Comit de Ministros de los Estados miembros, sobre los modos alternativos de regulacin de los litigios entre las autoridades administrativas y las personas privadas. En nuestro ordenamiento, la mediacin administrativa ha tenido un respaldo decisivo a travs de los artculos 88 y 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC). El artculo 88 introduce por primera vez en el derecho administrativo una nueva forma de actuacin jurdico-pblica, en virtud de la cual se incorporan los mdulos convencionales en la terminacin del procedimiento administrativo, bien como elementos internos en dicho procedimiento, o bien, como medio eventual o alternativo de finalizar el mismo a travs de un acto o resolucin administrativos. La anterior puesta en escena de este sistema convencional, convierte a nuestro pas, merced a la indicada Ley 30/1992, en el tercero que adopta estas formas contractuales, habida cuenta de que en Alemania, los Offentlichrechtlicher Vertrag contratos de derecho pblico han sido previstos en la Ley Federal Alemana sobre el Procedimiento administrativo, y en Italia Laccordo sostitutivo,12 se encuentra regulado en la Ley Italiana 241/1990, de nuevas normas en materia de procedimiento administrativo13. De entre los medios convencionales a los que se refiere el citado precepto, la mediacin se encuentra implcitamente incluida, al tratarse de una figura que tiene un marcado carcter contractual, de manera que este apoderamiento legal permite su aplicacin inmediata, dado que pese a opiniones discrepantes actualmente superadas, debe considerarse que la remisin que hace el artcu12

Costituisce conseguenza quasi naturale di tale evoluzione il fatto che lamministrazione debba rinunci are ad una azione constantemente e necessariamente unilaterale per ricercare il consenso, ora dei privati, ora di altre amministrazioni implicate nello svolgimento della medesima attivit il modello pi immediatamente percepibile quello dellaccordo in funzione sostitutiva del provvedimento, anche perch in questi termini espressamente definito dalla legge 7 agosto 1990 n. 241.Vid. FABRIZIO FRACCHIA: LAcordo sostitutivo. Studio sul consenso displinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere. CEDAM. Padova, 1998; pp. 2 y ss. Tambin vid. GIUSEPPA CRIOLA . Accordi tra anmministrazione e privati. Tendenze Evolutive del Diritto Amministrativo Corso di Alta Formazione. En Amministrazione in cammino. Rivista elettronica di diritto publico. Direttore: Prof. GIUSEPPE DI GASPARE.
13

Vid. en Documentos y Dictmenes. La Ley Italiana de 7 de agosto de 1990, de nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos; en la RAP. Nm. 124. Enero-Abril 1991; pp. 461-478.

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lo 88.1 LPC a lo que (...) en cada caso prevea la disposicin que lo regule , sugiere una modulacin o una exclusin del ejercicio de su capacidad, y as en unos casos se han dictado normas que no han precisado efectuar una regulacin ms acabada como se podra esperar de una interpretacin restrictiva14, y en otros supuestos, la modulacin se ha dirigido a ratificar el apoderamiento general de la terminacin convencional del procedimiento, y al tiempo, introduciendo de forma clara la posibilidad de utilizar la mediacin dentro de un conjunto de formas compositivas15. Con el mismo criterio, la prctica judicial permite deducir esta eficacia directa, del art. 88.1 de la LPC, y as pueden apreciarse algunas resoluciones judiciales que en sus fundamentos jurdicos invocan acertadamente el debatido artculo, sin otras consideraciones relativas a una especfica legislacin o reglamentacin sectorial de necesaria habilitacin16. Esta mediacin convencional, a diferencia de las que vamos a encontrar incluso en el mbito preprocesal o procesal jurisdiccional17, tiene un carcter predominantemente contractual, cuya finalidad es llegar a un acuerdo resolutorio
14

As, LUCIANO PAREJO enumera una serie de disposiciones legislativas y reglamentarias que avalan esta posicin: Ley 5/1995, de 23 de marzo, de Rgimen Jurdico de la Enajenacin de Participaciones Pblicas en Determinadas Empresas (art. 5.2 autorizando la terminacin convencional). Tb. vid. RD 429/1993 que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial; RD 677/1993 que aprueba el Reglamento de procedimiento para la concesin de apoyo oficial al crdito a la exportacin; RD 2225/1993 aprobando el Reglamento de procedimiento para la concesin de subvenciones pblicas; y RD 1778/1994, por el que se adecua a la Ley 30/1992, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones. PAREJO ALFONDO, LUCIANO. Eficacia y Administracin. MAP, Madrid, 1995; pp. 164-167; p. 189.
15

Ver la Ley 3/1998, de 27 de febrero, del Pas Vasco sobre proteccin del medio ambiente. BO Pas Vasco nm. 59, donde se establece la negociacin directa o indirecta a travs de mediadores o conciliadores.
16

Sentencia de 4/3/1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Sentencia 7/9/1998. Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Las Palmas de Gran Canaria; Sentencia 6/11/1998. Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Comunidad Valenciana. 1. Sentencia STSJ ICAN 2929/1998, 7 de septiembre. Terminacin convencional artculo 88 Ley 30/1992. Alcalde del Ayuntamiento de Aguimes y particular para resolver las diferencias entre ambas partes en relacin con los invernaderos propiedad de este ltimo en la Playa de Vargas. STS 5193/2011, de 29 de junio. Sala de lo Contencioso-Administrativo tribunal Supremo. SAN 4758/2010, de 8 de octubre, FJ noveno. SAN 2394/2009, de 6 de mayo. Mediacin administrativa respecto a un procedimiento de naturaleza fuertemente singular encaminado a la solucin de los conflictos de interconexin entre distintos operadores en el mbito de las telecomunicaciones. STS 6097/2003, de 7 de octubre: La terminacin convencional no configurara un acto administrativo, de carcter esencialmente unilateral, sino que nos hallaramos ante un contrato o convenio por ser fruto de varias voluntades, como entiende la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. STS 5272/2003, de 22 de julio: El artculo 88 de la Ley 30/1992 solamente permite la terminacin convencional del procedimiento administrativo cuando el respectivo pacto o acuerdo no sea contrario al ordenamiento jurdico ni recaiga sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico encomendado a la Administracin actuante, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule.
17

Recordemos que el art. 77 de la LJCA, es posible que admita un modelo de mediacin procesal.

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o preventivo en una relacin jurdico-administrativa, dirigido a una composicin de los aspectos substantivos sobre los cuales las partes tienen un inters. Sin embargo, la mediacin que se postula como forma procesal de impugnacin de un acto administrativo y que viene regulada especialmente en el artculo 107.2 de referida Ley18 aparece como sustitutivo de los recursos administrativos, y en concreto como supletorio del recurso de alzada y por el potestativo de reposicin en las mismas condiciones para ambos 19. Contrariamente a como hemos interpretado acerca de la posible eficacia directa de las previsiones contenidas en el artculo 88.1 de la LPC, el artculo 107.2 refleja una eficacia diferida de la mediacin, dado que, para poder sustituir los tradicionales procedimientos impugnatorios por un procedimiento de mediacin como va alternativa o eventual a un futuro proceso jurisdiccional, es necesario una ley especfica que lo autorice. Es por ello que nos encontramos con dos mbitos distintos en los que se desarrolla esta tcnica, habida cuenta que la mediacin convencional se asienta sobre la base del principio de autonoma negocial (art. 88.1 LPC) y la mediacin procedimental o impugnatoria se fundamenta en el principio de defensa (art. 107.2 LPC).20

18

La propia LPC, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, de 26 de noviembre, reconoce ms explcitamente a la mediacin como procedimiento de impugnacin a travs del artculo 109: Fin de la va administrativa. Ponen fin a la va administrativa: Las resoluciones de los procedimientos de impugnacin a que se refiere el artculo 107.2
19

(...) Las leyes podrn sustituir el recurso ordinario, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por otros procedimientos de impugnacin o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin y arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo el procedimiento administrativo.
20

El libro blanco de mediacin en Catalua se refiere a la mediacin en los procedimientos de gestin (art. 88 LPC) y mediacin como medio sustitutivo de los recursos. Libro Blanco de la Mediacin en Catalua. Captulo 13 Mediacin en Derecho Administrativo, p. 817. GAMERO CASADO se refiere a mediacin en procedimiento administrativo de gestin y mediacin en procedimiento de recurso dirigido a eliminar el acto preexistente. GAMERO CASADO, Eduardo, Apunte sobre la mediacin como tcnica de resolucin de conflictos en el empleo pblico. Revista de Administracin Pblica 170. Madrid, mayo/agosto 2006. Centro de estudios polticos y constitucionales. P. 345.

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4. MODULACIN DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA EN ATENCIN AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS


Actualmente puede afirmarse que la mediacin forma parte de un rgimen jurdico mixto, tanto en cuanto se refiere a su regulacin a travs de las leyes de procedimiento administrativo como a la genrica del contrato, de quien toma todas las caractersticas ms esenciales en el marco del principio de autonoma de la voluntad. Sin embargo, la mediacin administrativa no est exenta de determinados lmites o cautelas, teniendo en cuenta la idea de servicio y de inters pblico en los que se fundamenta la accin administrativa en el mbito de sus potestades de carcter reglado y discrecional. Si bien es cierto que los conflictos que se derivan de la potestad discrecional o la autoorganizatoria de la Administracin pueden encontrar mayor facilidad en el uso de un espacio razonable de solucin de controversias a travs de la mediacin, no es menos cierto que, con respecto a las potestades regladas salvo situaciones amparadas en reglas de derecho cerradas o de parmetros fijos tambin sera posible su aplicacin. En este marco, la doctrina ha destacado que los textos legales pueden permitir elementos de discrecionalidad al existir muchas interpretaciones verdaderas, posibles e incluso contradictorias. Sera tarea de la mediacin encontrar, en el marco de las potestades regladas, una interpretacin normativa acorde con la solucin ms adecuada a los intereses en juego, sin que con ello se vea aquietado el principio de legalidad. Si nos trasladamos a los lmites que pueda encontrar la mediacin para su efectividad, puede afirmarse que ab initio, cualquier materia, competencia o actividad que ejerza la Administracin a travs de un procedimiento administrativo, podr realizarse a travs de esta tcnica jurdica21, y ello porque los lmites que la administracin pblica tendra para acordar una resolucin consensuada, seran idnticos a los que el ordenamiento jurdico impone a todos los poderes pblicos en general, a travs del artculo 9.3 de la C.E.,22 y, en particular, el que establece el derecho administrativo de conformidad con lo

21

En contra de la opinin que se sostiene en otros escenarios, en los que se llega a afirmar que es muy reducido el campo que se ofrece a la conciliacin y la mediacin. Vid. SAINZ ALONSO, Csar, El recurso de reposicin en la esfera local y la nueva LRJAP y PAC, en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nm. 17, septiembre, 1993; p. 2140.
22

Art. 9.3 CE: La Constitucin garantiza (...)la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

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dispuesto en los artculos 53 y 63.1 de la LPC23, as como del art. 70.2 LJ24, donde se hace una especial mencin a lo que constituye la desviacin de poder. Por otra parte, con relacin a los lmites derivados del ejercicio de las potestades regladas y discrecionales de la Administracin, siguiendo una lnea doctrinal que proviene del profesor Garca de Enterra, las primeras no podran ser objeto de negociacin porque reducen a la Administracin (...) a la constatacin del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado tambin agotadoramente25 y respecto a las potestades discrecionales, como dependen de un margen de libre apreciacin permitido por el ordenamiento jurdico, s pueden basarse en criterios racionales o en argumentos valorativos sobre los que las partes podran llegar a consensuar o pactar una solucin a travs de la mediacin. En todo caso, como la mediacin se trata de un negocio jurdico entre dos o ms sujetos, presidido por el principio de la autonoma negocial, la manifestacin de la discrecionalidad o de los elementos reglados que acompaan a toda decisin administrativa, no van a operar en el mismo plano en que lo hacen cuando los poderes pblicos actan en el marco de la prerrogativa o desde una actividad unilateral. 26 Por lo que respecta al supuesto de que la mediacin se realice sobre la base de elementos reglados previamente fijados por la norma, tampoco resulta objetable un acuerdo mediante esta tcnica de resolucin de conflictos, habida cuenta de que la interpretacin de la norma permite atenuar su rigor a travs de propuestas que permitan conciliar el inters particular con el inters gene23

Arts. 53.1 y 2, Ley 30/1992, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, modificada por Ley 4/1999, de 26 de noviembre: Requisitos de los actos administrativos. Produccin y contenido: 1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Pblicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirn por el rgano competente ajustndose al procedimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos. Art. 63.1 LPC: Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
24

Art. 70.2 , Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: La sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. Se entiende por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico.
25 26

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I. Novena edicin; p. 447.

Sobre el marco contractual en el que se desenvuelve la mediacin administrativa, vid. CARBALLO MARTNEZ, Gerardo, La Mediacin Administrativa y el Defensor del Pueblo. Thomson Aranzadi. Cizur Menor. 2008. Captulo IV. Pp. 105 y ss.

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ral, teniendo en cuenta que, por otra parte, dicho inters, segn ha expresado Jaime RODRGUEZ-ARANA, ya no es un concepto que monopoliza o interpreta unilateralmente un funcionario, sino que, (...) como ha sealado el Tribunal Constitucional en el ao 1984, es un concepto que define armnicamente a travs de la intercomunicacin, a travs del dilogo entre los poderes pblicos y los agentes sociales. 27 En este sentido, para lograr una mayor adecuacin de la actuacin administrativa a las previsiones contenidas en el artculo 3.1 del Cdigo Civil,28 se hace necesario evitar una aplicacin de la norma que sea estricta o rigurosamente reglada, dado que ello frustrara la necesaria labor interpretativa de toda norma, que debera incluir juicios de valor de carcter objetivo, 29 teniendo en cuenta adems que, como seala SNCHEZ MORN, en ese mbito de las potestades administrativas reguladas por ley, resulta normal que se contemplen algunos elementos de discrecionalidad, ya sea en el -an-, en el -quid-, en el -quommodo- o al menos en el -quando- 30. As, para el ejecutor de la ley, no siempre se produce una determinacin exacta entre la norma y el acto sobre el que recae, de manera que si la norma aplicable sobre ese acto reglado permite una decisin de entre otras alternativas vlidas o bien establece un marco que debe llenarse mediante ese acto reglado, nos encontraremos con un margen mayor o menor de discrecionalidad, con una forma de adaptacin del derecho a las necesidades presentes y futuras de la vida social31, y en general con una manifestacin del principio de interpretacin de las normas, articulado en nuestro derecho positivo a travs del artculo 3.1 del Cdigo Civil32.

27

RODRGUEZ-ARANA, Jaime, Nuevas Orientaciones doctrinales sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Cuadernos de Derecho Judicial. II-2002. Consejo General del Poder Judicial. P. 15.
28

Art. 3.1 Cc.: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.
29

ENTERRA considera necesaria la labor interpretativa en la aplicacin de la ley, y lo ejemplifica con el proceso aplicativo de las normas fiscales, no obstante ser la potestad liquidatoria tpicamente reglada. Curso..., op. cit., novena edicin. P. 447.
30

SNCHEZ MORN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 113.
31

WRBLEWSKI, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica; Cuadernos Civitas. Primera edicin; Madrid, 1985, p. 75: (...) la vida social afirma el autor abarca las ideas concernientes a la sociedad con todas sus caractersticas estructurales y funcionales consideradas relevantes para el derecho y su interpretacin. La vida social corresponde, en general, al contexto funcional de las reglas legales y tiene en cuenta el actual contexto sistmico y lingstico.
32

CARBALLO MARTNEZ, Gerardo, La Mediacin Administrativa y el Defensor del Pueblo, Thomson Aranzadi. Cizur Menor 2008. Pps. 167 y ss.

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Por todo ello, es razonable que el acto reglado de la administracin exija el cumplimiento objetivo de la norma en que se apoya, pero tambin resulta oportuno ofrecer soluciones adaptativas travs de la mediacin, facilitando soluciones imaginativas que puedan evitar una prctica excesivamente rigurosa en la aplicacin del derecho33. Por otra parte, la mediacin ejercida sobre aquellas decisiones en que la Administracin tiene un margen de eleccin entre varias alternativas posibles, viene a contribuir como mecanismo de colaboracin a la realizacin plena de una actividad administrativa que se caracteriza por la utilizacin de criterios polticos , tcnicos o de mera oportunidad, sin que, la cuestin de conducir este decisionismo a la discrecionalidad de la libre determinacin de los sujetos intervinientes, quiera decir que se est actuando desde criterios antijurdicos, y en ese contexto SNCHEZ MORN seala que (...) el ejercicio de la potestad discrecional no es un mero proceso intelectivo de aplicacin de la ley, es decir, un proceso lgico ntegramente guiado o dominado por el razonamiento jurdico, sino que es tambin, al mismo tiempo, un proceso volitivo de decisin que ha de tener en cuenta otros elementos34. En definitiva, no estamos tratando en sentido estricto la actividad reglada o discrecional de la administracin, sino de las posibilidades que tales adjetivaciones pueden ofrecer en un marco concertado en el que se encuentra el convenio de mediacin, pues en este contexto confluyen un concurso de voluntades con plena autonoma negocial,35 en donde el acto discrecional o reglado va a mostrar tan solo una referencia orientativa frente al ejercicio de una potestad distinta como la consensual o concertada de la administracin. En el campo de los conceptos jurdicos indeterminados o de los llamados estndares jurdicos y para valorar situaciones paradigmticas en las que se trate de apreciar la existencia de trabajo digno, justa causa, urgencia vital, mala fe o temeridad, la mediacin permitira una ms clara y mejor adaptacin del concepto jurdico a la solucin justa que haga posible su determinacin para el supuesto concreto que se est examinando.

33

PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y administracin: tres estudios 1. ed. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica [etc.], 1995, 213 pp. (Estudios. Administracin general ). Pp. 181-182. El citado profesor fundamenta lo anterior en la discrecionalidad de ejecucin, entendida por la doctrina alemana como el margen de actuacin concedido a la Administracin a la hora de ejecutar o no la ley, cuando esta concede la capacidad de decisin entre alternativas igualmente vlidas al respecto.
34 35

Discrecionalidad..., op. cit., p. 114.

Conviene mencionar que no nos encontramos ante una actividad reglada o discrecional en sentido estricto, sino como seala DELGADO PIQUERAS ... ante un negocio contractual resultado de la conjuncin de una voluntad comn de dos o ms sujetos. DELGADO PIQUERAS, Francisco, La terminacin convencional del procedimiento administrativo, Aranzadi, 1995, p. 213.

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La mediacin administrativa. Su implementacin en el rgimen jurdico administrativo y procesal

Es en el mbito disciplinario, en el sancionador administrativo o en el escenario de los derechos sociales donde estos conceptos operan con normalidad y en los que la mediacin ya constituye una alternativa a la va de los procedimientos estandarizados (conflictos disciplinarios, empleados pblicos, conflictos en el marco de la salud o la mediacin penitenciaria). Por lo que respecta a las dificultades que, en el orden competencial, puedan presentarse para que el mediatario que represente a la administracin adopte acuerdos en la fase final de la mediacin, se trata de encontrar frmulas que permitan que el titular de la competencia administrativa pueda participar directamente en el proceso de mediacin y comprometer su voluntad administrativa a travs de una manifestacin de voluntad, de juicio o de conocimiento, sin necesidad de pasar, indeclinablemente, por los trmites de elaboracin de informes previos o testimonios de los servicios jurdicos.

5. LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA INTRAJUDICIAL


La mediacin intrajudicial en la jurisdiccin contencioso-administrativa, aun cuando como la mediacin administrativa est dirigida a resolver conflictos entre la Administracin y los ciudadanos, tiene unas caractersticas y connotaciones propias, derivadas, en primer lugar, de los sujetos del proceso la Administracin y los sujetos privados y de su distinta supremaca jurdica. La vinculacin de la Administracin a los principios de supremaca y sometimiento a la ley pueden limitar y llegar a excluir el espacio para encontrar soluciones acordadas. Sin embargo, la mediacin como equivalente jurisdiccional entra dentro de una lgica procesal normativa, teniendo en cuenta que en Espaa, el artculo 77 de la Ley de la jurisdiccin contenciosa, aborda la posibilidad de finalizar el proceso a travs de distintos medios de composicin36. Para este tipo de mediacin intrajudicial se debern cumplir todos los requisitos que singularizan esta figura, de manera que el tercero componedor no ser el propio juez o magistrado que ha de resolver en causa, y s un mediador expresamente autorizado o designado por la autoridad judicial, que trate
36

Artculo 77.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: En los procedimientos en primera o nica instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, podr someter a la consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transaccin y, en particular, cuando verse sobre estimacin de cantidad.

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de buscar una solucin al conflicto en sede jurisdiccional y cuyo resultado, en el caso de ser aceptado a travs de una voluntad consensuada por las partes procesales, conduzca a la finalizacin espontnea del conflicto y consecuentemente del pleito, una vez convalidado en sede judicial. En este sentido, debe considerarse que la mediacin en el mbito contencioso-administrativo constituye un elemento de dinamizacin de la actividad de los Tribunales Contencioso-Administrativos, al facilitar su labor de resolver satisfactoriamente los litigios entre los ciudadanos y las Administraciones Pblicas, mediante la interposicin de frmulas procedimentales de composicin basadas en la autonoma de las partes y fundadas en la armona social. Igualmente constituye un instrumento de modernizacin de la Administracin de Justicia, en cuanto que la instauracin de procedimientos sustitutivos de la va judicial, que impliquen un coste menor, puede contribuir a paliar el colapso de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Llegados a este punto, la mediacin administrativa intrajudicial se muestra como un mecanismo de solucin complementario de controversias, teniendo en cuenta los siguientes caracteres que constituyen su carta de naturaleza: 1) Sustituye la posible resolucin judicial por la que hayan acordado las partes a travs de una base de propuesta realizada por el mediador. No se trata de una justicia transaccional o de reparto proporcional de intereses, sino de alcanzar un acuerdo consensuado manteniendo un equilibrio entre las garantas de los derechos pblicos y privados en juego. 2) Evita los efectos nocivos de una justicia tarda o la meramente cautelar que no satisface plenamente el derecho constitucional de tutela judicial efectiva. No obstante, debe reconocerse a la mediacin su propia sustantividad, con un valor material admitido social y jurdicamente a travs de muchas disciplinas. 3) En tercer lugar, la mediacin reduce la proliferacin de recursos innecesarios y ofrece una frmula poco costosa y rpida de resolucin de numerosos conflictos. 4) Por ltimo, con la mediacin administrativa en este orden procesal se postulan nuevas estrategias participativas para hacer frente a procesos judiciales de difcil concrecin, cuya respuesta en el marco de una sentencia, no responde a las expectativas de las partes procesales. En consecuencia los objetivos de la mediacin judicial son los siguientes: 1. Ofrecer un mayor equilibrio entre los derechos e intereses pblicos y privados en juego.

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2. Conseguir una alternativa a las dificultades que le son propias a la jurisdiccin: la complejidad del acceso a la misma, la intervencin necesaria del letrado, las dilaciones en la tramitacin, el gran incremento que ha habido de litigios en los ltimos aos, los costes y formalidades del proceso. 3. Trabajar en la transformacin de la relacin Administracin/Ciudadano. La bsqueda de frmulas flexibles que permitan que el ejercicio de la potestad administrativa se pueda tambin ejercer mediante la comunicacin entre las partes y la introduccin por ellas de aspectos subjetivos que suelen quedar al margen del procedimiento formal. 4. Responsabilizar a los ciudadanos de la necesidad de conjugar sus intereses privados con los fines pblicos. 5. Conseguir una mayor comprensibilidad de todo el proceso para ambas partes.

6. MBITO DE ACTUACIN DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA E INTRAJUDICIAL


La mediacin administrativa puede desplegar su eficacia en una diversidad de materias en las que interviene la administracin en relacin con los ciudadanos, ya sea en la fijacin de los hechos controvertidos en las potestades regladas, as como en las potestades discrecionales de la administracin. No obstante, la prioridad del uso de la mediacin intrajudicial administrativa debe establecerse en funcin de criterios de valoracin basados en la oportunidad y, esencialmente, contando con el ms ponderado criterio del juez a la hora de acordar el recibimiento del pleito a mediacin. A modo de ejemplo y sin excluir otras competencias podemos anumerar las siguientes: a) La fijacin de la cuanta de indemnizaciones, justiprecios, compensaciones o rescates. b) Determinacin de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bilaterales. Contratos de derecho pblico y privado, convenios y reintegro de subvenciones. c) Legislacin urbanstica, medio ambiente y ordenacin del territorio, as como la concrecin de magnitudes, parmetros y estndares en la aplicacin de dicha legislacin. d) Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

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e) La inactividad de la administracin, la va de hecho y el silencio administrativo. f) La ejecucin de medidas en la potestad disciplinaria y sancionadora de la Administracin. g) Ejecucin de sentencias. h) Las dems que se establezcan en normas legales o sean acordadas por el Juez competente.

7. CARACTERSTICAS, FASES Y REQUISITOS ESENCIALES PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA MEDIACIN ADMINISTRATIVA


Para llevar a cabo un proceso de mediacin deber figurar con claridad el objeto del asunto sometido a dicha disciplina y, en todo caso, deber contener: a) La expresa referencia a los principios rectores de la mediacin; b) La posibilidad de que las partes acudan a una primera diligencia informativa con el mediador o mediadores que designen; c) La necesaria previsin de que sean las partes quienes acudan de manera personal a las sesiones de mediacin acompaadas de su asesor legal, as como, por parte de la Administracin, tambin el tcnico en virtud de cuyo informe o actuacin se hubiera llegado al acuerdo impugnado; d) La expresa consignacin de que mientras duren las conversaciones el procedimiento o el pleito principal quedarn suspendidos, sin que sean computables plazos de prescripcin o caducidad; e) Las prevenciones necesarias sobre las consecuencias inherentes al incumplimiento de los principios de buena fe y reciprocidad que pudieran ser observadas por el mediador en el transcurso de las sesiones, incluido el apercibimiento sobre imposicin de costas. Por lo que respecta a los principios informadores de la mediacin, esta ser voluntaria como expresin de la libre autonoma de la voluntad. Sin embargo, debe valorarse la posibilidad de exigir la obligacin de participar al menos en las sesiones informativas, dado que la obligatoriedad derivada de la mediacin reside en que no pueda imponerse ninguna decisin a ninguna de las partes, pero s es posible incorporar, a travs de la norma correspondiente, el hecho de que se convoque a las partes a un procedimiento de mediacin, como garanta de los ciudadanos a un proceso alternativo a la va administrativa o judicial. La imparcialidad tambin constituye un requisito necesario, de tal manera que en el procedimiento de mediacin se debe garantizar que las partes interven-

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gan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o inters de cualquiera de ellas. Igualmente, las actuaciones de mediacin se desarrollarn de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por s mismas un acuerdo de mediacin, sin que puedan producirse injerencias o imposiciones por parte del mediador, incompatibles con el deber de objetividad que acompaa a la actuacin de las administraciones pblicas. La confidencialidad es un elemento bsico, y debe extenderse al mediador y a las partes intervinientes de modo que no podrn revelar la informacin que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. En este sentido, ni los mediadores, ni las personas que participen en el procedimiento de mediacin estarn obligados a declarar o aportar documentacin en un procedimiento judicial sobre la informacin derivada de un procedimiento de mediacin o relacionada con el mismo. Por lo que respecta a las partes intervinientes en la mediacin, no estn sujetas a reglas de procedimiento admonitivas ni sancionadoras. Podrn elegir libremente su nivel y grado de intervencin en el marco de un procedimiento de mediacin que ser informal, libre y no ritual. Igualmente, las partes en conflicto actuarn conforme a los principios de buena fe, confianza legtima y respeto mutuo. Finalmente, las partes debern prestar colaboracin y apoyo permanente a la actuacin del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad, teniendo en cuenta la autoridad que representa. En efecto, sobre la base de dicha autoridad, el mediador debe ofrecer a las partes una sensacin de confianza, respeto y seguridad en el proceso, por lo que, adems de la exigencia de que el mediador se halle en el pleno disfrute de sus derechos civiles y carezca de antecedentes penales por delito doloso, deber acreditar los conocimientos necesarios y adecuada formacin para garantizar la eficacia de la mediacin, para lo cual es conveniente que exista un registro de mediadores administrativos y de instituciones de mediacin. La misin del mediador ser la de facilitar la comunicacin entre las partes y velar por que dispongan de la informacin y el asesoramiento suficientes. Se trata de una conducta proactiva tendente a lograr el acercamiento entre las partes, sin que pueda existir ningn inters directo o indirecto en el resultado de la mediacin. La aceptacin de la mediacin obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hiciere, en responsabilidad por los daos y per-

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juicios que causaren. El perjudicado tendr accin directa contra el mediador y, en su caso, la institucin de mediacin que corresponda, con independencia de las acciones de reembolso que asistan a sta contra los mediadores. El procedimiento de mediacin puede terminar con un acuerdo que deber ser firmado por las partes y sus representantes legales y el mediador en el mismo da de su conclusin. El acuerdo de mediacin solo afecta a situaciones jurdicas individuales y no podr utilizarse como trmino de comparacin a los efectos de infraccin del artculo 14 CE. En este marco de proteccin, el procedimiento de mediacin debe ajustarse al principio de legalidad de la administracin y, como se ha indicado, teniendo en cuenta criterios maximizados de interpretacin de la norma en el sentido ms favorable a los derechos que se ventilen en el procedimiento correspondiente. Por ello, sin perjuicio de que al mediador administrativo le est vedado dirigir o resolver mediaciones ilegales o contrarias a derecho, lo esencial es que deber guiarse por unos estndares ticos de comportamiento que respondan a una concepcin ideolgica de contenido democrtico inspirada en el respeto a las partes intervinientes y al uso de modelos de conducta que generen una fuente de valor estable para la integridad de la organizacin en la Administracin, por apelacin a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos37.

37

Sobre tica en la mediacin vid. LASCOUX, Jean Louis, Pratique de la mdiation. Une mthode alternative la rsolution des conflits. P. 156.

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NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA MEDIACIN EN EL MBITO PENAL


Juan Barallat Lpez
Abogado penalista asociado del Despacho Cortes Abogados Fiscal de la Audiencia Nacional en excedencia

RESUMEN La idea de una Justicia reparadora en el mbito penal, obtenida a travs de la mediacin, se ha abierto camino en las legislaciones penales ms modernas, impulsada por las recomendaciones de los organismos internacionales. En Espaa, aun cuando la actual legislacin presta cada vez ms atencin a la reparacin de la vctima, tan solo est regulada una verdadera mediacin penal en el enjuiciamiento de menores. Por dicho motivo la prxima reforma procesal en Espaa debera ampliar el mbito de la mediacin penal a mayores de edad en determinados delitos de escasa gravedad, siguindose en todo caso las recomendaciones de los organismos internacionales. Palabras clave: Justicia reparadora o restaurativa, Justicia retributiva, sancionadora o punitiva, mediacin penal.

ABSTRACT The idea of restorative justice in the criminal field obtained through mediation has made its way into modern penal legislations, driven by the recommendations of international organizations. In Spain, even though the current legislation pays increasing attention to providing redress to vic-

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tims, a real penal mediation is regulated only in criminal prosecution of juveniles. Thus, the next procedural reform in Spain should expand the scope of penal mediation to adults for certain minor offenses, following in all events the recommendations of international organizations. Key words: Restorative justice, retributive or punitive justice, criminal mediation.

SUMARIO
1. 2. LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA REPARADORA Y JUSTICIA RETRIBUTIVA. LAS RECOMENDACIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES PARA LA IMPLANTACIN DE MECANISMOS DE MEDIACIN PENAL. LA MEDIACIN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO. LA PARTICIPACIN DE LA VCTIMA EN LA RESOLUCIN DE UN CONFLICTO DE CARCTER PENAL EN LA ACTUAL LEGISLACIN ESPAOLA. PRINCIPIOS BSICOS A LOS QUE DEBERA ATENDER UNA FUTURA LEGISLACIN EN ESPAA PARA REGULAR LA MEDIACIN PENAL EN DELITOS COMETIDOS POR INFRACTORES ADULTOS

3. 4.

5.

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1. LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA REPARADORA Y JUSTICIA RETRIBUTIVA


Aun cuando el Derecho Penal tradicional es probablemente la rama del Derecho con un mayor contenido de ius cogens o Derecho imperativo, de tal manera que la exigencia de responsabilidad penal por los delitos se ha considerado una cuestin de orden pblico cuya persecucin compete principalmente al Estado a travs del ejercicio de su ius puniendi, que es una de las visibles expresiones de su soberana, en las ltimas dcadas se han ido abriendo camino en la doctrina y en las legislaciones nuevas concepciones acerca de la va ms adecuada para recomponer el conflicto interpersonal originado con la comisin del delito. Estas nuevas concepciones son conocidas en la Criminologa y en la Ciencia Penal como Justicia reparadora, restauradora, restaurativa o participativa, conceptos similares que se contraponen al de la Justicia retributiva, sancionadora o punitiva, caracterizado por la preeminente preocupacin del Estado en imponer al delincuente una sancin penal por su accin tras la tramitacin de un proceso judicial contradictorio en el que, ante todo, ha de garantizarse el derecho de defensa. Frente a esta concepcin clsica de la pena y del Derecho Penal, la Justicia reparadora considera que el restablecimiento de la situacin, alterada por el delito, ha de lograrse a travs de dos principales elementos, la reparacin de la vctima y la reconciliacin de sta con el delincuente, aspectos que la concepcin clsica y estricta de Justicia retributiva considera secundarios respecto de la principal consecuencia penolgica derivada del delito, sin prestarles la necesaria atencin. La razn principal por la que esta nueva concepcin de Justicia reparadora ha gozado de una gran difusin en las ltimas dcadas y se ha ido insertando como mecanismo de resolucin de controversias de carcter penal en muchas legislaciones es la constatacin del escaso xito que la aplicacin de un concepto exclusivo de Justicia retributiva o sancionadora ha demostrado hacia la satisfaccin de la vctima y hacia la readaptacin y resocializacin del delincuente.

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Se ha considerado por ello que un sistema procesal penal que incorpore, al menos para algunos casos de menor gravedad, mecanismos de mediacin penal entre vctima y delincuente, aportara tres significativas ventajas: a) En primer lugar, la mediacin proporcionara mayor protagonismo a la vctima que ha sufrido el delito en la resolucin del conflicto, permitindola obtener una satisfaccin moral por el delito y eliminando en gran medida su victimizacin secundaria durante el proceso judicial. b) En segundo lugar, implicara directamente al delincuente en la reparacin integral del dao originado por el delito, lo que facilita su comprensin y asuncin del desvalor de su comportamiento criminal, el dolor provocado y las consecuencias negativas del delito para la vctima, aspectos necesarios de su resocializacin y readaptacin, al tiempo que favorece el bienestar de la comunidad. c) En tercer lugar, la mediacin servira de importante instrumento de agilizacin de un sistema penal atascado, pudiendo los tribunales concentrar sus esfuerzos en la investigacin y enjuiciamiento de delitos ms graves, para los que la mediacin no fuera posible o conveniente.

2. LAS RECOMENDACIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES PARA LA IMPLANTACIN DE MECANISMOS DE MEDIACIN PENAL
Por todas esas ventajas antes apuntadas numerosos organismos internacionales y supranacionales, como las Naciones Unidas, el Consejo Econmico y Social (ECOSOC), el Consejo de Europa o la Unin Europea, han venido recomendando, desde finales de los ochenta, la incorporacin de instrumentos de mediacin penal entre vctima y delincuente en los sistemas legales nacionales. Una de esas primeras recomendaciones podemos encontrarla en la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de los delitos de 29 de noviembre de 1985, suscrita en el mbito de Naciones Unidas, en la cual se instaba a los Estados la aplicacin de mecanismos que faciliten la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. En el marco del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas destacan la Resolucin ECOSOC 1999/26, de 28 de julio de 1999, sobre desarrollo y aplicacin de medidas de mediacin y de Justicia restauradora, que pone de manifiesto que los mecanismos de justicia tradicional no son capaces de brindar una respuesta rpida y efectiva a ciertos delitos menores; razn por la cual se

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La mediacin en el mbito penal

hace necesario evaluar la posibilidad de implementar otro tipo de procedimientos, como los de mediacin y Justicia Restaurativa, que faciliten el encuentro entre vctima y ofensor, la compensacin por los daos sufridos o la realizacin de servicios comunitarios por el delincuente. Siguiendo esta va, una posterior Resolucin ECOSOC 2002/12, de 24 de julio, seal una serie de principios bsicos para la aplicacin de programas de Justicia Restaurativa en materia penal, que sealan las directrices a las que deberan responder los procedimientos de aplicacin de justicia restaurativa que complementen los sistemas judiciales penales tradicionales. En el mbito del Consejo de Europa es particularmente relevante, por su especificidad sobre la cuestin, la Recomendacin (99) 19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 15 de septiembre de 1999, sobre mediacin en materia penal1, la cual define este tipo de mediaciones como todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente (mediador)2, y recomienda que la normativa de los Estados facilite la mediacin en asuntos penales, para lo cual esta normativa debera regular su uso, las condiciones para la remisin de casos al servicio de mediacin y su tratamiento posterior a la consecucin de un acuerdo entre la vctima y el delincuente. El Consejo de la Unin Europea, por su parte, tambin ha alentado a los Estados miembros, en su Decisin Marco, de 15 de marzo de 2001, a impulsar este tipo de mediaciones penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medidas (artculo 10 de la Decisin), mediaciones que han de orientarse a la bsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solucin negociada entre la vctima y el autor de la infraccin, en la que medie una persona competente.

Anteriormente las Recomendaciones (85) 11, sobre la posicin de la vctima en el marco del Derecho y del proceso penal, y (87) 21, sobre asistencia a las vctimas y prevencin de la victimizacin, venan tambin propugnando el estudio y la experimentacin de mecanismos de mediacin en materia penal. Asimismo el Consejo de Europa (a travs de una de sus subcomisiones y grupos de trabajo, la denominada Comisin Europea para la Eficiencia en la Justicia CEPEJ) elabor en diciembre de 2007 una Gua para una mejor implementacin de las recomendaciones concernientes a la mediacin en materia penal, establece interesantes sugerencias a partir de la experiencia recogida de los sistemas de mediacin penal actualmente existentes en Europa.
2

any process whereby the victim and the offender are enabled, if they freely consent, to participate actively in the resolution of matters arising from the crime through the help of an impartial third party (mediator).

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3. LA MEDIACIN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO


Los primeros Estados de la comunidad internacional que han implantado en sus sistemas legales procedimientos y programas de implantacin de Justicia reparadora son aquellos de tradicin jurdica anglosajona e influencia del Common Law, como Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Australia, Inglaterra o Pas de Gales, debido fundamentalmente a que en estos ordenamientos, a diferencia de los sistemas jurdicos denominados continentales, rige con menor rigor que el principio de legalidad de los delitos y las penas, y tiene en cambio mayor autonoma el principio de oportunidad, que permite dejar de aplicar la sancin al hecho definido como delito en determinados casos, por razones de utilidad o conveniencia para la comunidad. Ello no obstante, otros Estados ajenos al mbito de influencia del Derecho anglosajn, como es el caso y en diferentes medidas de Alemania, Francia, Blgica, Noruega, Austria, Suiza, Italia, Holanda, Finlandia, Eslovaquia, Chile o Colombia, tambin han incorporado a sus sistemas legales procedimientos o medidas de Justicia Reparadora y de mediacin penal para resolver determinados conflictos. Esta diferenciacin entre sistemas legales influenciados por el Common Law y sistemas denominados continentales en los que funcionan procedimientos de mediacin penal permite clasificar estos procedimientos en dos grupos: a) Aquellos en los que el acuerdo obtenido en la mediacin penal constituye una sancin punitiva autnoma y preferente a la sancin judicial, de forma que esta ltima solo entra en juego en caso de incumplimiento del acuerdo alcanzado en la mediacin o de imposibilidad de llegar a tal acuerdo, y b) Los sistemas que atribuyen a la reparacin efectuada por el autor, en el marco de una mediacin, efectos de atenuacin o exoneracin de la sancin penal impuesta por un Tribunal conforme a lo previsto en la legislacin.

4. LA PARTICIPACIN DE LA VCTIMA EN LA RESOLUCIN DE UN CONFLICTO DE CARCTER PENAL EN LA ACTUAL LEGISLACIN ESPAOLA


Nuestro Derecho Penal y Procesal regula determinados trmites que, en atencin a la menor gravedad del delito perpetrado y a las circunstancias de haber sido indemnizada la vctima y/o haberse producido su reconciliacin con el

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La mediacin en el mbito penal

delincuente, puede no llegar a iniciarse un procedimiento penal, sobreseerse uno ya iniciado, atenuarse la sancin a imponer, o acordarse la inejecucin, suspensin o modificacin de una sancin penal ya impuesta. Ahora bien, como veremos seguidamente, y a excepcin de lo que al efecto establece la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (Ley del Menor), ninguna de estas posibilidades constituyen verdaderos actos de mediacin penal entre vctima y delincuente, tal y como esta debiera configurarse de acuerdo a las recomendaciones y resoluciones establecidas por organismos internaciones. S podemos considerar, en cambio, un verdadero supuesto de mediacin el que contempla la Ley del Menor, cuya Exposicin de Motivos 3 destaca relevancia que esta regulacin otorga al resarcimiento anticipado y a la conciliacin entre el infractor y la vctima en aras de favorecer la educacin y resocializacin del menor y la finalizacin del conflicto jurdico iniciado a causa de la infraccin. Para este objetivo la ley facilita un uso flexible del principio de intervencin mnima que permite, segn los casos, la no apertura del procedimiento, el sobreseimiento del expediente iniciado o la finalizacin del cumplimiento de la medida impuesta. No obstante esa previsin de la Exposicin de Motivos de la Ley del Menor, esta norma no se refiere a la conciliacin entre vctima y menor infractor al regular los supuestos de desistimiento de la incoacin del expediente (artculo 18), sino que regula su eficacia en el artculo 194, dedicado al sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima. Con3

El apartado 13 de la Exposicin de Motivos seala de forma muy grfica a este respecto lo siguiente a propsito de la conciliacin entre la vctima y el delincuente: Un inters particular revisten en el contexto de la Ley los temas de la reparacin del dao causado y la conciliacin del delincuente con la vctima como situaciones que, en aras del principio de intervencin mnima, y con el concurso mediador del equipo tcnico, pueden dar lugar a la no incoacin o sobreseimiento del expediente, o a la finalizacin del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro predominio, una vez ms, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la prevencin general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro. La reparacin del dao causado y la conciliacin con la vctima presentan el comn denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infraccin llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurdico iniciado por su causa. La conciliacin tiene por objeto que la vctima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicar cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdn. En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente mediante la va de la satisfaccin psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado.
4

Tanto el artculo 18 como el artculo 19 de la Ley del Menor fueron modificados por Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre, que ningn avance introdujo en la ley en relacin con la mediacin penal.

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forme a lo que se dispone en este artculo, el Ministerio Fiscal puede desistir de la continuacin del expediente, siempre que el hecho imputado al menor constituya falta o delito menos grave5, y no concurran violencia o intimidacin graves en la comisin del hecho, cuando el menor se haya conciliado con la vctima, haya asumido el compromiso de reparar el dao causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe6. El artculo 52.3 de la Ley del Menor, por su parte, se refiere a la conciliacin del menor con la vctima una vez ya ha sido impuesta por el Juez una medida sancionadora, facultando en tal caso al Juez de Menores para dejar sin efecto la medida si el periodo de sancin cumplido expresa suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos7.
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Es decir aquel al que el Cdigo Penal asocia una pena de multa o prisin o privacin de derechos hasta cinco aos, artculo 33.3 CP.
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Establece el artculo 18 de la Ley de Responsabilidad de los Menores lo siguiente: 1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe. El desistimiento en la continuacin del expediente solo ser posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y esta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relacin con la responsabilidad civil. 3. El correspondiente equipo tcnico realizar las funciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. 4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado. 5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente. 6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de Menores.

Segn el apartado 3 del artculo 52 de la Ley de Responsabilidad de los Menores, la conciliacin del menor con la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el art. 19 de la presente Ley, podr dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.

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La mediacin en el mbito penal

Interesa destacar que el artculo 19 contiene concretas previsiones legales con respecto al procedimiento a seguir en la mediacin y al contenido del acuerdo de conciliacin que se logre: a) Las funciones de mediacin entre el menor y la vctima son realizadas por el equipo tcnico adscrito a la Fiscala o el Juzgado de Menores, el cual, segn establece la Ley, depende orgnicamente de la Administracin Central o de la Comunidad Autnoma correspondiente, pero funcionalmente del Ministerio Fiscal y del Juzgado de Menores, y se integra por profesionales especializados en el mbito de las ciencias no jurdicas. En relacin con su autonoma para realizar esta funcin de mediacin, la Disposicin Adicional Tercera de la Ley establece que actuarn bajo los principios de independencia, imparcialidad y profesionalidad. Este mismo equipo tcnico es el que ha de informar, si lo considera conveniente y en inters del menor, sobre la conveniencia de la conciliacin o reparacin sustitutiva del mismo, con indicacin expresa del contenido y la finalidad de estas (artculo 27.3). b) El acuerdo de conciliacin ha de contener un expreso reconocimiento del dao causado por el menor infractor y una solicitud aceptada de disculpa de este ante la vctima, y debe tambin referirse a la forma de indemnizar a la vctima o a la asuncin de un compromiso de realizar determinadas acciones en beneficio de la vctima o de la comunidad. Si la vctima de la infraccin es menor de edad o incapaz, el compromiso de reparacin debe ser asumido por su representante legal, con la aprobacin del Juez de Menores. c) Una vez producida la conciliacin y cumplidos los compromisos de reparacin asumidos, o cuando estos no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal solicitar del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. d) En el caso de que el menor no cumpla voluntariamente los compromisos asumidos, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente. Vemos, por tanto, que el acuerdo entre vctima e infractor regulado en la Ley del Menor es el resultado de un procedimiento de mediacin desarrollado por un organismo tcnico independiente y distinto del Juez que ha de conocer del procedimiento jurisdiccional, acuerdo que una vez adoptado sustituye a cualquier eventual sancin judicial, por lo que este tipo de mediacin cumple las

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previsiones establecidas en las recomendaciones internacionales para considerarla una verdadera mediacin penal. Pero, como antes adelantbamos, fuera del mbito de la responsabilidad penal de los menores, las referencias que contiene la legislacin procesal y penal de adultos a la reparacin de la vctima y al perdn o reconciliacin con el delincuente no constituyen verdaderos supuestos de mediacin penal. Un reflejo embrionario de lo que pudiera ser una mediacin en el mbito penal podemos encontrarlo en la exigencia de previo acto de conciliacin entre las partes como requisito de procedibilidad para la admisin a trmite de una querella por delitos de persecucin privada 8 de injurias o calumnias, regulado en el artculo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal9. Aun cuando la finalidad de este acto de conciliacin es, obviamente, favorecer un posible arreglo o acuerdo entre las partes que resuelva el conflicto y haga innecesario un proceso penal y una eventual sancin, tal acto de conciliacin es solo mediacin penal en apariencia, pues ni se lleva a cabo ante un rbitro o mediador imparcial y no judicial, ni la actuacin del Juez va ms all de constatar que el acto de conciliacin ha tenido lugar con o sin asistencia o avenencia de las partes, de tal manera que para la ley lo mismo da que haya habido o no avenencia o que no haya acudido el conciliado; ni siquiera se entra a valorar si el reconocimiento de hechos propuesto para la conciliacin es en s mismo asumible. Consecuentemente, dicho acto de conciliacin tal y como est regulado no sirve en el momento actual como mecanismo de resolucin de conflictos, inclinndose la doctrina por suprimir su exigencia. Puede asimismo considerarse si los supuestos en que el Cdigo Penal exige denuncia del ofendido o perjudicado para el inicio del procedimiento penal (delitos denominados semipblicos) entraan en s mismos una posible mediacin penal, en la medida en que, en tanto no media denuncia, vctima y ofensor pueden alcanzar acuerdos que resuelven el conflicto antes de que el procedimiento penal se hubiera iniciado, evitando la denuncia, el procedimiento y la imposicin de una eventual sancin.

Por excepcin son delitos perseguibles de oficio, y por tanto no se requiere la presentacin de querella o denuncia, la injuria y calumnia contra funcionario pblico, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, artculo 215 CP.
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Seala este artculo 804 LECrim que no se admitir querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificacin de haber celebrado el querellante acto de conciliacin con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. En idntico sentido, el artculo 278 LECrim indica que si la querella tuviere por objeto algn delito de los que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, excepto el de violacin o rapto, acompaar tambin la certificacin que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliacin entre querellante y querellado.

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La mediacin en el mbito penal

A este respecto hemos de decir que aunque esa posibilidad alcanzar un acuerdo extrajudicial previo a la presentacin de denuncia existe, la falta de regulacin del acuerdo que se pudiera alcanzar no solo impide considerar ste fruto de una mediacin penal aceptable y respetuosa con los derechos de las partes, sino que incluso el eventual acuerdo que se alcanzara carecera de garantas para hacer efectivo su cumplimiento, de manera que ni se impedira que el procedimiento penal pudiera iniciarse tras la posterior formulacin de denuncia (pese al acuerdo) ni se dotara al mismo de la eficacia necesaria para exigir ante la jurisdiccin penal el cumplimiento de los compromisos adquiridos. Tambin se ha mencionado en la doctrina, como un posible supuesto de mediacin, la regularizacin fiscal a la que se refiere el artculo 305 del Cdigo Penal al tipificar el delito contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social10, en la medida en que la reparacin completa de los perjuicios irrogados a la vctima (en este caso la Hacienda Pblica y la Seguridad Social) actuara como acuerdo o conciliacin entre las partes para resolver el conflicto. Ello no obstante, nuevamente hemos de incidir aqu en que en este supuesto ni se realiza acto de mediacin alguna por un tercero imparcial, ni se sealan unas mnimas garantas que impidan que en las negociaciones llevadas a cabo se han llevado a cabo presiones no aceptables por una de las partes. Existen asimismo en la regulacin procesal otros supuestos en los que la reparacin de la vctima puede incidir para atenuar, extinguir o modificar la sancin impuesta. Tales supuestos son los siguientes: a) La regulacin en el Cdigo Penal de la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral (artculo 21.5 CP),

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Seala el artculo 305 del Cdigo Penal conforme a la redaccin vigente en el momento de la redaccin de estas lneas lo siguiente: Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado por la Administracin tributaria la iniciacin de actuaciones de comprobacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administracin Autonmica, foral o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquel dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias. La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin tributaria.

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de cuya aplicacin se derivan claros efectos atenuantes de la sancin para el autor del delito derivados de la reparacin a la vctima. b) La regulacin de la conformidad del acusado con los hechos (artculo 779.1.5. LECrim) o con la pena (artculo 787 LECrim) solicitada por las acusaciones como forma de evitar el enjuiciamiento, en cuanto supone un reconocimiento de la culpabilidad y de la sancin y por ello una cierta reparacin moral de la vctima que se traduce en la imposicin de una pena consensuada. c) La concesin de efectos extintivos de la responsabilidad penal al perdn otorgado por la vctima al autor, que el Cdigo Penal admite nicamente en determinados casos11. d) La relevancia que se otorga al esfuerzo para reparar el dao causado realizado por el condenado no habitual para la sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos en beneficio de la comunidad (artculo 88.1 CP). e) La regulacin, como requisito para la concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad impuesta, de la previa satisfaccin de las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo supuestos de imposibilidad (artculo 81 CP). f) La relevancia que el Cdigo Penal otorga a la peticin expresa de perdn a las vctimas del delito o a la actuacin dirigida a atenuar los efectos de su delito para la concesin de la libertad condicional (artculo 90 CP), as como a la participacin del penado en programas de reparacin de las vctimas o programas de tratamiento o desintoxicacin para el adelantamiento de la libertad condicional (artculo 91.2 CP). Siendo indudable que todas estas previsiones legales otorgan un particular amparo a las vctimas de los delitos, al tiempo que facilitan la reparacin de los perjuicios irrogados, y que fomentan el arrepentimiento y la reconciliacin del autor del delito con la vctima y la sociedad, llama la atencin la falta de regulacin de cualquier tipo de trmite que favorezca la bsqueda desde un inicio de una solucin negociada entre la vctima y el autor de la infraccin, en la que medie una persona competente, tal y como define la mediacin la
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Seala al efecto el artculo 130.5. CP que el perdn habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deber or al ofendido por el delito antes de dictarla. Como supuestos a los que se otorga eficacia al perdn podemos mencionar los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos artculo 201 CP, los de injuria y calumnia artculo 215 CP los delitos de daos artculo 267 CP o las faltas perseguibles a instancias de la persona agraviada artculo 639 CP .

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La mediacin en el mbito penal

Decisin Marco de 2001 antes mencionada, por lo que debemos concluir este apartado sealando que, aun cuando existen en nuestro ordenamiento actual diversas previsiones legales que favorecen la reparacin a la vctima y el reconocimiento de los perjuicios causados por la accin del autor, no se han arbitrado en nuestra legislacin, al margen de las previsiones de la Ley del Menor, instrumentos que faciliten el arreglo negociado entre las partes como medio de resolucin de los conflictos surgidos con ocasin de la comisin de un delito, y que la experiencia adquirida en otros pases demuestran su eficacia y su efecto dinamizador sobre el conjunto del sistema penal.

5. PRINCIPIOS BSICOS A LOS QUE DEBERA ATENDER UNA FUTURA LEGISLACIN EN ESPAA PARA REGULAR LA MEDIACIN PENAL EN DELITOS COMETIDOS POR INFRACTORES ADULTOS
Expondremos a continuacin aquellos aspectos que una futura regulacin en Espaa de la mediacin penal con el consentimiento de la vctima 12 que tenga como base un hecho delictivo perpetrado por un adulto (excluyendo por tanto la aplicacin de la Ley del Menor) debe recoger al menos las siguientes previsiones, a la vista de la experiencia adquirida en otros pases, las particularidades del sistema legal espaol y las directrices y principios bsicos para la aplicacin de medidas de mediacin en materia penal recogidos tanto en la Resolucin ECOSOC 2002/12, de 24 de julio, como la Recomendacin (99) 19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 15 de septiembre de 1999: 1.) La legislacin procesal debera nicamente contemplar como supuestos de mediacin penal aquellos en que esta se revele en abstracto como un re-

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En el momento de la redaccin de estas lneas se ha anunciado por el Ministro de Justicia en una respuesta a una pregunta oral en el Senado (Diario de Sesiones de las Cortes Generales, Senado, n. 36 de 23 de octubre) que la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducir una regulacin sobre la mediacin en el orden penal siempre que cuente con el consentimiento de la vctima, como uno de los procedimientos alternativos que agilicen el funcionamiento de la Administracin de Justicia. En concreto, la referencia excesivamente inconcreta a la mediacin penal fue la siguiente: () Cabe citar tambin algunas modificaciones importantes que ya he enunciado, como la desaparicin de las faltas. Le recuerdo a usted que de los 9 millones de asuntos judiciales que tenemos en Espaa 6,5, es decir el 72%, corresponden al orden penal. Vamos a hacer procedimientos alternativos. Vamos a introducir, seora y esto es una novedad importante, la mediacin en el orden penal , lo cual exigir una responsabilidad siempre con participacin de la vctima, pues ser necesario su consentimiento. Vamos a introducir tambin formas alternativas al cumplimiento de la pena. Vamos a dotar a los fiscales de la posibilidad de acordar la conformidad de cara a un rgimen ms gil; permitir acuerdos entre la acusacin y la defensa, de forma que se reconduzca parte de la delincuencia hacia sistemas de conformidad o, en su defecto, hacia el enjuiciamiento inmediato ().

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curso apropiado para su resolucin, de tal manera que los dems casos se investiguen desde un inicio y sentencien conforme a los procedimientos judiciales ordinarios. A este respecto consideramos que la mediacin no es un medio adecuado de resolucin de conflictos respecto de delitos graves, delitos que tutelan bienes jurdicos colectivos (como los delitos contra el medio ambiente, debido a la inexistencia de una concreta vctima que consienta la mediacin) y los delitos violentos, incluyendo en ellos los delitos contra la libertad sexual y exceptuando los delitos de lesiones. Respecto de estos ltimos la experiencia demostrada en otros pases (as, en Alemania, Austria o Australia, verbi gratia) pone de manifiesto el xito de la mediacin en la resolucin de conflictos y en la reconciliacin del delincuente con la vctima y la sociedad. El motivo para excluir los delitos violentos, incluyendo los delitos contra la libertad sexual, y los delitos graves del mbito de la mediacin es la peligrosidad de estas conductas, que determinan la inconveniencia de la mediacin para el tratamiento del delincuente. De igual modo estimamos inconveniente la resolucin de conflictos por mediacin cuando el infractor es delincuente habitual, debido a la escasa probabilidad de reinsercin que puede brindar la reconciliacin con una concreta vctima en estos supuestos. Teniendo en cuenta esas ideas, estimamos que los mbitos de relaciones interpersonales ms idneos para que los hechos delictivos cometidos en los mismos puedan ser resueltos por mediacin entre la vctima y el infractor son los de relaciones vecinales y laborales, as como el mbito de las relaciones familiares, siempre que en ste se excluyan los delitos de violencia contra la mujer, en atencin al especfico tratamiento y proteccin de que ya son objeto. Los tipos penales que consecuentemente pueden considerarse en abstracto ms susceptibles de su resolucin por mediacin podrn ser los siguientes: a) Delitos contra el honor (injurias y calumnias entre particulares). b) Delitos menos graves de lesiones. c) Delitos patrimoniales de hurto, robo con fuerza, daos, estafa, apropiacin indebida y defraudacin, siempre que sean menos graves y el infractor no tenga la consideracin penal de delincuente habitual. d) Delitos de imprudencia con resultado de lesiones, daos o incluso muerte, en determinadas circunstancias que justifiquen la idoneidad de la mediacin.

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e) Delitos perseguibles previa denuncia de la vctima, ofendido o perjudicado, a excepcin de los delitos contra la libertad sexual. 2.) La normativa debera asimismo exigir que para remitir un caso a la mediacin han de existir ab initio poderosos indicios de la comisin del hecho delictivo y de la participacin del que va a someterse a mediacin, pues en otro caso la mediacin puede retrasar ms la resolucin del conflicto que agilizarlo. 3.) La normativa ha de contemplar que la mediacin solo debe tener lugar si las partes (vctima y delincuente) libremente lo consienten, lo que implica tres exigencias legales distintas: a) La mediacin no debe proceder si cualquiera de las partes principales no es capaz de comprender el significado del proceso. b) Antes de aceptar la mediacin, las partes deberan estar plenamente informadas de sus derechos, la naturaleza del proceso de mediacin y las posibles consecuencias de su decisin. c) Ni la vctima ni el delincuente deben ser inducidos por medios desleales a aceptar la mediacin. 4.) Tanto la decisin de remitir un caso criminal a la mediacin, como la evaluacin de los resultados de esta deben corresponder en exclusiva a las autoridades de la Justicia Penal. A este respecto, las disparidades evidentes en edad, madurez, capacidad intelectual o capacidad econmica entre las partes deben tenerse en cuenta antes de que un caso se remita a mediacin. 5.) Los servicios de mediacin han de ser disponibles para cualquier etapa del proceso, pudiendo remitirse a mediacin asuntos tanto con carcter previo al inicio de una investigacin judicial, como con antelacin a la celebracin de juicio oral o a la ejecucin de la sancin penal. 6.) Antes del comienzo de la mediacin, el mediador debe ser informado de todos los hechos pertinentes del caso y estar provisto de los documentos necesarios por las autoridades judiciales competentes. 7.) Debe contemplarse que los mediadores han de ejercer su funcin con autonoma de los rganos judiciales y de los Fiscales. Deben establecerse normas de competencia y normas ticas que han de cumplir los mediadores, y la legislacin debe regular los procedimientos para la seleccin, formacin y evaluacin de los mediadores.

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Los mediadores han de haber sido conveniente formados previamente para la funcin que desarrollan, y demostrar buen juicio (sentido comn) y habilidades interpersonales necesarias para la mediacin (empata). 8.) En todo caso, la normativa debe asegurar que durante la mediacin se apliquen las mismas garantas que en el procedimiento penal tienen la vctima y el imputado, en particular el derecho a la asistencia letrada y, en caso necesario, a la asistencia de intrprete. 9.) Las discusiones y negociaciones durante la mediacin han de ser confidenciales, y no deben ser utilizadas fuera de la misma o posteriormente, excepto si ambas partes as lo consienten; en particular la participacin en la mediacin no debe utilizarse como prueba de admisin de culpabilidad en actuaciones judiciales posteriores. Como consecuencia de ello el acuerdo que se logre durante la mediacin no debe revelar el contenido de las sesiones, ni expresar ningn juicio sobre la conducta de las partes durante la mediacin. 10.) La mediacin debe ejercerse de manera imparcial, basndose en los hechos del caso y en las necesidades y deseos de las partes. El papel del mediador no es decidir la resolucin adecuada al conflicto, sino ayudar neutralmente a los participantes a resolver por s mismos el conflicto mediante el acuerdo. El mediador siempre debe respetar la dignidad de las partes y asegurarse de que las partes acten con respeto hacia los dems. La mediacin debe realizarse en un ambiente seguro y cmodo. 11.) El acuerdo debe siempre suscribirse por vctima y ofensor dentro de un plazo razonable, pasado el cual el caso debe pasar a la jurisdiccin penal para su investigacin y resolucin. El acuerdo ha de incluir un reconocimiento de los hechos bsicos del caso y establecer slo obligaciones y compromisos razonables y proporcionados. 12.) Los acuerdos alcanzados en una mediacin deben tener la misma ejecutividad y fuerza legal que las decisiones judiciales o sentencias que hubieran podido pronunciarse sobre el caso. En particular tales decisiones deberan tener efectos de cosa juzgada formal, de tal manera que estas decisiones impidan un enjuiciamiento posterior de los mismos hechos (non bis in idem). 13.) En los supuestos en que no sea posible llegar a un acuerdo entre las partes, y en los casos de incumplimiento de u