NORMAS VIGENTES SUCEPTIBLES DE REFORMA DE ACUERDO AL INFORME FINAL DE LA COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN

1. Normas que deben cumplirse en los estados de excepcin en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio (Ley N 24150, publicada el 7 de junio de 1985, modificada por el Decreto Legislativo N 749 del 11 de noviembre de 1991 y materia de la sentencia 0017-2003-AI/TC): La Ley N 24150, en sus aspectos sustanciales, inhiba la autoridad civil en beneficio de la militar, que pasaba a tener una amplia discrecionalidad y autonoma respecto del poder constituido. Esta norma otorg a las Fuerzas Armadas, por medio de los Comandos Poltico Militares, funciones de gobierno y control poltico administrativo que eran propias de las autoridades civiles, las cuales vieron sus facultades y competencias restringidas. Los Comandos Polticos Militares asuman la coordinacin de la participacin de los sectores pblico y privado en zonas de emergencia, en la ejecucin de los planes y directivas aprobadas por el Poder Ejecutivo. Coordinaban y supervisaban las acciones de los organismos pblicos y dems instituciones del sector pblico. Concertaban acciones para mejorar el cumplimiento de los planes aprobados coordinando con las autoridades polticas de la jurisdiccin. Solicitaban a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de las autoridades polticas y administrativas de su jurisdiccin en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir con su funcin. Proponan al Poder Ejecutivo las medidas que aseguraran el mejor cumplimiento de los planes y directivas de emergencia y publicaban las disposiciones poltico administrativas aprobadas por el Poder ejecutivo para el desarrollo de la poblacin. Asimismo, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales as como todos aquellos que estn sujetos al Cdigo de Justicia Militar que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepcin, quedan sujetos a la aplicacin del mencionado Cdigo. El Decreto Legislativo N 749 ampliaba las funciones de los Comandos Polticos Militares, en particular a lo que se refiere a la intervencin en las universidades nacionales. La Sentencia del Tribunal Constitucional N 0017-2003-AI/TC seal que: a) El control del orden interno por las Fuerzas Armadas slo puede comprender los campos o situaciones que originaron la declaratoria del estado de excepcin, en este caso, la perturbacin del orden interno. b) Ya no se podr hablar de comandos poltico militares, sino de comandos militares a secas. c) El comando militar ya no podr coordinar y supervisaban las acciones de los organismos pblicos y dems instituciones del sector pblico; ni concertar acciones para mejorar el cumplimiento de los planes aprobados coordinando con las autoridades polticas de la jurisdiccin; ni solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de las autoridades polticas y administrativas de su jurisdiccin. d) El comando militar solo podr asumir la iniciativa de las acciones de coordinacin para la participacin de los sectores pblico y privado, ubicados en las zonas de emergencia, en la ejecucin de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la Pacificacin Nacional y la erradicacin de la delincuencia terrorista y el narcotrfico. e) Se elimina cualquier alusin a la sujecin al Cdigo de Justicia Militar y se seala que Las infracciones tipificadas en el Cdigo de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculacin con el servicio. Sin embargo, an quedan vigentes normas que atentaran contra el principio de subordinacin de las Fuerzas Armadas ante la autoridad civil. 2. Cdigo Penal Titulo XIV-A Delitos contra la Humanidad: Mediante Ley N 26926, publicada el 21 de febrero de 1998, se incorpor al Cdigo Penal el ttulo XIV, Delitos contra la Humanidad, que tipifica los delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura. Posteriormente, mediante Leyes Nros 27270 del 29 de mayo de 2000 y 27636, del 16 de enero de 2002, se incorporaron los delitos de discriminacin y manipulacin gentica.

Si bien podra considerarse como un avance la incorporacin de este ttulo especial referido a conductas reprobadas y que fueron prcticas comunes durante el conflicto armado, se hace necesaria su modificacin, toda vez que la formulacin de los tipos penales no es la ms adecuada (1) y porque se requiere adaptar la legislacin penal a lo establecido por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (tambin conocido como Estatuto de Roma). (2) Las tipificaciones actuales son las siguientes: Artculo 319.-Genocidio Modalidades Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos el que, con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes: 1. Matanza de miembros del grupo. 2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo. 3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera total o parcial. 4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. 5. Transferencia forzada de nios a otro grupo. Artculo 320.-Desaparicin comprobada El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al Artculo 36 incisos 1) y 2). Artculo 321.-Tortura - Agravante El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesin grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte aos, ni menor de seis ni mayor de doce aos. Artculo 322.-Cooperacin de profesional El mdico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetracin del delito sealado en el artculo anterior, ser reprimido con la misma pena de los autores. 3. Leyes del Consejo Por la Paz (Ley N 25237, publicada el 9 de febrero de 1990 y Decreto Legislativo N 652, publicada el 31 de julio de 1991): El Consejo Por la Paz fue establecido como un rgano que, independientemente de las atribuciones del Estado para planificar y conducir las acciones de pacificacin, deba elaborar y presentar al Poder Ejecutivo un Plan Nacional de Pacificacin y contribuir a su ejecucin; apoyar los esfuerzos nacionales y regionales para fortalecer la conciencia ciudadana sobre los derechos humanos; presentar al Ministerio Pblico su constante apoyo en la defensa de los derechos ciudadanos y realizar todo tipo de acciones destinadas a lograr la paz en el pas. El Consejo Por la Paz estara conformado por representantes de los partidos polticos, gremios de trabajadores y empresarios, policas y militares en situacin de retiro, iglesias y defensores de derechos humanos.

Sin embargo, de acuerdo a lo sealado por el Informe Final de la CVR, esta institucin no ha cumplido con las tareas que le fueron encomendadas, toda vez que su fundacin fue producto de una actitud de apaciguamiento que el rgimen de Alberto Fujimori hizo frente a las crticas internacionales por violaciones a los derechos humanos. (3) De esta manera, en el proyecto de ley que estableca el Consejo Nacional de Reconciliacin, la CVR estableci la derogatoria de las normas que regulan al Consejo por la Paz, al considerar que ninguna de sus funciones eran relevantes para ser asumidas por el nuevo organismo propuesto. Adems, la CMAN, mecanismo de seguimiento de las recomendaciones de la CVR, no ha incluido en sus miembros a un representante del Consejo Por la Paz, por lo que queda en evidencia su poca trascendencia en la poltica de reconciliacin. 4. Tipificacin del delito de Terrorismo y procedimientos para su investigacin, instruccin y juicio (Decreto Ley N 25475, publicado el 6 de mayo de 1992 y Sentencia del Tribunal Constitucional N 0102002-AI/TC): Durante el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que implic una ruptura del orden constitucional, se dict una legislacin de emergencia referida a materias de pacificacin y lucha contra el terrorismo. Dentro de dicha legislacin, fue emitido el Decreto Ley N 25745, el cual establece la tipificacin del delito de terrorismo prevaleciente hasta el da de hoy. Esta norma fue materia de anlisis por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC. La sentencia del TC seal que la conducta exigida en el tipo bsico de este delito, que hace referencia a provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin debe interpretarse tomando en cuenta la responsabilidad subjetiva, por lo que debe tomarse en cuenta la intencionalidad del sujeto. Este nuevo sentido interpretativo, en opinin de la CVR, debe ser incorporado en una norma modificatoria del texto vigente. (4) Asimismo, el TC considera que es constitucional la disposicin del Decreto Ley N 25745 referida a que, una vez que el Ministerio Pblico ha formulado denuncia, el juez deba abrir instruccin, pues debe interpretarse conjuntamente con el Cdigo de Procedimientos Penales que establece los requisitos para que el Juez pueda abrir instruccin. En opinin de la CVR, dicha interpretacin no es correcta y, por tanto, la norma debe ser modificada en este aspecto. (5) Recordemos adems, que han sido declaradas como inconstitucionales las siguientes disposiciones del Decreto Ley N 25745: a) El delito de apologa del terrorismo. Ahora es incluido en el artculo 316 del Cdigo Penal, desde la dacin del Decreto Legislativo N 924. b) Incomunicacin del detenido por terrorismo durante la etapa de investigacin preliminar. c) La imposibilidad de recusar a los magistrados. Otros aspectos polmicos de esta norma han sido derogados, tales como el proceso a travs de jueces sin rostro y la prohibicin a los abogados de patrocinar a ms de un procesado por terrorismo. Adems de los puntos sealados en particular, creemos que dicha norma debe ser revisada, a fin de que este Decreto Ley pueda ser adecuasdo a las circunstancias actuales y no contar con leyes penales que respondan a una lgica de emergencia y excepcionalidad. Subsisten algunos defectos en esta norma como la falta de proporcionalidad de la pena establecida para los distintos tipos de actividades terroristas. 5. Presentacin Pblica del Detenido (Decreto Supremo N 01-05-JUS): El Decreto Supremo N 01-05-JUS prohibi la presentacin pblica del detenido por cualquier delito, con excepcin de los implicados por delitos de traicin a la patria que pertenezcan al grupo dirigencial de una organizacin terrorista, que se encuentren debidamente identificados como tales por la autoridad pblica. Si bien el TC ha eliminado el tipo penal de traicin a la patria entendido como sinnimo de terrorismo -, esta norma no ha sido excluida del ordenamiento jurdico y, tal como seala la CVR, contradice la proteccin constitucional de la igualdad ante la ley y sigui vulnerando el principio de inocencia. (6) 6. Requisitorias (Decreto Ley N 25660, publicada el 13 de agosto de 1992):

Esta norma modifica el artculo 136 del Cdigo Procesal Penal de 1991 uno de los pocos artculos de dicho cuerpo legal que entr en vigencia a fin que las requisitorias en caso de narcotrfico y terrorismo venzan solo en caso que se detenga y juzgue a los requisitoriados, estableciendo una desigualdad con los otros delitos, cuyo plazo de requisitoria vence a los seis meses. Si bien est por entrar en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal de manera paulatina, es necesario resolver este problema, derogando esta norma, tal como lo recomend la CVR. (7) 7. Justicia Militar: Tal como lo document la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, durante los aos del conflicto armado interno, los conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el fuero militar en materia de derechos humanos fueron una situacin comn, en la que la independencia judicial fue afectada, toda vez que casos que eran de su natural competencia pasaban a ser procesados por jueces militares, los cuales generalmente absolvan a los responsables de estas vulneraciones a la dignidad humana. En agosto de 2004, frente a una accin de inconstitucionalidad planteada por la Defensora del Pueblo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 023-2003-AI/TC, declar que quedaban fuera del ordenamiento jurdico varias normas del Cdigo y Ley Orgnica de Justicia Militar, que subordinaban a los jueces castrenses a la autoridad militar. Asimismo, el TC exhort al Poder Legislativo para que, en un plazo de 12 meses, dicte un nuevo marco legislativo para el fuero militar. Sin embargo, a pocas semanas de vencer dicho plazo, el Congreso deleg facultades legislativas al Poder Ejecutivo para que dicte el nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, as como la Ley de Organizacin y Funciones de la Jurisdiccin Militar Policial. El resultado han sido dos normas criticadas por no responder a los parmetros sealados por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes mencionada y por constituir amenazas a la independencia judicial. Algunas de ellas pueden anotarse: creacin de cuerpo judicial y cuerpo fiscal penal militar policial con oficiales en situacin de actividad como jueces y fiscales militares, otorgar a la Sala Penal Militar Policial de la Corte Suprema (conformada por militares en actividad) la dirimencia de los conflictos de competencia, rgimen transitorio de designacin en el que se excluye al CNM de su funcin constitucional, libertad casi absoluta para la calificacin de los delitos de funcin. Estos hechos antes anotados han generado que la Fiscal de la Nacin interponga una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Organizacin y Funciones de la Jurisdiccin Militar Policial, la cual ha sido resuelta por el TC, (8) declarando inconstitucionales varios de sus artculos As, se considera como inconstitucional el cuerpo judicial y fiscal militar policial, se establece que los Magistrados no pueden mantener condicin de militares en actividad, se seala que no pueden establecerse restricciones al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) para seleccionar y designar a jueces y fiscales militares, los fiscales militares debern estar sometidos exclusivamente a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la justicia militar no podr dirimir las contiendas de competencia ni podr conocer acciones de garanta constitucional, entre otras disposiciones. Esta ltima sentencia del TC ha contemplado una vacancia en sus efectos de seis meses, por lo que ser necesario expedir una nueva norma sobre la materia. Asimismo, queda aun pendiente una demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima, la cual puede ocasionar el retiro del ordenamiento jurdico de ms disposiciones sobre justicia militar.

(1) En particular, la mayor parte de las crticas inciden en la tipificacin del delito de desaparicin forzada, el
cual seala que sta debe ser debidamente comprobada. (2) Actualmente existe una Comisin de Reforma del Cdigo Penal, dentro de cuyas tareas se encuentra adaptar la legislacin penal peruana al Estatuto de la Corte Penal Internacional. (3) COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN, Informe Final, Tomo III, Lima, CVR, 2003, p. 85. (4) COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN, Informe Final, Tomo VI, Lima, CVR, 2003, p. 552. (5) Ibd., p. 554. (6) Ibd., p. 408. (7) Ibd.., p. 421. (8) En la sentencia N 0004-2006-PI/T.