Derecho Constitucional

Mdulo nico
Carrera:
Administracin de Empresas
Contador Pblico
Prof
.: Dr
rof.:
Dr.. Horacio Marcelo de la Serna
Curso: 4 Ao
Ao: 2007
Salta

Educacin
A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-R
ector Acadmico
Vice-Rector
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-R
ector Administrativo
Vice-Rector
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado R
ectoral del SEAD
Rectoral
Dr. OMAR CARRANZA

Indice General

UNIDAD VI

UNIDAD I
El Constitucionalismo ...........................................
Antigedad ...........................................................
Cristianismo ..........................................................
Cartas y fueros medievales ..................................
La Reforma ...........................................................
Contractualismo e Ius Naturalismo .......................
Revolucin Inglesa ...............................................
Revolucin Americana ..........................................

Emergencias constitucionales .............................. 97

El estado de Sitio .................................................. 98
Los derechos en la Constitucin ......................... 101

21
21
23
23
24
26
28
28

UNIDAD VII
Reglamentacin de los derechos........................ 105
El Poder de Polica ............................................. 106
El Derecho a la Vida ........................................... 107
Libertad Jurdica ................................................. 108
Las Garantas Nuevas ........................................ 110

UNIDAD II
Constitucin ..........................................................
Tipologa de Garca Pelayo ..................................
Supremaca Constitucional ...................................
Antecedentes histricos .......................................
Doctrina de la Supremaca Constitucional ............
Declaracin de la Independencia de EE.UU .........
Declaracin de Derechos de Virginia ....................

33
33
44
44
46
49
52

UNIDAD VIII
La libertad e igualdad .........................................
La libertad como derecho subjetivo ....................
La igualdad en las relaciones privadas ...............
El derecho ambiental: art. 41 ..............................

UNIDAD III
El Poder Constituyente .........................................
Poder Constituyente originario y derivado ............
Estructura de Estado: tipologa .............................
Estado Federal .....................................................
Estado Unitario .....................................................
Estado Federal: competencias .............................
Reparto de competencias federal y provincial ......

UNIDAD IX
61
63
67
70
70
71
72

La libertad de expresin ..................................... 121

La prohibicin de censura previa y sus alcances 122
El derecho de rplica .......................................... 122
El derecho de ensear y aprender ...................... 123
La libertad de ctedra ......................................... 125

UNIDAD X

UNIDAD IV

Derecho de libre asociacin ............................... 127

El derecho de peticin ........................................ 128
Libertad de comercio e industria ......................... 129
El derecho de propiedad ..................................... 129
La inviolabilidad de la propiedad ......................... 130
Las limitaciones a la propiedad ........................... 130
La expropiacin .................................................. 131

Poder y Gobierno ................................................. 75

El Gobierno .......................................................... 79
La defensa de la Constitucin............................... 82

UNIDAD V
El federalismo argentino: origen histrico .............
Las Provincias ......................................................
Rgimen Municipal ...............................................
Intervencin Federal .............................................

115
117
118
118

UNIDAD XI

85
87
93
94

La Iglesia y el Estado ......................................... 133

Derecho de trabajar ............................................ 135
Derechos polticos .............................................. 140
La tributacin y el poder tributario ....................... 143

UNIDAD XII
Poder Legislativo de la Nacin ...........................
1.- Poder Legislativo ...........................................
2.- La Cmara de Diputados ...............................
3.- La Cmara de Senadores .............................
4.- Derecho Parlamentario ..................................

147
147
149
152
156

UNIDAD XIII
Atribuciones del Congreso .................................. 163
Formacin y sancin de las Leyes ..................... 171

UNIDAD XIV
Organos de Control ............................................ 183
El Defensor del Pueblo ....................................... 185
El Ministerio Pblico ........................................... 188

UNIDAD XV
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) .................. 191
Atribuciones del P.E.N. ....................................... 205
Organos dependientes del Poder Ejecutivo ........ 210

UNIDAD XVI
Poder Judicial de la Nacin ................................
1.- Introduccin ...................................................
2.- Caracteres. Integracin .................................
3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ...
4.- Los Tribunales Inferiores: designacin y
remocin .......................................................
5.- El Consejo de la Magistratura ........................
6.- La Jurisdiccin Federal: Arts. 116-117 CN ....
7.- Competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ......................................

217
217
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237
239

Currcul
um V
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Currculum
Vit
itae
Datos Personales

Horacio Marcelo de la Serna

Argentino, nacido en Metn Viejo -Salta-, el 9 de septiembre
de 1.939.
Documento: L.E. N 4.300.773
Domicilio: Los Avellanos 379 - Tres Cerritos - Salta (4.400)

Estudios

- Bachiller especializado en Letras -Egresado Colegio Nacional Revolucin de Mayo,

Buenos Aires.
- Procurador - Abogado - Universidad Nacional de Buenos Aires.

Actividad Docente

- Jefe de Bedeles - Escuela Nacional de Arte Dramtico - Buenos Aires, de 1.961 a

1.967.
- Auxiliar Docente - Historia Constitucional Argentina -agosto 1.984, hasta marzo
1.990.
- Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Catlica de Salta.
- Profesor Adjunto - Historia Constitucional Argentina; marzo de 1.990 a la fecha.
Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Catlica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Ctedra de Derecho Constitucional; marzo de 1.991
a la fecha. Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Catlica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Ctedra de Derecho Constitucional y Administrativo;
marzo de 1.995 a la fecha. Facultad de Economa y Administracin - Universidad
Catlica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Ctedra de Derecho Constitucional, Licenciatura en
Administracin de Empresas; marzo de 1.995 a la fecha. Instituto de Educacin a
Distancia. Universidad Catlica de Salta.
- Director del Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas.
Universidad Catlica de Salta, 1.993 a 1.994.
- Profesor adjunto de Historia Constitucional Argentina en Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Catlica de Salta.

Carrera:
Administracin de Empresas - Contador Pblico
Curso:
4 Ao
Materia:
Derecho Constitucional
Profesor Titular: Dr. Horacio Marcelo de la Serna
Profesor Adjunto: Dra. Ruth Raquel Barros
Ao Acadmico: 2007

Fundamentos
El plan de la carrera de referencia prev, en cuarto ao, la asignatura "Derecho
Constitucional", que tiene como objetivo especfico brindar al alumno las nociones
elementales del sistema jurdico argentino, del cual la Constitucin Federal constituye
la piedra angular, ya que est directamente ligada a la idea de control del poder y
paradigma de los derechos personales. De ello, se derivan las dos estrategias pedaggicas principales de este programa:
a.- la de hacer nfasis en las nociones elementales que permitan conocer la estructura constitucional del Estado Argentino y el sistema de derechos y garantas individuales; y
b.- la de transmitir los contenidos desde los contextos ms significativos para los
estudiantes de las ciencias econmicas, a fin de propiciar una elevada motivacin en una rama de las ciencias jurdicas.
Los contenidos de la materia tienden a capacitar a los alumnos en el manejo de los
conceptos bsicos y fundamentales de la organizacin jurdico-poltica de nuestro
pas. En particular, los principios relativos al sistema de derechos y garantas individuales, como tambin el sistema econmico-financiero y rentstico perfilado por la
Constitucin Nacional, por la incidencia directa en las incumbencias profesionales. A
ello se agrega que, a partir de 1994, la Constitucin Nacional recibi importantes
enmiendas referidas a derechos y garantas individuales y a la estructura, funcionamiento y atribuciones del poder, que el alumno de las carreras de Administracin de
Empresas y Contabilidad Pblica -sin lugar a dudas- debe conocer para el futuro
ejercicio profesional, por la trascendencia que tienen en la organizacin constitucional vigente.-

Objetivos
A.- General: Proporcionar al alumno de las carreras de Administracin de Empresas y Contabilidad Pblica los elementos jurdico constitucionales bsicos.
B.- Particulares:
a.- Conceptuales: Que los alumnos logren:
1.- conocer la estructura constitucional del Estado Argentino en sus
lineamientos generales;
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2.- comprender el principio de la supremaca constitucional y sistema de derechos individuales y su proteccin;

3.- distinguir los poderes del Estado, sus competencias y sus reas de reserva legal;
4.- disponer de conceptos que le permitan dar sentido y organizar su accin
al momento del ejercicio profesional, desde una perspectiva de respecto a
la Constitucin Nacional.
b.- Procedimentales: Que los alumnos logren:
1.- caracterizar los rganos y las funciones esenciales de cada uno de los
poderes del Estado Federal;
2.- identificar las distintas competencias del Estado Federal y de los Estados
Provinciales;
3.- discutir y examinar la praxis constitucional a la luz de los principios fundamentales.
c.- Actitudinales: Que los alumnos logren:
1.- valorar la Constitucin Nacional como un sistema de derechos y libertades y limitacin al poder estatal;
2.- valorar el conocimiento de la Ley Fundamental como herramienta para el
desempeo profesional;
3.- adoptar una posicin crtica y prudentemente escptica frente a las posiciones dogmticas y pragmticas en relacin a los conocimientos de la
realidad constitucional.

Contenidos Conceptuales
Unidad I:
DERECHO CONSTITUCIONAL. Concepto. Contenido. Fuentes. Interpretacin e
integracin del Derecho Constitucional. Relaciones con otras disciplinas.
CONSTITUCIONALISMO. Evolucin histrica. Contractualismo e ius naturalismo.
Declaracin de los Derechos de Virginia. Declaracin de la Independencia de los
Estados Unidos de Amrica. Constitucin de EE.UU. y Diez Primeras Enmiendas
Constitucionales. Revolucin Francesa. Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
DIFUSION Y DEMOCRATIZACION DEL CONSTITUCIONALISMO. Estado de derecho. Doctrina Social de la Iglesia. constitucionalismo Social.
DESCONSTITUCIONALIZACION. Totalitarismo y dictadura de partido. Autoritarismo. Destruccin, derogacin, supresin y desplazamiento constitucional. Actuales
tendencias del constitucionalismo.

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Unidad II:
CONSTITUCION. Concepto. Tipologa constitucional. Clasificacin de las constituciones. Ventajas y desventajas de cada una de ellas. Mutaciones constitucionales.
TIPOLOGA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA. El Prembulo. Contenido y
anlisis. Doctrina y jurisprudencia.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL. Nocin y principales antecedentes. Formulacin de la doctrina. Caso "Malbury vs. Madison". Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Distintos sistemas. Concepto de
inconstitucionalidad. Accin popular de inconstitucionalidad.
Unidad III:
PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Sujetos. Lmites. Poder constituyente originario y derivado. Poderes constituidos.
REFORMA CONSTITUCIONAL. Concepto. Procedimiento. Reformas constitucionales argentinas.
EL ESTADO. El Estado en el orden constitucional: definicin. Elementos. Gobierno.
Soberana. Nacin. Formas de estado y formas de gobierno.
EL ESTADO ARGENTINO. Sus nombres. Elementos. El territorio: sus lmites. Los
habitantes: ciudadanos y extranjeros. Derechos de los extranjeros. Derecho a la nacionalidad. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Unidad IV:
EL PODER Y EL GOBIERNO. Su legitimidad de origen y ejercicio. El Gobierno
Federal. Relaciones entre los rganos del poder. Divisin de poderes. Funciones.
Delegacin del poder. Desplazamiento del poder. Gobernante de facto.
EL GOBIERNO. La Repblica. Art. 1. La representacin poltica. Art. 22. Soberana
popular. Las formas semidirectas de participacin popular. La iniciativa popular. Art.
39. La consulta popular vinculante y no vinculante. Art. 40. Derecho pblico provincial.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION. Vigencia de la Constitucin. Derecho de
resistencia a la opresin. Actos de corrupcin. Ley de Etica Pblica.
Unidad V:
EL FEDERALISMO ARGENTINO. Origen histrico. La estructura constitucional del
Estado Federal. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias. Supraordinacin,
subordinacin y coordinacin.
11

LAS PROVINCIAS. Autonoma. Arts. 121 y 122. Poder Constituyente Provincial.

Art. 5 y 123. Creacin de nuevas provincias. Indestructibilidad de las provincias. Arts.
13 y 75, inc. 15. Fijacin de lmites. Conflictos interprovinciales. Tratados
interprovinciales. Arts. 125 y 127. Creacin de regiones. Tratados internacionales.
Dominio originario de sus recursos naturales. Art. 124. Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos y concurrentes. Arts. 121 a 128.
REGIMEN MUNICIPAL. Arts. 5 y 123. Anlisis. La Capital Federal. Art. 3. La Ciudad
de Buenos Aires. Art. 129. Estatuto de Gobierno. Rgimen legal.
INTERVENCION FEDERAL. La garanta federal. Arts. 5, 6, 75, inc. 31 y 99, inc. 20.
Tipos de intervencin. Poderes. Lmites.
Unidad VI:
LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES. La guerra. La conmocin interna. Las
crisis econmicas. Los institutos de emergencia en el Derecho Constitucional Argentino y Comparado: la ley marcial, el estado de asamblea, la movilizacin, el estado de
guerra. Jurisprudencia.
ESTADO DE SITIO. Autoridad que lo establece. Duracin y extensin territorial.
Cesacin. Vigencia de las garantas constitucionales. Control de constitucionalidad.
Habeas Corpus y Estado de Sitio. Art. 23.
LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION. Declaraciones, derechos y garantas.
Derechos individuales. Derechos humanos y derechos naturales. Derechos enumerados y derechos implcitos. Derechos civiles y derechos polticos. Derechos individuales y derechos sociales. Los deberes pblicos individuales. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Unidad VII:
REGLAMENTACIN DE LOS DERECHOS. La relatividad de los derechos. El abuso del derecho. La reglamentacin de los derechos. El principio de legalidad: formulacin y finalidad. El principio de razonabilidad: formulacin y finalidad.
EL PODER DE POLICIA. Concepto. Criterio estrecho o continental. Criterio amplio
o pleno. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
DERECHO A LA VIDA. Derecho a la integridad fsica. Derecho a la privacidad o
intimidad, al honor y al nombre. Concepto, alcance e importancia en el estado de
derecho.
LA LIBERTAD JURIDICA. Concepto, mbito constitucional. Seguridad jurdica.
Garantas de la libertad. Art. 18. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
LAS GARANTIAS NUEVAS. Art. 43. La accin de amparo. El habeas data. El habeas corpus.
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Unidad VIII:
LA LIBERTAD E IGUALDAD. Concepto. Igualdad constitucional. Igualdad ante la
ley. Igualdad en las relaciones privadas. Igualdad en la admisin de los empleos pblicos. La igualdad en las cargas pblicas. Igualdad de oportunidades. Conflicto entre
libertad e igualdad: su superacin.
LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO. La esclavitud. Abolicin de la esclavitud. Art. 15. Fueros personales y fueros reales. Concepto. Art. 16. La jurisdiccin
militar.
LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES PRIVADAS. La discriminacin por raza, sexo,
religin, ideas polticas, situacin econmica, etc..
EL DERECHO AMBIENTAL. Art. 41. Derecho subjetivo e inters difuso. Las clasificaciones del ambiente. Elementos que integran el ambiente. El deber de preservacin. El deber de recomponer y reparar. Operatividad de la norma. Informacin y educacin ambientales.
EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Art. 42. Consumo, bienes y servicios. Los derechos, la protecciones y los deberes. La legislacin prevista.
El derecho de asociacin. La educacin para el consumo.
Unidad IX:
LA LIBERTAD DE EXPRESION. La libertad de pensamiento. Arts. 13 y 14 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La censura previa y la autocensura.
Otras restricciones por va indirecta.
LA LIBERTAD DE PRENSA. Arts. 14 y 32. Jurisprudencia y doctrina. Delitos cometidos por medio de la prensa. La libertad de expresin por otros medios de difusin. El
poder de polica.
EL DERECHO A LA INFORMACION. El derecho al silencio. El derecho de rplica.
El derecho de crtica a los detentadores del poder.
LIBERTAD DE ENSEAR Y APRENDER. Concepto. Presupuestos. Competencia
federal y provincial. Libertad de Ctedra. Convencin Americana sobre los Derechos
Humanos.
Unidad X:
DERECHO DE LIBRE ASOCIACION. Contenido. Las asociaciones. La libertad sindical. Derecho de no asociarse. La libertad de contratar: concepto y contenido. Teora
de las imprevisin. Legislaciones de emergencia.

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DERECHO DE PETICION. Contenido y caracteres. El derecho de reunin. Restricciones durante el Estado de sitio y en funcin del poder de polica.
LIBERTAD DE COMERCIO e INDUSTRIA. Concepto y contenido.
DERECHO DE PROPIEDAD. Concepto, contenido y caracteres. Limitaciones al
derecho de propiedad. Servidumbres y restricciones administrativas. La llamada funcin social de la propiedad. La expropiacin por utilidad pblica. Rgimen legal.
LAS GARANTAS DE LA PROPIEDAD. Inviolabilidad. La requisicin. La confiscacin. El decomiso de los instrumentos del delito. La propiedad intelectual y artstica.
Unidad XI:
LA IGLESIA Y EL ESTADO. Satus constitucional. Art. 2 de la Constitucin y Art. 33
del Cdigo Civil. Concordato Vaticano de 1966. Reforma Constitucional de 1994. La
libertad de culto. La libertad de conciencia y religin. Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Art. 12.
DERECHO DE TRABAJAR. Derecho al trabajo. Art. 14 bis. El empleo pblico. Derechos gremiales. La seguridad social. Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 17.
DERECHOS POLITICOS. Concepto. Soberana popular. El sufragio. Igualdad de
oportunidades. Art. 37. Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.
Partidos polticos. Evolucin histrica. Art. 38. Las presiones sobre el poder. Grupos
de presin y factores de poder.
LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO. Principios constitucionales que rigen la tributacin. Clases de gravmenes. La libertad fiscal. La revisin judicial de los
gravmenes. La competencia federal y provincial en materia tributaria. El tesoro nacional. Art. 4.
Unidad XII:
PODER LEGISLATIVO. Unicamarismo y bicamarismo. Composicin y estructura
del Congreso Nacional. Las legislaturas provinciales. El mandato representativo no
vinculatorio. La disciplina partidaria. Incompatibilidades parlamentarias. Remuneracin o dieta de los legisladores.
LA CAMARA DE DIPUTADOS. Composicin. Elecciones de Diputados. El Presidente de la Cmara de Diputados. Requisitos para ser diputado. Duracin. Competencias privativas.
LA CAMARA DE SENADORES. Composicin. Eleccin de Senadores. Rgimen
transitorio. Requisitos para ser Senador. Duracin. El Presidente Provisorio del Senado. El Vicepresidente de la Nacin. Competencias privativas del Senado.
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DERECHO PARLAMENTARIO. Sesiones del Congreso. Clases. Duracin. Simultaneidad. Publicidad. Forma de trabajo. Qurum. Comisiones. Bloques. Comisiones
permanentes y comisiones bicamerales. Privilegios e inmunidades parlamentarias.
Significacin y clasificacin. Juicio de las elecciones. Reglamentos. Poder disciplinario. El desafuero.
Unidad XIII:
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO. Competencias no incluidas en el Art. 75: contenido. Sistema rentstico y financiero. La coparticipacin impositiva. Las contribuciones y reparto de competencias. La Ley Convenio. La distribucin. La clusula transitoria. El Presupuesto Nacional. Legislacin sobre los cdigos de fondo. Atribuciones
organizacionales o administrativas. De relaciones exteriores. Tratados de integracin.
Sobre seguridad interior. Sobre poblacin. Sobre cultura y educacin. Sobre organizacin judicial. Sobre proteccin de derechos humanos. Sobre defensa nacional, fuerzas armadas, etc..
FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES. Clases de leyes que sanciona el Congreso: leyes federales, de derecho comn, de legislacin local. La sancin de la ley en
su aspecto procesal. Procedimiento constitucional. La Cmara de origen. La sancin
en Comisin. El qurum especial. La delegacin legislativa.
Unidad XIV:
LOS ORGANOS DE CONTROL. La Auditora General de la Nacin. El diseo del
rgano y sus competencias. Art. 85.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO. Origen histrico. El diseo del rgano. Las competencias. El control de funciones administrativas pblicas. La legitimacin procesal. El
mbito federal de actuacin. Art. 86.
EL MINISTERIO PUBLICO. El diseo del rgano. El rgano extrapoderes: independencia y control. La composicin del rgano. Las garantas funcionales. Art. 120.
Unidad XV:
EL PODER EJECUTIVO. Naturaleza y funcin. Condiciones de elegibilidad. Anlisis de cada una. Duracin. Reeleccin. El Vicepresidente. Concepto. Carcter. Funciones. Duracin. Reeleccin. Eleccin de Presidente y Vicepresidente. Procedimiento. Juramento. Sueldo. Incompatibilidades. Acefala: concepto y causas. La sucesin
del Vicepresidente. Ley de Acefala.
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO. Contenido. Las jefaturas presidenciales. La participacin en el proceso legislativo. Iniciativa, promulgacin y veto de las
leyes. Los decretos de necesidad y urgencia: los presupuestos de procedencia. Trmite. Materias vedadas. Comisin Bicameral Permanente. Nombramientos con y sin

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acuerdo del Senado y en comisin. El indulto. La conmutacin de penas. Relaciones

internacionales. Poderes de guerra y militares. Intervencin federal. Estado de sitio.
ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO. El Jefe de Gabinete. Atribuciones. Designacin y remocin. Los Ministros. Naturaleza de sus funciones. Designacin y remocin. Ley de Ministerios. La administracin Pblica.
Unidad XVI:
EL PODER JUDICIAL. Caracteres. La Corte Suprema de Justicia. Creacin y composicin. Requisitos. Designacin. Juramento y duracin de sus miembros. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia: designacin y duracin. Inamovilidad. Sueldos. Incompatibilidad y facultades disciplinarias. Los Tribunales inferiores. La Justicia
Federal y la Justicia Nacional Ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. Creacin. Integracin. Atribuciones. Corte
Suprema de Justicia y consejo de la Magistratura. Su relacin y divisin de competencias. Rgimen Legal.
LA JURISDICCION FEDERAL. Caracteres. Tribunales federales. Causas de jurisdiccin federal. Causas regidas por el derecho federal. Causas de almirantazgo y
jurisdiccin martima. Causas por razn de partes. Las provincias en juicio. La
justiciabilidad de los Estados extranjeros.
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Clases. Competencia
originaria y exclusiva. Art. 117 y su relacin con el Art. 116. Caracteres de estas
competencias. Cuestiones polticas no judiciables: concepto. Procedencia. Doctrina y
jurisprudencia.

Contenidos Procedimentales
1.2.3.4.-

Aplicacin de los conceptos jurdicos impartidos en clase.

Anlisis de casos histricos y jurisprudenciales.
Interpretacin del rgimen general de la Constitucin Nacional.
Vinculacin de los contenidos conceptuales de la materia con los datos que
aporta la praxis constitucional argentina e inferencia de conclusiones.

Contenidos Actitudinales
1.- Asuncin de la importancia del respeto a las libertades del hombre y la tolerancia religiosa.
2.- Asignacin de valor a la funcin de los partidos polticos en un rgimen democrtico constitucional.
3.- Valoracin del sistema constitucional argentino.
4.- Adopcin de un punto de vista crtico respecto a su funcionamiento actual en
vista a su mejoramiento futuro.

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Metodologa
Exposicin de los temas, previa seleccin de contenidos relevantes.
Estudio de casos desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial.
Anlisis de textos.

Evaluacin y condiciones para obtener la regularidad

1.- Aprobar un (1) parcial escrito en el semestre, o su respectivo recuperatorio, con
una nota mnima de cuatro (4). Parcial y/o Recuperatorio comprenden: Unidades: I, II y III del programa de estudio.
2.- Criterios de evaluacin: formulacin de conceptos, manejo del vocabulario especfico, manejo del texto de la Const. Nacional, competencia analtica y de
sntesis.

Recursos
Fallos - Doctrina - Legislacin - Cuadros comparativos - Grficos.

Bibliografa
Bibliografa Bsica
- Tratado de Derecho Constitucional. La Reforma Constitucional de 1994. Germn
J. BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.
- Curso de Derecho Constitucional. Carlos Mara BIDEGAIN.
- Constitucin de la Nacin Argentina. Mara Anglica GELLI. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001.
- Tratado de Derecho Constitucional. Miguel Angel EKMEKDJIAN. Editorial Depalma.
- Derecho Constitucional. Estudio Analtico de la Reforma Constitucional. Humberto
QUIROGA LAVI.
- Derecho Constitucional. Pablo RAMELLA.
- Elementos de Derecho Constitucional. Nstor Pedro SAGES.
- Teora Constitucional. Jorge Reynaldo VANOSSI.
Bibliografa Complementaria
-

Manual de la Constitucin. Joaqun V. GONZLEZ .

Derecho Constitucional Comparado. Manuel GARCA PELAYO.
Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Maurice DUVERGER.
El Derecho Constitucional del Poder. Germn BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.
Derecho Constituciona. BISCARETTI DI RUFIA. Editorial Tecnos.

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Caracterstica de la Asignatura
Recomendaciones generales para el estudio de la materia
Nuestra materia se divide en dos partes. La primera abarca las Unidades I a IV, y
consiste en los pilares bsicos y en los fundamentos del Derecho Constitucional.
As, estudiaremos cul es el concepto de Derecho Constitucional, su relacin con
las otras ramas del derecho y su evolucin en la historia. Analizaremos en qu consiste el constitucionalismo y cundo se da la desconstitucionalizacin. Veremos qu
es una constitucin y cules son sus tipologas, cmo puede reformarse y por qu
tiene supremaca. Abordaremos, adems, el concepto de estado, de poder y gobierno.
Para esta primer parte, la Ctedra ha preparado algunos textos que pueden ayudar
a la comprensin de los elementos fundamentales de nuestra asignatura.
Asimismo, se adjuntan en el mdulo algunas declaraciones de derechos que consideramos importantes y que no se consiguen fcilmente en la bibliografa circulante.
Queremos dejar aclarado que la lectura bibliogrfica es indispensable e insustituible. Los textos que se adjuntan no pretenden reemplazarla, sino slo
orientan al alumno en su proceso de aprendizaje.
La segunda parte del programa consiste en el anlisis de la Constitucin. Para el
estudio de las unidades V a XVI, el alumno debe utilizar, en primer lugar, la Constitucin de la Nacin Argentina. Adems, debe recurrir a la bibliografa. La Ctedra, recomienda especialmente el libro de Germn Bidart Campos, que se titula "Tratado de
Derecho Constitucional. La reforma constitucional de 1.994". All, los estudiantes encontrarn los contenidos necesarios para abordar esta segunda parte del programa,
tratados en forma clara y completa. Tambin puede estudiar tomando cualquiera de
los libros que se mencionan en la bibliografa.

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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD I

Concepto y contenido

DERECHO
CONSTITUCIONAL

Fuentes

Relaciones

Evolucin
Contractualismo
Naturalismo
CONSTITUCIONALISMO

Declaraciones

Enmiendas
Derechos del hombre y
del ciudadano

Totalitarismo
y dictadura
Autoritarismo
DESCONSTITUCIONALIZACIN
Desplazamiento
constitucional
Actuales tendencias

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20

Gua de Estudio
UNIDAD I
El Constitucionalismo
La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El hombre naci
para ser libre y a travs de los siglos combate sin tregua para obtener la libertad, para
conservarla y, cuando la ha perdido, para recuperarla, iniciando as un nuevo ciclo, en
una serie que se repite hasta el infinito, sin que nunca la conquista sea definitiva. "La
libertad es el pan que los pueblos deben ganar con el sudor de su rostros". (Esteban
Echeverra). Por eso sostiene Hegel que la historia es la historia de la libertad, en
cuanto sta aparece como forjadora eterna y como sujeto mismo de la historia.
De igual manera, la historia de la libertad, es la historia de la civilizacin. "Cada vez
que la democracia progresa, la civilizacin da un salto hacia adelante; pero si la democracia retrocede, la civilizacin declina" (Zaksa).

Antigedad
En los primeros tiempos de la historia, y a travs de muchos siglos de evolucin
institucional, prim en los pueblos la concepcin de Estado-Fin y de Individuo Medio,
concepcin la cual, frente al inters o la conveniencia de Estado, niega al individuo
todo derecho.
Los Estados en la antigedad estuvieron regidos por monarquas teocrticas absolutas, a cuyo frente actuaron reyes que representaban a la divinidad, cuando no la
encarnaba directamente, como por caso el faran de Egipto. En este estadio de la
civilizacin el individuo no puede tener derechos frente al Rey Dios. No obstante ello,
sin embargo, las legislaciones orientales no instituyeron a la arbitrariedad como principio.
Cobra particular inters para el estudio de nuestra materia la concepcin del Pueblo hebreo. Si bien los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenacin divina y concibieron que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehov,
agregaron a la creencia oriental de la autoridad teocrtica, la idea del consentimiento
popular. El pueblo acept de una manera formal y voluntaria los preceptos de Jehov.
Hubo un pacto de obediencia a cambio de proteccin divina. Una alianza entre Jehov
y el pueblo. El pueblo hebreo aceptaba los preceptos divinos, Jehov los distingua
como el Pueblo Elegido. Cuando el pueblo desobedeca la ley, incurra en penalidad,
tanto peor quebrantar la voluntad de Dios, como por romper un pacto solemne libremente consentido. Tambin resulta til destacar que la opinin pblica tuvo real importancia en la civilizacin juda, desde que, generalmente canalizada a travs de los
Profetas, no trepid en criticar la conducta de sus reyes o gobernantes.

21

El Estado-Ciudad de la Grecia antigua fue fecundo en experimentos polticos y en

estructuras gubernativas. Atenas misma, como otras tantas ciudades griegas, fueron
sucesivamente gobernadas por reyes, tiranos, aristocracia y el conjunto de todos sus
ciudadanos, conformando una serie de evolucin poltica que an, permiti formular
leyes polticas en base a la evolucin de las instituciones.
Pero a travs de todos estos caminos corra un elemento comn: el hecho de que
an en la propia Atenas, que era con mucho la ms civilizada de las ciudades estado
griegas, el cuerpo de ciudadanos era lo bastante limitado para poder tomar parte
directa en el gobierno, o al menos, para formar una sola asamblea consultiva, o bien,
para ejercer presin como opinin pblica, como un grupo nico de individuos.
En Grecia el hombre es concebido como un ser social y la polis, como entidad en la
que todos participan. La situacin del ciudadano en el Estado griego puede definirse
como de libertad poltica y de esclavitud civil. El individuo no poda cumplir sus fines
sino a travs del Estado, como que, para los griegos la felicidad del hombre se confunda con la del organismo poltico a que perteneca.
Aristteles justificaba el intervencionismo del Estado heleno diciendo: No hay humillacin ni servidumbre en someterse a las necesidades del Estado, pero tambin
aclaraba que: El principio fundamental del gobierno democrtico, es la libertad, pues
se dice que es el nico rgimen en que los ciudadanos gozan de ella. La libertad es el
objeto que persigue toda democracia: pues bien, uno de los caracteres esenciales de
la libertad es que todos los ciudadanos por turno, manden y obedezcan.
Los griegos circunscribieron sus proyecciones a la esfera de lo poltico, olvidando
que si bien es importante la libertad poltica, en definitiva no es sino el medio para el
logro de la libertad civil; y desde luego, se mostraron muy distantes de la concepcin
de que es misin primordial del Estado, reconocer y garantizar los derechos de los
habitantes, a travs de la limitacin del poder pblico. Gettel afirma que la democracia griega contribuy a la formacin de los derechos polticos, pero no a la teora de
los derechos civiles.
En Roma, la prctica institucional super a la especulacin poltica y en el campo
del pensamiento, lo jurdico priv sobre lo poltico. Muchas de las construcciones
tericas que los filsofos helenos lucubraron en brillantes abstracciones, fueron llevadas a la realidad de la vida poltica por los romanos, cuyos pensadores se destacaron
sobre todo en el dominio del derecho privado, echando las bases de un sistema jurdico que hoy permanece inconmovible.
En el pensamiento romano el estado no absorbe al individuo. Uno y otro son entidades distintas y tienen derechos y deberes diferentes. Si el Estado es un organismo
necesario en la vida social, el individuo, con anterioridad a aqul, es el motivo de la
ordenacin legal; la existencia del Estado se funda en la proteccin y la defensa de
los derechos del hombre. El Estado es la fuente de todos los derechos, pero la autoridad poltica emana, en ltimo trmino, del pueblo considerado como comunidad.

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Cristianismo
Es la doctrina que produjo la ms profunda transformacin y conmocin hasta hoy
acaecida en la historia de la humanidad y, por ende, en la historia de la lucha eterna
del hombre por la libertad. Para el cristianismo la libertad es, despus de la vida, el
don supremo hecho por Dios al hombre; y tan sagrada es la obligacin que pesa
sobre todos a respetar la libertad, como la de respetar la vida. El hombre tiene el
mismo derecho a la una que a la otra, porque le ha sido otorgada por Dios.
An cuando originariamente la doctrina cristiana careci de sentido jurdico poltico y se proyect exclusivamente en el mbito moral, por cuanto sus principios de
caridad, amor y fraternidad se dirigan a la conciencia y no para obtener cambios
polticos y sociales, su influencia fue tan penetrante en lo moral como en lo jurdico y
poltico.

Cartas y fueros medievales

La democracia antigua concedi al pueblo la libertad poltica relativa, pero le neg
la libertad civil. Los hombres elegan a las autoridades y ejercan la funcin legislativa, mas nicamente eran soberanos mientras se celebraban las asambleas pblicas;
al disolverse stas quedaban en absoluto sometidas al poder pblico, que no admita
valla alguna a su actuacin.
En la Edad Media, la idea del estado se desvanece casi por completo y ste parece
una sombra de lo que fue en pocas anteriores. El orden de la sociedad medieval se
basa en los estamentos. El Estado aparece ahora desintegrado; ya no es un todo sino
partes semi-independientes sin una autoridad central que acte directamente sobre
los individuos en un territorio comn. Jellinek ha denominado atomizacin del poder
pblico al fenmeno poltico de la Edad Media. La unidad poltica resulta imposible.
En el llamado Estado de Estamentos, donde se formaban concentraciones
estamentales: alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesa de las ciudades; dichas
concentraciones se basan en pactos jurados de sus miembros de mltiples clases:
entre s, con el seor del pas y tambin con prncipes extranjeros. Considrase libre
al hombre que no depende de seor.
An cuando se considere que la Carta Magna, constituye el primer antecedente
importante del constitucionalismo, lo cierto es que con anterioridad a este documento
de 1.215, se encuentran en tierra hispnica valiosos antecedentes de aquel documento histrico poltico. Lo cierto es que ni los fueros espaoles, ni el magno documento ingls encuadran estrictamente en el marco del constitucionalismo -que exige
el amparo de las libertades mediante limitaciones al poder pblico- ya que dichos
documentos descansan sobre la idea de un poder absoluto de los reyes, que
graciosamente, o por acuerdo con los seores, concedan a los sbditos ciertas franquicias o derechos. Existe una autolimitacin no irrevocable del poder poltico. No

23

obstante pueden considerarse como legtimos antecesores del moderno Estado constitucional, en cuanto consagraban autolimitaciones a la entonces omnmoda voluntad
estatal.
Los fueros de Aragn de 1.283, constituyen valiossimo antecedente de la moderna concepcin de la supremaca de la constitucin y de la proteccin jurisdiccional de
los derechos individuales. El fuero tena valor de una verdadera ley suprema, al cual
deban obediencia tanto los sbditos como el propio rey. Todo lo que el rey hiciera en
contra del fuero careca de valor y no poda aplicarse. Del mismo modo, lo que sus
funcionarios o los jueces realizaran o pronunciaran contrariando sus preceptos, era
tambin nulo ipso foro. El Justicia era en Aragn un funcionario pblico que conoca
los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey, sino de los ricos hombres y
dems tribunales eclesisticos o seculares. Asesor jurdico del monarca, velaba por
la supremaca del fuero y poda enjuiciar al propio rey, por lo que bien puede ser
considerado el Justicia de Aragn como un antecesor del moderno sistema de contralor
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
La Carta Magna inglesa del 15 de junio de 1.215 constituye uno de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo. A travs de este documento poltico el
monarca ingls Juan sin Tierra, concede "perpetuamente en nuestro nombre y en el
de nuestros sucesores, para todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todas
las libertades que a continuacin se expresan, transmisibles a sus descendientes".
(Art. 2). Consagraba una de las bases del derecho pblico moderno al prescribir que
"no se establecer en nuestro reino, auxilio ni contribucin alguna sin el consentimiento de nuestro comn Consejo del Reino, a no ser que se destine al rescate de
nuestra persona, o para armar caballero a nuestro primognito, o bien, para casar
una sola vez a nuestra hija primognita, y an en estos casos, el auxilio o la contribucin habrn de ser moderados". Se considera como antecedente del Habeas Corpus
y del Debido Proceso legal, la disposicin que establece que "nadie podr ser arrestado, aprisionado ni desposedo de sus bienes, costumbres o libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, segn la ley del pas". (Art. 48). Instituye adems, un
comit de barones encargados de vigilar el cumplimiento de la Carta por el rey. Promete igualmente el soberano que "no venderemos, ni rehusaremos, ni dilataremos a
nadie la administracin de justicia".
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la Carta Magna. Algunos la consideran
una ley porque fue dada por el rey en forma de una concesin real, otros, como un
contrato de derecho pblico; otros, como un contrato, pero de derecho privado. Tambin algunos ven en ella una constitucin o una declaracin de derechos, cuando en
realidad no es sino una de las tantas estipulaciones medievales entre el rey y los
seores feudales.

La Reforma
La Reforma produjo importantes consecuencias en el mbito poltico. Esencialmente, en este sentido se opone a la supremaca papal y reparte las jurisdicciones

24

eclesisticas entre las distintas comunidades. La reforma contribuye a la consolidacin

del patriotismo nacional, destruye la idea de unidad entre la Iglesia y el Imperio y
reorganiza a Europa territorialmente en distintos estados nacionales.
Los reformadores proclaman abiertamente la igualdad esencial de todos los hombres. Cuando atacan abiertamente a la jerarqua de la Iglesia, libran al individuo de
toda traba y lo hacen responsable tan slo ante Dios. Demandan una amplia libertad
de conciencia. El individuo como persona adquiere un valor substancial y permanente.
Cabe sealar que durante el perodo de la Reforma se extendieron por Europa
septentrional dos sistemas divergentes de teologa cuyas diferencias provenan de
ciertas discrepancias entre las enseanzas de Lutero y de Calvino. Ambos pensadores admitan la adaptabilidad de las Escrituras a todas las necesidades temporales;
pero Lutero era a la vez ms mstico y ms prctico que Calvino. Lutero buscaba casi
toda la inspiracin en el nuevo testamento y se inclinaba a tolerar diferencias de
opinin entre los fieles. Calvino, por el contrario, era ardientemente hebraico, colocaba la rectitud por encima del amor, buscaba la ley en el antiguo testamento y haca
hincapi en el sistema autoritario. Lutero era esencialmente individualista, Calvino,
jerarquista.
Las enseanzas de Lutero, fundadas en el principio de la justificacin por la fe,
conducan directamente a la libertad poltica. Ni el Estado, ni la Iglesia pueden con
justicia ejercer coaccin sobre la conciencia del individuo. Por el contrario, poca cabida tena aquella libertad cristiana en el sistema de Calvino, que en sus premisas
primarias era un mezcla de despotismo oriental y monarquista del siglo XVI.

Agreement of the People y el Instrument of Government

El Agreement of the People o Acuerdo del Pueblo, fue elaborado por el Consejo de
Guerra de Cronwell en el ao 1.647, sin llegar a tener sancin en la Cmara de los
Comunes, por tanto no entr en vigencia.
En este documento se distingue perfectamente entre los principios fundamentales
y los principios no fundamentales: aqullos son los derechos inalienables de la nacin misma, a los cuales no pueden afectar el Parlamento, que slo posee un poder
limitado. Una de las clusulas ms importantes estableca: que los poderes del Parlamento actual y de los representantes del porvenir de esta nacin, estn subordinados
exclusivamente a los de sus comitentes, y se extienden, sin el consentimiento o el
concurso de persona alguna o corporacin, a la legislacin, al establecimiento de los
empleos y de los tribunales de justicia, a la declaracin de guerra o celebracin de
paz, la negociacin de tratados con potencias extranjeras y, en general, a todos los
derechos que los comitentes no se hayan reservado expresa o tcitamente.
Otra disposicin del citado documento determinaba que las leyes obligaban por
igual a todos, aclarando que no se promulgaran hasta recibir la adhesin expresa de

25

los ciudadanos. Jellinek sealaba que la distincin entre los derechos del Parlamento y
los del pueblo, tan peculiar a la constitucin de los Estados Unidos de Amrica, aparece aqu por primera vez. La idea de los autores de este documento fue establecer una
ley suprema, fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando por
la va de las restricciones expresas, cules son los derechos que la nacin se reserva
y a los que ninguna autoridad podra allanar sin delito.
Los principios del Agreement of the People influyeron notablemente en el Instrument
of Government, que Cronwell logr se promulgara el 16 de diciembre de 1.653 y, que
al decir de algunos, ha sido la nica constitucin escrita de Inglaterra. En dicho documento, que fue una verdadera ley fundamental del Estado ingls, estn limitadas las
facultades del Lord Protector Cronwell, del Consejo de Estado y del Parlamento.

Contractualismo e Ius Naturalismo

Las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa y el profundo y vasto movimiento ideolgico que las inspiran, dentro del cual fluyen decisivamente concepciones ius naturalistas y contractualistas, son los generadores inmediatos del constitucionalismo moderno.
La doctrina del pacto social y el estado de naturaleza son casi tan antiguas como la
historia del pensamiento poltico. En Grecia y Roma se consideraban las leyes de la
naturaleza como una anttesis del derecho de la ciudad; los estoicos identificaban a
aquella ley con la ley moral. Cicern es quien desenvuelve y sistematiza el concepto
de ius naturalismo con mayor precisin: "A quien le ha sido dada la razn por la
naturaleza, tambin le ha sido dada la recta razn: luego, tambin la ley, que es la
recta razn en el mandar y en el prohibir: y si la Ley, tambin el derecho. Pero la recta
razn le ha sido dada a todos, luego el derecho ha sido dado a todos". "Por naturaleza
estamos inclinados a amar a los hombres: lo cual es fundamento del derecho". "Por
que nadie quiere llevan la vida en la ms desierta soledad, ni an con infinita abundancia de placeres, es fcil entender que hemos nacido para la conjuncin y asociacin de los hombres para la natural comunidad...".
La concepcin medieval estableci una clasificacin tripartita: derecho natural, derecho divino, derecho positivo, en que la que el primero se subordina a la ley de Dios
en una relacin mutua. Gradualmente llega a admitirse que el derecho natural tiene
su fundamento no en la autoridad, sino en la razn misma. Tambin, en los primeros
tiempos medievales, se admite la idea de la existencia de un estado de naturaleza,
anterior a la sociedad poltica, an cuando la concepcin slo adquiere desarrollo
definitivo en los siglos XVII y XVIII.
Para concebir la autoridad y los derechos inalienables del hombre sobre una base
popular, debi llegarse, deductivamente, a la idea de una sociedad humana en el
origen anterior a la misma autoridad y al derecho del Estado. Surgen entonces dos
versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone una sociedad feliz e

26

idlica, donde reina la sencillez y la virtud, paraso que desaparece con la entronizacin
de la autoridad. Segn otros, el estado de naturaleza consiste en una situacin de
permanente lucha y violencia, a la cual elimina la creacin del Estado.
Thomas Hobbes, entiende que la naturaleza ha hecho a los hombres iguales; de la
igualdad nace la desconfianza y de sta surge la guerra de todos contra todos, en la
cual nada puede ser injusto, por cuanto las nociones de derecho y de ilegalidad,
justicia e injusticia estn fuera de lugar. El hombre es lobo del hombre: homo homini
lupus. El Estado trae consigo la desaparicin de la guerra e impone la seguridad.
John Locke, en cambio si bien coincide en que el hombre vivi originariamente en
estado de naturaleza, que es de perfecta igualdad y libertad, pero aunque el estado
es de libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer
de su persona y bienes, no es libre para destruirse a s mismo, ni a criatura alguna en
su poder. Siendo todos los hombres libres e iguales por naturaleza: nadie podr ser
sustrado a este estado y sometido al poder poltico de otro sin su consentimiento, el
cual se declara conviviendo con otros hombres al juntarse y unirse en comunidad
para vivir cmoda, pacfica y resguardada seguridad, uno con los otros, en el afianzado disfrute de sus propiedades y con mayor seguridad contra los que fueren ajenos a
este acuerdo.
Montesquieu y Rosseau, participan de esta teora del estado de naturaleza en la
lnea de Locke. El primero formula su famosa teora de la separacin de poderes y el
segundo expone la concepcin del contrato social.
Juan Jacobo Rosseau entenda que el hombre vivi originariamente en un estado
de naturaleza, en el cual gozaba de libertad e igualdad, pero que lleg un momento
en que dicho estado no poda subsistir y habra perecido el gnero humano si no
hubiera cambiado su manera de ser. Funciona entonces el contrato social que da
origen al Estado y que consiste en que ".... cada uno de nosotros pone en comn su
persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros
recibimos adems a cada miembro como una parte indivisible del todo". En virtud de
este contrato, el hombre pierde su libertad natural y originaria y el derecho incivil y
gana la propiedad de todo lo que posee, a la que debe agregarse la libertad moral "la
nica que hace al hombre dueo de s mismo, porque el impulso exclusivo del apetito
es la esclavitud y la obediencia a la ley que se ha prescripto es la libertad". De lo
expuesto surgen los dos objetivos: libertad e igualdad.
Lo que resulta extraordinario en casi todos los escritores de la poca es el hecho
de que para que una obligacin sea realmente obligatoria, tiene que haber sido asumida libremente por las partes: es la consagracin del principio del consentimiento
popular.

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Revolucin Inglesa
No hay error en considerar la revolucin puritana como primariamente una rebelin
de la habilidosa clase media, cuyos intereses crecientes exigan una mayor libertad
de la que gozaban y de la que estaban dispuestos a otorgar un rey paternal y una
aristocracia hacendada, y sus dos mayores aportes al mundo moderno fueron los
dos sistemas que tanto foment: el sistema capitalista y el sistema de gobierno parlamentario.

Revolucin Americana
La revolucin inglesa influy decididamente en los pensadores norteamericanos:
soberana popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales, separacin
de poderes, frenos y contrapesos, bicamarismo, fueron principios y planes explotados a fondo durante el perodo cronweliano.
Una de las ideas ms entusiasmadamente sostenida por los pensadores del siglo
XVIII, fue que la Constitucin de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita,
codificada, fundamental y sistematizada. Esta concepcin descansaba en tres creencias bsicas:
a.- la superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre;
b.- la que una constitucin nueva comportaba la renovacin del contrato social y,
por consiguiente, sus clusulas deban ser redactadas de la manera ms completa y solemne; y
c.- la idea de que las constituciones escritas constituan un excelente e insuperable medio de educacin poltica que difundira entre los ciudadanos el conocimiento de sus derechos y deberes.

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ACTIVIDAD N 1
Realice una lnea cronolgica sobre los distintos perodos mencionados en
el texto. Destaque, en cada perodo, la relacin de los hombres con el Estado.

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30

DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD II

Concepto

CONSTITUCIN

Tiploga
Clasificacin

Prembulo
Contenido

La Constitucin
Argentina

Jurisprudencia y doctrina
Tipologa

Nocin
Formulacin

Supremaca
Constitucional

Caso Malbury vs Madison

Jurisprudencia

Sistemas

Control de
Constitucionalidad

Inconstitucionalidad

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Concepto
Accin popular

32

UNIDAD II
Constitucin
Lasalle: es en esencia la suma de los factores reales y efectivos de poder que
rigen en el mismo.
Jellinek: La constitucin abarca los principios jurdicos que designan los rganos
supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su accin y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del
Estado.
Aristteles: Ordenacin de los poderes del Estado y la que determina cmo se ha
de dividir el poder supremo, segn en quien resida y los fines de la comunidad que le
han de estar encomendados.
Jimnez de Praga: sistema de normas jurdicas escritas o no, que pretenden regular los aspectos fundamentales de la vida poltica de un pueblo.

Tipologa de Garca Pelayo

1.- Racional Normativo
Concibe a la constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez
y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Es decir que la constitucin es un sistema de normas, no representando una suma de decisiones parciales, tomadas segn van surgiendo los acontecimientos, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer, de una vez y para siempre, de una manera general, un esquema de organizacin en el que subsuman todos los casos posibles. No se trata solamente de que la
constitucin sea expresin de un orden - del que como dice Sieys, el orden no puede existir sin constitucin- sino tambin de que la constitucin es la creadora de ese
orden. Para esta tipologa no cabe existencia jurdico poltica fuera de la constitucin
normativa.
Aplicada esta idea al campo poltico, todos los poderes e instituciones polticas
tradicionales son disueltos en un complejo de normas, no representando en s mismo
instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, sino que deben su existencia y
competencias, precisamente a la constitucin, considerada como un complejo normativo.
Esto lleva a otra caracterstica del concepto racional: la despersonalizacin de la
soberana y la afirmacin de la constitucin como soberana.
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Este proceso llega a su plenitud en cuanto a ecuacin de que Estado es igual a

Constitucin normativa; elimina todo el concepto personal, histrico y socialmente
particularizado, siendo pura entidad objetiva, representando algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histrico de la racionalizacin, objetivacin y
despersonalizacin del Estado.
Al afirmar la soberana de la Constitucin y relativizar la vigencia de los preceptos
jurdicos a las normas constitucionales, su significacin es la eliminacin de los poderes arbitrarios, as como la negacin de toda autoridad ms all de la establecida por
normas jurdicas precisas. Es el elemento fundamental para la afirmacin del Estado
de Derecho, el cual es un Estado colocado totalmente bajo el signo del derecho, cuya
suprema voluntad no es el Rex sino la Lex, una comunidad en que las relaciones de
los individuos entre s y sobre todo con respecto al poder del Estado, estn determinadas por reglas jurdicas y no segn el arbitrio de los gobernantes.
Al Estado de Derecho le es inherente una jerarquizacin de las normas jurdicas
segn sus fuentes: Asamblea Constituyente = Constitucin; Parlamento = Ley y, Gobierno = decreto.
El concepto racional de constitucin no es algo sin conexin con la realidad social,
sino al contrario, algo perfectamente vinculado con una situacin social, concreta que
adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por tanto, lo pierde cuando aquella se
transforma, demostrando con ello el sentido poltico de tal concepto de constitucin,
por lo que resulta un error considerarla como una concepcin neutra o despolitizada,
ya que se trata de ser monopolizado por una determinada tendencia, que realiza el
programa del Estado liberal-burgus.
Consecuencia de ello, no es constitucional cualquier ordenacin fundamental del
Estado, sino precisamente aquella que rene estas dos condiciones:
a.- la garanta de los derechos individuales y,
b.- la divisin de poderes que sirve a la efectividad de aquellos.
Tal concepcin est consagrada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, que en su Art. 16 establece: "....toda sociedad en la cual la garanta de
los derechos no est asegurada, ni la divisin de poderes determinada, no tiene constitucin", respondiendo plenamente a la caracterizacin del constitucionalismo clsico.

2.- Histrico Tradicional

Tal concepcin surge en su formulacin consciente como actitud polmica frente al
concepto racional-normativo o ms precisamente, como ideologa del conservatismo
frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de
conformarlo, el conservador mira el pasado y se inclina a considerarlo como un orden
inmutable. Esto es la oposicin entre razn e historia, entre racionalismo e historicismo.
El sustrato intelectual de este tipo de constitucin es el historicismo y dentro de esta
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concepcin la constitucin no es un sistema producto de la razn, sino una estructura

resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen frecuentemente
motivos irracionales y fortuitos, irreductibles a un esquema.
Por ello la constitucin no es creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales, reflejo de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha es imprecisa y por ello, como cada pueblo es una individualidad, la ordenacin constitucional necesariamente ha de responder al espritu o
carcter nacional, no siendo posible su extensin a otros pases o su recepcin por
ellos.
En esta concepcin se distinguen dos grupos:
a.- Los que consideran la constitucin como una situacin puramente histrica y la
historia como una campo rebelde a la razn y planificacin humana, sea por
motivos inmanentes a ella, sea por considerarla como ejecucin de una providencia divina, radicando la legitimidad de la constitucin totalmente en el pasado; y
b.- Los que consideran que la razn es capaz de moldear la historia en cierta
medida, de planificar el futuro dentro de los datos de la situacin histrica dada,
o de llegar, en fin, a una armona con ella. Si la tesis expuesta en a) es correlativa al puro conservatismo, esta otra fue representada por un liberalismo templado y, en general, por una burguesa que teme por igual al absolutismo que a
la democracia, pero que acaba pactando con los poderes tradicionales, integrndose en el Estado histrico.
Este tipo de constitucin histrico tradicional no necesita ser escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde en
una teora del derecho de base historicista. Por consecuencia, la ley no crea la constitucin, sino que es expresin de ella, pero no la nica, ni siquiera la principal extensin, pues junto a ella acta la costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera de
la normatividad escrita o consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o sobreentendidos que adaptan la antigua estructura a nuevas situaciones ideales y reales. Tambin dentro de este concepto, es caracterstico no reconocer la distincin
formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. De igual manera no cabe, en
principio, la despersonalizacin de la soberana; sta reside en una persona o en
unos rganos concretos y como resultado del desarrollo histrico o como principio
inmanente al mismo.

3.- Sociolgico
Este concepto no es sino la proyeccin del sociologismo en el campo constitucional y se entiende por tal a una concepcin cientfica y una actitud mental que de
manera ms o menos intensa y extensa relativiza la poltica, el derecho y la cultura a
situaciones sociales. El concepto sociolgico de constitucin se basa en las siguientes afirmaciones:
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a.- la constitucin es primordialmente una forma de "ser" y no de "deber ser";

b.- la constitucin no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones
y estructuras sociales del presente, identificadas con situaciones y relaciones
econmicas.
c.- la constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad
tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser
dominada por ella.
d.- si en lo que respecta al derecho, la concepcin racional gira sobre el momento
de validez y la histrica sobre el momento de legitimidad, la sociolgica lo hace
sobre el momento de vigencia.
El concepto de constitucin de esta orientacin va desde considerarla como simple sistematizacin jurdica de los poderes fcticos, hasta la de concebirla como el
resultado de todo un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden.
Es caracterstico de este concepto sociolgico de constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin
de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser
expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Pero, en cuanto se
pueda dar una normativa jurdico constitucional en desacuerdo con la estructura real,
esta posicin sociolgica lleva implcita la escisin del concepto de constitucin en
dos partes, al distinguir entre una constitucin real o sociolgica y una constitucin
jurdico poltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir
con la primera.

Clasificacin de las Constituciones

1.- Codificadas o escritas u orgnicas

La nota esencial de esta clase constituciones no consiste en el hecho de constar
en un documento escrito sino primordialmente en que en ese documento escrito estn consignados, de manera orgnica y total, los principios bsicos que regulan la
organizacin y el funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la enunciacin de
los derechos humanos y de sus respectivas garantas, siendo caracterstica ya hoy
inseparable de esa idea, la cualidad de fundamental y suprema que la constitucin
escrita reviste, a la cual, en consecuencia, deben acomodarse todas las dems normas jurdicas, so pena de su eventual declaracin de inconstitucionalidad.
El tipo de constitucin codificada responde a una concepcin mecanicistas o
newtonista que establece la superioridad y permanencia de un sistema constitucional
cuidadosamente planeado.

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2.- No codificadas o dispersas o no escritas o inorgnicas

El ejemplo tpico de esta clasificacin es la constitucin inglesa y su rasgo fundamental es que esta constitucin ha evolucionado continuamente sin que ningn cambio revolucionario haya hecho necesaria su codificacin en un instrumento nico;
siendo resultado de una larga y lenta evolucin a travs de los siglos. Los elementos
heterogneos y complejos que integran la constitucin inglesa son, el common law, el
derecho estatutario, las convenciones constitucionales y una serie de actos escritos
fundamentales como la Carta Magna, la Peticin de Derechos, la Declaracin de
Derechos y el Acta de Establecimiento.
El tipo de constitucin dispersa obedece a una concepcin evolutiva o darwiniana
que reconoce la naturaleza compleja de las instituciones polticas, su desenvolvimiento gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y exigencias. Adems la constitucin no es obra de una asamblea o convencin constituyente
designada a ese efecto, sino la acumulacin accidental de doctrinas y de arreglos
prcticos, de determinados procesos aislados, que han establecido el derecho de
discutir ciertas situaciones indudablemente injustas. La consecuencia de ello es que
no hay signos externos que diferencien la constitucin de una ley ordinaria y por
ltimo, no existe una declaracin de derechos y garantas y no incluye varias de las
instituciones fundamentales del pas, como por ejemplo los sindicatos, los partidos
polticos, la libertad de educacin pblica o la libertad de culto.

3.- Constituciones rgidas

Formulada originariamente por Jame Bryce, atiende al punto del mayor o menor
grado de dificultad para reformar las mismas y supone la distincin entre Poder Constituyente y Poder Constituido y la superlegalidad o supremaca de la constitucin
sobre la legislacin ordinaria. Para esta clasificacin la constitucin es la ley suprema.

4.- Constitucin flexible

En la cual no existe una distincin entre Poder Constituyente y Poder Legislativo u
ordinario, siendo que toda ley que sanciona el rgano legislativo es constitucional, no
resultando diferencia entre leyes constitucionales y ordinarias que las que resultan de
su contenido.

Derecho Constitucional
"Es el derecho de la Constitucin y de las instituciones polticas, estn o no stas
en el texto de la Constitucin".

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La concepcin estricta y tradicional, durante muchos aos lleg a circunscribir el

mbito de esta disciplina, dada ms que al contenido de la Constitucin, prevaleciendo hoy la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco de la
ley fundamental del pas.
Por ello se dice que el derecho constitucional es el derecho que se aplica a las
instituciones polticas, por lo dems, la regla del derecho positivo, an adaptada a la
costumbre constitucional, no basta para explicar y justificar las transformaciones que
se producen en el funcionamiento de nuestras instituciones polticas. Todo el funcionamiento de las instituciones no est en el derecho, an, en el derecho positivo interpretado por la jurisprudencia, modelado y completado por la costumbre. La personalidad, la voluntad, el dinamismo de los hombres que les hacen vivir, es otra.
A la conformacin de las instituciones constitucionales por los depsitos aluvionales
de la costumbre se agrega insensiblemente la modificacin de esas instituciones por
los hechos, y las prcticas a los cuales no se les podra encontrar ningn fundamento
constitucional o legal. Ubicados fuera del derecho, ellos son devaluados por la ciencia
poltica, que hace posible su estudio sistemtico.
Reducir el campo de estudio del derecho constitucional al simple contenido formal
de la constitucin, comportara ignorar aspectos fundamentales de la vida institucional
y limitar la misin de nuestra disciplina a un anlisis exclusivamente terico y al margen de la realidad.
El derecho no se basta a s mismo para satisfacer las necesidades sociales, pues
si bien es ciertos que sin normas no se vive, no lo es menos que las normas deben
ser vividas y la actividad que infunde vida al orden jurdico es la poltica, la gran
forjadora de normas jurdicas.
Junto al derecho normado, hay que contar con un derecho vivido, difuso en el
ambiente social en forma de usos y costumbres, sobre el que acta la poltica con el
propsito de consolidarlo y convertirlo en derecho establecido.
La verdad poltica de un rgimen no se halla necesariamente en la ley fundamental
del mismo. Por ello, debemos referirnos a la Poltica, a la Ciencia Poltica y a las
Instituciones Polticas.
Ciencia Poltica: es la ciencia que tiene por objeto el estudio de la Poltica, o sea la
ciencia de la Poltica. Para definir de una manera tan llana, que an parece pecar de
tautolgica, la ciencia poltica, se hace necesario determinar el concepto y campo de
la poltica para despus conceptualizar la institucin poltica.
Aristteles, el fundador de la ciencia poltica la considera como la ciencia soberana, o sea la ms fundamental de todas, cuyo fin es el verdadero bien, el bien supremo
del hombre.

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La palabra poltica deriva de los trminos griegos: Polis, Politeia, Poltica y Politi Ke.

Polis: la Ciudad-Estado.
Politeia: Estado, la Constitucin, el rgimen poltico, la repblica, la ciudadana.
Politica: plural neutro de Polticos: la cosa poltica.
Politi Ke: el arte de la poltica.
Los intentos de definir la poltica y lo poltico avanza en dos direcciones, dentro de
cada una de las cuales caben una infinidad de variedades. Para el enfoque tradicional
o institucional, la poltica se refiere siempre al Estado. La otra tendencia, reciente y
moderna, la poltica no se agota en el Estado, sino que rebasa y supera a ste.
El enfoque tradicional que se remonta a los precursores -Aristteles a la cabezaidentifican a la realidad poltica con el Estado. Este punto de vista alcanz su apogeo
con la Teora del Estado -escuela alemana de derecho pblico- y sirvi de modelo a la
doctrina de derecho constitucional, administrativo e internacional. Jellinek, con el que
alcanza la cspide la doctrina tradicionalista, encerraba toda la ciencia poltica en la
teora del Estado. La doctrina del Estado se divida en:
a.- Doctrina General del Estado: que se propona hallar el principio fundamental
del Estado y someter a la investigacin cientfica los fenmenos generales del
mismo y sus determinaciones fundamentales y;
b.- Doctrina Particular del Estado: para la cual existen dos modos posibles de investigacin: comparar las instituciones particulares de los Estados en general,
la de un grupo determinado de Estados o la de stos pero con relacin a una
poca determinada, para llegar a explicarse de dicho modo las formas tpicas
de estas instituciones o circunscribirlas a las instituciones de un Estado en
concreto, bien en su evolucin, bien en su forma actual.

Poltica
Tiene por objeto la investigacin de los hechos polticos y el ordenamiento de ellos
en un orden sistemtico, determinado por las relaciones causales y lgicas que existen entre los mismos. Estos hechos polticos, que incluyen tanto los fenmenos objetivos, como las fuerzas subjetivas que lo crean o determinan sus actividades funcionales, son aquellos relacionados con el Estado. Esta es la definicin de Poltica desde el punto de vista de la doctrina tradicionalista, que como vimos, identifica a la
realidad poltica del Estado.
Meynaud es quien expuso una de las posiciones crticas ms slidas y exhaustivas
de la posicin tradicionalista, objetando en primer trmino la variedad de acepciones
que tiene el trmino Estado: designa a la sociedad poltica entera o solamente a la

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maquinaria gubernamental que asegura su funcionamiento? La segunda observacin descansa en el carcter particularista del concepto: el Estado representa una
etapa reciente relativamente . An limitada al mundo presente, la categora estatal no
permite expresar la totalidad de los fenmenos polticos. Por otra parte el enfoque
tradicionalista concentra la investigacin sobre los aspectos institucionales en detrimento de los estudios sobre el comportamiento; por todo ello, decir que la disciplina
ciencia poltica tiene por objeto el Estado es una descripcin engaosamente simple,
logra ms confundir que aclarar, puesto que inmediatamente se plantea la pregunta
de qu es el Estado.
Simultneamente con el movimiento de reaccin que se opera contra el empleo
exclusivo del mtodo jurdico en la ciencia poltica, se observa una creciente penetracin del enfoque sociopoltico, a travs del cual interesa cada vez menos la definicin
jurdica del Estado, cuanto el proceso real mediante el que se toman las decisiones
que afectan a la comunidad, por ello el estudio formal y normativo de las constituciones es sustituido por el anlisis de los procesos dinmicos en los que se opera la
lucha para ejercer el poder.
En este aspecto se desarrolla la concepcin que ve en el poder el tema clave de la
poltica, por ello, para Lasswell, el estudio de la poltica es el estudio de la influencia y
de lo influyente. El anlisis poltico es la investigacin de los cambios en la forma y la
composicin de las pautas de valor de la sociedad, siendo los valores representativos: la seguridad, los ingresos, la consideracin. Por ello, para Lasswell la poltica es
el estudio de quin consigue qu, cundo y cmo. Este autor define al anlisis poltico
como el estudio de los cambios en la configuracin y la composicin de los esquemas
de valor de la sociedad.
Tambin Loewenstein entiende que la poltica no es sino la lucha por el poder, por
estimar que cada vez con ms unanimidad se considera el poder como la infraestructura dinmica de las instituciones sociopolticas.
Max Webber, busca el objeto de la poltica en los fenmenos de poder basados en
la coaccin fsica.
La concepcin que define a la poltica como el poder tambin tiene sus crticas.
Lipson, afirma que como lo que da energa al gobierno es el poder, se considera que
el problema capital del Estado es la forma en que acumula ese poder, por lo que se
piensa que la poltica es el campo en que se libra la lucha por el poder. Ya no se
considera al poder como el instrumento mediante el cual se pueden obtener otros
resultados, sino como si l mismo fuera el propsito que se persigue. Duverger asigna poca importancia a la polmica entre quienes consideran a la poltica como la
ciencia del Estado, o sea del poder organizado en la comunidad nacional y los que
sostienen que es la ciencia del poder organizado en todas las comunidades. Robson
define a la ciencia poltica como la que tiene un objeto especfico que consiste en
estudiar la naturaleza, los fundamentos, el ejercicio, los objetivos y los efectos del
poder en la sociedad.

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Por su parte Heller sostiene que el concepto de lo poltico es mucho ms amplio que
el de lo Estatal, desde que existieron actividades polticas y formas de actividad poltica antes de que hubiera Estado, del mismo modo, que existen an hoy, grupos polticos
dentro de los Estados y entre los Estados. Easton ha desarrollado una concepcin
sobre el sistema poltico. Partiendo del criterio de que ni el poder ni el Estado son
criterios aceptables para definir la poltica, afirma que la vida poltica atae a todas las
variedades de autoridad que influyen significativamente la clase de poltica autoritativa
adoptada por una sociedad y la manera en que ella es puesta en prctica. Entiende que
la ciencia poltica estudia la distribucin autoritativa, o sea imperativa, de los valores
dentro de una sociedad, as como la forma que la pone en ejecucin, concluyendo que
el sistema poltico consiste en todos los elementos de interaccin que contribuyen a la
distribucin autoritativa de valores.
El criterio tradicionalista, al reducir el mbito de la ciencia poltica al estudio del
Estado, deja injustificadamente fuera de sus lmites a numerosas e importantes materias especficamente polticas. Por ello se prefiere extender el recinto de investigacin de esta disciplina a todo lo relativo al poder en la sociedad, el cual aparece como
la infraestructura de las instituciones sociopolticas. Esta concepcin apareja una considerable ampliacin del campo de la ciencia poltica y hasta una cierta indefinicin en
sus fronteras, sumamente difciles de establecer con respecto a la antropologa, la
sociologa, la psicologa y otras ciencias afines, creando la necesidad de estudios
interdisciplinarios y la indispensable necesidad de una estrecha colaboracin de los cientficos dedicados a la investigacin en las distintas reas de las ciencias del hombre.
La UNESCO, con el objeto de buscar una coincidencia acerca del objeto y lmites
de la ciencia poltica reuni en Pars, en 1.948, a un grupo de expertos que no trat de
definir la disciplina, sino que se dirigi a enumerar aquellas materias en las que se
interesaban de hecho las instituciones y los hombres dedicados a su investigacin y
su enseanza, resultando esta lista tipo:
I.- Teora poltica
a.- Teora Poltica
b.- Historia de las Ideas Polticas
II.- Instituciones polticas
a.b.c.d.e.f.-

Constitucin
Gobierno Central
Gobierno regional y local
Administracin pblica
Funciones econmicas y sociales del gobierno
Instituciones polticas y comparadas

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III.-Partidos polticos, grupos y opinin pblica

a.b.c.d.-

Partidos polticos
Grupos y asociaciones
Participacin del ciudadano en el gobierno y en la administracin
Opinin pblica

IV.-Relaciones internacionales
a.- Poltica internacional
b.- Poltica y organizacin internacional
c.- Derecho internacional

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ACTIVIDAD N 2
1.- Elabore un concepto de Constitucin.
2.- Complete el siguiente cuadro comparativo, referido a las tres tipologas constitucionales.

Racional
Normativa

Histrica Sociolgica
tradicional

Objetivos

Caractersticas

3.- Realice un cuadro sinptico en el que pueda visuali-zarse la clasificacin de las

constituciones.
4.- Elija dos clases de constitucin y opine sobre sus ventajas y desventajas.
5.- Luego de leer el captulo II, punto N 37 del libro de Bidart Campos, referido a
las mutaciones constitucionales, subraye las ideas principales y escriba un resumen del mismo.

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Supremaca Constitucional

Antecedentes histricos
El instituto de la Graph Paranomon que existi en Grecia en la antigedad, constituye un valioso y significativo antecedente histrico de la concepcin de la supremaca constitucional, que hoy se considera indisolublemente unida a la esencia misma
del gobierno constitucional.
En 426 AC, Esfialtes, jefe del partido democrtico de Atenas, quit al Aerpago las
funciones relacionadas con la custodia de la constitucin dejndole nicamente las
atribuciones de ndole religiosa. Los poderes de los que se priv al Aerpago fueron
asignados a la Asamblea del Pueblo.
Hasta ese momento, las leyes fundamentales de Atenas haban gozado de una
slida proteccin; pero de ese suceso, las leyes corran peligro de perder su fijeza y
estabilidad. Dndose cuenta de tan grave amenaza, Pericles no vacil en idear un
medio para conjurarla; la Graph Paranomon, o accin criminal de inconstitucionalidad
que puso a la ley por encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,
autorizando de este modo a todo ciudadano a salir en defensa de la ley como acusador y aplicando sanciones, hasta capitales, como garanta de su soberana.
Todo ciudadano ateniense poda salir en defensa de las leyes, persiguiendo al
autor de una mocin ilegal, inclusive al presidente de la Eclesia que hubiera rehusado
a ponerla en votacin. El acusador deba formularla por escrito indicando la ley que
consideraba quebrantada. Poda formular su propsito bajo la fe de juramento en la
Asamblea del Pueblo, antes o despus de votar las disposiciones que consideraba
ilegales. Esta declaracin oficial tena por objeto suspender la validez del decreto
hasta despus de ser sentenciado el juicio. Un decreto era ilegal cuando haba sido,
o sometido a la Asamblea sin antes haber sido examinado e informado por el Consejo, o sino no haba sido incluido en el orden del da. Una ley era ilegal si no haba sido
propuesta despus de un voto emitido en la primera Asamblea del ao y luego expuesta al pblico en su tiempo y lugar.
Era ms grave la ilegalidad que afectaba al fondo que a la forma y la sancin
dependa del Tribunal de los 100 jurados, y poda ir de una multa o la pena de muerte
o an al ostracismo. Sometindose a la Graph Paranomon la democracia ateniense
hallaba su ms hermosa recompensa: haca vana toda tentativa de anular la constitucin.
Otro antecedente valioso es el Justicia de Aragn, que importaba la existencia de
una jurisdiccin establecida como baluarte protector de los derechos personales frente
a la arbitrariedad. El Justicia de Aragn era un magistrado que entenda en casos de
fuerza y agravio del Rey, de los rico-hombres y de los tribunales eclesisticos o seculares. Originariamente fue un asesor jurdico del rey, en el siglo XIII, era una especie

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de funcionario de la cura regis, que administraba justicia en nombre del monarca. A

mediados de dicho siglo su funcin jurisdiccional propia se perfila como derivada de
un verdadero poder, pues el Justicia tena garantas propias de un juez y correlativas
responsabilidades ante las Cortes.
En el reino de Aragn, el Fuero era la ley suprema y fundamental, cuyo fiel cumplimiento sujetaba tanto a los seores como al Rey y por cuyo cumplimiento velaba
celosamente el Justicia. El respeto del Fuero era la razn de ser del fuero mismo; el
Rey le deba obediencia en los mismos trminos que sus sbditos, como a la carta
constitucional, base y fundamento del orden social y poltico. Lo que se haca en
contra del fuero era nulo ipso foro y el juramento que prestaba tanto el Rey como sus
funcionarios, era de observar sus preceptos. El fuero tena valor de ley suprema y
estaba por encima de la voluntad real. Todo lo que hiciera el Rey en contra del fuero
careca de valor y no poda aplicarse.
Por extraa paradoja, en Inglaterra, pas cuyo rgimen institucional conforma la
expresin ms tpica de la Constitucin no escrita y flexible, encontramos el antecedente ms inmediato y directo de la doctrina de la supremaca constitucional y por
ende la distincin entre el poder constituyente y el poder constituido y la revisin
judicial de las leyes, aunque tuvo efmera y no repetida vigencia en dicho pas.
Bacon haba querido imponer la idea de un derecho fundamental que era creado
por el juez, resucitando la vieja concepcin romana del derecho natural dictado por la
recta razn inscrita en los corazones de los hombres. Bacon quera colocar el derecho natural por encima del common law y del derecho legislado. Esta posicin choc
con la encarnizada oposicin de Sir Edward Coke, quien en respuesta elabor la
doctrina de la razn artificial del derecho. Esta doctrina se elabor como consecuencia de una controversia sobre si el rey estaba o no por encima de la ley. Coke haba
estado limitando la jurisdiccin del Tribunal Eclesistico denominado Court of High
Commission. Se le pidi que discutiese la cuestin en presencia del rey y aqul afirm con rotundez que no poda aceptarse la interpretacin romanista del clero, en
punto a que el derecho natural estaba sobre los dems derechos. Oponindose a
esta concepcin dogmtica el Rey Jacobo replic ser el juez supremo y que todos los
tribunales estaban bajo su autoridad. Coke contest que el common law protega al
rey, a lo que replic Jacobo que esto constitua traicin, porque el rey protege al
derecho, no el derecho al rey y que el rey hace a los jueces y obispos.
Coke al sentenciar en el famoso caso "Bonham" en 1.610, sostuvo: "resulta de
muchas reglas que en muchos casos el common law limitar las leyes del parlamento
y algunas veces impondr su invalidez total: cuando una ley del parlamento es contraria al common law, ste la limita o impone su invalidez".
Pero donde aparece ms ntidamente la idea de la supremaca constitucional es en
los dos famosos documentos: el Agreement of the People y en el Instrument of
Government de 1.647 y 1.653. En ellos est clara la nocin de establecer una ley
suprema, colocada fuera del alcance del parlamento, limitando sus poderes y declarando una va de restricciones expresas, cuales son, los derechos que la nacin se
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reserva y a los que ninguna autoridad puede allanar sin delito. Una clusula del
Agreement of the People prescriba que:
Los poderes del parlamento actual y de los representantes del porvenir de esta
nacin estn subordinados exclusivamente a los de sus comitentes y se extienden,
sin el consentimiento o el concurso de persona ni de corporacin alguna, a la legislacin, al establecimiento de los empleos y de los tribunales de justicia, a la declaracin
de guerra y a la celebracin de la paz, a la negociacin con potencias extranjeras y,
en general, a todos los derechos que los comitentes no se hayan reservado expresa
o tcitamente.
Si bien este documento no tuvo sancin legal alguna, sus principios influyeron en
el Instrument of Government, que al decir de algunos, es la primera constitucin escrita del mundo y la nica que tuvo Inglaterra. Este documento establece la separacin entre el poder constituyente y el poder constituido. Niega el poder constituyente
al parlamento y declara nulas las leyes contrarias a sus disposiciones. Adems, establece requisitos especiales para su reforma.
Hoy prima en Inglaterra el principio de que no existe autoridad judicial que pueda
limitar los poderes del parlamento y solamente se les reconoce un valor histrico a
los documentos mencionados, ya que el poder del parlamento es absoluto. El poder
constituyente se halla confundido con el poder legislativo. No puede existir una constitucin escrita superior a la ley ordinaria y los precedentes judiciales, que constituyen
importante fuente del common law, se hallan subordinados a las leyes sancionadas
por el parlamento.
Por ello la doctrina de la supremaca constitucional y la revisin judicial de las leyes
es un producto natural de la revolucin norteamericana, por cuanto, si bien la doctrina
del Juez Coke y los principios del Agreement of the People e Instrument of Government
no llegaron a arraigar en Inglaterra, encontraron ambiente propicio en las colonias
norteamericanas.

Doctrina de la Supremaca Constitucional

El principio de la separacin de poderes, de la revisin judicial de los actos legislativos
y la declaracin de la supremaca constitucional, es en los EE.UU diferente y opuesto al
concepto europeo continental, donde una constitucin es considerada principalmente como
un documento conteniendo leyes polticas, con departamentos polticos encargados de
su interpretacin. Su custodia pertenece as a la rama legislativa del gobierno.
Siguiendo el principio de que solamente hay dos grandes funciones de gobierno,
hacer leyes y ejecutarlas, el poder judicial parece subordinado a los otros poderes. En
lugar de establecer, mediante revisin judicial, un gobierno de leyes y no de hombres,
los juristas y estadistas europeos arguyen que, bajo el rgimen constitucional, precisamente por ser la ley suprema, el Legislador est por encima de los otros poderes.

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Este principio es confirmado por la Constitucin Francesa que crea (Art. 55) un
Consejo Constitucional de nueve miembros -nombrados tres de ellos respectivamente por cada uno de los presidentes de la Repblica, del Senado y de la Asamblea
Nacional, y luego establece (Art. 61) que : "las leyes orgnicas, antes de su
promulgacin y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de ser puestos en vigor, debern ser sometidos al Consejo Constitucional para que se pronuncie
sobre su conformidad con la Constitucin". Por lo que una mayora de origen legislativo debe pronunciarse sobre actos legislativos.
La cuestin en los EE.UU, sobre si los tribunales federales tenan poder para revisar y declarar nulas las leyes del Congreso no fue decidida explcitamente por la
Convencin Constituyente de Filadelfia. Entre las ponencias presentadas por Randolph
haba una que estableca un Consejo de Revisin compuesto de funcionarios ejecutivos y judiciales, moldeado en uno existente en el Estado de Nueva York, autorizndolo a vetar la legislacin que estuvieran en pugna con la constitucin. El proyecto fue
rechazado.
Madison urgi la implantacin de un tal Consejo, con argumentos basados en sus
observaciones a un proyecto de constitucin para el Estado de Virginia, segn el
cual, antes de sancionarse una ley, el proyecto sera sometido separadamente a los
poderes ejecutivo y judicial; si uno objetaba el texto, sera necesario contar con una
mayora de tres cuartos. Si cualquiera objetaba por considerar que la ley era violatoria
de la Constitucin, el proyecto quedaba en suspenso hasta una nueva eleccin de
legisladores y se convertira en ley si era nuevamente aprobado por una mayora de
dos tercios o de tres cuartos, segn el caso. Ni el Ejecutivo poda entonces vetar, ni el
Judicial declarar nula la ley sancionada.
Madison adujo las siguientes razones: "Ni en las constituciones estatales, como
tampoco en la Federal se ha previsto el caso de desacuerdo en su interpretacin; y
como los tribunales son generalmente los ltimos en fallar, seran ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le daran su carcter final. Esto hace al departamento judicial superior en efecto al Legislativo, lo que nunca fue contemplado y nunca
puede ser justo".
En las convenciones estaduales que ratificaron la Constitucin, Samuel Adams de
Massachusett, Ellsworth de Connecticut, Wilson de Pennsylvania Martin y Hason de
Maryland, Grayson y Pandleton de Virginia y Davis de Carolina del Norte, compartieron la opinin de John Marshall -el futuro presidente de la Corte Suprema- de que
cuando los jvenes estimaran que una ley infringa la Constitucin "no se considerara dicha ley como vlida y la declaracin nula".
En cambio Mercer de Maryland, sostuvo -con Franklin y Dickinson de Pennsylvania,
Bedford de Delaware y Spaigh de Carolina del Norte- que "las leyes deben ser hechas consciente y cautelosamente, pero una vez hechas no estar sujetas a control"
agregando Franklin que no era prudente poner en manos de ningn hombre el derecho de anular una ley pasada por la legislatura, pues le dara a l el control sobre la
legislatura.
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Se atribuye a Sir Edward Coke una influencia importante en el origen de esta doctrina, por su opinin en el "Doctor Bonham's Case" (1.610), de que "el Common Law
debe controlar las leyes del parlamento y a veces, juzgarlas como totalmente nulas;
porque cuando una ley del parlamento es contraria al derecho y razn comunes, o
repugnantes, o imposible de ser ejecutadas, el Common Law las controlar y determinar su nulidad".
Otro precedente fue ofrecido por el poder del Consejo Privado ingls (Privy Council)
de revisar y declarar nulas algunas de las leyes de las legislaturas coloniales.
Siete Cortes, con anterioridad a 1.787, ya haban sostenido el principio de la revisin judicial de las leyes sancionadas por sus respectivas legislaturas. En el ms
importante de los casos (Bayard v. Singleton) la Suprema Corte de Carolina del Norte
declar que la Constitucin estatal deba ser considerada como la primera ley y otras
leyes que se le opusieran eran nulas.
Despus de la sancin de la Ley Judicial de 1.789, los tribunales federales ejercieron el poder de determinar la validez de las leyes, tanto federales como estaduales.
Pero hasta 1.803 la Suprema Corte de los EE.UU no haban declarado la
inconstitucionalidad de ninguna ley del Congreso.
Fue recin en 1.803, en el famoso caso "Marbury vs. Madison" cuando la Suprema
Corte aplic por primera vez el principio de la revisin judicial a una ley del Congreso
Federal.
El caso en s no tena mayor importancia, pero el nuevo presidente de la Suprema
Corte de Justicia de los EE.UU., Dr. John Marshall, aprovech la oportunidad que le
brindaba para establecer, indudable y enfticamente, la supremaca de la Constitucin. "No hay alternativa" -declar en su casi solemne opinin, a la que los dems
magistrados de la Corte adhirieron -"O bien la Constitucin es una ley superior, no
enmendable por medios ordinarios, o est a un mismo nivel con la legislacin ordinaria y, como otras leyes es enmendable cuando a la legislatura le plazca hacerlo".
Agreg que si la segunda proposicin fuese la correcta, entonces "las constituciones
escritas son intentos absurdos de la parte del pueblo, de limitar un poder de por s
inlimitable". Sostuvo que no poda quedar duda alguna de que "los que adoptan constituciones lo hacen contemplndolas como la ley fundamental y superior de la Nacin
y, consecuentemente, la teora de cada gobierno de este tipo debe serla de que cada
ley repugnante a la Constitucin es nula ". Y que los tribunales, as como todos los
departamentos del gobierno, "estn obligados por ese instrumento" o sea la Constitucin.
Este fallo requera precisamente el uso de los argumentos ms persuasivos, en
vista de la complacencia -y a veces prepotencia- del Poder Ejecutivo y el descrdito
en que la misma Corte haba cado por su carencia de imaginacin y seguridad bajo
los tres primeros presidentes. Al decir de Warren -ex presidente de la Corte- Marshall
llev a la Corte Suprema de los EE.UU un "sentido de dignidad y de direccin... claridad de pensamiento respecto a los poderes del gobierno nacional y sus relaciones
de ese Gobierno con los de los Estados".
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La decisin fue muy resistida y criticada, particularmente por el presidente Jefferson,

que la consideraba una interferencia con actos que estimaba ser resorte exclusivo
del poder ejecutivo y, al comprobar la ascendencia que Marshall tena sobre los dems magistrados de la Corte, sostuvo que era deber de cada uno emitir su propia
opinin, como prueba de que haba estudiado el caso y no seguir mansamente al
lder.
A pesar que la Suprema Corte en el prximo medio siglo no se vio precisada a
declarar como inconstitucional ninguna otra ley del Congreso, la opinin de Marshall
hizo arraigar en todo el pueblo de los EE.UU la conviccin, diramos definitiva, que en
las cuestiones constitucionales ms importantes, la Suprema Corte siempre tendra
la palabra final.

Declaracin de la Independencia de EE.UU

Conforme prosegua la guerra que se haba iniciado en abril de 1.775 entre la Gran
Bretaa y sus colonias americanas, iba desvanecindose la esperanza de llegar a
una reconciliacin, y las colonias acabaron por adoptar como meta de la revolucin
su independencia total. El 7 de junio de 1.776, convocado el Congreso Continental,
Richard Henry Lee, de Virginia present una resolucin en la que se declaraba que
las colonias son, y deban serlo por derecho, Estados libre e independientes. El 10 de
junio se nombr una comisin, a la que se encarg redactar una proclama de independencia. Se encomend a Thomas Jefferson la misin concreta de escribirla. La
declaracin resultante se aprob el 4 de julio y se envi a las asambleas legislativas
de los trece estados para su firma y ratificacin.
La Declaracin consta de tres partes. La primera es una profunda y elocuente
exposicin de filosofa poltica: la filosofa de la democracia y la libertad; la segunda
es una enumeracin de agravios concretos dirigidos a probar que Jorge III haba
subvertido las libertades norteamericanas; y la tercera, una declaracin solemne de
independencia y de consagracin a esa causa.
Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un
pueblo disolver los vnculos polticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de
esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que
se declare las causas que lo impulsan a la separacin.
Sostenemos como evidentes estas verdades: "que todos los hombres son creados
iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre
stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos
derechos se instituye entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de
gobierno se haga destructora de estos principio, el pueblo tiene el derecho de reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a

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organizar sus poderes de la forma que a su juicio ofrecer las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro est, aconsejar que no
se cambie por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguos establecidos; y en
efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad est ms dispuesta a
padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las
formas en que est acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y
usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de
someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocar
ese gobierno y establecer nuevos resguardos para su futura seguridad. Tal ha sido el
paciente sufrimiento; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior
sistema de gobierno".
..........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
Por tanto, los Representantes de los Estados Unidos de Amrica, convocados en
el Congreso General, apelando al Juez Supremo del mundo de la rectitud de nuestras
intenciones, en nombre y por autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemnemente hacemos pblico y declaramos: Que estas colonias son, y deben serlo por
derecho, Estados Libres e Independientes; que quedan libres de toda lealtad a la
Corona Britnica, y que toda vinculacin poltica entre ellas y el Estado de la Gran
Bretaa queda y debe quedar totalmente disuelta; y que como Estados Libres e Independientes, tienen pleno poder para hacerla guerra, concertar la paz, concertar alianzas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias a que tienen derecho
los Estados Independientes.
Y en apoyo de esta Declaracin, con absoluta confianza en la proteccin de la
Divina Providencia, empeamos nuestra vida, nuestra hacienda y nuestro sagrado
honor.

Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano

Aprobada por la Asamblea Constituyente de Francia el da 26 de agosto de 1.789.
Los representantes del pueblo francs, constituidos en asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son la
nica causa de las desdichas pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre, a fin de que sta declaracin, constantemente presente a todo
el cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los
actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo a cada instante ser
comparados con el fin de toda institucin poltica, sean ms respetados; a fin de que
los reclamos de los ciudadanos, fundadas en adelante sobre principios simples e
incontestables, se inclinen siempre a la conservacin de la Constitucin y a la felicidad de todos.

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La famosa declaracin proclama que "Todos los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos" y que "las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino
en la utilidad comn" (Art. 1).
Establece tambin que "El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de
los derechos naturales e imprescriptibles de los hombres" los cuales son: "La liberta,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin" (Art. 2).
Determina que "El principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin"
y que "ningn cuerpo, ningn ciudadano, ningn individuo puede ejercer autoridad
que no emane de ella expresamente" (Art. 3).

"La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudique a otro; as el ejercicio de

los derechos naturales de cada hombre no tiene otro lmite que aquellos que aseguran a otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos: estos lmites
no pueden ser determinados ms que por ley" (Art. 4).
"La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad;
todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (Art. 5)
La ley es "la expresin de la voluntad general; todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir personalmente o por sus representantes a su formacin; ella debe
ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. Todos los ciudadanos
siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puesto
y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otras distinciones que las de sus virtudes y sus talentos" (Art. 6)

"Ningn hombre puede ser acusado ms que en los casos determinados por la ley
segn la forma que ella prescribe. Los que solicitan, tramitan, ejecutan o hacen ejecutar
rdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o tomado en
virtud de la ley, debe obedecer al instante; se hace culpable de su resistencia" (Art. 7).
"Nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley establecida o promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada". (Art. 8)
"Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, sean estas religiosas, con tal que
su manifestacin no altere el orden pblico establecido por la ley" (Art. 10)
"La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir, libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en lo determinados por la ley". (Art. 11)
Establece asimismo la Declaracin que "para el mantenimiento de la fuerza pblica y
para los gastos de la administracin, es indispensable una contribucin comn; ella debe
ser igualmente repartida entre los ciudadanos en relacin a sus facultades" (Art. 13).
51

"Los ciudadanos tienen derecho de comprobar por s mismos o por sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, de consentirla libremente, de vigilar su
empleo, de determinar su monto, su asiento, su recaudacin y su duracin" (Art. 14)
"La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente pblico de su administracin" (Art. 15)
"Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado e
ella sino cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige evidentemente y bajo las condiciones de una justa y previa indemnizacin" (Art. 17)
Finalmente define el constitucionalismo diciendo que "toda sociedad, en la cual la
garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene constitucin".

Declaracin de Derechos de Virginia

La declaracin de derechos es una institucin familiar desde hace mucho tiempo
para ingleses y norteamericanos. As, por ejemplo, ya en 1.641 la Colonia de
Massachusetts adopt un "Cuerpo de Libertades", y muchas de las colonias norteamericanas gozaban de declaraciones de derechos y libertades en sus Cartas. Adems, todos los colonos norteamericanos conocan la Carta Magna, la Peticin de
Derechos y la Declaracin de Derechos de la Metrpolis. Pero la declaracin de derechos norteamericana fue la primera en la historia que se incorpor a la Constitucin,
adquiriendo as la categora de ley fundamental. La primera y ms famosa de estas
declaraciones fue la redactada por George Mason y adoptada por la Asamblea de
Virginia el 12 de junio de 1.776. Esta elocuente exposicin de los derechos fundamentales sirvi de modelo en muchas partes de los Estados Unidos y en otros pases; sobre todo fue popular en Francia, donde contribuy a la posterior Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
PRIMERO: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en un
estado de sociedad, no pueden privar ni desposeer a su posteridad por ningn pacto,
a saber: el goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
SEGUNDO: Que todo poder es inherente al pueblo y, en consecuencia, procede de
l; que los magistrados son depositarios de su confianza y sus servidores y en cualquier momento responsables ante l.
TERCERO: Que el gobierno es instituido, o debera serlo, para el comn provecho,
proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad; que de todas formas y modos
de gobierno, es la mejor, la ms capaz de producir el mayor grado de felicidad y
seguridad, y la que est ms eficazmente asegurada contra el peligro de un mal

52

gobierno; y que cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines,

una mayora de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de
reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue ms conducente al bien
pblico.
CUARTO: Que ningn hombre o grupo de hombres tiene derecho a percibir de la
comunidad emolumentos o privilegios exclusivos o especiales, debindoseles slo
por servicios pblicos prestados; los cuales, no pudiendo legarse, hacen que tampoco sean hereditarios los cargos de magistrado, legislador o juez.
QUINTO: Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados y
distintos del judicial; que los miembros de los dos primeros poderes deben mantenerse conscientes de las cargas del pueblo y participar de ellas, y abstenerse de imponerle medidas opresivas; que en perodos fijos se les vuelva a su condicin privada,
al cuerpo social de donde procedan, y sus vacantes se llenen mediante elecciones
frecuentes, ciertas y regulares, en la que pueda volver a elegirse o todos o parte de
los antiguos miembros de dichos poderes, segn lo dispongan las leyes.
SEXTO: Que las elecciones de miembros que sirvan de representantes del pueblo
en asamblea, deben ser libres; y que todos los hombres que den suficientes pruebas
de permanente inters por la comunidad, y de vinculacin con ella, posean el derecho de sufragio y no puedan ser sometidos a contribucin ni privados de su propiedad por razones de utilidad pblica, sin su consentimiento, o el de sus representantes
as elegidos, ni estn obligados por ley alguna a la que, del mismo modo, no hayan
asentido.
SEPTIMO: Que todas las facultades de suspender o ejecutar leyes, por cualquier
autoridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es perjudicial a sus
derechos y no deberan ejercerse.
OCTAVO: Que en todo proceso criminal, inclusive en aquellos en que se pide la
pena capital, un hombre tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusacin,
a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor, y a ser
juzgado rpidamente por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede considerrsele culpable; tampoco puede obligrsele a testificar
contra s mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del
pas o por juicio de sus iguales.
NOVENO: Que no se exijan fianzas excesivas, ni infrinjan castigos crueles e inusitados.

DECIMO: Que los autos judiciales generales, en los que se mande a un funcionario
o alguacil el registro de sitios sospechosos sin prueba de un hecho cometido, o la
detencin de una persona o personas sin nombrarlas, o cuyo delito no se especifique
claramente y no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deberan
darse.

53

DECIMO PRIMERO: Que en los litigios relativos a la propiedad y en pleitos entre

hombre y hombre, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier otro y debera
considerarse sagrado.
DECIMO SEGUNDO: Que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes y
no puede ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos.
DECIMO TERCERO: Que una milicia bien reglamentada, integrada por cuerpo de
personas adiestradas en las armas constituye la defensa natural y segura de un Estado libre; que deberan evitarse, en tiempo de paz, como peligrosos para la libertad,
los ejrcitos permanentes; y que en todo caso los militares deberan estar estrictamente subordinados al poder civil y regidos por l.
DECIMO CUARTO: Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y que, en
consecuencia, no debe erigirse o establecerse dentro de los confines del Gobierno
de Virginia ningn gobierno separado de l.
DECIMO QUINTO: Que a ningn gobierno se le puede dar una forma de gobierno
libre, ni los beneficios de la libertad, si no es mediante la firme adhesin a la justicia,
la moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud, haciendo empleo constante de
los principios fundamentales.
DECIMO SEXTO: Que la religin, o los deberes que tenemos para con nuestro
Creador, y la manera de cumplirlos, slo pueden regirse por la razn y la conviccin,
no por la fuerza o la violencia; en consecuencia, todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religin, de acuerdo con los dictados de su conciencia; y
que es deber recproco de todos el practicar la paciencia, el amor y la caridad cristianas para con el prjimo.

Diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados

Unidos de Amrica
Los autores de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica no incluyeron en
este documento una declaracin de derechos. La razn de esta omisin no fue indiferencia hacia los derechos fundamentales, sino la impresin que, dado que la Constitucin no conceda concretamente atribuciones en materias como la libertad de prensa o reunin, no resultaba necesario afirmar que no existan tales atribuciones. Era
una posicin lgicamente sana, pero no lo era psicolgicamente: los norteamericanos queran que sus derechos se proclamaran concretamente en la Constitucin.
Poco despus de reunirse el primer Congreso, James Madison present una larga
Declaracin de Derechos como enmienda a la Constitucin. Finalmente se aprobaron 10 enmiendas por el Congreso. Fueron ratificadas por los estados e incorporadas
a la Constitucin el 15 de diciembre de 1.791. Se les dio el ttulo de Declaracin de
54

Derechos. La mayora de ellas estaban formuladas como limitaciones impuestas al

gobierno: cosas que el Gobierno Nacional no poda hacer. Con el tiempo se consider que en general eran de aplicacin a los gobiernos estatales. Casi todos los Estados tienen una Declaracin de Derechos como parte de la Constitucin estatal o en
forma de enmienda a ella: por consiguiente puede decirse que todos los norteamericanos gozan universalmente de la proteccin de la declaracin de derechos contra
cualquier autoridad municipal, estatal o nacional.
ARTICULO PRIMERO: El Congreso no har ley alguna por la que adopte una
religin como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la
libertad de palabra o de imprenta, el derecho del pueblo para reunirse pacficamente
y para pedir al gobierno la reparacin de agravios.
ARTICULO SEGUNDO: Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, no se violar el derecho del pueblo de poseer y portar armas.
ARTICULO TERCERO: En tiempo de paz a ningn militar se le alojar en casa
alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en
la forma que prescriba la ley.
ARTICULO CUARTO: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias,
ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se apoyen en un
motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describirn
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de
ser detenidas o embargadas.
ARTICULO QUINTO: Nadie estar obligado a responder de un delito castigado
con la pena capital u otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a
excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia
nacional cuando se encuentren en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro
pblico. Tampoco se pondr a personal alguno dos veces en peligro de perder la vida
o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeler a declarar contra s
misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal, ni se ocupar la propiedad privada para uso pblico sin
una justa indemnizacin.
ARTICULO SEXTO: En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho de ser
juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial del distrito y Estado en que
el delito se haya cometido. Distrito que deber haber sido determinado previamente
por la ley; as como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusacin, de
que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a
comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado
que le defienda.
ARTICULO SEPTIMO: El derecho a que se ventilen en un jurado los juicios sujetos
a derecho consuetudinario, en que el valor que se controvierta exceda de 20 dlares,
55

ser garantizado, y ningn hecho de que haya conocido un jurado ser objeto de
nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a
las normas del derecho consuetudinario.
ARTICULO OCTAVO: No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas
excesivas, ni se infringirn penas crueles y desusadas.
ARTICULO NOVENO: No por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos
derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
ARTICULO DECIMO: Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados
Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o
al pueblo.

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ACTIVIDAD N 3
1.- Explique el sentido fctico y el sentido que utiliza el constitucionalismo en la
definicin de la supremaca constitucional.
2.- Investigue el caso "Malbury c/Madison", del ao 1.803. Indique su relacin con
el tema de la supremaca constitucional.
3.- Relacione el concepto de "supremaca constitucional" con el de "control de la
constitucionalidad". Aluda a lo que dice la jurisprudencia sobre dichos conceptos.
4.- Qu es la inconstitucionalidad?
5.- Complete el siguiente cuadro sinptico, referente a los sistemas de control de
la constitucionalidad.
Poltico
rgano
Jurisdiccional

Control
de la
Constitucionalidad

Difuso
Concentrado
Mixto

Directa, de accin
o de demanda
Vas
Indirecta, incidental
Procesales o de excepcin
Elevacin del caso

Limitado
Efectos
Amplio

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58

DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD III

Reforma
Poder
Constituyente Constitucional

El Estado

El Estado
Argentino

Concepto

Concepto

Definicin

Elementos

Sujetos

Porcedimiento

Elementos

Territorio

Reformas

Gobierno

Habitantes

Soberana

Derechos

Lmites

constitucionales

argentinas

Clases

Originario
Derivado
Nacin

Formas

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60

UNIDAD III
El Poder Constituyente
La primera consecuencia que surge de la distincin entre constituciones rgidas y
flexibles, es la existencia de una potestad radicada en un rgano o individuo que
resulta supremo en la estructura de una comunidad y a quien compete originariamente el dictado de las normas constitucionales.
Tal potestad organizadora y superior, caracteriza al poder constituyente, que por el
simple hecho de ser el determinador y creador del resto del ordenamiento estatal, se
coloca en una situacin fundamental frente a los dems rganos, que vienen a ser
"constituidos" por aqul. De ah, que en los sistemas constitucionales rgidos, la facultad de organizacin se distinga formalmente de la facultad de legislacin comn.
Las primeras aplicaciones prcticas en la distincin entre poder constituyente y
poder constituido, se formularon en las colonias inglesas de Amrica del Norte. Luego, el principio se arraig y jerarquiz al dictarse la Constitucin de Filadelfia de 1.787.
Junto con otros elementos del constitucionalismo, pas a Francia donde en medio de
las turbonadas de la Revolucin, comenz la obra de su configuracin doctrinaria.
Fue la pluma combativa del Abate Emmanuel Sieys la que esboz su teora que
con el correr del tiempo se habra de convertir en clsica. El Abate Sieys insiste en
su construccin, en la conocida tesis del Pacto Social, pero ampliando sus desarrollos y yendo en sus conclusiones mucho ms all que sus predecesores. En su libro
"Qu es el Tercer Estado?" plantea claramente la distincin que nos interesa.
Parte del supuesto que en la formacin de las sociedades polticas se distinguen
tres pocas de las cuales:
a.- en la primera, se concibe un nmero ms o menos considerable de individuos
aislados que quieren reunirse. Por este solo hecho forman ya una nacin; tienen todos los derechos de sta; ya no se trata ms que de ejercitarlos. Esta
primera poca est caracterizada por el juego de las voluntades individuales.
Su obra es la asociacin. Ellas son el origen de todo poder.
b.- La segunda poca est caracterizada por la accin de la voluntad comn. Los
asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren cumplir su fin. Confieren, pues y convienen entre ellos necesidades pblicas y los medios necesarios de proveerlas. Se ve aqu que el poder pertenece al pblico. El origen son
siempre voluntades individuales y ellas forman sus esenciales elementos; pero
consideradas separadamente su poder sera nulo. No reside sino en el conjunto. Le hace falta a la comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad
no llegara a formar un todo capaz de querer y de actuar. Ciertamente tambin,
este todo no tiene ningn derecho que no pertenezca a la voluntad comn.
Pero avancemos los intervalos del tiempo. Los asociados se hacen demasiado

61

numerosos y estn dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitar

ellos mismos su voluntad comn. Qu hacen? Separan todo lo necesario para
velar y proveer a las atenciones pblicas y confan el ejercicio de esta porcin de
voluntad nacional, y por consiguiente de poder, a alguno de entre ellos: tal es el
origen de un gobierno ejercido por procuracin. Notemos sobre esto varias verdades:
1.-La Comunidad no se despoja del derecho de querer. Es su propiedad inalienable. No puede sino encargar su ejercicio.
2.-El cuerpo de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este
ejercicio. La Comunidad no ha podido confiarle el uso de su poder total, sino
esa porcin que es necesaria para mantener el buen orden. No se da lo
superfluo en este gnero.
3.-No corresponde, pues, al cuerpo de los delegados alterar los lmites del
poder que le ha sido confiado. Se concibe que esta facultad sera contradictoria consigo misma.
c.- Se distingue la tercera poca de la segunda, en que no es ya la voluntad comn
"real" la que obra, es una voluntad comn "representativa". Dos caracteres indelebles le pertenecen:
1.- Esta voluntad no es plena e ilimitada en el cuerpo de los representantes, no
es sino una porcin de la gran voluntad comn nacional.
2.- Los delegados no la ejercen como un derecho propio, es el derecho de otro;
la voluntad comn no est all sino en comisin.
Siyes, esclareciendo an ms los principios enunciados, agrega que los representantes "ordinarios" de un pueblo estn encargados de ejercer, en las formas constitucionales, toda esa porcin de la voluntad comn que es necesaria para el mantenimiento de una buena administracin. Su poder est limitado a los asuntos de gobierno. El cuerpo de representantes "extraordinarios" en cambio, suple a la asamblea
de la nacin. Ellos dictan las leyes constitucionales que son llamadas "fundamentales", no en el sentido que pueden hacerse independientes de la voluntad de la nacin,
sino porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. En cada
parte, la constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.
Y he ah trazada la teora del poder constituyente, ordenador de los poderes constituidos. El momento constituyente coincide con la segunda poca del desarrollo de la
sociedad. En la tercera, ya los rganos que van a cumplir las tareas de gobierno
comn, son los creados y determinadas sus competencias por aquel poder constituyente, extraordinario y superior a todo otro existente en la vida del Estado.
Segn la teora de Siyes resulta que:
a.- Si la soberana desde el punto de vista de su ejercicio, se divide y reparte
separadamente entre las diversas autoridades constituidas, su unidad indivisi-

62

ble queda retenida originariamente en el pueblo, fuente constituyente nica y

comn de todos los poderes pblicos.
b.- El pueblo, al conservar en sus manos el poder constituyente, no queda obligado por la Constitucin: sta podr obligar a las autoridades constituidas, pero
no puede encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo que siempre es dueo
de cambiarla.
Algunos autores sostienen que la tesis del poder constituyente enunciada por Siyes
se vincula con las ideas expuestas por Montesquieu en su obra "Esprit del Lois". Tal
teora de la triparticin del poder enunciada en aquel libro, presupone la presencia de
un poder superior que concede esos poderes diferenciados y distribuye las respectivas competencias a distintos rganos. Es decir que detrs de los tres poderes clsicos, hemos de imaginar una otra potestad primigenia, de la cual emana el rgimen
organizado del Estado, por lo que podra afirmarse que la teora de Montesquieu en
una marcha retrospectiva conduce a la teora del poder constituyente.
Para otros en cambio, el antecesor inmediato del planteamiento de Siyes es
Rosseau con su famosa teora del Contrato Social. Pero, de cualquier manera que
ello sea, lo cierto es que, tanto Montesquieu como Rosseau, confluyen en un propsito definido en la elaboracin de sus doctrinas: la funcin garantizadora y protectora
de la libertad y de los derechos individuales. Por ello, ambas concepciones se complementan recprocamente y se entroncan a los elementos esenciales del derecho
constitucional clsico.
Es fundamental al concepto de poder constituyente radicado en el pueblo, que
estamos exponiendo, el principio de que ninguno de los rganos creados por la Constitucin, o sea los "poderes constituidos" puedan ejercer funciones de poder constituyente. Ello rompera el dogma de que corresponde al pueblo decidir o efectuar la
reforma o sustitucin de la Constitucin, dejando en manos de un individuo o grupo
de individuos decisin tan trascendente y, adems, destruira el valor de garanta
sobre el cual gira toda esta concepcin.

Poder Constituyente originario y derivado

Corresponde establecer dos situaciones que conviene perfilar cuidadosamente: la
primera nos pone frente a un Estado que est por comenzar su vida jurdica o est
por reiniciarla con un nuevo sentido, a raz de una interrupcin en su decurso normal,
por ejemplo, como consecuencia de una revolucin. La segunda situacin implica la
existencia de un rgimen constitucional vigente, al cual se desea modificar o sustituir
dentro de los cauces normales.
Poder Constituyente Originario
Considerando que el poder constituyente es por naturaleza el punto de origen de la
normativa del Estado, resulta comprensible que cuando nos referimos a un poder

63

constituyente que no reconoce una disposicin jurdica anterior, le denominamos originario o primario. Y desde luego se es el poder constituyente strictu sensu, pues responde ntegramente a los caracteres que vimos desarrollarse en la doctrina clsica:
por definicin debe ser:
a.b.c.d.-

unitario,
indivisible,
ilimitado y
absoluto.

El poder constituyente originario, ser en s mismo, el punto de partida u origen del

rgimen jurdico poltico del Estado, no estando sometido a norma positiva alguna
que limite o restrinja sus facultades tpicas.
Debe notarse, no obstante, que cuando se dice que el poder constituyente es ilimitado, no sujeto a restriccin alguna, estamos hablando de su libertad total respecto
de cualquier norma jurdica positiva. Y es necesaria la aclaracin porque es indudable
que el poder constituyente cualquiera sea su titular, est atado e influenciado siempre, por un cantidad de factores polticos, culturales o jurdicos, tales como las creencias religiosas, los elementos sociales de la comunidad, los valores, las tradiciones,
la costumbre, la historia, etc.
Un poder constituyente originario, realiza sus funciones cuando se trata de crear
un nuevo Estado, sancionando su constitucin para que pueda regularmente sus
actividades ordinarias. Ello supone que existe una constitucin anterior, que antes de
ese momento slo haba un interregno, una solucin de continuidad, es decir una
situacin de hecho, que por obra del poder constituyente inicia su regulacin poltico
jurdica.
La otra situacin, en cambio, presupone la presencia de una constitucin vigente,
que en virtud de hechos no jurdicos, pierde su vigencia y deja al Estado sin rgimen
constitucional vlido. Es el fenmeno de la revolucin que por sus orgenes y consecuencias toca esencialmente a la esfera social y poltico jurdica. Producido el hecho
revolucionario, que afecta esencialmente el aspecto institucional del Estado, se produce tambin una solucin de incontinuidad en su orden constitucional, una ruptura
de la lgica, de sus antecedentes, quedando un espacio de tiempo sin contenido
normativo vlido.
Poniendo fin a esta situacin, el poder constituyente inicia una nueva normatividad
para el Estado, pero sin traba jurdica de ninguna clase, porque precisamente la obra
de la revolucin, fue eliminar todo vestigio del rgimen anterior, que podra restringir
o encauzar la labor constituyente. El poder constituyente tiene en estos casos su
mejor y ms amplia expresin.

64

Poder Constituyente Derivado o Instituido

Es aquel que se organiza y cumple sus funciones de conformidad a las normas de
una Constitucin con plena vigencia. En realidad, dentro de un tecnicismo estricto
este tipo de poder no podra llamarse poder constituyente en el tradicional y originario
sentido de la expresin. Su tarea consiste en reformar o sustituir la Constitucin existente, pero su competencia es derivada precisamente de esa Constitucin que va a
alterar. Por ello puede afirmarse que se trata de un poder constituyente derivado,
constituido o instituido, careciendo, en consecuencia, de la ilimitacin esencial a un
verdadero poder constituyente.
Lo caracterstico del poder constituyente derivado o instituido, es que su obra, la
Constitucin, significa una solucin de continuidad en el orden existente. Hay en ella
una lnea histrica e institucional ininterrumpida, que partiendo del momento de un
poder constituyente originario, estableci una primera constitucin y llega hasta el
punto en que ese Poder Constituyente instituido o derivado va a cumplir las funciones
que el normativismo constitucional vigente le confiere.
El problema que se presenta es el de determinar si el poder constituyente derivado
o instituido debe reconocer slo una limitacin formal precisada en la Constitucin o
si sta puede limitarlo tambin sustancialmente. La limitacin formal consiste en la
fijacin de los procedimientos y principios que presiden la organizacin del poder
constitucional instituido o derivado. Limitacin sustancial, en cambio, es ya una restriccin al contenido, a la obra de ste; por ejemplo, la prohibicin de alterar la forma
de gobierno, etc.
Debe notarse que la prctica y teora del poder constituyente derivado o instituido
implica, a no dudar, una desviacin de la primitiva tesis enunciada por el abate Siyes,
desde que ste sostena que la potestad constituyente del pueblo despus del acto
creador de la Constitucin, permaneca absoluta, intocada y sin limitaciones. Ello no
es exacto en nuestros das, por cuanto jurdicamente la decisin constitucional obliga, ya sea formal o sustancialmente, a los futuros poderes constituyentes a que sigan
la primitiva lnea constitucional, todo lo cual es un reflejo de la intensificacin del
estado de derecho y de la absolutizacin del positivismo jurdico, caracterstico del
racionalismo.

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ACTIVIDAD N 4
Cules son las diferencias entre el poder constituyente originario y derivado?

66

Estructura de Estado: tipologa

La estructura o forma de gobierno se refiere a los modos de formacin de los
rganos esenciales del Estado, sus poderes, sus relaciones; mientras que la estructura o forma de Estado alude a la distribucin y orden del Estado y a las relaciones
que se establecen entre el pueblo, el territorio y la soberana, segn que se concentre
y acumulen en un ordenamiento estatal nico o se distribuyan o descentralicen en los
diversos ordenamientos estatales que se constituyan. La forma de Estado est dada
por la estructura de este ltimo, distinguindose desde este punto de vista, los Estados simples de los Estados compuestos.
El anlisis de las formas de Estado reales permite comprobar una gradacin de
conformaciones institucionales, ubicadas entre dos extremos opuestos de la centralizacin y la descentralizacin absolutas. Por ello desde un punto de vista pragmtico,
un gobierno efectivamente centralizado, un gobierno descentralizado, un Estado Federal, una confederacin de Estados, una alianza, un bloque de estados independientes y, por ltimo, Estados completamente independientes podran ser representados como diferencias de grado en la relacin del gobierno con el territorio al que
afecta, entre dos extremos: la unidad absoluta y la separacin absoluta.
En todo pas actan constantemente dos tendencias o fuerzas opuestas, centrfuga y centrpeta; dependiendo del predominio, que nunca es definitivo, de una sobre la
otra, o sus equilibrios tambin circunstanciales, de un conjunto de complejos y variados factores raciales, geogrficos, histricos, religiosos, sociolgicos, polticos, econmicos, etc.
La centralizacin y la descentralizacin pueden operarse sea en el mbito poltico,
sea en el campo meramente administrativo. En el primer caso, se hallan en juego las
funciones especficamente polticas -legislativa, ejecutiva y judicial-; en el segundo,
nicamente las tareas exclusivamente administrativas. El poder poltico est centralizado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza, junto con el cuidado del
bien pblico en todos los lugares, en todas las materias y en todos los aspectos, el
poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pblica.
En consecuencia, slo esta autoridad gobierna a los hombres y administra las cosas;
ella sola posee y pone en prctica la coercin, ella sola gobierna a los hombres y
administra la cosa; ella sola realiza los actos de la funcin de gobierno y la administracin de la legislativa y de la jurisdiccional. Todas las instituciones o personas que
cumplen esa tarea son sus delegados o sus rganos. Fuera de ella no existe ninguna
parcela del poder pblico, ni en forma de derecho propio, ni en forma de derecho
concedido: nada es cedido, todo es retenido.
En cambio el poder est descentralizado cuando, en medida variable, se admite
que ciertos grupos ms o menos existentes en el seno del Estado - Estados locales,
provincias, regiones- poseen en propiedad determinados atributos de la potestad
pblica, que ejercen por medio de rganos elegidos por ellos e independientes del
Estado. La autoridad del Estado, que toma el nombre de poder central, contina sub-

67

sistiendo plena e ntegra, y esta supremaca se manifiesta, en la base: por ciertos

derechos del Estado referentes a la estructura y funcionamiento de las autoridades
descentralizadas, y en la cspide, por un derecho de vigilancia de todos sus actos.
As y todo, las autoridades secundarias, en su rango, participan de la potestad pblica y no en virtud de una mera delegacin del poder central, sino en el sentido de que
el Estado desaparece frente a ellas, dejndoles en algn modo el campo libre para
realizar, dentro del cuadro de competencias que se le ha atribuido y bajo el control del
Estado, los actos de gobierno y de administracin que ellas juzgan oportuno.
De acuerdo con la mayor o menor centralizacin o descentralizacin, pueden distinguirse los siguientes tipos o estructuras de estado:

1.- Alianza o liga de Estados

Tipo de estructuracin jurdica conocida y practicada desde la ms remota antigedad: varios Estados se unen mediante un tratado con fines ofensivos defensivos, por
lo general con carcter temporario o circunstancia, o bien con carcter orgnico y
permanente, constituyendo organismos internacionales (Sociedad de las Naciones,
N.U, OEA) y de carcter especficamente econmico (Mercado Comn Europeo, etc.).
En todos estos casos las limitaciones a las soberanas de los Estados contratantes
son, al menos en el nivel jurdico, mnimas y circunscriptas a los fines de la unin o
vinculacin.

2.- Unin de Estados

En los cuales cabe diferenciar la unin personal, unin real y confederacin:
2a) Unin personal: cuando las coronas de dos reinos coinciden en la persona de
un mismo titular, pero conservndose ambas comunidades estatales independientes
y distintas. Por lo general se produce de una manera casual. Lo que caracteriza a la
unin personal, es que a pesar de la comunidad del titular, las dos coronas son instituciones distintas, pertenecientes a dos rdenes jurdicopolticos completamente independientes, actuando por tanto en cada pas de un modo distinto y con un derecho
dinstico objetivamente distinto.
2b) Unin real: tiene en comn con la anterior en que ambas consisten en una
comunidad del monarca de dos coronas que permanecen distintas, diferencindose
en que no es provocada por un hecho casual de naturaleza fsica y personal sino que
descansa sobre un fundamento jurdico establecido de modo deliberado y consciente; adems tiene un carcter permanente, asegurado en ambos pases por orden
concordante de sucesin a la corona y por ltimo, tiene proyecciones orgnico constitucionales para cada uno de los pases.

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3.- Confederacin y Estado Federal

Pueden establecerse las siguientes diferencias entre confederacin y Estado Federal:
3a) La base jurdica de la confederacin es el tratado o pacto, libremente concertado por entidades soberanas o cuasi soberanas, mientras que el instrumento jurdico
del Estado Federal, es la Constitucin sancionada por la voluntad nacional. Por ello
se define la Confederacin como "la unin permanente de estados independientes,
unin que descansa en un pacto, por el que se unen los estados con el fin de proteger
el territorio de la confederacin exteriormente y asegurar entre ellos la paz interior"
(Jellinek). Esta unin necesita una organizacin permanente parar que puedan ser
realizados los objetivos de la confederacin y mediante la nota de permanencia, la
unin no est meramente limitada a determinados fines o casus foederalis, y por
esto, as como por la existencia de rganos permanentes, se eleva la confederacin
sobre todas las formas de alianza defensiva. Por su parte el Estado Federal es un
estado soberano formado por una variedad de estados. Su poder nace de la unin
estatista de los estados miembros. Se trata de una unin de derecho pblico entre
Estados, los cuales establecen una soberana sobre los que se unen, cuyos participantes son los Estados mismos; de suerte que en conjunto son soberanos o mejor,
cosoberanos, en tanto que tomados particularmente, por el contrario, estn sometidos a determinadas obligaciones. Se entiende por principio federal al mtodo de dividir los poderes de manera que los Gobiernos general y regionales sean, cada uno
dentro de su esfera, coordinados e independientes.
3b) La Confederacin, simple unin de estados soberanos, deja subsistente la
personalidad e independencia de los estados confederados, mientras que en el Estado Federal se crea un nuevo estado a costa del sacrificio de la soberana de los
estados locales.
3c) En la Confederacin, el poder confederado carece de imperium -o sea, medio
jurdico de derecho pblico- para imponer sus decisiones. Contra un estado confederado rebelde la autoridad central slo dispone de la coaccin por la fuerza de las
armas; mientras que en el Estado Federal, el gobierno nacional posee imperium sobre los estados locales dentro de las normas establecidas por la constitucin.
3d) Otra caracterstica sealada como tpica de la confederacin son los derechos
de nulificacin, que es la facultad de un estado confederado a juzgar la conveniencia
a la oportunidad de los actos del poder confederado y para negar su aplicacin dentro
de su propio territorio; y el derecho de secesin que es la atribucin inherente a
dichos estados confederados para separarse en cualquier momento de la unin
confederal.

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Estado Federal
En cuanto basado en una constitucin, o sea un acto de soberana de un pueblo,
es un sujeto jurdico-poltico con todas las notas inherentes al Estado. Trtase de un
Estado en el que la unidad y la diversidad, la centralizacin y la descentralizacin, se
resumen en una unidad caracterizada por una especfica conexin entre las relaciones de coordinacin, de supraordinacin y subordinacin y de inordinacin.
Las relaciones de coordinacin se refieren a la distribucin de competencias que
se operan en el estado federal, de manera que las funciones estatales son cumplidas
por la accin, coordinada de los organismos de ambos gobiernos. Para ciertos asuntos existe un solo poder para la totalidad del territorio y de la poblacin, mientras que
para otras materias existe una pluralidad de poderes. Pero sobre esta clase de relaciones, operan las relaciones de supraordinacin y de subordinacin, que afirman p
tentemente la supremaca de la federacin sobre los miembros hasta convertirla en sujeto exclusivo de la soberana y bajo cuyo supuesto se realizan las
relaciones de coordinacin. Pero el Estado Federal no es un simple equilibrio entre un
poder central y una pluralidad de poderes locales, sino una sntesis dialctica entre
ambos, cuya expresin jurdica es la relacin de inordinacin de los estados particulares en el conjunto total. Estas relaciones de inordinacin se manifiestan en la participacin de los estados como personalidades autnomas en la formacin de la voluntad federal y en la reforma de la constitucin federal.

Estado Unitario
Puede ser centralizado o descentralizado. El centralizado es aquel en que toda la
actividad pblica emana del centro y converge hacia l; es decir que se basa exclusivamente en relaciones de supraordinacin y subordinacin. Un centro nico de poder
tiene el monopolio de creacin de normas jurdicas que valen indistintamente para
todo el territorio, al mismo tiempo que el conjunto de la administracin y de la jurisdiccin se lleva a cabo por rganos de dicho poder. El estado unitario centralizado constituye un tipo ideal, ms que real. El estado unitario descentralizado unitariamente es
aquel en el cual ciertas entidades territoriales tienen un mbito de competencia que
les es propio y que ejercen a travs de rganos propios de expresin de su voluntad
y no a travs de agentes del poder central. A su vez, la descentralizacin puede ser:
descentralizacin territorial exclusivamente administrativa, que puede tener como
sujetos a las provincias y a los municipios, as como a las mancomunidades de ambos; y descentralizacin territorial regional o regionalismo, caracterizada no slo por
su mbito territorial, sino particularmente porque cada regin posee su propio estatuto, extendindose su competencia a la esfera legislativa y administrativa, poseyendo
rganos adecuados para ello.

70

Estado Federal: competencias

Al contrario de lo que ocurre con la simple confederacin, cuya base es el tratado o
pacto, el fundamento jurdico del Estado Federal es la constitucin o estatuto supremo, sancionado por el pueblo o la voluntad del pueblo de la Nacin. Por ello la Constitucin obra directamente sobre dicho pueblo, como tambin sobre el gobierno que
ella ha creado. Por ello el juez Story en el caso Martin vs. Hunter's Lessee, deca:

".... La constitucin de los EE.UU fue ordenada y establecida, no por los estados
en sus soberanas capacidades, sino enfticamente, como el prembulo de la constitucin lo declara, por "el pueblo de los EE.UU". No puede dudarse que estaba en la
competencia del pueblo investir al gobierno central con todos los poderes que l
juzgase necesarios y propios; extender o restringir esos poderes segn sus propios
deseos y darles una soberana y suprema autoridad. Tampoco puede dudarse de que
el pueblo tena el derecho de prohibir a los estados el ejercicio de algunos poderes
que eran, a su juicio, incompatibles con los objetos del pacto general; y hacer los
poderes de los gobiernos de Estado, en casos determinados, subordinados a aquellos de la Nacin, o reservar para s mismo aquellas soberanas atribuciones que no
quiso delegar a unos y a otros. A este respecto el principio sustancial est enunciado
en el art. 31 que establece:
"Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y
las autoridades de cada Provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.

Los estados provinciales conservan todos los poderes inherentes que no hayan
sido delegados por la Constitucin Nacional al Gobierno Federal. Tal reserva de poderes es en nuestro sistema indefinida, como lo establece el art. 104 de la Const.
Nac. "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporacin". Este principio est tomado de la X Enmienda de la
Constitucin de los EE.UU que determina:
"Los poderes que la Constitucin no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, quedan reservados a los estados respectivamente o al pueblo".
En conclusin: en cuanto a la regla general para deslindar los poderes del gobierno
federal y de las provincias, puede decirse que stas tienen, segn la constitucin,
todos los que le son inherentes a una plena capacidad de gobierno, sin ms limitaciones que las establecidas expresamente por aquella o que sean consecuencia necesaria de la delegacin de ciertos poderes al gobierno federal.
Del espritu y del contexto de la Constitucin Nacional, pueden desentraarse algunos principios generales sobre los derechos de las provincias:

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1.- Las Provincias conservan todos los poderes que tenan antes de la sancin de
la ley suprema, y que no hayan sido delegados por sta al gobierno federal de
modo expreso o por necesaria o conveniente implicancia (Arts. 104 y 67, inc.
28). No podrn ejercer los poderes conferidos a la Nacin (art. 108).
2.- Cada provincia puede darse su propia constitucin (art. 106) bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional y que asegure:
a.- su administracin de justicia,
b.- su rgimen municipal, y
c.- la educacin primaria (art. 5)
3.- Pueden darse sus instituciones locales y regirse por ellas; eligen sus gobernantes, sus legislaturas y dems funcionarios sin intervencin del gobierno federal
(art. 105).
4.- En virtud del poder que se han reservado pueden celebrar tratados parciales
para fines de administracin de justicia, intereses econmicos y trabajos de
utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal (Arts. 107 y 104).
5.- Les est expresamente prohibido legislar sobre las materias del art. 108.
6.- Al ejercer los poderes indefinidos que se han reservado, no pueden hacerlo de
manera que directa o indirectamente sean incompatibles con el ejercicio de sus
propios poderes por el gobierno federal.
7.- Tienen derecho a la integridad de su territorio, si bien pueden formarse de varias provincias una sola o erigirse una nueva dentro del territorio de alguna de
las existentes, no puede hacerse sin el consentimiento de las respectivas legislaturas de las provincias interesadas y del Congreso (Art. 13).
8.- Tienen derecho a que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio de
sus instituciones (Art. 5).
9.- Sus gobiernos tienen derecho a exigir que el Gobierno federal les sostenga o
restablezca por causa de deposicin por actos de sedicin o por invasin de
otra provincia (Art. 6).
10.- Tienen derecho a una representacin igual en el Senado de la Nacin (46).

Reparto de competencias federal y provincial

1.- Poderes delegados al Gobierno Federal: son los que ejerce con exclusividad y
que se hayan prohibido a las provincias: arts. 2, 4, 6, 7 (2 parte), 13, 17 (2 y 3
punto), 21, 23, 24 y 25 (1 parte), 26 (2 parte), 27, 30, 36, 37, 39 (2 parte), 41
(2 parte), 44, 45, 51, 52, 53, 67, 74, 83, 86, 89, 94, 100, 102 (ltima parte), 103
(2 parte) y 109.
2.- Poderes conservados por las provincias, prohibidas al gobierno federal: arts. 5,
6 (2 parte), 8 (2 parte), 13, 32, 41, 43, 46, 54, 67 inc. 8, 67 inc. 24 (ltima
parte), 104, 105, 106 y 107.
3.- Poderes concurrentes: aquellos que pueden ser ejercidos indiferentemente por
el gobierno federal y por las provincias: arts. 4 inc.4, 67 inc. 2, 67 inc. 16 y 107.

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4.- Poderes prohibidos al gobierno federal: 13 (a contrario sensu), 20 (2 parte), 21

(2 parte), 25 (2 parte), 29, 32, 67 inc. 9 (ltima parte) y 95.
5.- Poderes prohibidos a las provincias: 7, 8 (a contrario sensu), 29, 108 y 109.
6.- Poderes prohibidos a ambos rdenes: 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 28 y 33 y
sus concordantes 14 y 20.-

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ACTIVIDAD N 5
1.- Enumere y caracterice los pilares bsicos del Derecho Constitucional.
2.- Por qu le parece importante que los pueblos se rijan por una Constitucin?

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UNIDAD IV
Poder y Gobierno
Repasando lo estudiado en la unidad anterior, definimos al Estado como "una
unidad organizada de decisin y accin de base territorial y soberana que, por medio
de un ordenamiento jurdico, aspira al bien comn". De aqu se desprenden los elementos que componen al mismo: territorio, poblacin y poder; y el fin que aspira
conseguir: el bien comn.
El tercer elemento. PODER es "es la capacidad o energa que el estado dispone
para cumplir su fin" . Este poder, abstracto, necesita ponerse en movimiento,
efectivizarse. All aparece el GOBIERNO, que es el ncleo que efectiviza el poder y
se presenta como un conjunto de rganos previstos por el ordenamiento normativo.
El poder se ejerce a travs de todo el aparato orgnico del estado.
Bidart Campos sintetiza el papel del gobierno diciendo: "El gobierno pone en acto
y ejercicio el poder, representa al estado y acta en su nombre. El estado acta por
representacin a travs del gobierno."
El poder es de base territorial y soberano, porque el poder del estado se ejerce
sobre todos los que habitan su territorio, y es supremo.

Legitimidad de origen y ejercicio. Gobernante de facto

La forma en que los gobernantes, los detentadores del poder, acceden al mismo
determina la legitimidad de origen; y la manera que ejercen el poder, la legitimidad de
ejercicio.
Si el gobernante a llegado al poder de acuerdo a los procedimientos establecidos
en el ordenamiento jurdico de cada estado, posee legitimidad de origen (gobernante de derecho, de iure), sino es un gobernante de facto, ilegtimo.
El gobernante de facto ocupa los cargos del gobierno al margen de las normas
jurdicas. A estos ocupantes autoinvestidos o investidos por quien carece de derecho
a hacerlo, y a la actividad que desempean, se da el nombre de "Gobierno de facto
o de hecho".
La legitimidad de ejercicio se obtiene cuando el gobernante ejerce su poder con
justicia, tratando de conseguir el bien comn y de acuerdo al derecho de cada Estado, aun cuando no posea legitimidad de origen. De igual forma un gobierno de derecho si se desva del camino fijado por las leyes puede perder la legitimidad de ejercicio.

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Doctrina de Facto
Caracteres de los Gobiernos de Facto en la Argentina:
- Abrogacin total o no del rgimen constitucional: En principio los gobiernos
de facto no tenan como finalidad la abrogacin de la CN preexistente, salvo el
caso de la Revolucin Libertadora.
- La sustitucin del titular del P. Ejecutivo ha sido un hecho comn. En la mayora de los casos fue ocupado por el jefe militar del movimiento o por persona que
ellos designaron y en un caso fue ocupado por la persona que corresponda segn la ley de acefala.
- La disolucin del congreso se repiti en todos los casos, como la continuidad
del Poder Judicial, aunque en un caso se desplaza a los integrantes de la Corte
Suprema.
- Por ltimo, se repiti en todos los casos la intervencin a las provincias.

Gobierno Federal
En la segunda parte de la C.N., denominada orgnica, se establece y ordena el
poder y los rganos que lo ejercen. Engloba dos rdenes de gobierno, el gobierno
federal (art. 44 a 120) y los gobiernos de provincia (art. 121 a 129).
El gobierno federal es el conjunto de rganos que prev nuestra constitucin y que
ejercen el poder del Estado Federal, ellos son el rgano legislativo, el ejecutivo y el
judicial.

El rgano legislativo o Congreso de la Nacin es un rgano compuesto por dos

Cmaras: Diputados y Senadores, que tienen como competencia exclusiva la creacin de leyes.
El rgano ejecutivo est integrado nicamente por el Presidente de la Nacin.
El rgano judicial formado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores, una pluralidad de rganos.
La C.N. organiza nicamente al Gobierno Federal, los Gobiernos Provinciales dictan a tales efectos sus propias constituciones provinciales (algunas pautas son fijadas por la CN por ej. los arts. 5, 121, 3 etc.).
Divisin de Poderes
Nuestra Constitucin Nacional ha adoptado el sistema denominado Divisin o Separacin de poderes que fuera propuesto en forma clara y concreta por Montesquieu
en el siglo XVIII. Principio esencial del sistema republicano de gobierno.

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La expresin divisin de poderes no significa que haya varios poderes, debe entenderse que el poder es uno, lo que se divide son las funciones o competencias, y los
rganos que las ejecutan, no el poder.
Montesquieu ha sentado el principio diciendo: "para que no se pueda abusar del
poder es preciso que una disposicin natural de las cosas el poder frene al poder". Su
idea es enfrentar esos poderes para que recprocamente se contenga y para evitar
que un solo rgano acumule todas las funciones.
Esta teora tiene por finalidad proteger la libertad, los derechos y la seguridad de
los habitantes y dividir el trabajo para lograr la eficiencia.
Pero es imposible e inconveniente lograr una separacin total, por ello los rganos
del estado no son cerrados, ejercen un control recproco y una conducta de coordinacin entre ellos.
Funciones

La funcin legislativa consiste nicamente en la creacin de normas nuevas, funcin exclusiva del Congreso. La funcin administrativa, que corresponde al Poder
ejecutivo, se define de una manera residual (todo lo que no est asignado a los otros
rganos) administra y ejecuta las leyes. El Poder judicial es el que administra justicia.
La divisin de poderes no impide que un rgano que tenga asignada por la C.N. el
ejercicio preponderante de una determinada funcin pueda ejercer otras. Por ejemplo
el Congreso tiene asignada la funcin legislativa, pero tambin ejerce de manera no
preponderante actividad administrativa (al dictar sus propios reglamentes internos) y
actividad judicial (cuando juzga en juicio poltico).
Delegacin del poder
Como se expuso, la divisin de poderes implica que cada rgano del estado ejerce
una determinada funcin. La competencia de cada uno esta expresada en la C.N. por
ello la delegacin que un rgano hace a otro (delegacin propia) alterando esta distribucin es inconstitucional.
Pero cuando un rgano ejerce funciones de otro si su consentimiento, no hay delegacin sino vulneracin de la divisin de poderes.
Existen dos posibilidades ms:

Imputacin de funciones, cuando dentro de un mismo "poder" un rgano superior atribuye alguna de sus competencias a otro inferior. Esta delegacin no es inconstitucional, excepto cuando se impute competencias personalsimas o reservadas. Por ej. la facultad para arrestar personas durante el estado de sitio que compete
exclusivamente al Presidente (art. 23).

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La delegacin impropia existe cuando el Congreso sanciona una ley utilizando

marcos generales, dejando detalles sin establecer, que deber llenar el Poder Ejecutivo al momento de aplicarla. Para que esta delegacin sea vlida, la ley debe dejar
en claro cual es su poltica legislativa en la materia que se regula y el P. Ejecutivo al
reglamentar no puede alejarse de la misma.
La C.N. (Reforma 1994) ha introducido el instituto de la delegacin legislativa (art.
76).
Desplazamiento del poder
El presente tema se relaciona al aumento de funciones que ha recibido el Ejecutivo
a lo largo de la historia, sobre todo del legislativo. Recordemos que el poder ejecutivo
es considerado un poder originario. En un principio el poder de estado ejerca todas
las funciones y luego fueron separndose en otros rganos, por ello el P. Ejecutivo
conserva todo lo que no es legislacin ni jurisdiccin.
Nuestro ordenamiento constitucional ha previsto un ejecutivo fuerte y eficaz, que
concentra un gran cmulo de facultades en un rgano unipersonal, pero no ha definido superioridades, supremacas ni jerarquas entre los rganos ni entre las funciones.
A pesar de que la reforma del ao 1994 trat de menguar esa tendencia, no solo no
lo logr sino que sum atribuciones nuevas al ejecutivo Por ej. la delegacin legislativa (art. 76), los decretos de necesidad y urgencia, etc.

Relaciones entre los rganos del poder

Los rganos del poder pueden mantener relaciones entre si y con los gobernados.
1.- Relaciones interrganos: las que se dan entre dos o ms rganos:
- Entre el ejecutivo y el legislativo: las que se dan en el proceso de formacin de
las leyes (iniciativa, promulgacin, veto), las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prrroga...) las que se dan en el ejercicio de alguna competencia (acuerdos del senado, aprobacin de tratados...);
- Entre el poder judicial y los otros rganos: el control de constitucionalidad de
actos de leyes, decretos, actos administrativos...) Revisin de decisiones jurisdiccionales de la administracin pblica, Juicio poltico de los jueces por el
Congreso.
2.- Relaciones intrarganos: las que se dan dentro de un rgano colegiado. Este
tipo de relaciones no puede darse en el Poder Ejecutivo.
- En el Congreso: la reunin de ambas cmaras en asamblea, los actos que
ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.

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- En el Poder Judicial: Toda actividad por va recursiva, el ejercicio de facultades

de superintendencia sobre rganos judiciales inferiores.
3.- Relaciones extrarganos: son las vinculan a los rganos extrapoder o auxiliares con los rganos del estado. Por ej. las relaciones con los partidos polticos,
cuando se conforman los rganos mediante eleccin popular.

El Gobierno

La Repblica Artculo 1. La representacin poltica

La C.N. establece en su art. 1 que la Nacin adopta como forma de gobierno la
forma republicana y representativa (el sistema federal es una forma de organizar el
estado). Nuestro ordenamiento normativo adopta el sistema de gobierno que posee
EE.UU., aunque adaptndolo a nuestra historia y realidad social.
A pesar de no mencionarse expresamente, la forma de gobierno es un DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. La democracia puede ser:
1.- Directa o pura: el pueblo por si mismo se da sus leyes y ejerce las funciones
del estado.
2.- Indirecta o representativa: es la adoptada por nuestra constitucin, ya que es
el pueblo el que gobierna pero por medio de sus representantes, art. 22 CN;
3.- Las formas de democracia semidirecta: agregadas por la reforma constitucional de 1994 en los art. 39 y 49.
Repblica: "comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos
los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administracin."

Los caracteres que representan a la Repblica:

-

Igualdad ante la ley.

Eleccin popular de las autoridades.
Divisin de poderes.
Periodicidad de los mandatos de los representantes.
Responsabilidad de los funcionarios pblicos.
Publicidad de los actos de gobierno.
Consagracin de derechos-obligaciones y garantas individuales.

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Artculo 22 Soberana Popular

Reiterando, la forma que adopta la C.N. es la democracia popular elegida como
expresin de la soberana popular. Pero este pueblo no delibera ni gobierna sino a
travs de sus representantes, dice el art. 22 el gobierno federal gobierna en representacin del pueblo.1
El art. 22 impone lmites al derecho de peticionar.2
La violacin de este principio configura el delito de sedicin, el cual consiste en
atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de este, vulnerando los
mecanismos representativos. El delito tipificado en el art. 22 puede ser cometido por
alzamientos militares, cvico-militares o civiles que se militarizan. Los golpes de estado por militares asumen mayor gravedad, dado que las fuerzas armadas son instituciones de la C.N. y emplean fuerza dada por la Repblica para su defensa, en la
destitucin de la autoridad legtima.
La ley 23.077/84 de Proteccin del orden constitucional y la vida democrtica modifica el Cdigo Penal agregando estos delitos.

Las formas semidirectas de participacin popular

Estas formas pretenden profundizar y ampliar la participacin del pueblo en la vida
poltica, sobre todo en aquellas cuestiones polticas de inters pblico. La participacin del pueblo en la cosa pblica no puede limitarse a la emisin espordica del
sufragio.
La reforma del ao 1994 incorpor en el Capitulo II "Nuevos derechos y Garantas"
la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).
La iniciativa popular: habilita a la poblacin (cuerpo electoral o fraccin del mismo) a formular propuestas al Congreso sobre nuevas leyes, derogacin o modificacin de leyes vigentes. A diferencia de la consulta popular, la iniciativa pone en actividad a los rganos del estado, no decide.
Los proyectos deben ser presentados ante la Cmara de Diputados y el Congreso
debe tratarlos dentro de los 12 meses. Estos proyectos no pueden tratar sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos o materia penal.3
1.- Caso Alem - Corte Suprema 1893. "Todos los funcionarios pblicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberana originaria."
2.- Las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atencin de la opinin pblica y presionar a las autoridades con cortes de ruta, caminos o calles encuadra en la prohibicin constitucional.
3.- Quiroga Lavie entiende "que ningn justificativo existi para restringirle al pueblo su derecho de
iniciativa en esas materias. Debi haberse reconocido sin limitacin alguna".

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La ley 24.747 reglament el art. 39 de la C.N.

- Se necesita de la firma de un nmero de ciudadanos no inferior al 1,5% del ltimo
padrn electoral utilizado para elegir diputados nacionales, y deber representar
por lo menos a 6 distritos electorales.
- La justicia electoral corroborar por muestras de autenticidad las firmas.
- La Cmara puede rechazar la propuesta solo por no dar cumplimiento con el
nmero de firmas pertinentes, sin recurso alguno.
Consulta Popular: engloba dos institutos:
- El plebiscito: que es la consulta al cuerpo electoral para que responda, sobre
asuntos de inters fundamental para el estado.
- El referendum: se consulta al electorado mediante el sufragio (por si o por no)
sobre un asunto pblico, generalmente de carcter normativo.
El art. 40 C.N. prev dos tipos de consulta popular:
- La consulta popular no vinculante (prrafo 1ro) Son convocadas por el Presidente o por el Congreso, dentro de sus competencias. En este caso, la consulta
no ser obligatoria, como tampoco el voto y sus resultados (incluso el gobierno
puede decidir en forma contraria al resultado).
- La consulta popular vinculante (prrafo 2do) La votacin popular solo se da
ante solicitud del Congreso "es una sancin popular de las leyes" (P. Sages). El
congreso somete a consulta popular un proyecto de ley y el voto afirmativo del
pueblo lo convertir en ley (la promulgacin es automtica) La decisin es obligatoria para los rganos gubernamentales.

El derecho pblico provincial

"Es la rama del derecho pblico que aborda el conocimiento de las instituciones
provinciales y municipales en el marco de un estado Federal" (Linares Quintana).
Alberdi es considerado el padre de esta disciplina, la define como "el derecho constitucional de las provincias".4
El contenido de esta rama lo constituye todo el conjunto de elementos que hacen a
la conformacin de cada una de las provincias que integran la nacin, todas sus
facultades y deberes.5

4.- Alberdi Juan Bautista, Derecho Pblico Provincial Bs. As. 1928
5.- Mooney Alfredo Derecho Pblico Provincial

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La defensa de la Constitucin
Los constituyentes de 1994 incorporaron en el captulo II de la 1ra. Parte de la CN
el art. 36 referido a la vigencia de la constitucin, el derecho de resistencia a la opresin y los actos de corrupcin.

La vigencia de la constitucin
El constituyente de 1994 tuvo presente que nuestro pas vivi en una frecuente
inestabilidad constitucional, derivada de la instalacin de gobiernos de factos.
Por ello el primer prrafo del art. 36 establece que la C.N. mantendr su imperio (su
vigencia) an cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el
orden institucional o el sistema democrtico. La voluntad del estado no debe depender de una persona, de un grupo de personas o de un rgano, sino de una pluralidad
de rganos representativos de la voluntad popular, esto caracteriza al Estado Constitucional.
Linares Quintana distingue varios tipos de crisis:
Situaciones peligrosas para el estado que amenazan su independencia o integridad territorial.
Crisis ocasionadas por la voluntad de cambio de rgimen estatal: la insurreccinsubversin.
Crisis financieras - econmicas y sociales.
Crisis de las instituciones, cuando no funcionan bien o son incapaces de resolver
problemas.
Ante cualquiera de esta crisis que puede sufrir un estado, la C.N. mantiene su
imperio. Todos los actos de fuerza adoptados contra la CN son de nulidad absoluta y
pueden ser revisados judicialmente. Sus actores son considerados traidores a la patria (art. 29 CN) y las acciones para responsabilizarlos son imprescriptibles.

Derecho de resistencia a la opresin

La C.N. en el 4to prrafo del art. 36 consagra el derecho de resistencia contra los
que atentaren contra el orden constitucional y el sistema democrtico. Resistencia, o
sea, no acatar los actos u ordenes de los usurpadores del poder.

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Linares Quintana afirma "que el ius resistendi es un derecho natural y subjetivo", el

derecho a la legtima defensa. Derecho que ya fuera reconocido en el Acta de independencia de EE.UU. y en la Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano,
en Francia.
Este derecho puede ser ejercido ante las situaciones de anormalidad poltica y de
crisis institucional (golpes de estado).

Actos de corrupcin - Ley de tica pblica

El art. 36 en su 5to prrafo equipara la corrupcin con el delito de atentado contra
el sistema democrtico. Corrupcin definida por la C.N. como "grave delito doloso
contra el estado que conlleve enriquecimiento".
Ley 25.188 tica de la Funcin Pblica: la norma prev los deberes y pautas de
comportamiento tico en la funcin pblica (art. 2 y 3) adems de la honestidad,
probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana. Dado que las actuaciones de la Comisin Nacional de Etica Pblica puede iniciarse por una denuncia de
cualquier persona, el control del estilo de gobierno queda a cargo de la ciudadana.
Exige una declaracin jurada de bienes, ingresos y actividades (art. 4 y 11). Establece un rgimen de obsequios a los funcionarios pblicos con la prohibicin absoluta de
recibirlos (art. 18). Crea la Comisin Nacional de tica Pblica en el mbito del Poder
Legislativo.

83

84

UNIDAD V
El federalismo argentino: origen histrico
Un estado federal puede ser el resultado de varios estados preexistentes que despus se unieron, o por el contrario, de un estado unitario que luego se descentraliz
polticamente.
La primera hiptesis se dio en nuestro pas, porque las provincias a travs de pactos interprovinciales se unieron y dictaron una constitucin que adopt el sistema
federal porque distribuye el poder entre ellos.
Este federalismo no se form de un da para el otro. La colonizacin espaola fue
fundando ciudades que fueron formando regiones territoriales que conformaron las
provincias. Por otro lado los gobiernos locales dieron paso a una base municipal o
comunal.
La ideologa federal (cuyo gran exponente fue Artigas) se encontraba arraigado en
el pueblo argentino porque las provincias consideraban que era el nico sistema que
pondra a salvo su igualdad con las dems provincias.
Buenos Aires muy por el contrario trataba de acentuar su predominio y establecer
un estado unitario centralizado.
Desde la Revolucin de Mayo, se plantearon estas dos tendencias Unitarismo y
Federalismo, prevaleciendo esta ltima.

La estructura constitucional del Estado Federal

Un rgimen es federal cuando una constitucin divide el poder poltico entre un
gobierno central y varios gobiernos locales, Alberdi dijo "El gobierno nacional es un
mecanismo por el cual los riojanos gobiernan en Buenos Aires y viceversa, delegando poderes las provincias no hacen mas que aumentar su poder".
El poder se descentraliza polticamente con base territorial.
Las caractersticas del federalismo son:
a.- Dos rdenes de gobierno que participan del poder estadual.
b.- Una constitucin como ley de participacin que establece las facultades y deberes de cada orden.
c.- Descentralizacin del poder poltico.
d.- El federalismo como principio de unin. El federalismo no apunta a una unificacin total, slo deja subsistir la libertad de los grupos que une, utilizando esa
85

e.f.g.h.-

libertad para fundar la autoridad del poder federal. La unidad nacional se busca a
travs de la diversidad regional.
La unin se logra a travs de la participacin en la toma de decisiones que
hacen al inters comn y respetado la autonoma de sus miembros.
El reparto de competencias, a fin de lograr una organizacin que concilie intereses conjuntos.
Las relaciones entro los poderes, conjunto de vinculaciones para satisfacer intereses comunes.
Por ltimo, no se debe olvidar que el federalismo es un proceso y las relaciones
que genera se modifican de acuerdo a las circunstancias.

El proceso federal marchar con la evolucin de la comunidad si las competencias

entre los ordenen de poder no pierden su equilibrio y si existe cooperacin en funcin
de un bien.
En 1853 se fijan las pautas constitucionales del federalismo argentino, que no es ni
ms ni menos que la conocida frmula de la unidad federativa destinada a mantener
el equilibrio entre las autoridades centrales y los grupos autnomos (Prez Guilhou).

La estructura constitucional
1.- La unidad nacional preexistente: el federalismo argentino funcion al servicio de un pueblo ya ligado por vnculos de nacionalidad. La constitucin no fue
dictada por las provincias sino por los representantes del pueblo de la Nacin
Argentina.
2.- Nuestra constitucin es mixta: los factores unitarios y federales existentes,
que tendan a la unidad y a la diversidad se plasmaron en una frmula mixta,
"nuestro federalismo es propio de aquellos estados que han integrado previamente una nacin y que se han visto separados por causas polticas. Es un
federalismo de integracin."6 El federalismo aspira al bienestar comn nacional
respetando los principios de participacin y autonoma.
3.- Supremaca de la Constitucin Nacional: la existencia de la constitucin como
suprema es el instrumento que garantiza la participacin de las provincias en la
conduccin nacional.
4.- Soberana nacional: trae como consecuencia una relacin de subordinacin
de las provincias al texto constitucional. La soberana reside slo en el estado
federal, las provincias son slo autnomas.
El estado federal ejerce su poder sobre los estados miembros y sobre toda la poblacin y tiene a su cargo la regulacin jurdica de los intereses comunes de las
provincias. En cambio las provincias ejercen su poder sobre su territorio y sobre las
personas que habitan la misma y atiende los intereses locales.

6.- Prez Guilhou - Derecho Pblico Provincial.

86

Relaciones entre el estado federal y las provincias

En la relacin federal aparecen dos sujetos conectndose, sujetos desiguales la
Nacin soberana y la provincia autnoma.
- Relaciones de subordinacin y supraordinacin
Estas relaciones traen unidad y supremaca haciendo del estado federal el nico
poseedor de la soberana en ejercicio. El orden jurdico y el gobierno federal son
supremos respecto de las provincias.
a.- Subordinacin jurdica: establecida expresamente en el art. 31 segn el cual las
autoridades de las provincias se adecuaran a la C.N., leyes nacionales y tratados internacionales.
b.- Subordinacin poltica: a travs de institutos de uso exclusivo del gobierno nacional como la intervencin federal prevista en el art. 6, la existencia de la C.S.J.
como nica instancia para resolver problemas de las provincias, los gobernadores son agentes naturales del gobierno federal.
-Relaciones de coordinacin
Distribuye las funciones estatales entre la Nacin y las Provincias a travs de una
delimitacin constitucional de estas competencias. Esta delimitacin debe verse como
una garanta de existencia para los estados miembros.
- Relaciones de participacin o inordinacin
La posibilidad que los gobiernos locales participen de las polticas nacionales. Esto
se logra a travs de la cmara de senadores (representantes de las provincias), tambin participan en la conformacin del poder judicial ya que esta cmara presta acuerdo
para el nombramiento de los jueces.

Las Provincias
Son los estados miembros que integran nuestra federacin, son histricamente
preexistentes al estado federal, son verdaderos estados con poblacin, territorio y
poder. La CN crea el poder federal y otorga soberana y los estados miembros conservan la autonoma. Las provincias:
- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
- Eligen sus legisladores, gobernador y dems funcionarios, sin intervencin del
Gobierno Federal.
- Cada provincia dicta su propia constitucin.
- Posee limitaciones a la hora de ejercer su poder constituyente.

87

Es una persona jurdica, con capacidad para ser titular de derechos y deberes.
Tiene imperium sobre sus habitantes.
Conserva todas las facultades que no haya delegado expresamente.
La constitucin que dicte no puede ser revisada por el Congreso Nacional.

Autonoma: la autonoma de las provincias se manifiesta en dos aspectos

- Autonoma institucional: como la capacidad de darse las propias instituciones
mediante normas que emanan nicamente del poder provincial.
- Autonoma poltica: facultad de elegir las propias autoridades y conservar todo el
poder no delegado al estado federal.
Nuestra C.N. ha acogido el sistema de delimitacin de competencias.
El art. 121 de la C.N. establece que las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
El gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas, expresamente limitadas, excepcionales, en tanto, que los gobiernos provinciales detentan facultades conservadas o reservadas. Si bien los poderes del gobierno federal son solamente delegados, en su mbito son supremos respecto de los ordenes provinciales (art. 31 C.N.).
El art. 122 de la C.N. - Poder Constituyente: "Se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas".
Este artculo establece en su primera parte la autonoma institucional de las provincias. La forma federal de estado concede a las provincias autonoma constitucional, con la garanta de su ejercicio normal "sin interrupcin del gobierno federal" y sin
ms condiciones que las explcitamente establecidas en los arts. 5 y 123 de la C.N.

"Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia sin

intervencin del gobierno federal" Esta 2da. Parte alude a la autonoma poltica que
gozan las provincias.
Art. 123 de la C.N. "Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme lo dispuesto por el art 5".
En nuestro estado existe un doble poder constituyente, uno primario o de primer
grado (nacional) y el secundario o de segundo grado (provincial). Este ltimo de denomina as, porque en su ejercicio, las provincias al sancionar su constitucin deben
respetar las reglas impuestas por el art. 5 y 123.
Art. 5 "Cada provincia dicta para s una constitucin" y a continuacin detalla las
exigencias que deben cumplir para que el gobierno federal les garantice el goce y
ejercicio de sus instituciones.
88

- "El sistema representativo republicano". Las provincias deben reproducir la

triparticin de poderes.
- "De acuerdo a los principios, declaraciones y garantas de la C.N.". Con esta
clusula la C.N. se asegura la vigencia de los derechos en todo el pas. Las provincias solo debern estar de acuerdo con esos principios, lo que no significa
copiar textualmente la C.N.
- "Asegurar su administracin de justicia". Lo que presupone crear rganos judiciales y asignarles competencia y dictar Cdigos de Procedimiento.
- "Asegurar un rgimen municipal". Que despus de la Reforma de 1994 debe ser
autonmico. La C.N. considera al municipio como la forma de descentralizacin
menor, que atiende las necesidades locales.
- "Asegurar la educacin primaria". En lo que respecta a la educacin secundaria y
universitaria puede ser promovido o impulsado por las provincias y por la Nacin.

Creacin de nuevas provincias - Indestructibilidad

Al sancionarse la C.N. (1853) existan 14 provincias que son preexistentes al estado federal. Por ello el estado federal puede crear provincias por adicin pero no puede
disminuirlas por sustraccin.
Los art. 13 y 75 inc. 15 permite la admisin de nuevas provincias en los siguientes
casos:
- Cuando el Congreso provincionaliza territorios federales (por ej. Chaco, La Pampa, etc.).
- Cuando la incorporacin se produce por pactos (Ej. Bs.As.).
- Cuando se adicionan estados soberanos que no forman parte de nuestro estado
(mediante pactos previstos por el art. 121 in fine).
- Cuando se erige una provincia en el territorio de otras, o de varias se forma una
sola, en este caso se exige el consentimiento de las provincias afectadas y del
Congreso Federal.
Segn el art. 75 inc. 15 corresponde al Congreso crear nuevas provincias.
De todo lo expuesto surge que: las provincias son indestructibles, ninguna puede
segregarse, solo pueden incorporarse nuevas. "Nuestra federacin es una unin de
indestructible de estados indestructibles" 7 .

7.- Mooney Alfredo "Derecho Pblico Provincial"

89

Fijacin de Limites
Segn el art. 75 inc. 15 de la C.N. corresponde al Congreso fijar los lmites del
territorio nacional y el de las provincias. Esta facultad nunca puede ejercerse violando
la unidad territorial de las provincias, sin tener el consentimiento de sus legislaturas.
No debe olvidarse que los estados provinciales tienen garantizado el principio de
integridad territorial.
Este inciso alude a aquellos lmites que no estn fijados, ya que las provincias
pueden fijar sus lmites entre s mediante tratados parciales, tratados que deben ser
aprobados por el Congreso (art. 125 C.N.) y en el caso de estar determinados legalmente pero existen conflictos sobre ellos, deben ser resueltos por la Corte Suprema
de Justicia (art. 117 y 127).

Conflictos interprovinciales (art. 127)

Con el propsito fundamental de "consolidar la paz interior" (prembulo) el art. 127
de la C.N. prohbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre s, y somete
todos los conflictos interprovinciales a la decisin, originaria y exclusiva, de la Corte
Suprema (art. 117). Las quejas interprovinciales deben plantearse ante la CSJ en
forma de "demandas".
"Sus hostilidades de hecho son consideradas actos de guerra civil, calificados de
sedicin o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimirlas conforme a la
ley."

Los tratados interprovinciales

Segn la primera parte del art. 125 de la C.N., las provincias entre si y con el
Gobierno Federal, pueden celebrar tratados parciales con el objeto de cumplir sus
fines, asegurando su desarrollo y progreso.
Estos tratados no pueden versar sobre cuestiones polticas (art. 126) y deben ser
comunicados al Congreso Nacional, lo que no significa buscar su aprobacin.8 El
Congreso puede declararlo negativo para la Nacin, pero esto no lo deja sin efecto. Si
el Congreso piensa en objetar un tratado, dispone de un remedio judicial, incluso la
intervencin federal.

8.- Para Bidart Campos "comunicar" significa aprobacin.

90

Creacin de Regiones
El art. 124 de la C.N.: "Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo
econmico y social, y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines".
La regin es un rea homognea fsica, cultural o econmica. Estas regiones no
poseen soberana ni autonoma, no modifican la estructura poltica de nuestro estado. "La regin es un nuevo nivel de decisin pero no un nuevo nivel de gobierno".9
Las provincias se encuentran facultadas para establecer los rganos comunes administrativos para las regiones que creen.

Tratados Internacionales
Art. 124 de la C.N.: "Las provincias pueden celebrar tratados internacionales, siempre que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecte las
facultades delegadas del Gobierno Federal o el crdito pblico de la Nacin, con
conocimiento del Congreso."
Estos tratados tampoco pueden tener contenido poltico (art. 126) y deben adecuarse
a las exigencias del art. 27.
Los sujetos de la vida internacional no son las provincias, sino los estados, y la
C.N. pone en manos del Congreso y del Poder Ejecutivo la poltica exterior, por lo que
no podr ser desarrollada por las provincias sin el control de esos rganos. Este
control solo podr ejercerlo el Congreso, cuando se anoticie del convenio y se pronuncie sobre el mismo, solo desde ese momento ser viable o no.
Las provincias deben respetar los siguientes lmites:
- Los tratados solo pueden recaer sobre materias de competencia provincial o concurrente con la nacin.
- No pueden ser contrarios a otros tratados en que sea parte el estado federal.
- No pueden contrariar la poltica exterior del gobierno nacional.
- No pueden afectar el crdito pblico de la Nacin, no pueden responsabilizar al
estado federal por sus obligaciones contradas.

9.- Pedro Fras "Derecho Pblico Provincial".

91

Dominio originario de los recursos naturales Art. 124

La ltima parte del art. 124 de la C.N., agregado por la Reforma de 1994 consagra
un anhelo de larga data de los miembros: "Corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio".
Se consagra as un derecho esencial de las mismas que alude al principio de integridad territorial que gozan.

Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos y

concurrentes: art. 121 a 128
Nuestra C.N. adopt el sistema que establece que todo lo que ella no atribuye al
estado federal se considera reservado a las provincias, por lo que efecta una distribucin de competencias entre los dos rdenes de gobierno.
Las funciones que posee el gobierno federal son expresas, definidas y limitadas,
delegadas por las provincias a travs de la constitucin. Las competencias provinciales son generales, indefinidas y las conserva porque antes de la formacin del estado
federal les pertenecan.
1.- Facultades delegadas al estado federal.
Su ejercicio es exclusivo del estado federal. Por ej. Art. 75 establece que corresponde al Congreso legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los limites
de la nacin, dictar los cdigos de fondo Es facultad del Ejecutivo declarar
el estado de sitio, entender en lo referente a la relaciones exteriores (art. 99) y
segn el art. 116 corresponde a la Corte Suprema entender en todos los casos de conflictos interprovinciales.
2.- Facultades no delegadas a la Nacin.
Son ejercidas en forma exclusiva por las provincias, por ej. Darse sus propias
instituciones locales, elegir sus funcionarios pblicos, etc.
3 Poderes reservados
Son las facultades que las provincias se reservaron expresamente por pactos
especiales al tiempo de su incorporacin (art. 121) este caso se present una
sola vez con la firma del Pacto de San Jos de Flores por el que Bs.As. se
una a la federacin.
4.- Facultades concurrentes del gobierno federal y de los gobiernos provinciales
Son aquellas que pueden ser ejercidas por los dos rdenes de gobierno. Por
ej. La posibilidad de celebrar tratados con otras provincias (art. 124) y las
previstas en la clusula de desarrollo (art. 75 inc. 18/9).

92

5.- Poderes Prohibidos

Son aquellas facultades que no pueden ser ejercidas por las provincias. El art.
126 establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la nacin, no
pueden celebrar tratados parciales de contenido poltico, ni establecer aduanas, ni acuar moneda, ni levantar ejrcitos Las provincias no pueden declara ni hacer la guerra a otra provincia (art. 127).

Rgimen Municipal

Art. 5 y 123. Anlisis

"El gobierno municipal es la administracin de aquellas materia que conciernen
nicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, se relaciona con la vecindad".10
La Corte Suprema reafirm desde sus primeros fallos la independencia de las provincias frente a los poderes de la Nacin para decidir lo relacionado con el derecho
municipal, que entendi de competencia exclusiva del ordenamiento provincial.11
Hasta 1957 el tribunal sostuvo que los municipios eran entidades autrquicas nicamente.12
Pero a partir de 1957 se sancionaron nuevas constituciones provinciales, abrindose un camino que llev a configurar a los municipios con un carcter autnomo.
En 1989 la C.S.J. reconoci, que a pesar de no estar impuesta por el art. 5 la
autonoma municipal, no poda desconocerse a los municipios las atribuciones necesarias para el desempeo de su cometido.13
La reforma de 1994 ha reconocido expresamente la autonoma provincial, art. 123,
cada provincia deber reestructurar el mbito de las competencias de sus municipios, teniendo en cuenta su dimensin, poblacin y recursos econmicos y financieros. Las constituciones provinciales deben reglar el alcance y contenido de esas competencias. El Rgimen Municipal es cuestin propia del orden jurdico provincial.

10.-Joaquin V. Gonzalez.
11.-"Garca c/ Pcia. De Santa Fe 1870".
12.-"Municipalidad de La Plata c/ Ferrocarril Sud 1991".
13.-"Rivademar c/ Municipalidad de Rosario 1989".

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La Capital Federal art. 3

Uno de los temas mas graves de nuestra organizacin ha sido la cuestin de la
Capital Federal.
El art. 3 C.N. establece que la ciudad que se designe Capital Federal ser declarada por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms de legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
En la Capital residen las autoridades que ejercen el Gobierno Federal. En el ao
1880 la legislatura bonaerense cede el territorio de Bs. As. Que se convierte en Capital Definitiva. La C.N. no establece expresamente que ciudad ser Capital Federal,
por lo que es posible su traslado a otro lugar.
En el art. 129 de la C.N. se introduce una importante modificacin en el status
constitucional de la ciudad de Bs. As., otorgndole un rgimen autnomo, manteniendo el carcter de Capital Federal.
Antes de la Reforma de 1994 la ciudad de Bs.As. no gozaba de autonoma y solo
elega al Consejo Deliberante.
La ciudad de Bs. As. Contina siendo Capital, pero con un rgimen de gobierno
autnomo, posee facultades propias de legislacin y jurisdiccin y el jefe de gobierno
es elegido directamente por el pueblo. Ante el posible caso de traslado de la capital a
otra ciudad, la ciudad de Bs. As. no perdera su autonoma.
La ciudad de Bs.As. tiene un carcter sui generis, puede darse su propio "estatuto
organizativo", dictado por los representantes de sus pobladores sin previa aprobacin del Congreso.
La autonoma otorgada por el art. 129 no puede equipararse a la consagrada a las
provincias, la ciudad de Bs.As. no est incluida en el reparto de poder del art. 121, y
su jefe de gobierno no est comprendido en el art. 128.
Bidart Campos dice que "podemos ubicar este rgimen entre el medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonoma municipal, con un territorio que deja
de ser territorio federal y solamente queda sujeto (parcialmente) a la jurisdiccin federal a los fines de garantizar los intereses del Estado Federal".

Intervencin Federal
Nuestra Constitucin Nacional prev una GARANTIA FEDERAL por la cual el Gobierno Federal asegura, protege y vigila la integridad, autonoma y la subsistencia de

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las provincias. "El Gobierno Federal garantiza a cada provincia el ejercicio y goce de
sus instituciones" (art. 5).
Dentro de ella el remedio o recurso ms extremo es la Intervencin Federal.
La decisin de intervenir las provincias tiene como finalidad mantener la supremaca de la C.N.. tratados internacionales y leyes federales.
El art. 6 de la C.N. establece la procedencia de esta excepcional medida:
1.- Por decisin del estado federal:
- Para garantizar la forma republicana de gobierno (incumplimiento del art. 5).
- Para repeler invasiones extranjeras.
2.- Por decisin del estado federal a requisitoria (pedido) de las autoridades provinciales:
- Ante sedicin para ser sostenidas o establecidas.
- Ante invasin de otra provincia para ser sostenidas o establecidas.

Tipos de intervencin (doctrina)

- Por derecho del estado central: intervencin reconstructiva y represiva, cuando la
provincia no cumple con lo prescripto por el art. 5, caso en que no goza de la
garanta federal. Ej. cuando se viola el clsico principio de la separacin de poderes, incumplimiento de asegurar la administracin de justicia.
- Por obligacin del estado central: intervencin protectora: por ataque exterior (sin
requisitoria), la penetracin de contingentes militares extranjeros en el territorio
de alguna provincia; por disturbio interno (sedicin) para sostener o restablecer a
las autoridades (ante su requisitoria) en sus funciones ya que han sido privadas u
obstaculizadas por conflictos internos.
- Por invasin de otra provincia (con requisitoria).
Quiroga Lavi clasifica la intervencin en tres clases:
1.- I. Renovadora: dirigida a cambiar las autoridades provinciales que hubieren
producido o facilitado la subversin de la forma republicana.
2.- I. Conservadora: busca sostener en sus cargos a las autoridades provinciales
cuando una invasin exterior necesita ser repelida o han sido depuestas por
sedicin o existiera invasin de otra provincia.
3.- I. Preventiva: Ante requerimiento de las autoridades locales en casos de sedicin o invasin inminente, an no producidas.

95

Autoridad Nacional competente:

Segn el art. 75 inc. 31 de la C.N. corresponde al Congreso dictar la intervencin
federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. y aprobar o revocar la intervencin
decretada durante su receso por el P. Ejecutivo (quien segn el art. 99 inc. 20 puede
ordenar la intervencin cuando el Congreso est en receso, e inmediatamente debe
convocarlo para su tratamiento).
Autoridades Provinciales autorizadas a requerir la intervencin federal
Los tres poderes del estado provincial y la convencin constituyente provincial.
El Interventor Federal: Es un representante directo del Poder Ejecutivo Nacional.
En caso de tratarse de una intervencin de los tres poderes, el interventor ocupa el
lugar del gobernador, declara disuelta por decreto la legislatura con la caducidad de
los mandatos de los legisladores. Tambin por decreto del interventor se declara al
Poder Judicial en comisin lo que quita a los jueces la garanta de su inamovilidad.
El interventor debe acatar la C.N. y la Provincial y sus atribuciones son las necesarias para remedir las causas y conflictos que originaron la intervencin. Los actos del
interventor dentro del marco legal de la intervencin y en uso de sus facultades obliga
a la Provincia.

96

UNIDAD VI
Emergencias constitucionales
La emergencia es un conjunto de circunstancias que requieren acciones inmediatas. En el mbito del derecho estas acciones se plasman en normas.
Existen emergencias de tipo poltico y de tipo econmico. Los institutos de emergencia son creaciones del derecho que implican medidas para contener o subsanar
las emergencias. Las principales que conoce la doctrina y el derecho comparado son:
el estado de sitio, la ley marcial, el estado de asamblea, el estado de guerra, las
facultades extraordinarias, la suspensin de garantas.

"Las situaciones de emergencia derivan de acontecimientos extraordinarios imprevisibles, inevitables con los recursos ordinarios, y que demandan remedios tambin
extraordinarios, a veces son acontecimientos fsicos, como un terremoto, epidemias,
etc., otras veces de ndole econmica, o por un acontecimiento poltico, como la revolucin". 14
Dos efectos provoca la utilizacin de un instituto de emergencia. Por un lado acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando alguno de los rganos del poder,
y por otro lado restringe libertades, derechos y garantas individuales.

La Guerra
Hostilidades de lucha armada entre dos o ms estados. Es un hecho del derecho
internacional pblico y su regulacin se ha realizado a travs de tratados y convenciones (Convencin de Ginebra). El instituto de emergencia es declarar el "estado de
guerra". La C.N. prev la declaracin guerra, la entrada y salida de tropas, la
concertacin de la paz y el ataque exterior. Facultades del Congreso: art. 75 inc. 25/6/
7/8. facultades del Poder Ejecutivo: art. 99 inc. 12/3/4/5.
La declaracin de guerra es una atribucin conjunta del Congreso y del Presidente,
quien puede declararla segn el art. 99 inc. 15 ya que es el jefe de las fuerzas armadas y jefe del estado. El congreso debe autorizar expresamente esa decisin y aprobarla o rechazarla despus de declarada.
La doctrina discrepa sobre si ante el estado de guerra, el derecho internacional
pblico prevalece sobre la C.N. La C.S.J. se expidi en el ao 1948 en el caso "Merck
Qumica c/ Gobierno Nacional": "en tiempo de guerra, el derecho internacional preva-

14.-C.S.J. Caso Pern Juan Domingo (1957).

97

lece sobre la C.N., no as en tiempos de paz. El estado tiene derecho a recurrir a la

guerra cuando hay apremiante necesidad y de conducirla por los medios indispensables que las circunstancias le imponen."

La Conmocin Interna
Todo desorden domstico, como sedicin, invasin interprovincial, insurreccin,
guerra civil. Emergencia prevista por el art. 23 de la C.N. como causa de la declaracin de estado de sitio. "Toda perturbacin o inquietud violenta que haga temer un
peligro inminente para la paz y el orden pblico constitucional."15

Las Crisis Econmicas

Hasta la Reforma de 1994 la nica emergencia mencionada en la C.N. era la emergencia poltica, pero las emergencias econmicas fueron fundamento de numerosas
"leyes de emergencia". Desde el caso "Sofa" del ao 1959 se ha establecido que la
declaracin de emergencia econmica implica que determinadas restricciones patrimoniales que seran juzgadas irracionales o excesivas en pocas de normalidad pueden ser convalidadas por el Poder Judicial en razn de la situacin excepcional.
La reforma de 1994 ha ampliado las facultades del Poder Ejecutivo durante la emergencia y ha incluido como instituciones constitucionales los decretos de necesidad y
urgencia, y el art. 76 habilita al Congreso para delegar atribuciones legislativas en el
presidente en materias de emergencia pblica.
La Ley Marcial: Este Instituto extiende a los ciudadanos la jurisdiccin militar, en
razn de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y civiles que se hallan en el
lugar. La ley marcial no est prevista de manera expresa en la C.N. aunque algunos
autores la consideran implcita en los poderes de guerra del gobierno federal. Este
instituto que fuera aplicado y convalidado por la C.S.J. es considerado por la doctrina
como inconstitucional porque viola el principio del juez natural.

El estado de Sitio
Previsto en el art. 23 de la C.N. "En caso de conmocin interior o de ataque exterior, que ponga en peligro el ejercicio de esta constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales".

15.-Joaqun V. Gonzlez

98

Instituto de excepcin, creado para defender la constitucin, preservar el sistema

constitucional, las libertades pblicas y la sociedad nacional en torno al orden de la
libertad, seguridad y la justicia.
El art. 23 enumera dos causas o circunstancias de hecho, alternativas: el ataque
exterior y la conmocin interior, ambas deben ser de tal envergadura que pongan en
peligro el ejercicio de la C.N. y de las autoridades creadas por ella.
Autoridad competente:
En caso de conmocin interior, corresponde al Congreso declarar el estado de sitio
en uno o varios puntos de la Nacin y aprobar o suspender el declarado durante su
receso por el P. Ejecutivo. El Congreso es el rgano competente, pero el Presidente
puede dictarlo cuando el mismo se encuentre en receso e inmediatamente debe comunicar al Congreso para que este lo trate.
En caso de ataque exterior corresponde dictarlo al P. Ejecutivo con acuerdo del
Senado (art. 99 inc. 16).
Las provincias no pueden declarar el estado de sitio, es una competencia privativa
del Gobierno Federal.
Duracin-Cesacin:
La C.N. establece en el art. 99 inc. 16 que el estado de sitio dictado a causa de un
ataque exterior "debe ser por un tiempo limitado". Al ser un instituto de emergencia
excepcional se desprende que debe ser temporal, limitado y durar hasta que desaparezca la causa que lo motiv, no ms.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su art. 27 inc. 1
"que en caso de guerra, de peligro pblico, o de otra emergencia que amenace la
independencia o la seguridad del estado, este podr adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin."
Extensin Territorial:
El estado de sitio puede declararse en todo el pas o en alguna parte de l.

Vigencia de las Garantas Constitucionales

El art. 23 expresa como efecto de la declaracin de estado de sitio la "suspensin
de las garantas constitucionales". Segn doctrina de la C.S.J. la expresin garantas
constitucionales comprende los derechos civiles y polticos.

99

Se suspenden solo "aquellas garantas y derechos de las personas, en cuanto concurran a repeler el ataque o suprimir la conmocin interna".
El estado de sitio no suspende la vigencia de la C.N. y no afecta la divisin de
poderes, ya que los rganos siguen funcionando normalmente.
La declaracin de estado de sitio solo puede suspender aquellos derechos en la
medida en que su ejercicio puede crear un peligro concreto, inminente y grave para la
preservacin del orden constitucional. En los hechos, significa acrecentamiento de
las facultades del Poder Ejecutivo, pero no pueden dictarse normas que desconozcan los derechos consagrados en la C.N.
En una primera etapa la C.S.J. estableci que el estado de sitio implicaba la suspensin de todos los derechos consagrados.16 La C.S.J. ya haba dejado a salvo la
inmunidad de arresto de los legisladores en el caso Alem de 1893, por ser esencial
para la preservacin de la divisin de poderes.
A partir del caso Sofa de 1959, comenz una apertura hacia el control de
razonabilidad de las restricciones. Las medidas podan ser dejadas de lado cuando
fueran manifiestamente irrazonables "cuando impliquen medios que no guardan relacin alguna con los fines del art. 23."

Control de constitucionalidad
En un principio la C.S.J. estableci que la declaracin de estado de sitio, su oportunidad, constitua una cuestin poltica no judiciable, privativa de los poderes polticos no susceptible de ser revisada por los jueces.
Tambin la conveniencia y oportunidad de los medios elegidos por el P. Ejecutivo
estaban fuera del control judicial.
Pero a partir del caso Sofa puede revisarse la razonabilidad y proporcionalidad de
la medida. En otros casos ("Zambrano" y Timerman") se revis incluso los motivos de
la medida para ver si se adecuaba con la restriccin.
En el ao 1984 se sanciona la ley 23.098, la que se analizar ms adelante.
El Presidente de la Nacin, mediante atribucin personalsima, puede arrestar o
trasladar ciudadanos durante el estado de sitio, como medida de seguridad, pero no
puede condenar ni aplicar penas. Estas medidas deben ser temporales. Tanto el detenido como el trasladado pueden optar por salir del pas.

16.-Caso Bertotto 1931.

100

Todo ciudadano puede ser objeto de estas medidas, nacionales, extranjeros o personas sujetas a un proceso judicial. Pero como ya se mencion no pueden serlo los
legisladores, por gozar de inmunidad parlamentaria (caso Alem).

Habeas Corpus y Estado de Sitio

El habeas corpus es la garanta que protege la libertad fsica. La doctrina discuta
si el estado de sitio suspende la garanta del habeas corpus.
En el ao 1984 se sanciona la ley 23098: "Cuando sea limitada la libertad de una
persona, en virtud del art. 23, el procedimiento de habeas corpus podr comprobar
en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaracin de estado de sitio, 2) la correlacin entre la orden de detencin y la situacin que motiv el estado de sitio, 3)..., 4)
el efectivo ejercicio del derecho de opcin de salir del pas."
El derecho a formular accin de habeas corpus no se suspende en el estado de
sitio, no solo por esta ley, sino por mandato constitucional, ya que en la Reforma de
1994 se incorpor esta prevencin en el art. 43 ltimo prrafo.
A pesar de la jurisprudencia de la C.S.J. sobre que la declaracin de estado de sitio
constituye una cuestin poltica no judiciable, la ley 23098 dispuso en su art. 4 inc. 1
que cuando una persona vea restringida su libertad en virtud de la vigencia del estado de sitio, en el procedimiento de habeas corpus podr comprobarse la legitimidad
de aquella declaracin. No implica que los jueces puedan decidir sobre la oportunidad o conveniencia de la declaracin, solo constata si el rgano que la declara est
habilitado por la C.N. para hacerlo y si rene los requisitos que establece el art. 23.

Los derechos en la Constitucin

Declaraciones, derechos y garantas

El captulo I de nuestra C.N. consagra tres tipos de normas:
1.- Las Declaraciones: son enunciados solemnes, manifestaciones polticas, econmicas, sociales, religiosas y culturales que configuran la Nacin Argentina.
Por ej. La forma de gobierno u de estado, la relacin con la Iglesia Catlica.
2.- Los Derechos: consagra facultades de hacer, no hacer, de exigir determinado
comportamiento del estado o de terceros.
3.- Las Garantas: son instrumentos creados a favor de las personas que protegen los derechos consagrados en la C.N.

101

De las declaraciones y derechos subjetivos se infieren otras garantas institucionales

como la divisin de poderes, el derecho a la jurisdiccin y limitacin del poder, la
libertad de prensa,...
Es as que la Constitucin de 1953, sancionada siguiendo los lineamientos del
constitucionalismo clsico del siglo XVIII, reconoce a los habitantes los derechos
individuales por los cuales se limita al estado y da seguridad a los mismos.
Este primer captulo consagra los valores y la ideologa de las democracias liberales. La ideologa de este constitucionalismo es el liberalismo.
La C.N. otorga facultades a los hombres, o sea, otorga derechos, pero tambin
"reconoce" ciertos derechos que se consideran inherentes al hombre por su calidad
de persona, ellos se llaman DERECHOS NATURALES, la ley no los crea, los reconoce porque ya existen, independientemente de que sean plasmadas en el texto constitucional o no.
En la declaracin de derechos de la C.N. existen derechos expresamente reconocidos, los enumerados y derechos no enumerados, tambin llamados implcitos.
Todo derecho esencial del hombre debe considerarse incluido en la Constitucin,
est enumerado o no.
El art. 33 de la C.N. establece que "las declaraciones, derechos y garantas que
enumera no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
No solo alude a derechos de tipo poltico, sino a todos los derechos del hombre
que nacen de su propia naturaleza, derechos que les son debidos y que las leyes slo
pueden reconocer. Por ej. El derecho a la vida, a la dignidad humana, al honor, etc.
Los derechos implcitos, para su determinacin en el caso concreto, dan a los
jueces un margen de discrecionalidad para definirlos y controlarlos. El art. 33 tiene
por objeto evitar que el estado o particulares, lleguen a desconocer derechos esenciales del hombre, del sistema democrtico y de la soberana del pueblo, por el solo
hecho de no estar expresamente enumerado.
Estos derechos del hombre en cuanto persona, constituyen DERECHOS CIVILES
y pertenecen no solo a los nacionales o ciudadanos sino tambin a los extranjeros
(art. 20 C.N.) "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano..." Rigen en todo el territorio del pas, a todos los que lo
habitan y no pueden ser desconocidos por el estado federal ni por las provincias.
En el Captulo II de la 1ra. Parte de la C.N. se incluy expresamente en el art. 37 los
DERECHOS POLITICOS, basados en el principio de la soberana popular, que antes
de la Reforma de 1994 se consideraba contenida en el art. 33 como derecho implcito.

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Incluye el derecho al sufragio, activo y pasivo, a constituir partidos polticos o integrar

uno, el derecho de reunin y manifestacin.
Los derechos polticos son derechos humanos que se refieren a la participacin
del hombre en la organizacin poltica del estado y en la vida interna de los partidos
polticos.

Derechos Sociales
Al finalizar la 1ra. Guerra Mundial cobra auge el constitucionalismo social que tiene
como finalidad resolver la "cuestin social", la relacin entre patrones y obreros, incorporando a los textos constitucionales los llamados derechos sociales. El hombre
ya no es considerado aisladamente, sino como formando grupos, tales como la familia, asociaciones, gremios de trabajadores.
El estado que hasta esa poca contemplaba, se limitaba a no hacer, a no violar los
derechos, ahora se vea en la obligacin de hacer, de proveer que esos derechos
sean gozados, a intervenir. La reforma constitucional de 1957 plasma los derechos
sociales fundamentales en el art. 14 bis.

Convencin Americana sobre derechos humanos

Conocido como el Pacto de San Jos de Costa Rica, firmado en el ao 1969 y
aprobado por la Argentina segn ley 23054 de 1984.
A partir de la reforma de 1994, a travs del art. 75 inc. 22 se le dio a ciertos tratados
sobre derechos humanos jerarqua constitucional, superior a las leyes. Estos tratados
deben ser entendidos como complementarios de los derechos y garantas de la C.N.,
no derogan artculos de la 1ra. Parte de la C.N.
Esta convencin expresamente consagra derechos y deberes del hombre y de los
estados, varios de los cuales hasta la reforma de 1994 se encontraban incorporados
en nuestro texto constitucional.

103

104

UNIDAD VII
Reglamentacin de los derechos

Relatividad
Los derechos que consagra la C.N. no son absolutos, sino relativos, o sea, susceptibles de ser limitados o reglamentados.
La posibilidad de reglamentacin surge del art. 14 cuando dice "Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".
Esas leyes reglamentarias son las emanadas del Congreso, facultad concordante
con el art. 75 inc. 12. Indirectamente el poder ejecutivo, a travs del art. 99 inc. 2
puede reglamentar los derechos constitucionales, al hacer aplicables las leyes. No
obstante ello, las normas constitucionales que reconocen derechos deben considerarse operativas, o sea que deben aplicarse, an a falta de reglamentacin.
De todo lo expuesto hasta aqu se desprenden dos principios:
1.- No hay derechos absolutos.
2.- Solo la ley puede reglamentarlos.
El primero se corresponde con el principio de relatividad de los derechos y el segundo con el principio de legalidad.
La reglamentacin de los derechos deviene en necesaria, ya que imponer lmites
al obrar facilita la convivencia social y el bienestar general.
La relatividad de los derechos le da base constitucional a la teora del abuso del
derecho, teora que parte de la concepcin de que todos los derechos deben cumplir
una funcin social. El art. 1071 del Cdigo Civil acoge este principio al establecer: "la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrare
los fines que aquella tuvo al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres."
El principio de Legalidad17 est expresado de modo genrico en el art. 19 de la
C.N. "Ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe."

17.-Alude al debido proceso formal, al cumplimiento de los procedimientos de formacin de leyes

que establece la Constitucin.

105

La finalidad de este principio es la seguridad individual. La ley predetermina las

conductas debidas o prohibidas, as los hombres pueden conocer de antemano lo
que pueden hacer y lo que no, para no depender de la voluntad de quien manda en
ese momento. Sabe con anticipacin las consecuencias de sus actos. Este postulado
se complementa con otro, base de la libertad jurdica: "todo lo que no est prohibido
est permitido."
El derecho de cada uno encuentra sus lmites en la libertad y en los derechos de
los dems, y el deber que conlleva el bien comn. nicamente la ley puede prohibir y
ordenar, es el lmite y la garanta de la libertad. Solo ella puede reglamentar los derechos.

El Principio de Razonabilidad
El art. 28 de la C.N. fija el lmite de la facultad reglamentaria del Congreso. Las
leyes reglamentarias no pueden alterar los principios, garantas y derechos reconocidos en la Constitucin.
Lo que la ley mande o prohiba debe ser justo, lo que constitucionalmente quiere
decir "razonable", sino es arbitrario. La Razonabilidad alude al debido proceso material, o sea, al contenido de esa ley y consiste en una valoracin jurdica de la justicia, por ello la finalidad de este principio es preservar el valor justicia.
El principio de legalidad y Razonabilidad en definitiva demarcan las facultades del
poder.18

El Poder de Polica
El poder de polica no es otra cosa que la facultad del estado de restringir el ejercicio de derechos constitucionales mediante reglamentaciones que cumplan con los
principios antes mencionados, con la finalidad de asegurar la libertad, convivencia y
bienestar general.
Poder de Polica en sentido restringido, es la limitacin de derechos solo por razones de salubridad, moralidad y seguridad pblica.
Poder de Polica en sentido amplio abarca todas las limitaciones a los derechos
constitucionales, las razones invocadas en la reglamentacin van mucho ms all

18.-Linares Quintana, "La razonabilidad de las leyes" Astrea, Bs. As. "el principio de Razonabilidad
constituye una garanta innominada del debido proceso, lo irrazonable constituye una especie de
inconstitucionalidad."

106

que las tres mencionadas; econmicas, educativas, bienestar general, por ej. Art. 75
inc. 18 y 19 (poder de polica de bienestar).
Segn la C.S.J. el poder de polica amplio es de competencia federal y el restringido es de competencia provincial, aunque la lnea divisoria nunca es ntida.
As como los derechos no son absolutos, tampoco es ilimitada la reglamentacin
que se haga de los mismos. Quien examina que se cumplan los principios de legalidad y Razonabilidad es el Poder Judicial y en ltima instancia la C.S.J.. En el caso
"Ercolano c/ Lantieri de Renshaw" de 1922 la Corte admiti la afectacin de contratos
ya celebrados por razones de emergencia habitacional, mediante leyes que prorrogaban los plazos de locaciones y congelaba los precios del arriendo (Evidentemente se
afectaba la libertad de contratar y el derecho de propiedad).
En el caso "Boto" de 1997, la Corte sostuvo que la clusula constitucional para el
progreso prevista en el art. 75 inc. 19, otorga amplios poderes al Congreso, entre
esos poderes se encuentran competencias consideradas de poder de polica provincial. La Corte dijo que las provincias pueden ejercer el poder de polica de bienestar
salvo que el Congreso lo prohba expresamente o si el ejercicio provincial afecta o
dificulta el cumplimiento de los propsitos contenidos en la norma federal.

El Derecho a la Vida
A pesar de no estar enunciado en la declaracin formulada por el art. 14 de la C.N.,
debe considerarse implcito segn el art. 33. la C.S.J. reconoci el derecho a la vida
como el primer derecho natural, esencial a la naturaleza humana.
La vida humana comienza desde la concepcin, principio ya reconocido, pero que
adquiri jerarqua constitucional, a travs de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que en su art. 4 dispone "toda persona tiene el derecho a que se
respete su vida a partir del momento de la concepcin."
En el caso "Amante Leonor c/ Asociacin Mutual de Transporte Automotor" del ao
1989 se consider violado el derecho a la vida, al prohibirse la entrada de un enfermo
a una clnica (que despus falleci) por no presentar el carn de afiliacin.

Derecho a la Integridad Fsica

Derecho implcito que adquiri formulacin a travs de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en la cual se reconoce que toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nadie puede ser sometido a
torturas ni penas o tratos crueles o degradantes (art. 5).

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Derecho a la Privacidad o Intimidad

Consagrado en la primera parte del art. 19 de la C.N. que alude al respeto a la
autonoma y la libertad personal, libertad de elegir el propio plan de vida, frente al
estado y a terceros.
A parece configurado un mbito cerrado a la intervencin de extraos, al que solo
se puede acceder si lo permite voluntariamente la persona involucrada.
La norma no impone una moral privada, ni una forma o modelo de vida, eso lo deja
a la moral, los principios religiosos de cada uno. Solo interviene cuando la conducta
ofende el orden o la moral pblica o perjudica a terceros.
Derivada de la privacidad, la intimidad es el derecho a ser dejado a solas, a velar y
excluir de otros la interioridad, los pensamientos.

El Derecho al Honor
Derecho implcito aunque indirectamente en el art. 29 al decir que el Congreso no
puede otorgar facultades extraordinarias por lo que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos quede a merced de gobiernos o persona alguna.
Toda persona tiene derecho a defender su honor, entendido como esa calidad moral
que nos lleva al ms severo cumplimiento de nuestros deberes respecto de los dems y de nosotros mismos.

Derecho al Nombre
El nombre es un atributo de la personalidad, toda persona debe y tiene derecho a
poseer uno. El art. 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo consagra, derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padre o el de uno de ellos.

Libertad Jurdica
La libertad como derecho natural, como fundamento del rgimen democrtico. La
democracia como forma de gobierno, significa el reconocimiento de la libertad, otorgndole al hombre una esfera de libertad para desarrollar su personalidad. La libertad es la facultad que tiene todo hombre de desenvolverse ejercitando sus derechos
bajo la garanta de la ley. El derecho de cada uno encuentra su lmite en la libertad y
en el derecho de los dems.

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La libertad es la condicin para poder ejercer cualquier derecho, pero esa esfera de
libertad que se reconoce debe ser jurdicamente relevante, o sea, capz de producir
efectos jurdicos.
La libertad jurdica contiene:
1.- reconoce al hombre como persona, o sea, que posee la facultad de adquirir
derechos y contraer obligaciones,
2.- reconoce una esfera de de intimidad, ajena al estado y a terceros.
Incluye la libertad fsica, el derecho a no ser arrestado sin causa justa o sin forma
legal.
La Constitucin contiene principios de seguridad jurdica para los habitantes, como
la inviolabilidad de la persona, la defensa en juicio, del domicilio, etc.
El art. 18 C.N. constituye una de las mximas garantas de la libertad frente al
abuso de poder. Del artculo se desprende:
1.- La garanta procesal: que abarca el derecho de peticionar a las autoridades
judiciales la emisin de una sentencia justa y se integra con la obligacin del
estado de crear tribunales.
- El art. 18 establece que ningn habitante puede ser penado sin juicio previo,
porque una persona solo es culpable cuando la justicia as lo declara en un
pronunciamiento firme, que adquiere autoridad de cosa juzgada.
- "Sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" lo que constituye el principio de legalidad, o sea, que la definicin del delito debe ser realizado mediante una ley, y esa ley debe ser anterior al hecho objeto del juicio.
2.- La garanta del juez natural e imparcial: "el derecho a no ser juzgado por
comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley
antes del hecho que motiv la causa.
3.- Legalidad de las pruebas: La necesidad social de reprimir los delitos no justifica el empleo de cualquier medio, como las pruebas obtenidas violando otros
derechos. El art. 18 consagra el derecho a no declarar contra s mismo como un
modo de evitar los apremios ilegales y las torturas para lograr una confesin.
4.- Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados: el allanamiento de los
mismos requiere una ley que determine en que casos y con que justificativos
proceder aquel. La orden judicial debe indicar causa y objetos a requisar.
5.- Derecho de defensa en juicio: aunque no surge de manera expresa, el derecho a contar con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio y el derecho a ser odo.
6.- Garanta contra el doble juzgamiento: nadie puede ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
7.- Quedan abolidas la pena de muerte por causas polticas y los tormentos.
8.- Las crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de
los detenidos en ellas.
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Las Garantas Nuevas

La reforma del ao 1994 incorpor un segundo captulo a la primera parte de la
Constitucin Nacional, agregando tres garantas.

Amparo
El amparo constituye un remedio excepcional que otorga una va procesal
sumarsima y expeditiva, destinada a tutelar derechos reconocidos por la Constitucin Nacional, en un tratado o una ley, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo.
El amparo naci por creacin jurisprudencial (casos "Siri" y "Kot") y fue incorporado en la C.N. por la reforma de 1994 en el art. 43 1er. Prrafo.
La C.S.J. entendi hasta 1957 que el habeas corpus solo protega la libertad fsica
y ambulatoria de una persona y esa garanta no era aplicable para otros derechos
constitucionales. Adems la falta de una garanta para esos derechos no protegidos
no poda ser creada por los jueces sino por una ley.
En el ao 1957 la jurisprudencia dio un giro en el caso "Siri" y en el ao 1958 con
el caso "Kot" al crear la va de amparo de los derechos constitucionales.
Caso "Siri": Trataba de la clausura de un peridico propiedad de Angel Siri. Este
agot la va judicial y lleg a la Corte, alegando de dicha clausura violaba la libertad
de imprenta y de trabajo, por la orden de la autoridad pblica. El Tribunal hizo lugar a
lo solicitado restableciendo la libertad de prensa, "las garantas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la C.N."
El caso "Kot": Trataba de la ocupacin material de una fbrica textil por parte de
su personal obrero, a raz de un conflicto laboral con la empresa. El dueo de la
empresa alegaba la violacin del derecho de propiedad y de trabajar, por un acto
lesivo de particulares. La C.S.J. hizo lugar al amparo solicitado por la empresa.
La accin de amparo fue regulada por va legislativa, mediante ley 16986 del ao
1966.
La C.N. ha incorporado dos tipos de amparo:
- El Amparo Individual (1er. Prrafo del art. 43)
La norma dispone que "toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma ac-

110

tual o inminente lesione, restringa, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta constitucin, un
tratado o una ley."
Toda persona, fsica o jurdica, habitante o no, puede interponer esta accin ante la
lesin de sus derechos subjetivos alegando un dao concreto. Debe leerse toda
persona afectada.
- El Amparo Colectivo (2do. Prrafo del art. 43)

"Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo

relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y
el consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley"
A partir de la reforma de 1994 el legislador crea la categora de los derechos de
incidencia colectiva en general, en cabeza de tres sujetos especficos, diferentes del
sujeto facultado para accionar por la lesin a un derecho subjetivo. Quien puede interponer accin de amparo por estos nuevos derechos es el afectado.
La garanta del amparo exige para su admisibilidad inicial la inexistencia de un
medio judicial ms hbil. Protege no solo derechos consagrados en la C.N. sino tambin en un tratado o una ley. No significa que todos los derechos que diariamente
aparecen violados deben ser protegidos por la va del amparo, porque de ser as se
alterara todo el sistema procesal. El amparo es una va judicial excepcional, sumaria
y eficaz, cuando previamente se ha agotado toda otra posibilidad de reparacin o
sino existen otros procedimientos paralelos lo suficientemente efectivos como para
tratar el agravio a algn derecho.

Habeas Data
La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datos
y eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se hubieren efectuado en bancos pblicos o privados proveedores de informes. Tanto las personas
fsicas como las jurdicas estn amparadas.
Es el derecho que posee toda persona a interponer accin de amparo para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir judicialmente
la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos.
La libertad de prensa queda a salvo al decir "no podr afectar el secreto de las
fuentes de informacin periodstica."

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De la proteccin y seguridad de las personas afectadas por datos errneos o falsos

asentados en registros, este instituto contempla la proteccin de la intimidad, imagen, el buen nombre, fama comercial, la identidad personal y familiar, el derecho a la
verdad.
En el ao 2000 se sancion la ley 25.326 de Proteccin de datos Personales. Aplica el procedimiento del amparo comn y supletoriamente las del Cdigo Procesal de
la Nacin. Pero la accin no queda inmediatamente expedita, ya que exige al afectado, para acceder a los datos o solicitar que se rectifiquen, actualicen, suprimen o
confidencialicen, intimar al registro, quien tiene un plazo para brindar la informacin o
modificarla. Si no lo hace o es insuficiente recin queda expedita la accin para acceder a la informacin.
La norma solo declara proteger el derecho al honor y a la intimidad.
Establece que los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados, pertinentes
y no excesivos de acuerdo al mbito y finalidad para el que se los obtuvo, exactos,
actualizados y completos. La ley requiere consentimiento para la obtencin de datos
y su cesin, aunque las excepciones son ms amplias que la regla. Prohbe la obligacin de proporcionar datos sensibles o constituir bancos de datos con ellos.

Habeas Corpus
El ltimo prrafo del art. 43 prev el habeas corpus, cuyo principal objetivo es
proteger la libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas ante
detenciones o arrestos ilegales (sin justa causa, sin causa legal, por autoridad incompetente o por autoridad competente pero sin forma legal).
Se trata de una accin judicial, rpida (sumarsima) que ampara la libertad fsica y
que puede iniciar el interesado o un tercero a su favor. Esta accin obliga al guardin
del detenido a presentarlo ante el juez y explicar la causa de privacin de la
libertad, a fin de que el magistrado pueda decidir sobre su legalidad.
El habeas corpus se divide en varias categoras receptados por la ley 23.098/84:
1.- H.C. Reparador: se interpone para hacer cesar la restriccin o privacin ilegal
de la libertad fsica por parte de la autoridad pblica o de particulares.
2.- H.C. Preventivo: Para evitar la privacin ilegal porque se encuentra amenazada su libertad.
3.- H.C. Correctivo: cuya finalidad es terminar con actos u omisiones que agraven
indebidamente la situacin de una persona detenida legalmente.
4.- H.C. Restringido: para cesar limitaciones o molestias ilegtimas a la libertad de
locomocin o ambulatoria sin llegar a la privacin de la libertad.

112

Desde la reforma de 1994 procede el habeas corpus ante el hecho de la desaparicin forzada de personas, aunque ninguna autoridad se haga cargo del arresto y la
desaparicin se impute a las autoridades.

113

114

UNIDAD VIII
La libertad e igualdad
Cuando hablamos de libertad, desde el punto de vista del derecho, hablamos de
una libertad "jurdicamente relevante", no de una libertad de hecho, sino de una libertad que el derecho reconoce y que, dentro del mundo jurdico queda protegida y
reconocida para producir efectos jurdicos. As, la libertad aparece concebida como
un verdadero derecho subjetivo.
La libertad concebida desde este punto de vista -libertad jurdica- comporta diversos aspectos:
- Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho;
- Un poder de disposicin que sea susceptible de producir efectos jurdicamente
relevantes,
- Un rea de intimidad donde la libertad queda sustrada a toda interferencia de
terceros,
- Un principio bsico a favor de hombre en el sentido de que, todo lo que no est
prohibido est permitido.
El derecho a la libertad tiene innumerables alcances:
1.- La libertad corporal o fsica, es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y
sin forma legal. Apareja asimismo la libertad de locomocin. Nuestra Constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede
ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente, cuando en el art. 14
establece el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; cuando en el art. 17 dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud
de ley o sentencia fundada en ley.
2.- Libertad de intimidad: Presupone la tutela jurdica de la vida privada. La frmula
constitucional est consagrada en el art. 19 de la Constitucin Nacional, que
deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica o perjudiquen a terceros.

Igualdad
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Todos los hombres participan
de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. Ese es el concepto
de la denominada igualdad civil, que tiende a eliminar discriminaciones arbitrarias
entre las personas. Se debe tener presente que la igualdad no significa igualitarismo.

115

Existen diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en un trato
igual de los desiguales.
La Constitucin Nacional, consagra en su art. 16 la igualdad "ante la ley".
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implcito
de la libertad jurdica a todos los hombres, y con la abolicin expresa de la esclavitud.
La igualdad entre los civiles se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo tambin a los extranjeros (art.
20).
Nuestra constitucin habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el
legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual. Se habla as
de igualdad jurdica.
La igualdad en las relaciones privadas: Nuestra Constitucin consagra algunos
aspectos de la igualdad privada. En el art. 14 bis, establece expresamente que se
debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminacin arbitraria del
empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.

La igualdad en la admisin de empleos

Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitucin es la libre
admisin en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.
Existen empleos para los cuales la propia constitucin estipula los requisitos, as
para ser presidente y vicepresidente; para ser diputado y senador, para ser Juez de
Corte Suprema. Para los dems empleos, entendiendo siempre que se refiere a los
empleos pblicos, la idoneidad es la pauta exclusiva con que debe manejarse la forma y la seleccin de los candidatos.

La igualdad en las cargas pblicas

El art. 16 de la CN establece asimismo que la igualdad es la base del impuesto y de
las cargas pblicas. El concepto de la igualdad fiscal es la aplicacin del principio
general de igualdad a la materia tributaria, razn por la cual:
1.- todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir
igual trato,
2.- la clasificacin en categoras diferentes de contribuyentes debe responder a
distinciones reales y razonables,
3.- la clasificacin debe excluir toda discriminacin arbitraria, hostil, injusta, etc.,

116

4.- el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga,

5.- debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.

La libertad como derecho subjetivo

La esclavitud atenta contra la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad de la
persona humana. La esclavitud priva al hombre de la esfera de libertad necesaria
para desarrollar su personalidad, somete a unos hombres al dominio de otros, de tal
forma que el esclavo es asimilado a una cosa.
El art. 15 de la CN declara la abolicin de la esclavitud, y a su vez se complementa
con el art. 17 que dispone que "ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de
ley o sentencia fundada en ley".
El antecedente en nuestro Pas al art. 15, lo encontramos en el Triunvirato, que en
el ao 1812 prohibi la introduccin de esclavos. La Asamblea Constituyente de 1813
declar libre a los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de enero del mismo ao y
dispuso que los esclavos que se introdujeran quedaran libres, por el solo hecho de
pisar el territorio de la Provincias Unidas.
En igual sentido las Constituciones de 1819 y 1826 ratifican la libertad de vientres,
la prohibicin de trfico de esclavos y su introduccin en el pas.

Fueros personales
La abolicin de los fueros personales por nuestra Constitucin, constituye la anulacin de antiguos privilegios originados posiblemente en la Edad Media, en virtud de
las cuales determinadas personas deban ser juzgados, por sus delitos o en sus
pleitos, por jueces especiales elegidos comnmente entre sus pares o iguales.
La prohibicin consagrada por nuestra constitucin es consecuencia lgica del principio de igualdad (art. 16. As la igualdad ante la justicia se ve reforzada en el art. 18,
que otorga los mismos jueces a todos los habitantes y prohibe el juzgamiento por
comisiones especiales.

Fueros reales
Nuestra Constitucin no ha abolido, por el contrario, los fueros reales, de materia o
de causa. Estos existen, pero no constituyen un privilegio social ni personal otorgado
a quienes son juzgados, sino que se establecen en consideracin a una institucin o
a una causa de inters general. Se trata de una jurisdiccin que juzga a determinados
hombres en razn de la cuestin o materia de juicio y no en razn de la persona. Por
117

eso el fuero militar es real y no personal, existe nicamente cuando el hecho que se
juzga por tribunales militares afecta a las fuerzas armadas como institucin.
La competencia penal de los tribunales militares la establece el Congreso Nacional
(art. 75, inc. 27). Este rgano al legislar sobre la materia, debe ceirse razonablemente a lo que es asunto especficamente militar. Si el Congreso al establecer esa competencia sobrepasa lo que es de neta y estricta ndole castrense, la justicia militar
legalmente regulada se vuelve arbitraria, y en consecuencia, inconstitucional.
La jurisdiccin militar no integra el Poder Judicial; la extensin de esa jurisdiccin a
los civiles viola la Constitucin.

La igualdad en las relaciones privadas

La discriminacin por raza, sexo, religin, ideas polticas, situacin

econmica, etc.
La sancin de la ley 25.592 contra la discriminacin, plante el problema del sujeto
obligado a no discriminar pues el art. 1 de la norma no distingue entre funcionarios
pblicos y personas privadas. La disposicin establece que "quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados".

El derecho ambiental: art. 41

A partir de la conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente celebrada
en Estocolmo en el ao 1972, se increment la conciencia mundial a cerca de las
responsabilidades gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre la
preservacin y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes y
futuras. Este dilema fue claramente advertido en el seno de la Convencin Constituyente de 1994, donde se seal la necesidad de armonizar la preservacin del ambiente con los requerimientos que provea fbricas y fuentes de trabajo al pas.
En primer lugar, con relacin al art. 41 de la CN, es necesario definir qu se entiende por ambiente, por recursos naturales y por diversidad biolgica, y, subsiguientemente
establecer el alcance y lmite de su conservacin y resguardo. En segundo lugar, y
atento a que nuestro pas es un estado federal, resulta preciso determinar el sujeto
estatal con atribuciones para regular la materia y aplicarla en cada jurisdiccin.

118

As, podemos definir al ambiente como el conjunto de elementos naturales o transformados por el hombre y creados por l que permiten el nacimiento y desarrollo de
organismos vivos. Los recursos naturales son los bienes de la naturaleza que an no
han sido modificados por la actividad de la persona humana y que sta emplea para
su propia conservacin y crecimiento. La diversidad biolgica o gentica se refiere a
la pluralidad de organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, y que enriquecen y preservan al conjunto en razn de su misma variedad.
En un estado federal, elegir las opciones conservacionistas y delimitar el ejercicio
de los derechos constitucionales que puedan daar el ambiente, implica una cuestin
problemtica que debe resolverse en diferentes ambientes geogrficos, con decisin
poltica descentralizada. La contaminacin ambiental no reconoce fronteras claramente demarcadas, pues sus efectos se expanden a travs de los lmites territoriales
y sin tomar en cuenta demarcaciones polticas. El agotamiento de los recursos naturales o la afectacin de la diversidad biolgica, por extincin de las especies, genera
consecuencias, en mbitos muy distantes de aquellos en los cuales se produjeron.
Esa peculiaridad de la cuestin ambiental requiere, polticas de concertacin y coordinacin hacia un federalismo cooperativo.
El art. 41 de la CN dispuso un deslinde de competencias entre la Nacin y las
provincias, en virtud del cual corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
No obstante los presupuestos mnimos de proteccin que corresponde establecer
a la autoridad federal requiere polticas de concertacin y armonizacin con los entes
locales a fin de evitar la neutralizacin de las acciones a emprender y no impedir el
desarrollo humano.
La legitimidad en materia ambiental deriva:
a.- del derecho a disfrutar de un ambiente sano, reconocido en el art. 41 a todos
los habitantes,
b.- del uso del amparo por toda persona agraviada concretamente o por todo afectado, en un grado menor o potencial, presente o futuro, por el dao ambiental.
Corresponde al Ministerio Pblico y al defensor del Pueblo la legitimidad para demandar proteccin contra el eventual dao ambiental de las generaciones futuras.

Los deberes en materia ambiental

As como la legitimacin activa para iniciar acciones judiciales en proteccin del
medio ambiente es amplia, los deberes que derivan de la norma son tambin vasto s
y obligan a toda persona que dae o menoscabe el ambiente, de acuerdo a la razonable regla legal.

119

Las normas que a tal efecto dicte el gobierno federal y los estado provinciales de
modo complementario, deben ser preventivas, es decir, deben evitar que el dao se
produzca. Es as, como en algunos casos de emprendimientos comerciales se requiere el estudio del impacto ambiental para examinar costos y beneficios del proyecto.

120

UNIDAD IX
La libertad de expresin
La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento. En el
mundo jurdico la libertad de pensamiento en tanto tal, no aparece como una libertad
jurdicamente relevante ni como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercible
y se sustrae a terceros. Ese derecho aparecer solamente cuando el pensamiento se
exteriorice, o sea, cuando se exprese, en el caso ya debe hablarse del derecho a la
libertad de expresin.
La libertad de expresin es el derecho a hacer pblico, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crticas, creencias, etc., a travs de cualquier medio: oralmente, mediante smbolos y gestos, en forma escrita, a travs de la
radio, el cine, el teatro, la televisin, etc.
Cuando encontramos en la constitucin formal las normas sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio no encontramos expresamente ninguna norma que
cubra la libertad de expresin, decimos que respecto a la expresin a travs de los
medios que no son prensa hay una laguna en el orden normativo. Esa laguna nos
requiere una integracin del orden normativo para llenar el vaco, y tal integracin nos
remite en primer lugar a la norma anloga y a los principios generales del derecho
constitucional.
Haciendo jugar por analoga la norma sobre la libertad de prensa y acudiendo a los
principios sobre libertad, podemos sin duda concluir que nuestra constitucin protege
la libertad de expresin en todas sus formas.
La libertad de expresin, que no se agota slo en la prensa, y en los medios distintos de ella, abarca otros aspectos fundamentales:
- La libertad de informacin que importa el libre acceso a las fuentes de informacin, la posibilidad de recoger noticias y de resguardar razonablemente en secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de informacin
obliga a puntualizar que:
a.- el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de informacin;
b.- el periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes.
- El pblico en general tiene derecho a que dichas fuentes sean abiertas.
- La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresin o
el derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una expresin que no responde a sus convicciones o
deseos, o que simplemente pretende reservarse.

121

Este derecho a no expresarse se vincula al tema del secreto profesional, es decir la

relacin de confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a
ambos se respete razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de
aquella relacin.

La prohibicin de censura previa y sus alcances

El tema de la censura previa, contenida en el art. 14 de la C. N. y en el Pacto de San
Jos de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a qu rganos de poder va dirigida
la prohibicin de censurar previamente; cul es el material sobre el que no puede
recaer la censura; que modalidades restrictivas son censura, o se puede equiparar a
ella; qu medios de expresin quedan exentos de censura.
No cabe duda alguna que en la actualidad ningn rgano de poder puede ejercer y
aplicar censura previa. En cuanto al material protegido por la prohibicin de censura
previa, no hay mayor discusin en incluir a la prensa escrita, sin embargo hay quienes
dudan si an mediante la prensa es viable difundir cualquier cosa, o solamente ideas,
opiniones, informes, pero no imgenes, publicidad, chistes, etc. Si se hacen tales
distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud dnde comienza y dnde termina el contenido de la prensa libre y de la exencin de censura. La
otra es para saber si algo es idea, noticia u opinin, o si no lo es, hay que revisar y
controlar todo antes de su publicacin, y eso es censura previa.
En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se equiparan, es censura
previa cualquier medida que importa un control o revisin anticipados de la expresin.
No es censura todo lo que responsabiliza despus que la expresin se exterioriza.
En cuanto a los medios que quedan bajo la cobertura de la censura previa prohibida, podemos decir que son todos: prensa, radio, televisin, cinematografa, teatro,
etc., cualquiera sea el contenido de la expresin que se exteriorice, es decir, no slo
ideas, informaciones, opiniones, etc., sino tambin publicidad, contenidos humorsticos y cmicos, imgenes, etc.

El derecho de rplica
Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurdico del derecho a rplica a
travs del art. 14 del Pacto de san Jos de Costa Rica, que lo llama derecho de
"rectificacin o respuesta", ha cobrado difusin la tesis de que cabe reputarlo uno de
los derechos implcitos en el art. 33 de la C. N.
El derecho de rplica guarda ntima conexin con el derecho a la informacin, en
cuanto procura que por la misma va del medio de comunicacin dirigido al pblico
ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificacin o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto.
122

El otro artculo de la constitucin que se refiere a la libertad de prensa es el art. 32,

segn el mismo, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Qu quiere decir que el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta? Una corriente considera que toda ley sobre imprenta significa
una restriccin a la misma, y que por ende el congreso federal no puede en modo
alguno legislar sobre prensa. Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restriccin, pero no la regulacin razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobre
prensa a condicin de que lo haga en funcin de la regla de razonabilidad, sin incurrir
en restricciones arbitrarias.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecer sobre
la libertad de imprenta la jurisdiccin federal. Literalmente significa que la legislacin
sobre imprenta (prohibida al congreso) no ser aplicada por tribunales federales.
Hasta 1932 podemos sintetizar la orientacin general del derecho judicial emergente de la Jurisprudencia de la Corte diciendo que inhiba la jurisdiccin de los tribunales federales en causas por delitos de prensa. Durante toda esta etapa, la incompetencia de la justicia federal se considera absoluta y total, cualquiera sea la ndole
del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la vctima por l afectada.
En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante y acepta la jurisdiccin de
los tribunales federales con carcter de excepcin cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno
federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones
o investiduras, etc. O sea que, siempre que est en juego "un bien jurdico de naturaleza federal" el juzgamiento del delito incumbe a los tribunales federales.

El derecho de ensear y aprender

El art. 14 de la CN consagra el derecho de ensear y aprender. Cualquier habitante
o asociacin pueden impartir enseanza y cualquier habitante puede tambin recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que est en debate es el efecto jurdicamente
relevante de la enseanza as impartida y recibida, o sea el reconocimiento que el
estado debe a los ttulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.
Los principios que deben orientar a la libertad de enseanza son:
- Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseanza que prefieren para sus
hijos menores;
- Los hijos menores adultos pueden elegir por s mismos la orientacin espiritual
de su propia enseanza si no comparten la elegida por sus padres;

123

- El estado no puede imponer un tipo nico de enseanza obligatoria, ni religiosa ni

laica;
- El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcionamiento de establecimientos de enseanza;
- El estado no puede negar reconocimientos a establecimientos no oficiales, ni a
los ttulos y certificados que expiden;
- El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de enseanza, discriminndolos arbitrariamente frente a los
privados.
Estos principios significan principalmente prohibiciones y han de correlacionarse
con otros que sealan las competencias del estado:
- El estado puede obligar a recibir el mnimo de enseanza que l establezca en
los planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quin y dnde
se recibir la enseanza, y la orientacin individual de la misma;
- El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento
de la enseanza privada y de los ttulos y certificados que lo acreditan;
- El estado puede obligar a la enseanza privada a ajustar sus planes de estudio a
un plan mnimo y obligatorio impuesto por el estado pero sin interferir en la orientacin espiritual e ideolgica de aquella enseanza;
- El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad pblicos
de la comunidad;
- El estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseanza privada
se conforma a tales pautas;
- El estado puede establecer la enseanza religiosa optativa en los establecimientos oficiales.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipula que los padres y
tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educacin religiosa moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12, 4).
Todo hombre tiene derecho elemental a educarse. El estado es sujeto pasivo de
ese derecho por cuanto est obligado a no impedir que todo hombre se eduque;
Facilitar el libre acceso y la igualdad de oportunidades de todos para recibir enseanza; crear sus establecimientos oficiales de enseanza; estimular y respetar la enseanza privada.
Los particulares son tambin sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto estn
obligados a no impedir que todo hombre se eduque.
Asimismo, todo hombre tiene derecho a la libertad de enseanza. Entendemos por
tal la posible opcin por un tipo de educacin, por su orientacin espiritual e ideolgica, por un establecimiento determinado, as como el reconocimiento de esa enseanza por el estado. El sujeto activo de este derecho es mltiple: las personas fsicas, la
Iglesia Catlica y las confesiones religiosas reconocidas; las asociaciones que se
dedican a la enseanza, los propietarios de establecimientos de enseanza. En cuanto
124

al sujeto pasivo tambin en mltiple: el estado que no puede obligar a recibir un tipo
nico de enseanza, los padres que no pueden obligar a sus hijos menores adultos
as recibir una enseanza espiritual que ellos no aceptan, los particulares que no
pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseanza cuya orientacin no desea.

La libertad de ctedra
Significa, elementalmente, le derecho de impartir y recibir la enseanza sin sujecin a directivas que impongan un contenido ideolgico determinado o una orientacin obligatoria.
La libertad de ctedra se desglosa en diversos aspectos: para quien imparte enseanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientacin, criterio y valoracin propios; para la asociacin o persona que son propietarios de un
establecimiento educacional; poder imprimir a la enseanza la orientacin ideolgica
o espiritual adoptadas en el establecimiento; para quien recibe la enseanza, la necesaria libertad de crtica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su
punto de vista.
Competencias del estado federal y de las provincias en materia de enseanza.
- El estado federal tiene competencia para dictar "planes de instruccin general y
universitaria" para todo el pas a travs del congreso (art. 75, inc. 18),lo que equivale a dictar una ley federal de educacin regulando sus contenidos bsicos y
mnimos.
- El estado federal tiene asimismo competencia para crear y administrar establecimientos d enseanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdiccin federal
como en territorio de las provincias.
Las provincias tienen la obligacin y competencia, de asegurar la educacin primaria (art. 5), pudiendo cumplirlas tanto a travs de escuelas primarias oficiales como
privadas.
Las provincias tienen competencia para crear y administrar establecimientos de
enseanza en todos los niveles y ciclos. Tanto en la educacin primaria como en la
enseanza de los dems niveles y ciclos, las provincias deben ajustarse a la ley
federal de educacin, pudiendo adecuar y ampliar sus contenidos y planes en razn
de necesidades y conveniencias locales de todo tipo (cultural, regional, etc.)

125

126

UNIDAD X
Derecho de libre asociacin
La libertad de asociacin es un derecho expresamente reconocido por el art. 14 de
la CN en la frmula de "asociarse con fines tiles". El concepto de utilidad ha de
interpretarse como un fin no daino para el bien comn, es decir, inofensivo. Este
derecho ofrece dos aspectos: en cuanto a derecho individual, implica reconocer a las
personas fsicas la libertad de: formar una asociacin, ingresar a una asociacin ya
existente, no ingresar a una asociacin determinada o no ingresar a ninguna, dejar de
pertenecer a una asociacin d la cual ya es socio.
En cuanto a derecho de la asociacin, implica reconocerle a sta un status jurdico
y una zona de libertad jurdicamente relevante en la que no se produzcan interferencias
arbitrarias del estado.
En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad, a
diferencia de la persona humana (para lo que todo lo que no est prohibido est
permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que est comprendido en
sus propios fines, que son siempre ms reducidos que los del hombre.
La faz negativa del derecho de libre asociacin importa el derecho de no asociarse.
Como principio el ingreso a una asociacin debe ser voluntario, no pudiendo
compelerse a nadie a incorporarse a una asociacin determinada.
La Corte Suprema en el caso "Outon Carlos J. Y otros" consagr en el ao 1967, el
derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse y consider que el mismo quedaba arbitrariamente violado por la exigencia de agremiacin sindical.

La libertad sindical
A la norma genrica sobre el derecho de asociarse del art. 14, se aade la especfica del art. 14 bis, que consagra "la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin e un registro especial". La frmula descarta la posibilidad estatal de imponer el sistema del "unicato" sindical, para acoger la pluralidad
sindical, lo que significa que no es constitucional un sistema legal que no permite
reconocer ms de un solo sindicato por actividad o gremio.
La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su reconocimiento constitucional debe reputarse implcito. Esta libertad ofrece diversos aspectos:
- El derecho a decidir la celebracin o no celebracin de un contrato, o sea: Libertad de contratar o de no contratar;
127

- El derecho de elegir con quin contratar;

- El derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones
de las partes autonoma de la voluntad.

La teora de la imprevisin
Esta teora admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido
cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo
de la contratacin. Se llama teora de la imprevisin porque el acontecimiento extraordinario que sobreviene durante el cumplimiento del tiempo del contrato es de una
magnitud tal que no puede ser verosmilmente previsto por adelantado. La excesiva
onerosidad que provoca aquel acontecimiento es la que provoca la revisin judicial
del contrato, ya sea para disponer su disolucin, ya sea para atemperar sus efectos.

El derecho de peticin
Se encuentra en el art. 14 de la CN. La peticin es un derecho que pertenece,
como sujeto activo a los hombres y a las asociaciones, el sujeto pasivo es siempre el
estado a travs de sus rganos. La peticin procede siempre, aunque lo pedido sea
improcedente y absurdo, no significa derecho alguno a obtener lo peticionado.

El derecho de reunin
Se encuentra dentro de los derechos implcitos reconocidos por la CN. La libertad
de asociacin tiende a la formacin de grupos ms o menos durables, la reunin
atae a la agrupacin transitoria, tal vez momentnea o hasta fugaz, con algn fin de
inters comn para sus participantes.
Las reuniones se clasifican en pblicas y privadas. Para distinguir un tipo del otro,
no se tiene en cuenta el lugar donde la reunin se realiza; no siempre una reunin
pblica se realiza en un lugar pblico, un una privada en uno privado. Mejor es considerar que una reunin reviste carcter pblico cuando est abierta indiscriminadamente
al pblico, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera. La reunin por el contrario es
privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Una interpretacin muy difundida sostiene que la reglamentacin del derecho de
reunin no puede ser dispuesta para todo el pas por ley del congreso en virtud de
que esa reglamentacin atae al llamado "poder de polica", que es propio de las
provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden. Otra corriente considera
el derecho de reunin es uno de los que, conforme al art. 14, estn sujetos a la ley
que reglamenta su ejercicio y esa ley como principio, es de competencia del congreso
con alcance territorial para todo el pas.
128

Restricciones durante el estado de sitio

Durante el estado de sitio el derecho de reunin es uno de los que suelen restringirse
con mayor rigor. Como criterio general, durante el estado de sitio slo pueden prohibirse razonablemente las reuniones cuya realizacin compromete la situacin de
emergencia existente, pero no las que carecen de toda relacin con ella.

Libertad de comercio e industria

La correlacin de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los
derechos de comercia, navegar, ejercer industria lcita, trabajar y ejercer profesin.
Giran en torno de una actividad humana que, presupone normalmente un trabajo un
trabajo o una profesin de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estos
derechos slo se protejan cuando importan una actividad habitual como medio de
vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es nicamente ocasional, y cuando
carece de todo propsito de lucro.
El congreso tiene competencia para reglar el comercio martimo y terrestre con
otros estados y el de las provincias entre s, o sea comercio internacional e
interprovincial, art. 75 inc. 13.
El congreso tiene competencia para dictar el cdigo de comercio para todo el pas,
art. 75 inc. 12.
El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegacin de los ros
interiores, y habilitar los puertos que crea conveniente conforme al principio constitucional de la libre navegacin de los ros, art. 75, inc. 10.

El derecho de propiedad
Entre los derechos individuales que el constitucionalismo clsico protegi con ms
intensidad est el de propiedad. Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad
en el aspecto de propiedad adquirida, sus normas presuponen, para poder funcionar,
que quien las invoca ya es propietario de algn bien, por eso en su art. 14 consigna
entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaracin acompaa el art. 17, afirmando que a "propiedad es inviolable y ningn habitante
de la nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley".
El concepto genrico de propiedad constitucional ha sido acuado por Jurisprudencia de la Corte al sealar que el trmino propiedad comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor econmico o apreciables en

129

dinero alcanzan el nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.
Los contenidos del derecho de propiedad: integran el derecho de propiedad los
siguientes aspectos:
- El derecho de dominio y sus desmembraciones;
- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, Vg. El derecho a una
sepultura;
- Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del
estado a favor de particulares, Vg.: ferrocarriles, telfonos;
- Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
- Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad;
- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio;
- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, entre otros.

La inviolabilidad de la propiedad
La propiedad que la constitucin consagra como derecho, es declarada inviolable
en el art. 17. Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de la funcin social:
significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden daarla, turbarla o
desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad de garantiza a travs de una serie de prohibiciones:
- nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia dada en ley
(Art. 17);
- la confiscacin de bienes queda borrada por siempre del cdigo penal, -ningn
cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
La confiscacin es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte el
fisco, penalmente es la sancin que con igual alcance se aplica a una persona condenada por un delito.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma
de ayuda, socorro y hasta alojamiento, estn tambin suprimidos. La norma se refiere
a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados.

Las limitaciones a la propiedad

Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo o perpetuo. No es
exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o uso de la
propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin.

130

Las limitaciones en inters privado, se rigen por el derecho privado, especialmente

por el cdigo civil. Las de inters pblico, son llamadas normalmente "administrativas".
Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del pblico o de la colectividad, en principio no son indemnizables porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad. Estas restricciones pueden responder
a razones de seguridad, de higiene, de moralidad, de urbanismo, de cultura, de tranquilidad, etc. Ejemplo: el apoyo en inmuebles de cables de telfonos, la prohibicin de
edificar por sobre de una determinada altura.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o de
dejar de hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligacin de hacer,
por Ej. : construir con determinado material.
Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son tambin
formas de limitaciones, pero en ves de configurar condiciones normales del ejercicio
de la propiedad que no merman su contenido, implican sustraccin o desmembracin
que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio pblico. Por eso, a diferencia
de las restricciones, son indemnizables.
La ocupacin tempornea es otra forma de limitacin que recae sobre bienes y
cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administracin pblica en
beneficio pblico, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.

La expropiacin
Es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a
expropiarlo.
La expropiacin es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de
un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica, mediante
calificacin por ley e indemnizacin previa e integral del valor de aquel bien. El fundamento de la expropiacin radica en: el bien comn como fin del estado; el carcter
relativo de la propiedad privada con funcin social.
El art. 17 de la CN reza "la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada".
El proceso expropiatorio consta de diferentes etapas:
- La calificacin legislativa de la utilidad pblica: la CN exige la ley del congreso
que declara la utilidad pblica.

131

- La determinacin de los bienes: la ley que califica la utilidad pblica puede determinar directamente el bien sujeto a expropiacin, o hacer una enumeracin genrica,
o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiacin.
- La indemnizacin previa: la exigencia de que antes de consumarse la expropiacin, debe satisfacerse el pago de la indemnizacin, se halla impuesta en la constitucin, por eso es inconstitucional toda ley que difiere el pago de la indemnizacin (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.

132

UNIDAD XI
La Iglesia y el Estado
Nuestro derecho constitucional resuelve el problema de la relacin ente el estado y
la Iglesia asumiendo una postura confesional. La confesionalidad de nuestro estado
se condice con la secularidad. Dicha forma est dada por la libertad de cultos, sin
igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia
sobre las dems confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del
culto catlico y la Iglesia correspondiente.
A partir de la reforma de 1994, existe en la CN una sola norma fundamental referida a la confesionalidad: el art. 2, que dispone que el gobierno federal sostiene el culto
catlico, apostlico, romano.
Esta posicin constitucional adolece a varias razones: la tradicin hispano-indiana
y los antecedentes que obran en la gnesis constitucional de nuestro estado. Por otro
lado el reconocimiento de la composicin religiosa de la poblacin.
Dicho plexo constitucional confiere a la Iglesia Catlica un status constitucional
propio, y una relacin especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la
Iglesia como una persona jurdica de derecho pblico (no estatal, art. 33 del Cdigo
Civil.
El art. 2 de la CN no significa establecer como una obligacin des estado federal la
de subsidiar econmicamente al culto catlico.

Concordato Vaticano de 1966

La constitucin ha previsto el rgimen del patronato. El art. 75, inc. 22 establece
entre las competencias del Congreso, la de "arreglar" el ejercicio del patronato.
El 10 de octubre de 1966, se suscribi un acuerdo entre la santa sede y la repblica Argentina, que reviste el carcter de un concordato. El art. 1 del Concordato reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio
de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de fines especficos. El art. 3
estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la santa
sede, pero antes de proceder al nombramiento la Santa sede comunicar al estado
Argentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carc
er poltico general en contra de la misma.

133

El art. 2 establece que la Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas, as como modificar los lmites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o til para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organizacin.
El art. 4 elimina el pase, al establecer que se reconoce el derecho de la Santa Sede
de publicar en la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la
Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el
clero y los fieles. El art. 5 fija que el Episcopado Argentino puede llamar al pas a las
rdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares
que estime tiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educacin cristiana del pueblo.

La libertad religiosa
Conforme a la declaracin del Concilio Vaticano II, la libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. Esta libertad religiosa se desglosa en dos
aspectos fundamentales:
a.- la libertad de conciencia;
b.- la libertad de culto.
La primera radica en la intimidad del hombre y significa el derecho de un hombre
frente al estado y los dems hombres, para que en el fuero interno del primero no se
produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14
parece enfocar el aspecto externo de esa libertad, porque menciona el derecho de
profesar libremente el culto, como base previa a la libertad de cultos, se encuentra
implcitamente la libertad de conciencia, que se apoya en el art. 33 de la CN.
La libertad religiosa debe interpretarse en relacin con la libertad de intimidad o
privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa. Los contenidos de la libertad religiosa son:
- El derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y religiosa de sus
hijos menores d edad,
- El derecho de las iglesias reconocidas a tener propiedad y a ejercer el derecho
que la constitucin reconoce,
- El derecho de cada individuo de no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia,
- El derecho de cada individuo de no ser compelido a prestar un juramento que la
conciencia rechaza, el derecho a celebrar matrimonio d acuerdo con la propia
religin.

134

Si bien la libertad religiosa es un derecho personal en sentido estricto, fundamentalmente, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades,
iglesias, etc.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica,
estipula en su art. 12 "1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, as
como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2.- Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o creencias o
de cambiar de religin o de creencias. 3.- la libertad de manifestar su propia religin y
las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas
o los derechos o libertades de los dems. 4.- Los padres, y en su caso los tutores,
tiene derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que
est de acuerdo con sus propias convicciones prescripciones".

Derecho de trabajar
El derecho de trabajar implica la disponibilidad individual de elegir libremente una
actividad. Una vez elegida dicha actividad debemos distinguir: si es una actividad que
el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente, aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento econmico; si es una actividad que
el individuo desarrolla en relacin de dependencia, aparece la figura del contrato de
empleo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
El sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre.
Pero asociaciones, empresas, personas jurdicas, etc. Pueden tambin desarrollar
una actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo y en este sentido ser
titulares del derecho de trabajar. El sujeto pasivo del mismo derecho en cuestin es
doble: el estad y los dems hombres.
Una corriente de la doctrina ha postulado un supuesto derecho "al trabajo", como
diferente del derecho de trabajar. El derecho al trabajo consistira en el derecho a
conseguir ocupacin, con la consiguiente obligacin del sujeto pasivo de proveer
empleo al sujeto activo.

El art. 14 bis
En cuanto a las normas escritas en nuestra constitucin formal, ha completado el
derecho de trabajar del primitivo art. 14, el art. 14 bis, que reza:

135

"El trabajo en todas sus formas gozar de la proteccin de las leyes las que
asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo, vital y mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las
ganancias de la empresa, con control de la produccin y colaboracin en la
direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales
gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que
estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y
econmica, administradas por los interesados, con participacin del Estado, sin que
pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una
vivienda digna."
El art. 14 bis garantiza al trabajador:
- Condiciones dignas y equitativas de trabajo: aunque la norma es operativa,
requiere reglamentaciones especficas que deben necesariamente variar segn
el trabajo que se tarta. Las condiciones dignas se refieren al mbito en que el
trabajador desempea su labor como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea, para prevenir el dao profesional.
- Jornadas limitadas y descanso y vacaciones pagados: el principio rector es
el de la necesidad de descanso diario, semanal y anual. El lmite de trabajo puede
variar de acuerdo a la exigencia fsica o intelectual del trabajo respectivo.
- Retribucin justa, salario mnimo vital y mvil: determinar la retribucin justa
para cada tipo de trabajo, sobre todo en los trabajos privados, es una labor ardua.
El modo de establecer la solucin es fijar el salario mnimo vital y mvil por parte
del Estado. Este salario debe contemplar un mnimo de subsistencia digan, da
acuerdo con una canasta de productos y variar con el alza del costo de la canasta.
- Igual retribucin por igual tarea: este derecho constituye una garanta material
de la igualdad entre trabajadores.
- Participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin: este derecho exige una ley que establezca
el alcance y lmites de esa participacin, control y colaboracin. Este derecho a la
fecha no fue reglamentado y en los hechos no se aplica.
- Proteccin contar el despido arbitrario: la CN dispone la proteccin contra el
despido sin causa, pero no impone una nica forma rgida y explcita de garanta,
por eso no se asegura al trabajador la llamada estabilidad propia o absoluta que
136

impone la restauracin de la relacin laboral. Se trata de proteger al trabajador del

despido incausado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades econmicas de mantener los puestos de trabajo.
- La estabilidad del empleado pblico: adems del objetivo de proteger al trabajador de la prdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del
Estado; la persecucin poltica de los opositores y el uso del empleo pblico como
sostn de cuadros partidarios. Ello sin mengua del grado de discrecionalidad con
que cuenta la administracin para enfrentar los cargos que se requieran en la
organizacin y el funcionamiento de los departamentos u oficinas.
- Derecho a la sindicalizacin libre y democrtica: la CN reconoce a los trabajadores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindicales; ingresar a ellas; participar en su conduccin, y renunciar al sindicato sin consecuencia alguna para la estabilidad en el empleo.

El empleo pblico
El derecho propio que, para el empleado pblico contempla el art. 14 bis es el de la
estabilidad. El derecho judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
elaborado principios que giran en torno a la estabilidad del empleado pblico:
- el derecho a la estabilidad del empleado pblico no es absoluto, no los coloca por
encima del inters general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios,
- la garanta de estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la atribucin del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo
de remover por s solo a los empleados de la administracin,
- cuando el poder legislativo resuelve suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve
remover a un empleado, sin culpa de ste ltimo, la estabilidad no comporta un
derecho absoluto a permanecer en la funcin pblica, sino el derecho a una indemnizacin equitativa.

Los derechos gremiales

La segunda parte del art. 14 bis est dedicada a los "gremios". Se inserta a continuacin de la frmula que enuncia la organizacin sindical libre y democrtica. O sea
que una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el art. 14 bis se ocupa de
las entidades que, en uso de dicha pauta, gozan de un status constitucional.
La mencin que de los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los derechos tpicamente considerados gremiales, entre los que se mencionan tres: la huelga, la concertacin de convenios colectivos de
trabajo, el recurso a la conciliacin y el arbitraje. Los dems derechos que se postulan
como gremiales merecen ampararse implcitos dentro del art. 33 de la CN.

137

Gremio puede ser nada ms que la pluralidad de trabajadores que se desempean

en una misma actividad, pero gremio puede ser tambin no ya el mero conglomerado
humano del tipo sealado, sino la entidad o asociacin organizada que agrupa a
trabajadores afines.
El primero de los derechos gremiales que consigna la 2 parte del art. 14 bis es el
de huelga. La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza, es un hecho coactivo, de ah que se deba acudir a la huelga como ultima "ratio", cuando no
hay otra va. Significa la interrupcin o paralizacin del trabajo.
El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentacin ms estricta, pero
siempre razonable.
La autoridad administrativa puede calificar la huelga para determinar su legalidad o
ilegalidad. Esta calificacin se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto. En
cuanto a los efectos de la huelga en los contratos individuales de trabajo, debemos
sealar que: la huelga no produce automticamente la ruptura de la relacin laboral,
ni la suspende, la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los
trabajadores participantes, intimndoles el retorno al servicio, y en caso de persistencia en el abandono, a despedirlos con justa causa, mientras la relacin laboral est
suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no est obligado a abonar la
retribucin, porque no hay contraprestacin de servicios.

Los Convenios Colectivos de Trabajo

Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenio colectivos de trabajo.
El convenio colectivo tiene como sujetos o partes normales de su celebracin a una
asociacin sindical y a un empleador o grupo de empleadores. El convenio colectivo
requiere, para ser tal, la homologacin por la autoridad administrativa, su aplicacin
se extiende a todos los trabajadores y empleadores que realizan la actividad regulada por el convenio. Permite a los sindicatos pactar condiciones ms favorables de
labor.
El convenio homologado se equipara a una ley entre las partes y alcanza con su
fuerza normativa a aquellos que no lo firmaron pero estn ligados por la representacin que invisten los firmantes.
La conciliacin y el arbitraje
Finalmente el art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliacin y al arbitraje a fin de resolver conflictos o controversias de trabajo.

138

La seguridad social
La tercera parte del art. 14 bis est dedicada a la seguridad social. Una acepcin
amplia de seguridad social, la hace coincidir con el bienestar general de la comunidad. Otros criterios ms estrictos, entienden por seguridad social: la proteccin y
cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,
accidente, muerte, etc.; la proteccin y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores.
La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable; ello quiere
decir que las prestaciones quedan a cargo del estado, que han de cubrir toda la gama
de contingencias y necesidades, y que los beneficios no pueden ser renunciados por
sus recipiendarios. Las normas legales en la materia son de orden pblico, y los
beneficios que acuerdan son personalsimos.
A continuacin prescribe que "en especial, la ley establecer el seguro social obligatorio, que estar a cargo de las entidades nacionales o provinciales con autonoma
financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del estado, sin que pueda existir superposicin de aportes". El seguro social obligatorio incluye el seguro de salud, de vida, de empleo, de maternidad, de escolaridad.
El sistema de seguridad social es obligatorio, con aportes que deben integrar los
interesados, aunque no lo deseen. Slo debe evitarse la superposicin de aquellos.
La organizacin del seguro social obligatorio es un atribucin - deber del Estado quien
debe estructurar el sistema, asegurando la administracin por los interesados y la
participacin del Estado.

Jubilaciones y pensiones mviles

La jubilacin constituye el pago peridico y hasta la finalizacin de la vida, que
recibe quien ha trabajado en relacin de dependencia o por cuenta propia y ha aportado durante ese perodo laboral, por trminos y montos que marca la ley. Las pensiones derivan de las jubilaciones y son percibidas por quienes se encuentran legalmente habilitados a percibir un porcentual de la jubilacin, a la muerte del aportante.
La movilidad de las jubilaciones y pensiones tiene la misma finalidad que la del
salario mnimo, vital y mvil, por un lado y por el otro el objetivo de mantener el
equilibrio de las contraprestaciones porque si el jubilado o el pensionado indirectamente, pagaron en buen amoneda, resulta violatorio de la justicia conmutativa retribuirles con dinero depreciado.

139

Proteccin Integral de la familia

El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger, esta proteccin comprende entre otros, la defensa del bien de familia, esto es la posibilidad de excluir de
la prenda comn de los acreedores, la vivienda familiar.
Compensacin econmica familiar
Comnmente llamado salario familiar consiste en una asignacin dineraria que se
adiciona al sueldo percibido por el trabajador. Procuran sostener necesidades especiales, propias del estado familiar en s mismo o del mantenimiento o educacin de
los hijos.
Acceso a la vivienda digna
La disposicin, en concordancia con el art. A75 inc. 19 de la CN pone en cabeza
del Estado el diseo de polticas pblicas para facilitar el acceso a una vivienda digna.

Derechos polticos
Los derechos polticos, junto con el rgimen electoral, pertenecen a la parte dogmtica y a su vez a la parte orgnica de la Constitucin. En cuanto se relacionan con
el status de los habitantes, la creacin, el funcionamiento y el reconocimiento de los
partidos polticos y la regulacin de los derechos polticos y electorales, componen
un tema que debe analizarse dentro de la parte dogmtica. En cuanto se vinculan con
el funcionamiento del poder, con las relaciones con sus rganos y con la dinmica del
propio estado y del gobierno, encuadran dentro de la parte orgnica de la constitucin.
Los llamados derechos polticos componen una categora no siempre concisa, el
deslinde entre derechos civiles y polticos no puede realizarse teniendo en cuenta la
finalidad. Hay derechos civiles que, sin dejar de ser tales, pueden ejercerse con un fin
netamente poltico, Ej. El derecho de reunin.
As los derechos polticos son tales cuando nicamente: se titularizan en sujetos
que tienen calidad de ciudadanos o calidad de entidades polticas reconocidas como
tal; no tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica.

140

El sufragio
El derecho electoral, visto desde un enfoque subjetivo, implica la funcin del sufragio. El sufragio es una funcin poltica de naturaleza electoral y de carcter individual1 .
Es una funcin individual: por cuanto es personal que cumple cada uno de los
sujetos con derecho electoral activo. Ello implica:
Que el sufragio no es una funcin estatal, no implica ejercicio del poder poltico, ni
de gobierno.
El sufragio es una funcin de cada ciudadano con derecho electoral activo, que
apareja derechos y obligaciones.
Nuestro derecho constitucional no contiene normas que se refieran expresamente
al sufragio como funcin pblica individual, sin embrago se puede decir que encuentra sustento en el art. 33 como derecho de participacin y expresin poltica.
En nuestro rgimen legal, el voto tiene las siguientes caractersticas:
- es individual o personal, slo las personas fsicas son electores, en cuanto ciudadanos miembros de un cuerpo electoral y no en cuanto a miembros de una familia, asociacin, etc, lo son en pie de igualdad recproca no existiendo ms causales
de exclusin que las establecidas razonablemente en la ley; por eso es universal
y no restringido o calificado;
- es nico; a cada elector le corresponde uno, no hay voto acumulado, mltiple o
familiar,
- es secreto y obligatorio.

Los partidos polticos

Los partidos polticos ingresaron en la Constitucin nacional mediante la reforma
de 1994 que estableci garantas par su creacin, funcionamiento y libertad con el
nico lmite del respecto a la Constitucin. En tanto a asociaciones que son, ya estaban reconocidos por el art. 14 de la CN y el art. 33, en tanto sta proclama los derechos implcitos que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Los partidos polticos son identificados con la democracia misma, de ah que los sistemas pluralistas se preocupen por la naturaleza e identidad de
los partidos polticos y los consecuentes problemas de control estatal, anterior y posterior al nacimiento de los mismos y el reconocimiento u otorgamiento de la persona-

1.- Bidart Campos, Germn: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Editorial
EDIAR, Bs. As., 1992. Tomo II.

141

lidad jurdica. Se puede considerar a los partidos polticos como instrumentos indispensables en el proceso de poder.
La accin de los partidos polticos en la Argentina tiene antigua data. Antes de su
reglamentacin legal o constitucional los partidos se desenvolvieron con caractersticas propias en un marcado bipartidismo. Es recin a partir de 1931 que con el decreto
ley de ese ao, se inicia su regulacin normativa.
Pese a que el art. 33 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17711 no los menciona
en las personas jurdicas de carcter pblico, el partido poltico es considerado, como
una "persona de derecho pblico no estatal, o sea una persona jurdica emplazada
en el rea del derecho pblico".
Entre los entes polticos creados en virtud del derecho de asociacin poltica, ms
o menos estructurada, pueden diferenciarse tres grupos: los partidos propiamente
dichos, las agrupaciones polticas y los movimientos polticos, otorgndose a los partidos polticos el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdico poltica y de
derecho privado.
La ley 23.398 art. 2, considera que los partidos polticos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional y a ellos les incumbe, en
forma exclusiva, la nominacin de candidatos para cargos electivos por disposicin
de aquella ley..
El art. 38 de la CN, al mismo tiempo que jerarquiza a los partidos polticos, establece garantas para su creacin y funcionamiento, atribuciones, derechos, deberes y

Las presiones sobre el poder

Las presiones son gravitaciones o influencias que, en el despliegue de las fuerzas
polticas, recaen sobre el poder en la persona de sus portadores. O sea, inciden de
alguna manera en la voluntad psicolgica de los hombre que como "rganos-individuos" portan a rganos instituciones. Las presiones se pueden dividir del siguiente
modo:
- En cuanto al sujeto que presiona: sujetos individuales (un hombre) y sujetos plurales o colectivos (grupos de presin).
- En cuanto al mbito de la presin: sujetos que presionan desde la comunidad
gobernada y sujetos que presionan desde el poder formando parte de sus rganos o estructuras.
- En cuanto a la direccin que la presin toma: de arriba hacia abajo (el presidente
presiona a un partido), o desde abajo hacia arriba (el partido presiona al presidente).
- En cuanto a los destinatarios de la presin: directamente sobre el poder, e indirectamente a travs de intermediarios (presiones sobre partidos).

142

- En cuanto a su duracin: presiones permanentes, transitorias, ocasionales, etc.

- En cuanto a los mtodos empleados: desde la simple peticin condicionada a la
violencia.

Los factores de poder

As como reconocemos la existencia de factores de presin, debemos hablar tambin de los factores de poder.
La presin no va ms all de la gravitacin en bsqueda de satisfacer un inters
concreto, sectorial y parcial. El factor de poder, al contrario, se puede caracterizar
como una fuerza poltica que en forma continua est presente, en acto o en potencia,
en la generalidad de las decisiones que adopta el poder poltico, a travs de una
visin o posicin poltica de conjunto.
El factor de poder posee su propia "poltica global" como doctrina aplicable a la
generalidad de las decisiones oficiales, y que mediante ese punto de vista, hace
presencia ante el poder con tal peso, que el poder debe tomar en cuenta su presin
para adoptar aquellas decisiones, tanto cuando coinciden como cuando discrepan
con las pretensiones del factor de poder.

La tributacin y el poder tributario

La tributacin fiscal admite vinculaciones con el derecho de propiedad, porque
todo gravamen recae sobre la propiedad de quien debe pagarlo.
En un sentido amplio la tributacin fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones (clases de gravmenes).

Impuesto es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado

sin contraprestacin especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el
impuesto quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna ndole, pero el estado atiende con su recaudacin gastos generales.
Contribucin es el tributo debido por quien obtiene una plusvala o aumento de
valor en un bien del que es propietario, en razn de una obra pblica o de una actividad estatal. En la contribucin, quien la paga ha recibido un beneficio, por el cual
debe oblar tal contribucin.
Tasa es la prestacin que se paga en virtud de un servicio pblico aprovechado:
hay tambin como en la contribucin, un beneficio recibido por el contribuyente, a
diferencia del impuesto, en el que no se da relacin alguna con servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal.

143

Los principios constitucionales que rigen la tributacin

Impuestos, tasas y contribuciones, tienen en comn su carcter de tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe cumplir con ciertos recaudos constitucionales, a saber:
1.- El principio de legalidad: traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19,
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe se
creado por ley. Este principio exige que la ley establezca claramente el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o base para determinar el
hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones
y el rgano competente para recibir el pago.
2.- El principio de igualdad fiscal: es una aplicacin especfica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto: el art. 4
habla de contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga a la poblacin el congreso. La proporcionalidad no est referida al nmero de habitantes o poblacin, sino a la riqueza que se grava, el impuesto debe ser en las
mismas circunstancias, iguales para todos los contribuyentes.
3.- El principio de no confiscatoriedad: apunta directamente al derecho de propiedad, como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente,
ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos lmites razonables; cuando la
parte absorbida es sustancial, se configura una confiscacin inconstitucional.
4.- El principio de finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de inters general.
La tributacin no tiene por fin enriquecer al estado, sino lograr un beneficio
colectivo, comn o pblico.

La libertad fiscal
La tributacin se vincula con la libertad fiscal. El poder impositivo teniendo por
efecto apropiarse de una porcin de fortuna o patrimonio del individuo, ha sido en
todo tiempo y siempre le ms peligroso para la libertad civil y poltica, por lo mismo
que es discrecional. Para armonizar los dos intereses, el estado -el del fisco que
impone y recauda el tributo y el del particular contribuyente-, hay ciertos auto
es que se inclinan por un criterio interpretativo favorable a ste ltimo, o sea, a
la libertad fiscal, conforme al principio: "in dubio contra fiscum ", en duda a
favor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretacin del derecho tributario, sobre el cual el
derecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias deben entenderse de
forma tal que el propsito de la ley se cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretacin.

144

La revisin judicial de los gravmenes

La creacin y aplicacin de los tributos est sujeta a control judicial de
constitucionalidad, que puede recaer sobre dos aspectos:
a.- la imposicin de las contribuciones por el congreso;
b.- la recaudacin de las mismas por el poder ejecutivo.
La revisin judicial debe entenderse a tenor de dos principios bsicos:
a.- el poder judicial est siempre habilitado para pronunciarse sobre la validez de
los gravmenes cuando se los ataca por reputrselos incompatibles con la constitucin;
b.- el poder judicial no puede revisar el criterio. La oportunidad, la conveniencia o
el acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los gravmenes.

Competencia federal y provincial en materia tributaria

El reparto de competencias entre el estado federal y las provincias debe ser objeto
de detenido anlisis, que ser efectuado al tratar la unidad XIII.

El tesoro nacional
El art. 4 de la CN est referido est referido a la composicin de lo que la norma
llama el "tesoro nacional". Dicha norma reza: "el Gobierno federal provee a los gastos
de la Nacin con fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso general, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin o para
empresas de utilidad nacional".
El cumplimiento de las funciones indelegables del Estado y el desarrollo de las
polticas pblicas originan una serie de gastos sobre cuya previsin trata el art. 4. El
artculo revela el principio de finalidad en la tributacin, ya que habla de proveer a "los
gastos del estado".

145

146

UNIDAD XII
Poder Legislativo de la Nacin
1.- Poder Legislativo
Al Poder Legislativo se lo denomina tambin "Parlamento" o "Congreso"; y desde
el punto de vista formal es el rgano que tiene la funcin esencial de sancionar las
leyes.

Composicin y estructura del Congreso Nacional

Art. 44.- Un Congreso compuesto de dos cmaras, una de diputados de la
Nacin y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,
ser investido del Poder Legislativo de la Nacin.
Nuestra estructura poltica federal, segn la declaracin del art. 1 de la C.N., implica una sntesis conciliadora del inters nacional y de los intereses de las provincias y
de la ciudad de Buenos Aires. Como consecuencia lgica de esa estructura, el Congreso Nacional est constituido por dos cmaras: una refleja la unidad del Estado
nacional representando proporcionalmente a la poblacin, y la otra es la expresin de
las autonomas provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, consideradas en su
individualidad y en un plano de igualdad, sin tener en cuenta su poblacin y su extensin.
El art. 44 de la C.N. consagra el sistema bicameral del poder legislativo. Por lo
tanto, el Congreso es:
1.- un rgano colegiado, porque est compuesto por una pluralidad de individuos
(diputados y senadores); y
2.- un rgano complejo, porque est formado por dos cmaras: la cmara de
diputados cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo en proporcin con la poblacin y la cmara de senadores, en la cual estn representadas
las provincias como entidades polticas autnomas y la ciudad de Buenos Aires
(sta ltima conforme la reforma constitucional de 1994) con igual representacin.

Unicamarismo y bicamarismo
En la doctrina se discute acerca de la conveniencia de la organizacin del Poder
Legislativo con una o con dos Cmaras, sostenindose distintos argumentos sobre
las ventajas de uno u otro sistema.

147

Con respecto al unicamarismo (una sola cmara) se sostiene que representa la

unidad del pueblo; permite la discusin concreta de temas, no sufre el entorpecimiento que puede producir la otra cmara; acelera la tramitacin de proyectos de leyes;
evita el mayor costo, porque las dietas o retribuciones de sus miembros absorberan
una menor parte del presupuesto, etc.
Con relacin al bicamarismo (dos cmaras) se afirma que proporciona eficacia al
principio representativo de integracin democrtica en la que se combina, en un estado federal, el principio numrico con la representacin de los estados locales autnomos; garantiza el equilibrio dentro del Congreso, impidiendo el despotismo parlamentario; permite la prctica de la doble discusin, el dilogo y la confrontacin de opiniones; persigue el anlisis sereno, meditado y maduro de los proyectos de leyes. Por
estos argumentos y otros, se ha generalizado y est admitida hoy la conveniencia del
sistema bicameral, fruto del constitucionalismo britnico.
El sistema bicameral adoptado por nuestra Constitucin, responde a una larga
tradicin histrica nacional que se plasm en numerosos antecedentes constitucionales (por ejemplo: Constitucin de 1819, Constitucin de 1826, Proyecto de Alberdi,
etc.).

Las legislaturas provinciales: el bicamarismo.

En razn de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del
estado federal, han de reproducir la divisin de poderes y, por ende, organizar su
"poder legislativo", que se denomina "legislatura". Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos cmaras.
Por ende, cuando las pautas de la constitucin federal se proyectan a la organizacin local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de
nuestra estructura tripartita del poder.

Incompatibilidades parlamentarias
1.- El art. 72, C.N. establece que ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cmara
respectiva, excepto los empleos de escala. Es necesario vincular esta disposicin con el art. 105, C.N. que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo
prescribiendo que no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de
sus empleos de ministros (y, por sentido contrario, los senadores y diputados
tampoco pueden acumular al cargo legislativo el cargo de ministros del Poder
Ejecutivo).

148

Fundamento: El sistema de divisin de poderes entre el Congreso y el Poder

Ejecutivo; el propsito de obtener un dedicacin eficaz al cargo legislativo y en
un principio tico que exige una independencia de criterio y de actuacin.
Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad son los que
constituyen un estado o profesin habitual que no se reciben por favor o gracia
del designante y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.
2.- Tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la funcin judicial.
3.- Con respecto a las actividades privadas del legislador, en principio no estn
vedadas (nada dice la constitucin) pero la incompatibilidad puede configurarse implcitamente (por ejemplo, un legislador no puede actuar privadamente
como abogado o agente de empresas con las que el Congreso puede tener
relacin a travs de su funcin legislativa, poltica o administrativa).
4.- No pueden ser legisladores los eclesisticos regulares (aquellos religiosos pertenecen a rdenes o congregaciones que hacen voto de obediencia) ni los gobernadores de provincia.

Remuneracin o dieta de los legisladores

Los legisladores tienen prevista una remuneracin en el art. 64, C.N., que debe ser
fijada por ley y pagada por el tesoro de la Nacin.
No es considerada por algunos autores (Bidar Campos) como un privilegio parlamentario, ya que no contiene la garanta de inalterabilidad (como s la tienen la remuneracin del presidente, ministros y jueces), siendo una mera compensacin por los
servicios prestados. Ahora bien, la tica pblica (art. 36, C.N.) exige que siendo el
propio Congreso el que establece el monto de la remuneracin, se guarde la proporcin debida para no vulnerar la igualdad en los empleos pblicos.

2.- La Cmara de Diputados

Composicin
Art. 45.- La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de
la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragio. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no
baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el
Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar
pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

149

Elecciones de Diputados
La eleccin de los diputados se efecta de modo directo y a simple pluralidad de
sufragios, considerndose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital
federal como distritos electorales de un solo estado.
El art. 45 establece el criterio general para determinar el nmero de diputados que
cada distrito elegir, esto es, seala la relacin entre el nmero de habitantes por
distrito y el nmero de diputados que se elegirn. As, la relacin es 1 diputado por
cada 33.000 habitantes o fraccin que no baje de 16.500; establecindose que el
Congreso fijar esa representacin con arreglo al censo poblacional (art. 47), pudiendo aumentar la base pero no disminuirla.
(Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales reglaran los medios para hacer efectiva la eleccin directa de los diputados, pero para
el futuro del congreso debera expedir una ley general, y as se hizo en diversas
ocasiones).
El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente
jurisdiccin hace proceder a eleccin legal de un miembro. La constitucin quiere que
la diputacin se cubra con una nueva eleccin posterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a
elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la prctica de elegir suplentes en la eleccin de diputados
para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas stas no
se realiza nueva eleccin en los trminos del art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro aos, vea reducido el suyo por uno menor para slo completar el perodo.

El Presidente de la Cmara de Diputados

La Constitucin no dice nada sobre este punto. La Cmara de Diputados elige
entre sus miembros, a aqul que se desempear como Presidente del cuerpo, conforme a su reglamento interno.
La oportunidad en que se efecta: en las sesiones preparatorias, que son las que
tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, recibirles juramento y elegir las autoridades de cada cmara.
Estas sesiones estn previstas en el reglamento interno de la Cmaras de Diputados:
arts. 1 a 9.

150

Requisitos para ser diputado

Para ser diputado se requiere:
a.- haber cumplido veinticinco aos de edad;
b.- tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio;
c.- y ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata
en ella.
Estas condiciones -fijadas en el art. 48- deben reunirse "para ser diputado", o sea
al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cmara (a diferencia de las condiciones para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo de la eleccin).

Duracin
Los diputados duran cuatro aos, y son reelegibles, pero la cmara se renueva por
mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura deban
sortear, luego que se reunieran, los que habran de salir en el primer perodo; el
primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).
Esta norma del art. 50 sufri fractura en el orden de las conductas cuando el poder
ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvi las cmaras del
Congreso. A raz de eso, al reestablecerse la normalidad constitucional y elegirse la
totalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposicin originaria y transitoria del sorteo para la renovacin por mitad en el primer bienio.
La finalidad de la renovacin parcial es la de establecer transiciones con continuidad, por la experiencia que los antiguos representantes aportan a los recin ingresados en el funcionamiento interno de la Cmara.

Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva y
excluyente) de la Cmara de Diputados surgen de las siguientes disposiciones constitucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:
Art. 52.- A la Cmara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
Art. 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados...

151

Art. 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter

a consulta popular un proyecto de ley...
b.- Acusacin en el juicio poltico:
Art. 53.- Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado... en el procedimiento de juicio poltico.

3.- La Cmara de Senadores

Composicin
Art. 54.- El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres
por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y
la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador
tendr un voto.
Concordancia: Disposicin transitoria 4 (perodo de transicin).
La reforma constitucional de 1994 introdujo modificaciones en orden a:
a.- la estructura y composicin del Senado: incorpor la representacin igualitaria
de la ciudad de Buenos Aires (tres senadores).
b.- la representatividad y duracin de los mandatos: se agreg a la representacin
de los estados provinciales, la representacin poltico-partidaria (de los tres
senadores elegidos por cada provincia, dos corresponden al partido mayoritario y el restante a la primera minora). A ello, se agrega el efecto de la ley de
cupo femenino que acuerda a las mujeres un tercio de las candidaturas a cargos electivos y en aplicacin del art. 37 C.N. prrafo 2, a partir del ao 2001,
cada lista partidaria presentada para competir por las senaduras deber integrarse con una mujer.
Se acort el mandato de los senadores de 9 a 6 aos.
c.- el modo de eleccin de los senadores: eleccin directa.
d.- el reconocimiento de dos iniciativas legislativas al Senado: el art. 75 inc. 2 (ley
convenio de coparticipacin federal) y el art. 75 inc. 19, 2 prrafo (leyes tendientes a promover el crecimiento armnico de la Nacin y el doblamiento del
territorio y a promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones).

152

Elecciones de Senadores
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragio (eleccin indirecta), conforme al anterior art. 46 de la C.N., sino por el
cuerpo electoral; ahora, pues, la eleccin es directa (art. 54).
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a
que corresponde la plaza hace proceder inmediatamente (este adverbio no figura en
la norma anloga para la cmara de diputados, del art. 51) a la eleccin de un nuevo
miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentacin de la dimisin sino recin
a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar
nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no est vacante. En caso
de realizarse tal eleccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e
inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su perodo, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitucin asigna a cada senador y a todos un tiempo de
desempeo de seis aos que no es viable de reduccin, de forma que esa especie de
"suplencia" permanente por un tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.

Requisitos para ser senador

Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse en el momento en
que la eleccin se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cmara) son:
a.b.c.d.-

edad de treinta aos,

haber sido seis aos ciudadano de la nacin,
disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elige o con dos aos de residencia inmediata
en ella.

As lo establece el art. 55.

Duracin
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve aos en el ejercicio de
su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en
la clusula de reeleccin de los diputados del art. 50). El Senado se renueva a razn
de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos.

153

El perodo transitorio a la reforma de 1994

Como el perodo senatorial que era de nueve aos se a reducido a seis, adems no
se amput el lapso de desempeo de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuerdo al texto anterior a la reforma, la disposicin transitoria cuarta de la constitucin
reformada establece, con relacin al nuevo art. 54:
"Los actuales integrantes del Senado de la Nacin desempearn sus cargos hasta la extincin del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasin de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco,
por finalizacin de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos
ochenta y seis, ser designado adems un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrar, en lo posible, de
modo que correspondan dos bancas al partido poltico o alianza electoral que tenga
mayor nmero de miembros en la Legislatura, y la restante al partido poltico o alianza electoral que le siga en nmero de miembros de ella. En caso de empate, se har
prevalecer al partido poltico o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad
de sufragios en la eleccin legislativa provincial inmediata anterior.
La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen
en mil novecientos noventa y ocho, as como la eleccin de quien reemplace a cualquiera de estos senadores en caso de aplicacin del art. 62, se har por estas mismas reglas de designacin. Empero, el partido poltico o alianza electoral que tenga
el mayor nmero de miembros en la Legislatura al tiempo de la eleccin del senador,
tendr derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitacin de que no
resulten los tres senadores de un mismo partido poltico o alianza electoral.
Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los senadores por la ciudad
de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil
novecientos noventa y ocho, por el rgano legislativo de la ciudad.
La eleccin de todos los senadores a que se refiere esta clusula se llevar a cabo
con una anticipacin no menor de sesenta ni mayor de noventa das al momento en
que el senador deba asumir su funcin.
En todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos
polticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias
para ser proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacional y
comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, que asumir
en los casos del art. 62.

154

Los mandatos de los senadores elegidos por la aplicacin de esta clusula transitoria durarn hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al art. 54.)"

El Presidente Provisorio del Senado

El art. 58 establece que el senado nombrar un presidente provisorio para que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones
de presidente de la nacin.

El Vicepresidente de la Repblica
El vicepresidente de la repblica es el presidente nato del senado. Con respecto al
poder ejecutivo, es un rgano al margen de l -extrapoderes-, pero con respecto al
senado, lo integra a ttulo propio como presidente nato. Sin embargo, slo dispone de
"voto" en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidindole
tener "voz".

Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva y
excluyente) de la Cmara de Senadores surgen de las siguientes disposiciones constitucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:
La reforma constitucional de 1994 reconoci al Senado dos iniciativas legislativas:
- el art. 75 inc. 2: ley convenio de coparticipacin federal;
- el art. 75 inc. 19, 2 prrafo: leyes tendientes a promover el crecimiento armnico de la Nacin y el doblamiento del territorio y a promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias
y regiones.
b.- Juzga en el juicio poltico:
Art. 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados
por la Cmara de Diputados...

155

4.- Derecho Parlamentario

Sesiones del Congreso

Clases y duracin
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres previstas en la
constitucin, y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias;
b.- las de prrroga;
c.- las extrordinarias.
La cuarta categora est dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras
en el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, recibirles juramento y elegir las
autoridades de cada cmara. Estas sesiones estn previstas en los reglamentos internos de las cmaras: arts. 1 a 9, y 1 a 3 de los reglamentos internos de la Cmara
de Diputados y Senadores, respectivamente.
Las sesiones preparatorias se celebran el 26 de abril de cada ao o el da hbil
anterior si aquel es feriado.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la C.N., y se
presta en el acto de la incorporacin con objeto de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitucin. Las cmaras
han elaborado sus frmulas, que pueden ser religiosas o laicas.
Las sesiones ordinarias: ambas cmaras deben reunirse en estas sesiones todos los aos desde el 1 de Marzo hasta el 30 de Noviembre. (Antes a la reforma de
1994, el perodo era desde el 1 de Mayo al 30 de Septiembre).
Fuera del perodo de sesiones no queda inhibido el trabajo parlamentario que no
requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden stas es sesionar, pero s
ejercer las competencias que no demandan sesin, por ejemplo, reunirse las comisiones, lo bloques, etc.
Las sesiones de prrroga son aquellas sesiones ordinarias que el Presidente de
la Repblica extiende en el tiempo (art. 63) y que conforme la doctrina tambin puede
serlo por el mismo Congreso1 . De ah que esa prrroga se entienda como una facul1.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2001.
Tomo III, pg. 68.

156

tad concurrente: puede disponerla el Congreso o el Poder Ejecutivo (Art. 63, y 99, inc.
9).
En la prrroga de las sesiones ordinarias el Congreso contina su perodo anual, y
mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara la propia de sus
facultades privativas, a diferencia de lo que ocurre en las sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias slo pueden ser convocadas por el Presidente de
la Repblica, a tenor del art. 63, cuando un grave inters de orden o de progreso lo
requieran (Art. 99, inc. 9). Es una facultad privativa del Poder Ejecutivo; el Congreso
no debe convocarlas. En ellas, el Congreso no dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones por las que se la convoc y que son
fijadas por el Presidente de la Repblica.

Simultaneidad
Ambas cmaras empiezan y concluyen sus sesiones simultneamente; ninguna
de ellas mientras se hallen reunidas podr suspender sus sesiones ms de tres das
sin consentimiento de la otra. (Art. 65)

Publicidad
La publicidad de las sesiones est prevista en los reglamentos internos de las
cmaras. Se trata de un requisito del principio republicano de publicidad de los actos
de gobierno. Por lo que se entiende que las sesiones son pblicas (no secretas) como
regla general.

Forma de trabajo
La C.N. no contiene ninguna norma general que establezca de qu modo trabajan
las cmaras para ejercer las competencias. Lo que s contempla despus de la reforma de 1994 es la aprobacin en comisiones de cada cmara de proyectos de ley en
particular (art. 79).
El trabajo del Congreso se hace en las cmaras en sesiones separadas (no hay
sesiones conjuntas). La forma jurdica principal por la que se expresa el trabajo parlamentario es la de "ley".

157

Qurum
Qurum significa el nmero de miembros que se necesita para que un rgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
El art. 64 de la C.N. establece una regla general y bsica: ninguna de las cmaras
entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros.
La mayora absoluta es ms de la mitad de sus miembros (no es la mitad ms uno).
Por ejemplo: ciento ochenta y siete legisladores, ms de la mitad son noventa y cuatro, mientras que la mitad ms uno son noventa y cinco.

Comisiones
La C.N. no ha previsto las comisiones legislativas de asesoramiento de las cmaras. Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la comisin bicameral
permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que
dicta el Presidente, para los decretos dictados por delegacin legislativa y para la
promulgacin parcial de leyes vetadas (art. 99 inc. 3, y art. 100 inc. 12 y 13).

Comisiones permanentes y comisiones bicamerales

Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen por reglamento
interno de cada cmara; hay otras especiales y transitorias y algunas bicamerales
creadas por ley para asuntos determinados.
a.- Comisiones internas o propias de cada cmara;
b.- Comisiones intercamerales, mixtas o bicamerales: formadas por legisladores
de las dos cmaras;
c.- Comisiones permanentes: funcionan de modo estable;
d.- Comisiones especiales: se forman en una ocasin singular para asuntos determinados. En algn caso excepcional toda la cmara puede constituirse en pleno como comisin.

Bloques
Otro mecanismo existente en cuanto al funcionamiento interno de las cmaras,
que refleja la composicin partidista de las mismas, es la constitucin de bloques de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actan
como verdaderos frentes polticos dentro de las cmaras, dando lugar tanto a alianzas como a antagonismos. Pueden existir bloques unipersonales.

158

Privilegios e inmunidades parlamentarias

Significacin:
Los privilegios parlamentarios se consideran establecidos en inters del Congreso
como rgano y tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y
la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin inmunidades, en cuanto preservan al rgano.
Tradicionalmente, se utilizan los trminos "privilegios" o "inmunidades". Parte de la
doctrina constitucionalista moderna sugiere el empleo de la expresin "garantas de
funcionamiento", para referirse a las garantas que se otorgan al rgano de poder,
tanto al "rgano-institucin" como al "rgano-individuo", porque en ambos casos tienden a resguardar al Congreso y a sus cmaras, y a las personas que son sus miembros2 .
Clasificacin:
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
a.- Colectivos (ataen a la cmara en conjunto y como rgano-institucin para facilitar el ejercicio de su funcin). Entre estos privilegios se incluyen:
- El juzgamiento por cada cmara de la validez de "eleccin-derecho-ttulo" de
sus miembros.
- La competencia de cada cmara para hacer su reglamento interno.
- El poder disciplinario de cada cmara sobre sus propios miembros, y an
sobre terceros extraos.
- El derecho de cada cmara de hacer comparecer a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo.
- La aceptacin de las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
b.- Personales (se refieren a la actuacin individual de cada hombre que es miembro de la cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que
comparte, integrndolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia).
Se incluyen los siguientes:
- La inmunidad de opinin y expresin.
- La inmunidad de arresto.
- El desafuero.
- La dieta.

2.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. EDIAR, Bs. As., 2001, Tomo
III, p. 75.

159

Juicio de las elecciones

La C.N. otorga a las cmaras como competencia privativa de cada una de ellas y
que suele incluirse entre sus privilegios colectivos, la que el art. 64 establece: "Cada
cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez".
Normalmente, esta facultad se ejercita en las sesiones preparatorias.
Anlisis:
a.- se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de eleccin-derechottulo (por ejemplo, si el electo rene las condiciones que la constitucin exige y
si las rene en el momento en que la constitucin determina).
b.- no significa que las cmaras juzguen el acto electoral en sus aspectos contenciosos (por ejemplo, la validez de los votos, la validez de las actas del comicio,
etc.), por que ello es competencia extraparlamentaria y propia de los rganos
judiciales en materia electoral.
c.- excepcionalmente, la doctrina admite el control judicial (por ejemplo, si la cmara obrara con arbitrariedad manifiesta). Sin embargo, la Corte Suprema, en
orden al art. 64 ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cmara del Congreso como facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o
limitado por una resolucin de la corte.
Los reglamentos internos de ambas cmaras establecen las causas de impugnacin, los sujetos legitimados para invocarlas y el mecanismo de sustentacin.
En ejercicio de la facultad del art. 64 las cmaras pueden y deben juzgar si el electo
rene el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o senador (art. 16, C.N.). Tambin si la cmara conoce la inhabilidad fsica o moral del legislador "antes" de su
incorporacin, el legislador no debe ser incorporado (art. 66, C.N.).

Reglamentos
La C.N. otorga a cada cmara la facultad de dictar el propio reglamento (o estatuto
interno), la que debe ejercerse sin exceder ni alterar las normas de la constitucin.

Poder disciplinario
Las cmaras disponen de poder disciplinario para corregir (por ejemplo, incurrir en
insultos o agravios que perturben el trabajo legislativo de la cmara), remover (por
ejemplo, un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus facultades
mentales que le impide renunciar) y expulsar a sus miembros.
160

El art. 66 dispone que cada cmara podr, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral a su incorporacin, o hasta excluirle de
su seno.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraos a la cmara. A
ste, se lo ha interpretado como privilegio implcito de cada cmara consistente en
castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican ofensa al Congreso o a alguno de sus miembros en su carcter de tales. La doctrina limita las hiptesis
al mantenimiento del orden de las sesiones (por ejemplo, expulsando de la barra a
quien altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador, impidiendo su posterior
acceso, etc.) y a un poder para aplicar sanciones cuando existe ley previa que tipifica
el acto y concede al Congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la
vez un delito del Cdigo Penal. En caso contrario, la facultad de juzgar y condenar es
privativa del Poder Judicial.

El desafuero
El art. 70 contempla el desafuero. Establece: "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin
del juez competente para su juzgamiento."
El desafuero es un procedimiento de allanamiento del privilegio o inmunidad de
arresto, para que el juez puede plenamente actuar en el proceso penal; se trata de un
antejuicio, por lo que consiste en un impedimento que posterga ciertos actos en el
proceso penal comn hasta que se hayan producido otros actos (desafuero o destitucin). No posterga la iniciacin del proceso penal sino slo la privacin de la libertad
o la condena. Esto significa que el juez penal puede incoar la causa penal.
El procedimiento del desafuero:
a.- Que exista una querella (no en sentido tcnico, sino comprensiva de toda accin penal por la que se requiera al legislador).
b.- La implementacin de un sumario por parte del juez actuante (no basta con el
pedido de desafuero y el informe acerca de la denuncia de un tercero contra el
legislador).
c.- La remisin del sumario del que surjan con claridad los hechos que se le adjudican, las circunstancias de la detencin si es que fue hallado in fraganti delito.
d.- La decisin de la cmara a la que pertenece el legislador, tomada en juicio
pblico acerca de la pertinencia de la suspensin del legislador.
El art. 70, que regula el desafuero est directamente relacionado y es complementario de la inmunidad de arresto de los legisladores prevista en el art. 69 de la C.N.

161

Otorgar o no el desafuero constituye una facultad discrecional de cada una de las

cmaras que requiere dos tercios de votos de los presentes asegurado el qurum,
para suspender al legislador.
La ley reglamentaria del art. 70 de la C.N. es la ley 25.320, que fue dictada como
respuesta a lo que se conoci como el escndalo de los sobornos en el Senado. Esta
ley dispuso lmites precisos a la inmunidad de proceso penal de los legisladores y
mantuvo la inmunidad de funcionarios del Poder Ejecutivo (arts. 53 y 59, C.N.) y magistrados judiciales (art. 110, C.N.). La norma estableci varias reglas:
a.- la posibilidad judicial de someter a proceso penal a un legislador hasta la total
conclusin del procedimiento;
b.- la habilitacin judicial para llamar a indagatoria a un legislador, medida que no
es considerada restrictiva de la libertad;
c.- el legislador puede no concurrir a prestar declaracin indagatoria, en cuyo caso,
el juez deber solicitar el desafuero;
d.- el legislador imputado de un delito, an cuando no fuere llamado a indagatoria
puede presentarse ante al juez a clarificar los hechos e indicar las pruebas;
e.- se prohbe allanar el domicilio u oficinas del legislador o interceptar su correspondencia o sus comunicaciones telefnicas sin autorizacin de la cmara respectiva.
La ley 25.320 en general suscita muchos interrogantes interpretativos acerca de la
constitucionalidad de algunas de sus disposiciones3.

3.- GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, Ed. La Ley, Bs.As. 2001, p. 461. (Ver
comentarios a los arts. 69 y 70 de la Const. Nac.)

162

UNIDAD XIII
Atribuciones del Congreso

Competencias no incluidas en el Art. 75 C.N.

1.- La reforma de la constitucin: art. 30 C.N.
2.- Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento provinciales:
a.- La sede de la Capital federal: art. 3 CN.
b.- Las nuevas provincias: art. 13 CN.
c.- La fijacin de los lmites de las provincias: art. 75 inciso 15.
d.- La coparticipacin federal impositiva: art. 75, inciso 2.
3.- El control externo del Sector Pblico Nacional: art. 85.

Competencias incluidas en el Art. 75 C.N.

Art. 75.- "Corresponde al Congreso":
1.- Sistema rentstico y financiero
Derechos aduaneros:
Inc. 1: "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobres las
que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin".
A esta disposicin se la debe vincular con el art. 4 CN, el que prev la formacin y
recursos del llamado "tesoro nacional", enumerando las fuentes de ingreso:
a.b.c.d.-

derecho de importacin y exportacin;

venta o locacin de tierras de propiedad nacional;
renta de correos;
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin impone el
Congreso General;
e.- emprstitos y operaciones de crdito que decreta el mismo Congreso para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional.
Tambin, se relaciona con el art. 9 CN que prohbe a las provincias establecer
aduanas interiores.

163

Emprstitos nacionales:
Inc. 4: "Contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin".
Disposicin de las tierras pblicas:
Inc. 5: "Disponer el uso y la enajenacin de las tierras de propiedad nacional".
Banco Federal y emisin de moneda:
Inc. 6: "Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales".
Arreglo de la deuda pblica:
Inc. 7: "Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la nacin".
Subsidios a la Provincias:
Inc. 9: "Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentas
no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir gastos ordinarios".
Moneda Nacional y atribucin de establecer el sistema de pesos y medidas:
Inc. 11: "Hacer sellar moneda, fijar su valor y de las extranjeras; y adoptar un
sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin".
2.- La coparticipacin impositiva. Las contribuciones y reparto de competencias. La Ley Convenio. La distribucin. La clusula transitoria.
Inc. 2: Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre
que la defensa, la seguridad comn y el bien general del Estado lo
exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de
la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son
coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solida-

164

ria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e

igualdad de oportunidad en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no
podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y
por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
Concordancia: Disposicin Transitoria 16.
El inciso 2 del art. 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial reforma en 1994,
tiene como ncleo importante la coparticipacin federal impositiva.
Se incorpora as un rgimen tributario de coparticipacin federal que ya haban
consagrado las leyes convenios celebradas entre la Nacin y las Provincias. Tenemos:
- Contribuciones indirectas: concurrentes entre Nacin y Provincias.
- Contribuciones directas: Principio: exclusivas de las Provincias; Excepcin: concurrentes entre Nacin y Provincias, por tiempo determinado y siempre que la
defensa, la seguridad comn y el bien general del Estado lo exijan.
Ambas tipos de contribuciones (indirectas y directas) son coparticipables, salvo la
parte o el total de las que tengan asignacin especfica (inc. 3 del art. 75).
El rgimen de coparticipacin de impuestos exige:
a.- acuerdos previos;
b.- una ley, iniciada en el Senado de la Nacin y sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara;
c.- no puede ser modificada unilateralmente por el Congreso, sin requerirse nuevos acuerdos;
d.- no puede ser reglamentada por el Poder Ejecutivo;
e.- y debe ser aprobada por las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

165

Asignaciones especficas de recursos coparticipables:

Inc. 3: "Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos
coparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada por
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara".
3.- El Presupuesto Nacional
Inc. 8: "Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inc. 2 de este art., el presupuesto general de gastos y clculo
de recursos de la administracin nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar
la cuenta de inversin".
El Presupuesto conocido como ley de leyes, expresa el programa de gobierno proyectado por el Poder Ejecutivo y sancionado por el Congreso. En el presupuesto se
distribuyen los recursos asignndolos a los gastos.
La cuenta de inversin: dado que la ejecucin del presupuesto corresponde al Poder Ejecutivo, el Congreso debe efectuar el control de cmo se gastan los recursos.
De all la facultad de "aprobar o desechar la cuenta de inversin".
4.- Legislacin sobre los cdigos de fondo
Inc. 12: "Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados..."
La disposicin delimita competencias: la legislacin comn u ordinaria (o leyes
de fondo) corresponde dictar exclusivamente al Congreso. A las provincias les corresponde su aplicacin (jurisdiccin local), salvo que por razn de la persona, materia o
lugar correspondiese a la jurisdiccin federal.
Tambin le corresponde dictar al Congreso las leyes federales referidas a las
materias indicadas en el inciso 12: las leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por
opcin en beneficio de la argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin
de moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Le corresponde su aplicacin exclusivamente a la
jurisdiccin federal, a diferencia de las leyes comunes.
5.- Atribuciones organizacionales o administrativas
Reglamentacin fluvial y portuaria:
Inc. 10: "Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas".

166

Regulacin del comercio exterior e interprovincial:

Inc. 13: "Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s."
Correos:
Inc. 14: "Arreglar y establecer los correos generales de la Nacin".
Lmites:
Inc. 15: "Arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los
de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislacin
especial la organizacin, administracin y gobierno que deben tener
los territorios nacionales, que queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias".
Surgen del inc. 15 tres competencias del Congreso:
- "arreglar" (acordar mediante tratados o arbitrajes o mediaciones internacionales)
los lmites definitivos del territorio de la Nacin;
- "fijar" los lmites de las provincias y crear otras nuevas. Si los lmites estn fijados
y surge alguna controversia al respecto corresponde dirimirla a la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
- "Territorios nacionales": constituan parcelas administrativas de la Nacin; las que
se fueron provincializando e integraron en pie de igualdad con las provincias histricas. La ltima nueva provincia se denomina Tierra del Fuego, Antrtica e Islas
del Atlntico Sur.
Seguridad de las fronteras:
Inc. 16: "Proveer a la seguridad de las fronteras".
6.- De relaciones exteriores
Inc. 25: "Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz".
Inc. 26: "Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas".
7.- Tratados de integracin
Inc. 24: "Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes..."
167

8.- Sobre seguridad interior

Estado de sitio:
Inc. 29: "Declarar en estado de sitio en uno o varios puntos de la Nacin en
caso de conmocin interior, y aprobar o suspender el estado de sitio
declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
Intervencin federal:
Inc. 31: "Disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervencin decretada, durante su receso, por el
Poder Ejecutivo..."
9.- Sobre poblacin
Clusula para el progreso y el bienestar general:
Inc. 18: "Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin
y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo".
La clusula del progreso es ampliada por la reforma constitucional de 1994: desarrollo humano y poder de polica ampliado:
Inc. 19: "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico
con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores,
a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo
cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al doblamiento de su territorio;
promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
168

de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y
audiovisuales.
Inc. 23: establece la atribucin del Congreso para legislar y promover acciones positivas para garantizar la igualdad de oportunidades a nios,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Rgimen de seguridad social especial para nios desamparados, y la madre.
10.- Sobre cultura y educacin
Inc. 19: 2 prrafo: "Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la
familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna; y que garanticen los principios de
gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la
autonoma y autarqua".
Relacionar este inciso con el inciso 18 del art. 75.
11.- Sobre organizacin judicial
Inc. 20: "Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear
y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar
honores, y conceder amnistas generales".
12.- Sobre proteccin de derechos humanos
Los pueblos indgenas argentinos:
Inc. 17: "Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto de su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

169

Jerarqua de los tratados y concordatos:

Inc. 22, 1 prrafo: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos:
Inc. 22, 2 prrafo: le otorga jerarqua constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, expresamente enunciados en esta disposicin:
-

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

Declaracin Universal sobre Derechos Humanos;
Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;
Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio;
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial;
- Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer;
- Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
- Convencin sobre los derechos del nio;
Declaracin de jerarqua constitucional de otros tratados sobre derechos humanos:
Inc. 22, 3 prrafo: "Los dems tratados y convenciones de derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
13.- Sobre defensa nacional y fuerzas armadas
Inc. 27: "Fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar las
normas para su organizacin y gobierno".
Inc. 28: "Permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la
nacin, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l".
14.- Renuncia del Presidente y del Vicepresidente
Inc. 21: " Admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente de la Repblica; y declarar el caso de proceder a nueva eleccin".
170

Formacin y sancin de las Leyes

El Poder como tal es uno solo y lo posee en plenitud todo Estado soberano. En la
concepcin del Estado, como estado de derecho o constitucional, su ejercicio se
divide en las funciones de legislar, ejecutar y juzgar.
Hoy dicha triparticin clsica tiende a una divisin funcional que se reduce a dos
acciones principales: gobierno y control. En cada una de estas funciones tiene un rol
fundamental el Poder Legislativo, a travs del cual se legitiman todas las decisiones
polticas, por ser el rgano del Estado en donde estn representadas las principales
fuerzas polticas de la comunidad jurdicamente organizada en un sistema de partidos polticos.
La funcin de legislar, consiste en sancionar las leyes que el Estado necesita, sin
caer en el defecto de una inflacin normativa por no revisar la vigente. Cada ley que
se dicta "en consecuencia de la Constitucin" (Art. 31 C.N.), constituye una reglamentacin ms de los derechos y garantas de los hombres y con ello, en funcin del
bien comn.
I.- Clases de leyes que sanciona el Congreso: leyes federales, de derecho comn, de legislacin local.
Entre las leyes que sanciona el Congreso, hay que distinguir tres clases diferentes:
a.- Leyes federales (o "especiales"): tienen mbito de vigencia en todo el territorio del Estado; pueden serlo por razn de la materia (por ej.: electoral,
partidos polticos, ciudadana, etc.); de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.) y excepcionalmente del lugar (fronteras). Estas
leyes son aplicadas judicialmente en todo el pas por los tribunales federales.
b.- Leyes de derecho comn (u "ordinarias"): tienen mbito de vigencia en
todo el territorio del Estado; son las que sanciona el Congreso para todo el
territorio, de conformidad al art. 72 inciso 12 de la C.N., consistentes en los
cdigos de fondo (civil, penal, comercial, de minera, y de trabajo y seguridad social) y las leyes incorporadas a los mismos, o que sin estarlo, las
integran, modifican o amplan. Estas leyes son aplicadas judicialmente por
tribunales federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan
en su jurisdiccin o en otra.
c.- Leyes locales: Antes de la reforma constitucional de 1994, se las defina
como aquellas leyes dictadas por el Congreso con mbito de aplicacin en
la capital federal, territorios nacionales y lugares sujetos a jurisdiccin federal (art. 75, incisos 15 y 30 CN).

171

Despus de la reforma de 1994, el panorama es otro:

- la ciudad de Buenos Aires si bien sigue siendo capital federal, tiene autonoma y
facultades de legislacin y jurisdiccin (art. 129), por lo que las leyes que puede
dictar el Congreso para la ciudad se restringen a lo razonablemente necesario a
efectos de garantizar en ella los intereses del Estado Federal (art. 75, inc. 30 y
disposicin transitoria 7);
- actualmente ya no existen "territorios nacionales" (con la provincializacin de Tierra del Fuego);
- slo se admiten las leyes "necesarias" para los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30) que no obstante ser legislacin local
(porque es para un lugar) su naturaleza es "federal" por la ndole del establecimiento.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las "leyes provinciales" a las que tambin suelen denominarse "locales" por ser su mbito de aplicacin reducido a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
II.- La Formacin y sancin de la Ley: Procedimiento constitucional. La Cmara
de origen. La sancin en Comisin. El qurum especial.
Consideraciones metodolgicas:

Iniciativa Legislativa: es el punto de partida de un proyecto legislativo que supone

"sujetos iniciadores", es decir, sujetos que formulen el proyecto.
Origen de los Proyectos: esta segunda etapa del proceso, que algunos textos
constitucionales suelen no diferenciar de la anterior, se refiere al mbito institucional
por el cual ingresa un proyecto de ley para iniciar su proceso de legitimacin por parte
de los miembros de las Cmaras.
Trmite Legislativo: genricamente, es posible identificar dos tipos de trmite: el
ordinario y los extraordinarios o especiales (tipos de mayoras requeridas, los plazos,
el qurum, las condiciones para la insistencia, etc.).
Deliberacin y Sancin: la deliberacin, es la instancia del proceso en la que se
discute y perfecciona el proyecto de ley y se proponen ajustes o modificaciones, se
articulan y combinan ideas e intereses. Esta etapa incluye el trabajo en las Comisiones primero y luego el tratamiento en el Recinto y en ella intervienen, adems de los
miembros de derecho de las Cmaras, los sujetos iniciadores ajenos a las mismas,
con voz y sin voto. Esta intervencin se realiza en las condiciones que la Constitucin
y/o los Reglamentos internos lo establezcan. El proceso de deliberacin se concreta
ajustndose a los procedimientos especficos que establezca el tipo de trmite previsto para cada caso.
La sancin, por su parte, es el acto por el cual el rgano competente le da fuerza
de ley al proyecto legislativo. No obstante, no es la sancin el acto que convierte a un
172

proyecto de ley en ley. Para que el proyecto sancionado se convierta en ley, ste debe
ser promulgado. Es importante sealar que los textos constitucionales suelen usar
indistintamente los conceptos de "aprobacin" y "sancin". Sin embargo, la aprobacin es, en rigor, un concepto genrico que no siempre implica sancin. Mientras que
la sancin es un tipo particular de aprobacin, por lo tanto es un concepto especfico;
lo mismo ocurre con la promulgacin que es un tipo particular de aprobacin que se
diferencian no slo por el carcter que le imprimen al proyecto de ley, en cada caso,
sino tambin por el rgano al que se le asigna la competencia, ya sea para sancionar
o para promulgar.

El Veto: tambin en esta instancia los textos constitucionales hacen un tratamiento

conceptual ambiguo, se habla de "observacin", "modificacin", "rechazo", todos estos conceptos genricos que no siempre implican "veto". Sin embargo, el veto es una
atribucin que la Constitucin le acuerda al Poder Ejecutivo para rechazar total o
parcialmente un proyecto de ley sancionado por la o las Cmaras, segn corresponda.
Naturaleza del Veto: posiciones. Una le asigna al veto, slo entidad legislativa,
segn la cual, ste sera una instancia ms en el proceso de formacin de la ley, tal
como lo son la sancin y la promulgacin, pero que tendra por objeto retrasar o
impedir la conversin de un proyecto de ley sancionado, en Ley. La otra posicin, le
asigna al veto, entidad poltica y sostiene que implica la voluntad del Ejecutivo de
oponerse a la continuacin del trmite del proyecto sancionado.
Las Causales del Veto: pueden ser bsicamente dos:
a.- un conflicto norma-realidad, en cuyo caso el veto sera el resultado de una
valoracin poltica del gobernante basada en razones de oportunidad, mrito y
conveniencia de la ley; y
b.- un conflicto norma-norma; en este caso, el veto sera la consecuencia de una
valoracin jurdica que puede implicar problemas de constitucionalidad. Frente
a este hecho las alternativas pueden ser dos, vetar el proyecto sin ms, o enviarlo al rgano competente para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.
Al respecto es importante sealar que dos de las nuevas Constituciones recientemente reformadas, La Rioja (Art. 132) y San Luis (Art. 110) le acuerdan al
Poder Judicial atribucin para que "a pedido de parte o de oficio verifique la
constitucionalidad de la norma".
Retomando las distinciones sealadas respecto de la naturaleza del veto, puede
pensarse que cuando el conflicto se da entre norma-realidad, el veto adquiere entidad poltica, pero cuando el conflicto se produce entre norma-norma, slo tiene entidad legislativa.

Tipo de Veto:
a.- Veto Absoluto o Suspensivo: es absoluto cuando el propsito es impedir definitivamente la sancin y vigencia de la ley. Este tipo de veto no existe en nuestro
173

ordenamiento constitucional ya que es propio de sistemas absolutistas. Es

suspensivo, cuando impide la vigencia inmediata de la ley. Pero el proyecto
puede ser considerado nuevamente en un futuro perodo parlamentario. El veto
suspensivo puede ser a su ves, simple, cuando la decisin del Ejecutivo adems de paralizar el proyecto, impide su sancin inmediata, demorndolo hasta
un nuevo perodo legislativo; este es el tipo ms frecuente en nuestro orden
constitucional; puede ser tambin condicional cuando su interposicin proyecta
sus efectos sobre el producto legislativo pero no interfiere en la dinmica parlamentaria y el Legislativo puede insistir en su proyecto durante el mismo perodo
legislativo.
b.- nico y Peridico: segn sea su posibilidad de recurrencia. Si es nico, cuando
el proyecto vetado fuera sancionado nuevamente en un perodo subsiguiente,
el Ejecutivo no podr vetarlo y estar obligado a promulgarlo. En cambio, si es
peridico, el Ejecutivo no tiene restricciones para ejercer el veto y puede reiterarlo cuantas veces el proyecto se sancione.
c.- Total o Parcial: atiende a la amplitud de la materia observada. Cuando es total,
afecta integralmente al proyecto sancionado, cuando es parcial afecta slo una
de sus partes. Aqu los textos constitucionales vuelven a plantear problemas
equvocos. Casi todas las nuevas Constituciones admiten el veto total y parcial,
pero, cuando se veta parcialmente, slo algunos textos establecen expresamente la posibilidad de la promulgacin por parte del Ejecutivo, de la parte del
proyecto no afectada por el veto, bajo ciertas condicione. Algunas establecen el
veto parcial y prohiben promulgar la parte no afectada en cuyo caso el efecto
sera total; pero otras no dicen nada al respecto de modo que no se sabe con
exactitud si un proyecto vetado parcialmente tendr efecto total a los fines de la
promulgacin o, por el contrario, podr promulgarse parcialmente.

Materia: este aspecto se refiere a los actos vetables.

1.- Slo puede vetarse la ley formal. En tal caso slo podra vetarse "todo producto
emergente del procedimiento legislativo obtenido de conformidad al mecanismo que la Constitucin establece";
2.- slo puede vetarse el proyecto segn un criterio orgnico, es decir que slo
podra vetarse todo producto emanado de la voluntad del rgano Legislativo y
no slo de una de sus Cmaras; y
3.- slo puede vetarse la ley material, es decir que sera vetable toda norma general, abstracta, vinculante y obligatoria, destinada a regular la conducta de los
hombres en sociedad, emergente del Poder Legislativo (ley Lato-sensu) y toda
norma que adems de reunir los requisitos anteriores, aporte novedad en el
plano jurdico vigente (ley stricto sensu), con lo cual no seran vetables las leyes
interpretativas o reglamentarias. En este tema la tcnica legislativa tiene gran
importancia porque de ella depende que las categoras de "ley formal" y "ley
material" coincidan o no.

Qu es lo que se veta: se veta una ley o un proyecto de ley sancionado? El

proceso de formacin de la ley culmina con la promulgacin y el veto es una instancia
previa. Si esto es as lo que se puede vetar es un proyecto de ley sancionado. Es decir
174

que la instancia del veto se produce entre la sancin y la promulgacin o, en otros

trminos, una vez sancionado y antes de ser promulgado. No obstante es frecuente
encontrar en los textos constitucionales expresiones tales como "vtase la ley ...".

Cmo se expresa el veto: si es una decisin del Poder Ejecutivo debera expresarse a travs de un decreto refrendado por los Ministros y con un mensaje que
contenga los fundamentos del veto.
Plazos: Finalmente otro aspecto a considerar es el de los plazos que tiene el rgano competente para vetar y los plazos que tiene tambin el rgano competente para
resolver el veto. Respecto de la fijacin de plazos para vetar hay diferentes criterios,
uno de estos criterios es cuantitativo, es decir que se determinan plazos diferenciados atendiendo a la extensin del proyecto. Este es un criterio vulnerable porque una
inadecuada redaccin del proyecto puede presentar de un modo extenso un proyecto
simple y viceversa. Otro criterio es cualitativo, es decir que se fijan plazos en funcin
de la complejidad del proyecto. En general, las Constituciones provinciales, tal como
veremos ms adelante, fijan plazos homogneos y establecen distinciones segn el
veto se produzca durante los perodos de sesiones o cuando las Cmaras se encuentren en receso.
Promulgacin: la promulgacin es tambin una aprobacin, pero es un tipo particular de aprobacin que le otorga al proyecto de ley sancionado, el Poder carcter de
Ley y que, en general, es atribucin del Ejecutivo.
Publicacin: an cuando no todas las Constituciones consideran expresamente
esta instancia, el Cdigo Civil establece como requisito para que las leyes entren en
vigencia, el de su publicacin. "Este es el medio por el cual se da a conocer la existencia de la Ley ...". Si bien la publicacin no produce el conocimiento efectivo de la ley
por parte de quienes deben cumplirla, por ello se la considera acto de difusin y no
acto de conocimiento. El sistema se basa en una presuncin: producida la publicacin (medio), se tiene por logrado el conocimiento (fin). A ello responde la regla enunciada en el Art. 20 del Cdigo Civil: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa". La
Ley 16.504 modifica el Art. 20 del Cdigo Civil y establece que las leyes entran en
vigencia despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. Pero como
el artculo no indica en qu forma se deben publicar las leyes, habr que entender por
publicacin oficial: a) la que disponga la misma ley, b) la que el Poder Ejecutivo, en
ejercicio de facultades delegadas, dispusiere para un caso particular, y c) la que el
Poder Ejecutivo efecte por medio del Boletn Oficial.
La sancin de la ley en su aspecto sustancial

Su nocin: Al Congreso se lo llama rgano legislativo o "Poder Legislativo", porque legisla. En el reparto orgnico y funcional que la tcnica del poder afecta, la
funcin primordial y fundamental de este rgano es emitir la ley. Pero no la funcin
nica. El Congreso, adems de legislar, cumple funciones administrativas, realiza
actividad genuinamente poltica y, a veces, tambin jurisdiccional.

175

En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de poder, "nicamente legisla el Congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Despus de la Reforma de 1999, las disposiciones de carcter legislativo que con
forma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo y los decretos
tambin emanados de l por delegacin legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los arts. 99 inc. 3 y 76, respectivamente, y rodeados de un severo marco de
excepcionalidad.

La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formacin de la ley:

El proceso legislativo de formacin de la ley consta de tres etapas o fases:
a.- La iniciativa o formulacin del proyecto: puede provenir del seno del mismo
Congreso, o del Poder Ejecutivo y con la Reforma de 1994, tambin del cuerpo
electoral en la forma prevista en el Art. 39 de la Constitucin.
b.- La constitutiva o de "sancin" del proyecto: esta etapa consiste en la sancin del proyecto, est a cargo del Congreso y transita por los cauces que regulan los Arts. 78 a 84. Despus de la reforma, tambin puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el Art. 40 de la Constitucin.
c.- La de eficacia o de promulgacin y publicacin de la ley: esta etapa est a
cargo del Poder Ejecutivo, en los casos en que la propia Constitucin dispone
excepcionalmente que la promulgacin sea automtica, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (Ejemplo: en
los Arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo
en la etapa de eficacia se reduce mucho.
La Ley
La doctrina constitucional habla de la ley "material" y ley "formal", utilizando los
rtulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Dos teoras por lo menos entran en disputa: a) una dice que la ley material es toda
norma de carcter general y obligatorio, entonces incluye en la categora de ley material a los reglamentos del Poder Ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley
material es solamente la creacin de normativa que da origen a un derecho nuevo a
originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no est determinado ni condicionado
por la otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del poder del Estado
(aunque s lo est fuera de ese poder por la Constitucin, cuya supremaca proviene
del Poder Constituyente, o por los Tratados Internacionales, que son fuente
extraestatal).
Por ende, la funcin legislativa consiste nicamente en la creacin normativa del
carcter novedoso a originario, y est radicada en el Congreso, porque no hay otro
rgano de poder que la tenga a su cargo.

176

La creacin de derecho nuevo se moviliza a cargo del Congreso en la fase o etapa

constitutiva, que consiste en la sancin del "proyecto" de ley. Para ser "ley" necesita la
promulgacin y publicacin.
Definida la ley en sentido material como creacin de derecho nuevo u originario,
salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del
Congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como sntesis, ha de quedar en claro que:
a.- solamente el Congreso ejerce la competencia de legislar materialmente; pero
b.- no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido
material.
Una conducta ejemplarizada por el derecho espontneo consiste en la expedicin
de todos los actos del Congreso con forma de ley. El Congreso cumple todos sus
actos dictando leyes, es decir, con "forma de ley". Aparecen de este modo actos que
por su esencia, materia, contenido o sustancia, no son legislativos (sino polticos o
administrativos) pero que tienen forma de ley.

La sancin de la ley en su aspecto procesal

Su ubicacin en el proceso de formacin de la ley:
El ejercicio de la funcin legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en el
marco de la estructura de poder est a cargo del Congreso, y transita separadamente
en cada Cmara; la Cmara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama
"Cmara de Origen" y la otra se llama "Cmara Revisora".
Cuando en el proceso de formacin de la ley se intercala una consulta popular
vinculante, el cuerpo electoral -que no es un rgano del poder estatal- participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo
convierte en ley al proyecto consultado.
Cada cmara aprueba por s el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en
los Arts. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el proyecto queda sancionado,
usndose para la sancin la frmula establecida en el Art. 84: "El Senado y Cmara
de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en congreso... decretan o sancionan
con fuerza de ley...".
En el procedimiento de formacin y sancin de las leyes que ahora regulan los
Arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la Constitucin antes de su
reforma. Las encontramos en los Arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales Arts. 78 y
83 no han modificado a los que eran 68 y 72.

177

La Cmara de Origen: El Art. 77 establece: "Las leyes pueden tener principio en

cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucin".
El nuevo texto no consigna directamente la mencin especfica de esas excepciones, que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el Art. 44 del texto
anterior, mantenidas en el actual Art. 52.
Es bueno entonces clasificar la norma de los Arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que
en virtud de otros artculos deben iniciar su tratamiento en una cmara determinada;
o sea, las que no pueden tener a cualquiera de ellas como cmara de origen para
iniciar el tratamiento del proyecto.
Son las siguientes:
a.- Leyes sobre contribuciones (igual que antes), en cmara de diputados, ver Art.
52.
b.- Leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes), en cmara de diputados, ver Art. 52.
c.- Leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho
de iniciativa previsto en el Art. 39, en cmara de diputados.
d.- Leyes mediante las cuales el Congreso decida someter un proyecto de ley a
consulta popular, conforme al Art. 40, en cmara de diputados.
e.- Ley-convenio entre el Estado Federal y las provincias que instituye el rgimen
de coparticipacin impositiva, conforme al Art. 75 inc. 2, en cmara de senadores.
f.- Leyes que proveen al crecimiento armnico de "la nacin" y al poblamiento del
territorio, y que promueven polticas diferenciadas para equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones conforme el Art. 75 inc. 19, en Cmara de Senadores.

La Iniciativa Popular: Conviene tambin agregar que cuando el Art. 77 reproduce

en su comienzo la misma frase que leamos en el anterior Art. 68 -"las leyes pueden
tener principio... por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo"- ha omitido remitirse al Art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de los
ciudadanos para presentar proyectos de ley, aade una tercera posibilidad a las otras
dos, con tanto nfasis que, para el caso, impone la obligacin al Congreso (que no
existe cuando el proyecto tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de
dar tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazo
de doce meses.
La sancin en Comisin: Dice el Art. 79: cada Cmara, luego de aprobar un
proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros. La
Cmara podr, con igual nmero de votos, dejar sin efecto la delegacin y retomar el
trmite ordinario. La aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta
178

del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisin, se seguir el
trmite ordinario.

El trmite legislativo: El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimiento de formacin de la ley se desglosa as:
A.- La Aprobacin: El Art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior Art. 69 y
dice as: "Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para
su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de
la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga
como ley".
B.- El Rechazo: El Art. 81 dispone que ningn proyecto desechado totalmente por
una de las cmaras se puede repetir en las sesiones del ao.
Cuando la Constitucin dice que no puede repetirse en las sesiones de aquel
ao, no esta pensando en el ao que corre del 1 de enero al 31 de diciembre.
Quiere decir que no puede repetirse hasta el prximo perodo de sesiones ordinarias que se abre el 1 de marzo siguiente.
C.- Los Proyectos Adicionados o Corregidos: Hay supuestos de desacuerdos
parciales entre las cmaras: El Art. 81 lo prev as:
a.- "Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado
por la Cmara revisora".
b.- "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de l a votacin a fin de establecer si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por la mayora absoluta de los
presentes o por las dos terceras partes de los presentes".
c.- "La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar
el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya
realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes".
d.- "En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen
insista en su redaccin originaria con el voto de l as dos terceras partes de
los presentes".
e.- "La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cmara revisora".
Simplificando la norma, cabe decir que:
a.- Si en las discrepancias entre una cmara y otra ambas aprueban el proyecto con la mayora absoluta (ms de la mitad), prevalece el texto de la
cmara de origen;
b.- si una cmara lo vota con mayora absoluta y la otra con dos tercios,
prevalece esta ltima;
c.- si las dos cmaras aprueban con dos tercios, prevalece la cmara de
origen.

179

En suma, se advierten dos cosas:

a.- tiene importancia el qurum de votos aprobatorios (mayora absoluta o
dos tercios); y
b.- tiene importancia preponderante la cmara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones:
a.- la cmara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modificaciones introducidas por la revisora; y
b.- ninguna cmara puede rechazar totalmente un proyecto originario de
ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la revisora.
D.- Los Proyectos Vetados: El Art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior
Art. 72, y dice as: "Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de origen; esta lo discute de
nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la
Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de
ambas Cmaras sern en este caso nominales, por si o por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren
sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel
ao".
E.- Qu es lo sancionado por el Congreso: Lo que el Congreso sanciona en la
etapa constitutiva de formacin de la ley es, en rigor, un proyecto de ley. O sea,
no es todava "ley". Para que haya "ley" debe aadirse la etapa de eficacia,
configurada por la promulgacin y publicacin que hace el Poder Ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan
con el proceso de formacin de la ley estn explcitamente previstas en la Constitucin. Por ejemplo:
a.- Por el Art. 90, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta popular vinculante no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo que, no obstante,
debe publicarla.
b.- El mismo Art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte
en ley, y su promulgacin ser automtica.
c.- Por el Art. 83, de texto idntico al anterior Art. 72, la hiptesis de un proyecto
vetado que, al volver al Congreso, es nuevamente sancionado por insistencia en las dos cmaras, hace decir a la norma que "el proyecto es ley y pasa
al poder ejecutivo para su promulgacin".
III.- La Delegacin Legislativa
Art. 76.- "Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.

180

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas
al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin
legislativa".
Concordancia: Disposicin Transitoria 8.
El art. 76 fue incorporado por la reforma de 1994. Autoriza, como excepcin en dos
casos (las materias determinadas de administracin o de emergencia pblica) la delegacin de facultades legislativas en el presidente de la Nacin. Se institucionaliz
as una atribucin harto discutida en la doctrina y jurisprudencia argentinas.

181

182

UNIDAD XIV
Organos de Control
La Auditora General de la Nacin

El diseo del rgano y sus competencias. Art. 851

Art. 85- El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin propia del
Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin
general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de
la Auditora General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y
funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta
del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue.
Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
1.- Finalidad de la Constitucionalizacin de la Auditora General
La Auditora General de la Nacin ingres a la Constitucin Nacional con el objeto
de jerarquizar un rgano de control destinado a combatir la corrupcin administrativa,
en idntica direccin que la que le otorg independencia al Ministerio Pblico (art.
120) y defini como ataque a la democracia, los delitos dolosos que conlleven enriquecimiento ilcito (art. 36).
Respecto del control interno y externo del sector pblico nacional, correspondiente
al Poder Legislativo en virtud de su atribucin de aprobar o desechar la cuenta de
1.- GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada. Editorial LA LEY, Bs. As.; 2001, ps. 573-575.

183

inversin segn lo establecido por el art. 75, inc. 8, de la Constitucin Nacional, el

Congreso Federal dict antes de la reforma constitucional de 1994, la ley 24.156 de
Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional
por la que reglament la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN), para el control
interno, y la Auditora General de la Nacin (AGN), para el control externo (1529). De
los dos organismos slo este ltimo alcanz jerarqua constitucional y algunos recaudos
no contemplados en la ley 24.156, como el nombramiento del presidente de la Auditora,
designado por propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
2.- Ubicacin del Organismo
Claramente, el organismo se ubica en el rea del Poder Legislativo. Goza de autonoma funcional pero el Congreso puede encomendarle diferentes tareas relacionadas con su competencia constitucional. La Auditora examina su plan anual de actividades con la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, creada por la ley
24.156. De esa evaluacin conjunta pueden surgir cambios en el plan anual con la
incorporacin de nuevos o complementarios anlisis que deber instrumentar la
Auditora.
3.- Caractersticas y organizacin de la Auditora General
De acuerdo a lo que prescribe la ley 24.156 el organismo est compuesto por siete
auditores que deben ser argentinos con ttulo de abogado o contador, tener probada
especializacin en rea de administracin financiera (art. 121); son designados tres
auditores por la Cmara de Senadores y tres por la Cmara de Diputados, en ambos
casos por resolucin fundada (art. 122). El presidente de la Auditora debe ser designado por resolucin conjunta de los miembros de las dos Cmaras del Congreso (art.
123) y a partir de 1994, a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso (1532).
La presidencia del organismo muda con los cambios en la representacin poltica
del Congreso. Aunque el art. 85 no lo define expresamente, el partido de oposicin
est referido a la oposicin al partido del presidente de la Nacin, titular del Poder
Ejecutivo y de la administracin general. El funcionario no tiene inmunidad ni
inamovilidad, pero su remocin anticipada antes de que cambie la relacin de fuerza
poltica en el Congreso -si es que una norma no establece plazo de duracin del
mandato- debe justificarse en causas graves pues, de lo contrario, se diluira el
reaseguro que estableci la Constitucin al ligar la presidencia a la propuesta del
partido poltico de oposicin.
El organismo es esencialmente tcnico -conformado por especialistas, profesionales en ciencias econmicas, derecho, administracin de empresas y, en menor medida, en sociologa, medicina, educacin, ingeniera- pero de conduccin poltica.

184

4.- Funciones de la Auditora General

La Auditora General efecta un examen de legalidad y de gestin de los organismos bajo su control. En consecuencia evala la oportunidad, exigencia o conveniencia de las decisiones en materia patrimonial, financiera, econmica y operativa, que
toman los respectivos organismos. En primer lugar, la tarea de la Auditora es evaluar
la eficiencia -o falta de ella- que genera prdidas en las cuentas pblicas por defectuosa aplicacin de los recursos. En segundo lugar, y aunque no constituye un organismo de investigacin penal, la Auditora previene la corrupcin al cerrar los caminos
que la posibilitan, zonas que la propia burocracia ineficiente habilita para que por all
se cuelen las prcticas deshonestas. Cuando la Auditora descubre irregularidades
que pueden constituir delitos, se remiten los antecedentes a los jueces competentes.
Las recomendaciones de la Auditora sirven para rectificar prcticas administrativas ineficientes, aunque algunos organismos demuestran una notable resistencia al
cambio.
El desarrollo del plan de accin abarca varios aos y pone en los focos sectores
cruciales del sector pblico nacional, ya sea por la dimensin del rea o por la complejidad de su organizacin o de los servicios que presta.
Si el organismo pblico auditado impugna las atribuciones que ejerce la Auditora,
finalmente el Congreso resuelve el entredicho. Los informes que produce el organismo son pblicos, salvo, por ejemplo, que pudiera comprometerse la seguridad econmica del pas.

El Defensor del Pueblo

Art. 86.- El defensor del pueblo es un rgano independiente instituido en el
mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses
tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
El defensor del pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por
una ley especial.

185

1.- Prfil del Organo

Este Defensor Social, como lo denomina Quiroga Lavi2 fue incorporado al sistema argentino con anterioridad a la reforma constitucional3.
Del mismo modo que en aquel precedente normativo, la Constitucin argentina
ubic al Defensor del Pueblo en el mbito del Poder Legislativo, aunque garantizando
su independencia respecto al Congreso. La extensin de las inmunidades y privilegios de los legisladores al Defensor del Pueblo tiene como finalidad asegurar su funcin la cual, en muchos casos, puede interferir entre intereses polticos o ec
nmicos.Despus de sancionada la reforma constitucional, que en trminos ge
erales recogi la reglamentacin dispuesta por la ley 24.286, el Congreso dict otra
norma modificatoria de aqulla, a fin de adecuarla a los preceptos constitucionales4.
La institucin nacida en Suecia, posee en la Argentina las atribuciones necesarias
para ejercer un verdadero control preventivo o de la actividad administrativa -centralizada y descentralizada- y muy eficaz supervisin sobre las funciones administrativas pblicas, aunque stas no estuvieran en manos del Estado.
Esta ltima atribucin, en los trminos en que la dispuso la norma, se debe a una
modificacin introducida en el pleno de la Comisin Redactora de la Reforma Constitucional de 1994. En efecto, por la accin del convencional Quiroga Lavi, se reemplaz la frase "funciones administrativas estatales" por "funciones administrativas
pblicas" con el objeto de que cayeran bajo el control del defensor, los entes de servicios pblicos que fueron privatizados.
La modificacin perfil, tambin, un rgano de control de grupos econmicos relevantes, que mantienen relaciones de consumo y de uso, con prcticamente toda la
poblacin, convertida, en muchos casos, en cliente cautivo pues, la propia Constitucin, en el art. 42, prev la existencia de monopolios naturales y legales aunque con
su consecuente control.
De ese modo a la exigencia de contralor de la creciente actividad administrativa,
fruto de la intervencin del Estado en innumerables cuestiones -alguna de ellas, paradjicamente, destinadas a asegurar el disfrute de los derechos- se une la necesidad de intervenir denunciando, investigando o demandado cuando la ineficaz, arbitraria o tarda prestacin de los servicios pblicos -o directamente la no prestacin de
ellos- menoscaba derechos constitucionales o legales.

2.- QUIROGA LAVI, Humberto, Nuevos rganos de Control en la Constitucin, en Varios autores,
La Reforma de la Constitucin, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1994, pg. 267.
3.- En el orden nacional, fue incorporado por la ley 24.284, promulgada el 2 de diciembre de 1993.
B. O. de la misma fecha.
4.- Ley 24.379. Promulgada el 11 de octubre de 1994. B. O. 12/10/94

186

2.- Alcance de la Competencia y Legalidad

El Defensor del Pueblo tiene competencia preventiva y reparadora. Por la primera
de ellas, genera investigaciones, formula crticas, emite opiniones -de ah la importancia de la designacin para el cargo de una figura relevante y moralmente prestigiosa- recibe denuncias y con ellas puede motorizar el cambio o ajuste de la legislacin
vigente. Para ejercer esta competencia se requiere la colaboracin de los controlados, en especial de la administracin pblica y de los entes prestadores de servicios
pblicos a fin de evitar los bloqueos burocrticos en el acceso a la informacin, producidos por la desidia o la mala fe.
La calidad reparadora de la competencia del Defensor del Pueblo se manifiesta en
la legitimidad activa del rgano, dispuesta expresamente por la Constitucin. As,
puede peticionar y demandar ante los organismos administrativos y jurisdiccionales.
En razn de esa disposicin, una de las dudas que se plantearon acerca de la competencia del Defensor del Pueblo giraron acerca de la posibilidad de ejercer control
sobre el Poder Judicial. La Convencin Constituyente rechaz la hiptesis, que tambin haba desestimado, expresamente, la ley 24.284 en el art. 14 en efecto, esa
norma dispuso que "quedan exceptuados del mbito de competencia de la defensora
del pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad". Ahora bien, que el Defensor del Pueblo
carezca de competencia para controlar al Poder Judicial no significa que se le niegue
la capacidad para peticionar en las causas judiciales en las que, eventualmente, se le
reconozca legitimidad activa.
Pero, la propia Corte Suprema de Justicia, resolvi, en un brevsimo fallo, que atento a lo dispuesto en el art. 86 de la Constitucin Nacional y los arts. 14, 15, 16 y
21, inc. B) de la ley 24.284, modificada por la ley 24.379- el "Defensor del Pueblo
carece de toda competencia para formular exhortaciones al Tribunal sobre las causas
en trmite". En el caso, el Defensor del Pueblo haba exhortado al Tribunal a arbitrar
los mecanismos que permitieran eliminar o disminuir los atrasos en el dictado de sus
fallos, concretamente en las causas referidas a reajustes de haberes provisionales.
Para efectuar tal solicitud a la Corte Suprema, el Defensor hizo mrito de sus atribuciones y deberes constitucionales y del art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en tanto esa disposicin obliga a los Estados parte a proveer un procedimiento rpido y efectivo para la defensa de los derechos. Al mismo tiempo, seal que la actuacin de la Defensora se relacionaba con la actividad administrativa del
Poder Judicial y no con su especfica funcin jurisdiccional.
La respuesta de la Corte Suprema, desconociendo su competencia, llev al Defensor a ejercer su legitimacin procesal activa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, peticionando en defensa del pronto despacho en una causa en la
que se controvertan derechos jubilatorios. Este alcance de la legitimacin, ante rganos y tribunales internacionales cuenta con el aval de calificada doctrina y, en el caso,
produjo el efecto buscado pues, finalmente, se dict por la Corte Suprema la sentencia que se reclamaba.

187

As, el Defensor del Pueblo posee legitimacin para estar en juicio, sin que por su
intervencin quede, desde luego, excluida la parte afectada. Sobre el punto, debe
tenerse en cuenta lo que dispone el art. 43 en materia de amparo, norma que le
concede al Defensor legitimacin activa en resguardo de los derechos de incidencia
colectiva.
La Constitucin otorg al Defensor las inmunidades y privilegios que corresponden
a los legisladores. Se quiso, con ello, fortalecer la institucin para el ms eficaz ejercicio de sus funciones de control.
De igual manera, la eleccin del Defensor por el Congreso por una mayora especial de dos tercios de los presentes en cada una de las Cmaras del Congreso y la
responsabilidad slo ante el Poder Legislativo, han tendido a garantizar su independencia.

El Ministerio Pblico
El diseo del rgano. El rgano extrapoderes: independencia y control. La
composicin del rgano. Las garantas funcionales. Art. 120.

Art. 120.- El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma

funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general
de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
1.- Ubicacin Institucional y Problemtica del Ministerio Pblico antes de la
Reforma Constitucional de 1994
Exista en nuestro pas una fuerte controversia sobre la ubicacin institucional del
Ministerio Pblico y acerca del lugar que debera ocupar en la trada de poder. Las
dudas se suscitaban por las fuentes histrico-polticas del rgano y, sobre todo, por la
falta de una legislacin orgnica que definiese claramente su situacin y su organizacin interna.
La Constitucin Nacional de 1853 (art. 91) dispuso, al organizar el Poder Judicial
Federal, que ste sera ejercido por una Corte Suprema compuesta por nueve miembros y dos fiscales y por tribunales establecidos por el Congreso. La reforma de 1860
elimin el nmero de miembros que deba tener la Corte Suprema y toda referencia al

188

Ministerio Pblico. Sin embargo, al dictar la ley 27, el Congreso determin que la justicia nacional se desempeara por medio de una Corte Suprema compuesta de cinco
miembros y un Procurador General (art. 6, ley 27, promulgada el 16/10/1862).
Las diversas funciones asignadas al Ministerio Pblico generaron dudas sobre su
ubicacin institucional, distinguindose as las siguientes posturas:
a.- la que lo consideraba parte del Poder Ejecutivo como consejero legal del Presidente de la Repblica;
b.- la que lo incluye en el mbito del Poder Judicial, independizndolo del Poder
Ejecutivo. Ello se fundaba en el acuerdo del Senado que era requerido para el
nombramiento del Procurador General que efectuaba el Presidente de la Nacin y al juramento que aqul prestaba ante la Corte Suprema cuando asuma
en su cargo. Esta tradicin se interrumpi a partir de la decisin del Presidente
Menem (1989-1999) de no solicitar el acuerdo del Senado para el nombramiento del Procurador y por la dependencia del Poder Ejecutivo bajo la cual cay el
Ministerio Pblico, por imperio de la ley 24.309;
c.- la que lo considera dentro de la rbita del Poder Legislativo;
d.- la que lo define como un rgano Extrapoder del Judicial (Nstor Pedro Sags),
buscando con notas de independencia funcional y autarqua financiera para, de
ese modo, cumplir con mayor eficacia e imparcialidad, la defensa de la legalidad objetiva y la persecucin penal.
2.- El Ministerio Pblico en la Reforma de 1994: rgano Extrapoder
La Reforma Constitucional de 1994 dispuso en una Seccin, la cuarta, en la Segunda Parte -Autoridades de la Nacin- del Ttulo Primero sobre el Gobierno Federal,
la inclusin del Ministerio Pblico. En un solo artculo, el 120, dise un Ministerio
Pblico bicfalo (Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin), con atribuciones propias de defensa de la legalidad, ejercida en todo tipo de
proceso judicial. Tambin se le reconoci la defensa de los intereses generales de la
sociedad y de los pobres, ausentes e incapaces a travs del Defensor General.
La Reforma Constitucional de 1994 caracteriz al Ministerio Pblico como un rgano extrapoder. Ms all del debate jurdico en torno a su ubicacin institucional, lo
sustantivo consiste en asegurar la efectiva independencia del Ministerio Pblico para
que ejerza las atribuciones que la Constitucin le acuerda.
3.- Caractersticas del Ministerio Pblico
a.- Est integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nacin
y los dems miembros que la ley establezca.
b.- Es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera. El
artculo 120 constituye un caso de norma directamente operativa y autoaplicable,
y en consecuencia, los integrantes del Ministerio Pblico podran desobedecer
instrucciones del Poder Ejecutivo emitidas a travs del Ministerio de Justicia y
que comprometan su autonoma funcional.
189

c.- El Congreso de la Nacin dict la norma reglamentaria del art. 120 de la Constitucin: ley 24.9465, que se ajusta a los principios de independencia y autonoma del
rgano. La ley da alcance a la independencia del Ministerio Pblico hacia fuera
estableciendo que ejerce sus funciones con unidad de actuacin y rechazando
cualquier sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su
estructura (art. 1). Hacia su interior, el Ministerio Pblico constituye un rgano
jerrquico.
4.- Designaciones y Remociones
a.- Procurador General y Defensor General: son designados y removidos por el
mismo procedimiento con el que se nombra a los jueces de la Corte Suprema,
pero este sistema podra ser modificado por una reforma legislativa. El Poder
Ejecutivo propone al candidato a Procurador o Defensor que requiere la aprobacin de los dos tercios de los miembros presentes del Senado (art. 5, ley
24.946). Son removidos por las causales y el procedimiento establecidos en los
arts. 53 y 59 de la C. N., esto es por medio de juicio poltico.
b.- Dems integrantes del Ministerio Pblico: son designados por el Poder Ejecutivo de una terna presentada por el Procurador General o, en su caso, por el
Defensor General (art. 5, ley 14.946). La terna se confeccionar mediante concurso pblico de oposicin y antecedentes (art. 6, ley 14.946). Son removidos
por un tribunal de enjuiciamiento de siete miembros (integrado por ex jueces de
la Corte Suprema o ex procuradores o ex defensores, en nmero de tres; por
dos abogados de la matrcula federal y dos integrantes elegidos por sorteo, uno
entre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema o fiscales generales y, el
otro, entre los defensores oficiales ante la Corte Suprema o defensores pblicos ante tribunales colegiados).
5.- Estabilidad, traslado e inmunidades
Los miembros del Ministerio Pblico gozan de estabilidad mientras dure su buena
conducta, hasta los 75 aos de edad, momento en el que podrn obtener una nueva
designacin (art. 13, ley 24.946).
Slo pueden ser trasladados -conservando la misma jerarqua- con su acuerdo,
aunque pueden ser destinados temporalmente a otras funciones en los casos en que
la importancia o dificultad del asunto lo aconseje.
Gozan de inmunidad de arresto; estn exentos de la obligacin de comparecer
como testigos, pero pueden hacerlo; no deben ser condenados en costa.

5.- Ley 24.946: Promulgada el 18/03/98; publicada en B. O. 23/03/98.

190

UNIDAD XV
El Poder Ejecutivo de la Nacin
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.)

Naturaleza y funcin
Art. 87.- "El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de "Presidente de la Nacin Argentina".
La norma1 afirma el carcter unipersonal del Poder Ejecutivo, el que, por lo tanto,
se integra por un ciudadano con el ttulo de "Presidente de la Nacin Argentina". As,
pues, los ministros y el jefe de gabinete no forman parte del Poder Ejecutivo, aunque
operan como secretarios de Estado del Presidente de la Nacin. Tampoco integra al
P.E.N., el Vice-presidente de la Nacin.
De ello, se desprende que la forma de gobierno adoptada por nuestro pas en el
art. 1 CN es la de la repblica representativa, en un Estado Federal y, a su vez, la
repblica es presidencialista unipersonal de acuerdo al art. 87 CN.
Condiciones de elegibilidad. Anlisis de cada una.
Art. 89.- Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems calidades exigidas para ser elegido senador.
Los requisitos para ser elegidos Presidente y Vicepresidente son:
1.-Nacionalidad argentina: el candidato debe ser argentino nativo, o hijo de argentino o argentina nativo, habiendo nacido en el exterior y optado por la ciudadana argentina. Esta ltima alternativa se estableci en la Constitucin a fin de
no cerrar el camino a la presidencia, a los hijos de exiliados argentinos por
causas polticas. En 1853, las luchas armadas suscitadas por el largo proceso
hacia la organizacin nacional haban generado muchos exiliados y la circunstancia justificaba la excepcin.
1.- GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada; Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 582: Seala que el art. 87 CN tiene su fuente en la Constitucin
Norteamericana (art. II: "este artculo se refiere al Poder Ejecutivo de Estados Unidos, conferido
a un solo individuo, el Presidente") y origen directo en el proyecto de constitucin de Juan B.
Alberdi.

191

Bidart Campos2 sostiene que para nuestra constitucin, "ciudadana" y "nacionalidad" son la misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de
ciudadano nativo. Entiende que lo que debe quedar claro es que el hijo de
argentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede a la presidencia,
no queda investido de la nacionalidad (o ciudadana) argentina. Es un extranjero a quien la constitucin, sin convertirlo en argentino, le confiere condicin
para ser presidente. Por ello, sostiene que para este supuesto se exime del
requisito de tener seis aos de ciudadana que figura entre "las calidades exigidas para ser senador" del art. 55, al que remite el art. 89.
2.-Calidades exigidas para ser elegido senador: se efecta una remisin al art.
55 CN que establece:
a.- tener la edad de treinta aos;
b.- haber sido seis aos ciudadano de la Nacin. Segn Gelli3, esta ltima
exigencia se aplica a los ciudadanos por opcin o naturalizados; es razonable aunque pueda parecer exigua y est enderezada a favorecer la integracin plena de los inmigrantes. El trmino de 6 aos comienza a correr a
partir del otorgamiento de la carta de ciudadana por sentencia emanada de
la justicia federal y pasada en autoridad de cosa juzgada. Contrariamente,
en la interpretacin de Bidart Campos4, la ciudadana con antigedad de
seis aos no se aplica al presidente cuando ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que,
como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que,
para tal supuesto, descarta el requisito del art. 55.
De las restantes condiciones que prescribe el art. 55 para los senadores: una,
la referida al nacimiento o la residencia (ser natural de la provincia que lo elija o
con dos aos de residencia inmediata en ella) no es pertinente pues al Presidente no se lo elige por provincia alguna y, la otra (disfrutar de una renta anual
de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplic nunca ni
siquiera a los senadores y, actualmente, no es considerada como un requisito
de idoneidad porque altera el principio de igualdad. Pese a ello, no ha sido
derogado el requisito aunque no se examina su cumplimiento.
La reforma constitucional de 1994 suprimi la exigencia de "pertenecer a la
comunidad catlica apostlica romana" a los candidatos que se postulaban a
presidente y vicepresidente de la Nacin. La condicin, establecida en la CN
histrica de 1853-60, constituy un requisito razonable5 pues el presidente ejer2.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.
211.
3.- GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada; Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 591.
4.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.
213.
5.- GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada; Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 591 y 414 (comentario al art. 55 de la C.N.).

192

ca los derechos de patronato, de acuerdo a lo dispuesto por el entonces art. 86,

incs. 8 y 9 de la CN. Pero, el sistema se modific a partir del Concordato celebrado por el Estado Argentino con la Santa Sede (1966), por lo que dej de tener
sentido aquella exigencia, adems de violar el principio de igualdad.
Cundo deben reunirse los requisitos del art. 89 CN
Se considera, en principio, que deben reunirse los requisitos del art. 89 CN, al
momento de la registracin y oficializacin de las candidaturas que van a postularse,
por tratarse de eleccin directa por el cuerpo electoral. Esto es, el momento de la
eleccin del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota la
frmula.

Duracin. Reeleccin
Art. 90.- El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el trmino de
cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente
por un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han
sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de
ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.

Disposicin Transitoria Novena: El mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado como primer perodo.
Disposicin Transitoria Dcima: El mandato del presidente de la Nacin que asuma
el cargo el 8 de julio de 1995, se extinguir el 10 de diciembre de 1999.
La reforma constitucional de 1994 insert la alternativa de la reeleccin presidencial inmediata6. El anterior art. 77 CN dispona una duracin del mandado presidencial de seis aos y prohiba la reeleccin inmediata del presidente y vicepresidente de
la Nacin. Es decir, que bajo las reglas anteriores exista la posibilidad de reeleccin
pero deba dejarse pasar un perodo intermedio. As ocurri con el Gral. Julio Argentino ROCA (fue presidente de 1880 a 1886 y doce aos despus, de 1898 a 1904) y
con Hiplito YRIGOYEN (de 1916 a 1922 y de 1929 a 1930 que concluy anticipadamente por el golpe de estado de 1930).
Antecedentes constitucionales argentinos respecto de la reeleccin presidencial
inmediata:
- La reforma constitucional de 1949, admiti la reeleccin indefinida, que llev a un
segundo perodo inmediato al Gral. Juan Domingo PERN (de 1946 a 1952 y de
6.- Op. cit. nota N 1: ps. 593. Es producto del Pacto de Olivos celebrado entre los lderes del partido
oficial y el partido de oposicin; luego se acept en la ley 24.309 de declaracin de la necesidad
de la reforma y, finalmente, en la Convencin Constituyente que la aprob.

193

1952 hasta el golpe de estado de 1955 que dej inconcluso este segundo mandato).
- La reforma constitucional de 1972, sancionada por el gobierno militar, dispuso el
acortamiento del perodo presidencial a cuatro aos y admiti la reeleccin del
presidente y vicepresidente por una sola vez; pero como esta reforma qued sin
efecto no se present la ocasin de aplicarla en punto a una eventual reeleccin.
Antecedentes en el derecho comparado:
- En Estados Unidos, pese a la inexistencia de prohibicin al respecto, los presidentes se presentaban -y no todos- a una nica reeleccin, hasta que la prctica
inaugurada por el presidente Franklin D. Roosevelt quebr la tradicin de no presentarse a un tercer perodo. El debate que ello suscit dio paso a una trabajosa
Enmienda XXII (ratificada por los Estados necesarios recin en 1951). La reforma
dispuso que nadie ser elegido ms de dos veces para el cargo de presidente.
- En Mxico, si bien en el marco de la preeminencia de un partido poltico, opt por
la prohibicin absoluta al presidente de optar por otro perodo inmediato o mediato; concluido su turno no puede presentarse nunca ms como pretensor de ese
cargo.
El sistema establecido por el art. 90 CN admite ms de una reeleccin inmediata
para el cargo de presidente y vicepresidente, siempre que se deje pasar un turno
electoral despus de los dos primeros perodos. Como el lapso de cada presidencia
es de cuatro aos, depender de la edad del postulante la posibilidad de que despus de ocho aos en el ejercicio de cualquiera de aquellas funciones consecutivas,
ms los cuatro del perodo que le sigue, pueda presentarse como candidato a cuatro
aos ms y, eventualmente, al turno siguiente. La hiptesis de una persona titular del
Ejecutivo por diecisis aos es poco probable pero no imposible7.
El art. 90 impuso algunos lmites: la admisin de slo dos perodos consecutivos
para ambos cargos del binomio presidencial, aplicable a la sucesin recproca, tiene
como finalidad bloquear la violacin de la norma. Con ello se impide la estrategia de
quien, luego de haber ejercido la presidencia por dos perodos consecutivos, presente su candidatura a vicepresidente; logre que quien haya sido elegido presidente renuncie al cargo y as pueda asumir por tercera vez inmediata la primera magistratura.
Las disposiciones transitorias 9 y 10 ya slo tienen un valor histrico, porque la
situacin all contemplada no puede volver a repetirse. Sin embargo, es importante
sealar que el origen de la clusula transitoria 9 fue el antecedente de la reforma de
la Constitucin de la Provincia de Crdoba cuando incorpor la reeleccin inmediata
del Gobernador y quien ocupaba dicho cargo, luego de concluir su segundo mandato,
aleg que slo poda computarse como primer turno el que haba obtenido despus
de entrar en vigencia la reforma constitucional. Esa interpretacin forzada permiti a
Eduardo Csar Angeloz ocupar la gobernacin de Crdoba por tres perodos consecutivos. Ese antecedente fue tenido en cuenta, para rechazarlo, por los Convencionales de 1994 y se plasm en la clusula transitoria 9.
7.- Op. cit. nota N 1: ps. 594.
194

Terminacin del mandato presidencial

Art. 91.- El presidente de la Nacin cesa en el poder el mismo da en que
expira su perodo de cuatro aos; sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde.
La disposicin del art. 91 tambin comprende al vicepresidente de la Nacin y es
complementaria en su finalidad del art. 90 CN. El presidente y el vicepresidente reciben un mandato popular sujeto a plazo que no puede prorrogarse a fin de proteger el
principio democrtico. Por ello, ni la enfermedad, ni la ausencia, ni eventuales secuestros, o suspensin por sometimiento a juicio poltico, luego desestimado, habilitan la prrroga del plazo de terminacin de las funciones en el cargo. Si el vicepresidente asume la titularidad del Poder Ejecutivo por alguna causal de acefala definitiva
del presidente, debe jurar el cargo y completar el mandato hasta su finalizacin.

El Vicepresidente: Concepto. Carcter. Funciones. Duracin. Reeleccin

La situacin del Vicepresidente8 puede enfocarse desde dos perspectivas:
a.- El vicepresidente como Presidente del Senado: en este caso, forma parte del
Congreso de la Nacin, o sea, est "dentro" del Poder Legislativo. Art. 57 CN
expresa: El vicepresidente de la Nacin ser presidente del Senado; pero no
tendr voto sino en el caso que haya empate en la votacin. Y, el art. 58 CN: El
Senado nombrar a un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerce las funciones de presidente de la
Nacin.
b.- El vicepresidente como figura regulada conjuntamente por la CN dentro de la
parte dedicada al Poder Ejecutivo (arts. 88 -acefala-; 89 -condiciones de elegibilidad-; 90 -duracin-; 92 -sueldo-; 93 -juramento-; 94 a 98 -eleccin-): el vicepresidente es respecto al Presidente de la Nacin, un rgano extrapoder porque est fuera del poder ejecutivo y no forma parte de l.
La figura del vicepresidente no aparece antes de 1853, ni siquiera en el proyecto
de Alberdi, como tampoco encontramos el rgano de vicegobernador en las constitucionales provinciales de la etapa anterior a 1853.

8.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.
204.- En igual sentido en: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs.
As. 1991, ps. 197.

195

Eleccin de Presidente y Vicepresidente. Procedimiento

Eleccin directa, en doble vuelta:
Art. 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio nacional conformar un distrito nico.
Este art. 94 establece que el presidente y el vicepresidente de la Nacin sern
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta.
Los arts. 95 a 98 determinan los procedimientos aplicables a ese sistema de eleccin directa (por doble vuelta si fuese necesario) de las citadas magistraturas.
Son dos los sistemas adoptados para la eleccin del binomio presidente y vice: a)
eleccin directa, y b) eleccin indirecta. Ellos se refieren al grado de relacin entre los
electores y los elegidos. As:
- La eleccin es directa y la relacin es de primer grado cuando los integrantes del
cuerpo electoral votan, sin ninguna intermediacin, por los candidatos a ocupar
los cargos pblicos.
- La eleccin es indirecta y la relacin es de segundo o ms grados cuando los
miembros del cuerpo electoral votan por los candidatos a miembros de colegios
electorales, quienes a su vez lo hacen por los candidatos a ocupar los cargos
pblicos.
Los textos de los arts. 94 a 98, introducidos en la reforma de 1994, reemplaza
a los arts. 81 a 85 de la Constitucin de 1853-1860, que establecan la elecci
indirecta por colegios electorales, como lo prescriba el ex art. 81.
En la reforma constitucional de 1994 la tradicional eleccin indirecta por juntas o
colegios electorales, se ha sustituido por la eleccin directa con el rgimen de doble
vuelta o ballotage.
En los pases en los que este instituto se ha arraigado conduce -salvo situaciones
especiales- a crearle al elector una ptica que le otorga mayor libertad cuando va a
sufragar y, adems, la mayor cuantificacin que electoralmente exige el ballotage
(corrientemente ms de un 50% del espectro ciudadano) ampla la base de consenso
social que sirve de respaldo a las decisiones que adopte el elegido, con la importancia que ello reviste tanto para gobernantes como para gobernados.
Claro est que nuestros constituyentes de 1994 se apartaron de los porcentuales
de sufragios que, generalmente, se exige en el derecho comparado.

196

En esos Estados, en la eleccin de doble vuelta el presidente es elegido con el

sufragio de la mayora absoluta (ms de la mitad) de los electores; si no la obtiene en
la primera vuelta, deber alcanzarla en la segunda, con lo que su ttulo tendr la legitimidad de haber provenido de la mayora del cuerpo electoral.
Los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino no
coinciden con los que exige, habitualmente, en estos casos, el derecho comparado.
Vemos que se exige en el caso del art. 97: ms del 45% de los votos afirmativos
vlidamente emitidos; y en el caso del art. 98: por lo menos el 40% de los votos
afirmativos vlidamente emitidos, y una diferencia mayor de 10 % respecto del total
de votos afirmativos vlidamente emitidos.
Oportunidad de la eleccin presidencial:
Art. 95.- La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la
conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
Este artculo se refiere al momento en que debe efectuarse la eleccin del presidente y vice que -segn dicha norma-, se har efectiva dentro de los dos meses
anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
Por su parte el Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945 y su ltima modificacin, ley
24.444) establece sobre el registro de los candidatos y pedido de oficializacin de
listas, que "desde la publicacin de la convocatoria y hasta cincuenta das anteriores
a la eleccin, los partidos registrarn ante el juez electoral las listas de los candidatos
pblicamente proclamados... En el caso de la eleccin del presidente y vicepresidente de la Nacin, la presentacin de las frmulas de candidatos se realizar ante el
juez federal con competencia electoral de la Capital Federal" (art. 60).
Con relacin al art. 95, el art. 148 del Cdigo Electoral de la Nacin expresa textualmente: "El presidente y vicepresidente de la Nacin sern elegidos simultnea y directamente, por el pueblo de la Nacin, con arreglo del sistema de doble vuelta, a
cuyo fin el territorio nacional constituye un nico distrito.
La convocatoria deber hacerse con una anticipacin no menor de noventa das y
deber celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato
del presidente y vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprender la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 96.
Cada elector sufragar por una frmula indivisible de candidatos a ambos cargos".

197

La segunda vuelta electoral:

Art. 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las
dos frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta das de
celebrada la anterior.
Como ya se dijo, el constituyente de 1994 modific sustancialmente el sistema
electoral para designar al presidente y vicepresidente de la Nacin, sancionando un
mecanismo directo a doble vuelta donde desarroll la regulacin constitucional del
ballotage, al que otorg la caracterstica muy particular del rgimen argentino, ya que
en el derecho comparado se exige -en los pases que lo han adoptado- un porcentaje
mayor de sufragios para acceder a esos cargos.
La segunda vuelta es eventual en nuestro rgimen constitucional. Este art. 96 lo
dice as: "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las dos
frmulas de candidatos ms votadas".
Corresponder segunda vuelta electoral cuando del primer acto eleccionario no
resulta ninguna de las hiptesis contempladas en los arts. 97 y 98. De no presentarse
ninguno de esos dos supuestos, se debe celebrar una segunda eleccin entre las dos
frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los 30 das de celebrada la anterior.
Debe tenerse en cuenta que no se vota por candidatos sino por "frmulas" integradas por binomios de candidatos a presidente y vice. En consecuencia, el escrutinio se
practica por frmulas (no por personas). As, se descarta la recomposicin de las
frmulas, entre la primera y la segunda vuelta, variando alguno de los integrantes del
binomio.
El Cdigo Electoral Nacional (modif. Ley 24.444) ha llenado ciertas lagunas constitucionales respecto a algunos casos que pueden plantearse entre el lapso entre la
primera y segunda vuelta electoral, es decir, en los 30 das que media entre una y
otra, como ser:
a.- Dentro del 5to. da de proclamadas las dos frmulas ms votadas en la primera
vuelta, sus integrantes debern ratificar por escrito ante la Junta Electoral su
decisin de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, ser
proclamada electa la otra (art. 152).
b.- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se
convocar a nueva eleccin (art. 154, 1 prr.).
c.- En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta electoral, el partido poltico o alianza electoral que represente deber cubrir la vacancia en el trmino de 7 das corridos,
a los efectos de concurrir a la segunda vuelta (art. 154, 2 prr.).
d.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral, se proclamar electa la otra (art.
155, 1 prr.).
198

e.- En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta electoral, no podr cubrirse la vacancia
producida. Si la renuncia es la del candidato a presidente, ocupar su lugar el
candidato a vicepresidente (art. 155, 2 prr.).
Dos supuestos de eleccin presidencial sin segunda vuelta:
Art. 97.- Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
Art. 98.- Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue
en nmero de votos, sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
La doble vuelta no se realiza cuando del primer acto electoral resulta alguno de los
supuestos siguientes:
a.- Cuando la frmula que resulta ms votada en la primera vuelta hubiera obtenido ms del 45% de los votos afirmativos vlidamente emitidos (art. 97).
b.- Cuando la frmula que resultara ms votada en la primera vuelta hubiera obtenido por lo menos el 40% de los votos afirmativos vlidamente emitidos, y, adems, existiere una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto del
total de votos afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue en
nmero de votos (art. 98).
Los porcentajes se realizan sobre los votos "afirmativos vlidamente emitidos"; es
decir que se excluyen los votos en blanco (que no son afirmativos) y los votos nulos
(que no son vlidos y carecen de valor para el derecho y para los cmputos electorales).
La exclusin de los votos en blanco genera discrepancias doctrinarias, en torno a
la interpretacin que otorga al adjetivo "afirmativo" el alcance de excluir los votos que
no afirman nada porque no se han definido a favor de una frmula concreta. La mayora doctrinaria se inclina, ante la duda, por no computar los votos en blanco para
sumar el total sobre el cual se cuentan luego los porcentuales de cada frmula, admitindose as la posicin que del total de sufragios vlidos deduce los emitidos en
blanco.

199

Juramento
Art. 93.- Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "desempear con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina".
El art. 93 contiene la nueva frmula del juramento que deben prestar el presidente
y vice al tomar posesin de sus cargos. La frmula se ha compatibilizado con la
supresin del requisito de confesionalidad en el art. 89.
El juramento es un requisito de validez del ttulo de jure de presidente. Si se negara
a prestarlo, o si se asumiera el cargo antes de prestarlo, el ttulo presidencial quedara viciado y, por ende, sera de facto.
El presidente lo presta una sola vez. No debe prestarlo nuevamente al recuperar el
ejercicio de la presidencia, en caso de delegar sus funciones en el vicepresidente
(ausencia, enfermedad, etc.).
El vicepresidente lo presta al solo efecto de su funcin vicepresidencial, de manera
que cuando ejerce definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente,
debe prestar nuevo juramento, esta vez para desempear el cargo de presidente.
Pero no debe jurar cuando slo asume el "ejercicio" del poder ejecutivo a ttulo transitorio.

Sueldo
Art. 92.- 1 apartado: El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo
pagado por el Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el perodo de
sus nombramientos. Durante el mismo perodo no podrn ejercer otro empleo,
ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni de provincia alguna. (...)
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto
no puede "alterarse", o sea ni aumentarse ni disminuirse, en el perodo de sus nombramientos.

Incompatibilidades
Art. 92.- 2 apartado: (...) Durante el mismo perodo no podrn ejercer otro
empleo, ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni de provincia alguna.

200

Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicacin al cargo, e

impide no slo percibir remuneraciones, sino tambin ejercer otras actividades, aunque fuesen honorarias.

Acefala: concepto y causas. La sucesin del Vicepresidente. Ley de

Acefala
Art. 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o
destitucin del presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente de la Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente o vicepresidente de la Nacin, el
Congreso determinar qu funcionario pblico ha de desempear
la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un
nuevo presidente sea electo.
"Acefala" significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefala del Poder Ejecutivo"
quiere decir que el Poder Ejecutivo queda sin su nico titular, que es el Presidente de
la Nacin; lo que puede ocurrir cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo
hay no puede ejercer sus funciones.
Del art. 88 se desprenden dos supuestos:
1.-Causal de acefala afecta nicamente al presidente de la Nacin: en este
caso, el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que se llama
"sucesin del vicepresidente"). Hay acefala, pero hay sucesor.
-

Enfermedad.
Ausencia de la Capital.
Muerte.
Renuncia.
Destitucin.

Hay que distinguir, a su vez, dos casos:

a.- la acefala del presidente es definitiva: el vicepresidente asume el cargo por
s mismo y se convierte en "presidente".
b.- la acefala no es definitiva (es transitoria): el vice slo es "vicepresidente en
ejercicio del poder ejecutivo". Sigue siendo vice, slo reemplaza al presidente en el cargo, hasta que ste reasuma sus funciones.
Es importante sealar que cuando el vicepresidente no puede reemplazar al
presidente, estamos ante un "impedimento", pero no ante un caso de "acefala
del poder ejecutivo" porque el vice no forma parte de l y, por lo tanto, la causal
que le impide suceder al presidente no configura acefala.

201

2.-Causal de acefala afecta al presidente y al vice: en este supuesto, le corresponde al Congreso determinar el funcionario que ha de desempear la presidencia.
-

Destitucin.
Muerte.
Dimisin.
Inhabilidad.

En este caso el art. 88 autoriza, segn Bidart Campos9, dos interpretaciones

igualmente vlidas:
a.- el Congreso puede determinar el funcionario que ha de desempear la presidencia en forma anticipada y general, mediante un ley que para los casos
futuros ordene la sucesin al poder; o bien,
b.- en cada caso particular, una vez producida la acefala e impedida la sucesin del vicepresidente.
El Congreso opt por la solucin "a)", es decir, dict leyes de acefala: la primera ley 252 (1868) y la ley 20.972 (1975) que derog la anterior y que, a su vez,
fue modificada por ley 25.716 (2003).
La ley 20.97210
Dispuso dos etapas para cubrir la acefala:
1.-Etapa provisoria hasta que el Congreso elija al nuevo presidente;
2.-Etapa definitiva a cargo del presidente electo por el Congreso reunido en Asamblea.
Si la causal de acefala es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
Entonces, veamos los dos supuestos:
- Cuando la acefala del presidente es transitoria y el vice no puede sucederlo, la
ley prev el desempeo temporario como presidente por alguno de los siguientes
funcionarios:
1.-el presidente provisorio del senado;
2.-el presidente de la cmara de diputados;
3.-el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
9.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.
221 a 225.
10.-Ley de Acefala n 20.972 (B.O.11/7/1975); fue modificada recientemente por Ley n 25.716
(B.O. 1/8/2003) a raz de los problemas suscitados por la renuncia del presidente Fernando de la
Ra.

202

El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que reasuma su titular".

- Cuando la acefala del presidente es permanente (definitiva) y el vice no puede
sucederlo, la ley prev el mecanismo para la eleccin del presidente. Hay dos
etapas: en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de
los funcionarios ya mencionados que prev el art. 1 de la ley y en el orden que
ella dispone; en la segunda, el Congreso reunido en Asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales y
gobernadores de provincia.
La solucin adoptada por la ley es objeto de crticas por la doctrina
constitucionalista, al apartarse del espritu del art. 88 de la CN11.
Modificaciones a la ley 20.972 por la ley 25.716 (2003): sustituy arts. 1, 2, 3, 4
y 6, quedando redactados de la siguiente manera:
ARTICULO 1.- En caso de acefala por falta de Presidente y Vicepresidente de la
Nacin, el Poder Ejecutivo ser desempeado transitoriamente en primer lugar por el
Presidente Provisorio del Senado, en segundo lugar por el Presidente de la Cmara
de Diputados y a falta de stos, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, hasta tanto el Congreso reunido en Asamblea, haga la designacin a que
se refiere el artculo 88 de la Constitucin Nacional.
ARTICULO 2.- La designacin, en tal caso, se efectuar por el Congreso de la
Nacin, en asamblea que convocar y presidir quien ejerza la Presidencia del Senado y que se reunir por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho
de la acefala. La asamblea se constituir en primera convocatoria con la presencia
de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara que la componen. Si no
se logra ese qurum, se reunir nuevamente a las 48 horas siguientes, constituyndose en tal caso con simple mayora de los miembros de cada Cmara.
ARTICULO 3.- La designacin se har por mayora absoluta de los presentes. Si
no se obtuviere esa mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitndose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de
sufragios. En caso de empate, se repetir la votacin, y si resultase nuevo empate,
decidir el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto ser siempre
nominal. La designacin deber quedar concluida en una sola reunin de la asamblea.
ARTICULO 4.- La determinacin recaer en un funcionario que rena los requisitos del artculo 89 de la Constitucin Nacional, desempee alguno de los siguientes
mandatos populares electivos: Senador Nacional, Diputado Nacional o Gobernador
de Provincia. En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nacin electos,
stos asumirn los cargos acfalos. El tiempo transcurrido desde la asuncin prevista
11.-Vase opinin de BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, Bs.As.,
2001, tomo III, p. 224.

203

en este artculo hasta la iniciacin del perodo para el que hayan sido electos, ser
considerado a los efectos de la prohibicin prevista el ltimo prrafo del artculo 90 de
la Constitucin Nacional.
ARTICULO 5.- Cuando la vacancia sea transitoria, el Poder Ejecutivo ser desempeado por los funcionarios indicados en el artculo 1 y en ese orden, hasta que
reasuma el titular.
ARTICULO 6.- El funcionario que ha de ejercer el Poder Ejecutivo en los casos del
artculo 1 de esta ley actuar con el ttulo que confiere el cargo que ocupa, con el
agregado "en ejercicio del Poder Ejecutivo".

Para el caso del artculo 4 el funcionario designado para ejercer la Presidencia de

la Nacin o el Presidente y Vicepresidente electos debern prestar el juramento que
prescribe el artculo 93 de la Constitucin Nacional ante el Congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Causales de acefala
La doctrina entiende -en general- que, no obstante mencionar la primera parte del
art. 88 cinco causales cuando se refiere al presidente, y la segunda parte del mismo
art. cuatro causales cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, se trata siempre y solamente de "cinco" nicas causales, de manera que son equivalentes o
iguales:
a.b.c.d.e.-

enfermedad o inhabilidad (como equivalentes):

ausencia de la Capital (y con mayor razn ausencia del pas)
muerte
renuncia o dimisin
destitucin

La vacancia del vicepresidente

Puede no haber vicepresidente en dos circunstancias:
1.- Habiendo presidente, el vice incurre en alguna causal del art. 88 de la CN.
2.- Estando afectado el presidente por una causal de acefala del art. 88 de la CN,
el vice pasa a ejercer la presidencia.
En cualquiera de ambas hiptesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o
temporaria.
Si es definitiva, el vicepresidente queda sin rgano individuo que lo porte. Qu
cabe hacer ante este vaco?
204

Bidart Campos12 sostiene que ante este silencio constitucional, se abren posibilidades todas igualmente vlidas:
a.- la CN no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente;
b.- la CN no prohibe elegirlo;
c.- parece conveniente elegirlo, por la CN prev su existencia y funcin, adems
que su falta desarticula las previsiones sobre la eventual sucesin del presidente.
La prctica constitucional argentina, para los casos en que la vicepresidencia qued vacante, ha sido no convocar a elecciones para elegir nuevo vicepresidente.

Atribuciones del P.E.N.

Art. 99.- El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:

Jefaturas
Inc. 1: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de
la administracin general del pas.
El presidente de la Nacin Argentina -titular nico de un Poder Ejecutivo fuertetiene concedidas en la Constitucin un cmulo de atribuciones expresamente enumeradas y precisas, y ninguna implcita o inherente. As pues, bajo las reglas de la
Constitucin histrica de 1853/60, el P.E. fue dotado de amplio poder y de cuatro
jefaturas.
En efecto, el presidente era titular de la Administracin Pblica y jefe jerrquico de
todos sus integrantes; el jefe del Estado Federal a quien representaba en el exterior y
ante los estados provinciales o locales; de las Fuerzas Armadas a quienes comandaba; y de la Capital Federal, jefatura adjudicada por el entonces art. 86 inc. 3.
La reforma constitucional de 1994 suprimi la jefatura inmediata de la Capital Federal, al declarar la autonoma de la ciudad de Buenos Aires y las competencias de
sta para darse sus instituciones y gobernarse por las autoridades que elija, conforme lo dispuesto por el art. 129 de la C.N. Dado que la ciudad de Buenos Aires es
asiento de la Capital Federal, su jefatura local ha sido asignada a las autoridades de
aqulla.

12.-BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, Bs.As., 2001, tomo III,
p. 225

205

En cambio, el presidente conserv la titularidad de la jefatura administrativa, pero no

su ejercicio (art. 100- Jefe de Gabinete de Ministros); la del Estado (art. 99, incs. 1 y
11) y la de las Fuerzas Armadas (art. 99, inc. 12).
Informes administrativos
Inc. 17: Puede pedir al jefe de gabinetes de ministros y a los jefes de todos los
ramos y departamentos de la administracin, y por su conducto a los dems empleados, los informes que crea conveniente, y ellos estn obligados a darlos.
Supervisin de la recaudacin e inversin de rentas
Inc. 10: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinetes de ministros
respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin, con arreglo a
la ley o presupuesto de gastos nacionales.

Facultad reglamentaria
Inc. 2: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones
reglamentarias.

Funciones co-legislativas: participacin en el proceso legislativo

(iniciativa, promulgacin, veto)
Inc. 3: Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las
promulga y hace publicar.
Prohibicin de la delegacin legislativa por parte del Congreso al P.E. (principio
general): El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta
e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.

Excepcin: Decretos de Necesidad y Urgencia

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos (prohibicin absoluta), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que ser decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros.

206

El jefe de gabinetes de ministros personalmente y dentro de los diez das someter

la medida a la consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin
deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta
comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara
para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley
especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.

Presupuestos de procedencia y trmite

a.- se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir
los trmites constitucionales ordinarios para la sancin de las leyes. Caso Peralta
(CSJN, 1990);
b.- no deben tener por objeto las materias vedadas absolutamente;
c.- deben ser decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos
juntamente con el jefe de gabinetes de ministros. Concordancia con art. 100,
13;
d.- emitido el decreto, y dentro de los 10 d., el JGM personalmente debe someterlo
a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, que a su vez, en el
plazo de 10d. Elevar su dictamen sobre la medida al plenario de cada una de
las Cmaras.
e.- Las Cmaras debern considerar inmediatamente el decreto del P.E.
f.- Un ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, regular el trmite y los
alcances de la intervencin del Congreso.
g.- La falta de tratamiento de la medida por el Congreso, o su demora en hacerlo,
nunca podr ser interpretada como una sancin tcita.
Materias vedadas: materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos
La otra excepcin: art. 76: Decretos del P.E. en los casos de delegacin del Congreso.

Intervencin en Sesiones del Congreso

Apertura de Sesiones. Mensaje
Inc. 8: Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al
efecto ambas Cmaras, dando cuenta en esta ocasin del estado de la Nacin, de las
reformas prometidas por la Constitucin, y recomendando a su consideracin las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.

207

Prrroga y convocatoria a sesiones del Congreso.

Inc. 9: Prrroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera.

Nombramientos
a.- Nombramiento de los Jueces de la CSJN
Inc. 4: Nombre los magistrados de la CSJN con acuerdo del Senado por 2/3 de
sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
b.- Nombramiento de los dems Jueces Federales
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de 75 aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harn por 5 aos, y podrn ser repetidos indefinidamente,
por el mismo trmite.
Disposicin transitoria 11 (undcima): la caducidad de los nombramientos y
la duracin limitada entrarn en vigencia a los 5 aos de la sancin de la CN
c.- Otras designaciones. Remociones.
Inc.7: Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios con acuerdo del Senado; // por s solo nombra y
remueve al jefe de gabinetes de ministros y a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados
cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por esta Constitucin.
Designacin de oficiales de las fuerzas armadas
Inc. 13: Provee los empleos militares de la Nacin, con acuerdo del Senado, en
las concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; // por s solo en el campo de batalla.
Nombramientos en comisin
Inc. 19: Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del
Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisin
que expirarn al fin de la prxima legislatura.

208

Indulto y conmutacin
Inc. 5: Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.

Seguridad social
Inc. 6: Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de
la Nacin.

Relaciones internacionales
Inc. 11: Concluye y firma tratados, concordato y otras negociaciones requeridas
para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules.

Poderes militares
Inc. 12: Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin.

Organizacin y disposicin de las fuerzas armadas

Inc. 14: Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades de la Nacin.
Poderes de guerra
Inc. 15: Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del
Congreso.

Declaracin de estado de sitio

Inc. 16: Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de
ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. // En caso de
conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso,
porque es atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las
limitaciones prescriptas en el art. 23.

209

Ausencia del presidente de la Repblica

Inc. 18: Puede ausentarse del territorio de la Nacin, con permiso del Congreso. En
el receso de ste, slo podr hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio
pblico.

Intervencin Federal en caso de receso del Congreso

Inc. 20: Decreta la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultneamente para su
tratamiento.

Organos dependientes del Poder Ejecutivo

El Jefe de Gabinete
Con la reforma constitucional de 1994, se ha incorporado la figura del "Jefe de
Gabinete de Ministros", que sin ser un primer ministro, ha recibido competencias
especiales y diferentes a las genricas ministeriales, en el art. 100 y 101 de la CN.
El proceso reformador anunci que esta nueva figura limitara los fuertes rasgos
del sistema presidencialista argentino, al ser un ministro coordinador con responsabilidad poltica frente al Presidente y al Congreso.
No obstante la finalidad perseguida con su incorporacin, los aos de vigencia de
la reforma constitucional de 1994 no definieron un jefe de gabinete cercano a las
prcticas parlamentaristas ni de alto perfil poltico. Al contrario, la atenuacin del
presidencialismo se caracteriz por la desconcentracin de algunas atribuciones que
debe ejercer el jefe de gabinete.
Art. 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios
cuyo nmero y competencia ser establecida por una ley especial,
tendr a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante

el Congreso de la Nacin, le corresponde:(...)
Art. 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras,

210

para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto

en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de
una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido
por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las
Cmaras.

Designacin y remocin
Es nombrado y removido por el Presidente de la Nacin por s, en uso de una
atribucin exclusiva (art. 99 inciso 7).
Ello, sin perjuicio de la atribucin que tiene el Congreso de someterlo a juicio poltico por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Adems, este funcionario tambin tiene responsabilidad poltica ante el Congreso
(art. 100, prr.2), que se debe hacer efectiva por el procedimiento establecido en el
art. 101.
Las competencias del jefe de gabinete
Son amplias y surgen de los arts. 100 (13 incisos) y 101 de la CN. Se pueden
agrupan en las siguientes:
a.- Ejercer la administracin general del pas: esta disposicin debe interpretarse
en armona con el art. 99 inciso 1, que establece que el presidente de la Nacin es el jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general
del pas. El Presidente conserva la titularidad de la jefatura administrativa, pero
no su ejercicio que ha sido atribuido al jefe de gabinete de ministros.
b.- Expedicin de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que
le acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente;
c.- Ejercicio directo de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;
d.- Resolucin en acuerdo de gabinete sobre materias que le indique el presidente;
e.- Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin de los que
correspondan al presidente;
f.- Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros;
g.- Remisin al Congreso de los proyectos de ley de ministerio y de presupuesto,
una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el
P.E.N.;
h.- Hacer recaudar las rentas del Estado y ejecutar la ley de presupuesto;
i.- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar, sin voto, en sus debates;
j.- Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicameral Permanente;

211

k.- Refrendar los decretos del P.E.N.;

l.- Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
Incompatibilidad
El jefe de gabinete de ministros no podr desempear simultneamente otro ministerio (art. 100, ltimo prr.).

Los Ministros
Naturaleza de sus funciones
A los "dems ministros" les corresponde, dentro de su competencia que les fije la
CN y la ley de ministerios, "el despacho de los negocios de la Nacin" (art. 100, prr.
1).
Los ministros -como el jefe de gabinetes- tiene la funcin especfica de refrendar y
legalizar los actos del presidente de la Nacin, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
El refrendo es la autorizacin de un despacho u otro documento por medio de la
firma. La legalizacin es la comprobacin y certificacin de la autenticidad de un
documento o de una firma.
El refrendo como la legalizacin no significan que el acto presidencial sea resultante de dos voluntades que concuerdan; sino que la voluntad es la del presidente, de
forma tal que si un ministro -o el jefe de gabinete- estuviera en desacuerdo, el presidente puede removerlo, nombrando a otro en colaborador en su lugar.

Designacin y remocin
Son nombrados y removidos por el Presidente de la Nacin por s solo, en uso de
una atribucin exclusiva (art. 99 inciso 7).
Ello, sin perjuicio de la atribucin que tiene el Congreso de someterlos a juicio
poltico por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Competencia de los ministros
Art. 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

212

Art. 103.- Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos.
Art. 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, debern los ministros
del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la
Nacin en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.
Art. 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.
Incompatibilidad
Art. 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de sus
empleos de ministros.
Sueldos
Art. 107.- Gozarn por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no podr ser aumentado ni disminuido a favor o perjuicio de los que
se hallen en ejercicio.

Ley de Ministerios
El art. 100 de la CN dice: ..."y los dems ministros secretarios cuyo nmero y
competencia ser establecida por una ley especial"...
Con buen criterio la norma suprimi, con la reforma de 1994, el nmero de ministros que integrarn el "gabinete". En la Constitucin de 1853-60 el nmero de ministros era de 5 y en la que rigi hasta 1994, de 8. En consecuencia, cada vez que la
administracin consideraba necesario proponer reformas a la ley de ministerios, deba sujetarse a ese nmero aunque ampliaba la cantidad de secretaras y subsecretaras.
As, el nmero y la competencia de los ministros, a partir de 1994, sern establecidos por una ley especial: la ley de ministerios.
Despus de la reforma de 1994 no se reform la anterior ley de ministerios, habindose dictado en su lugar en Decreto 977 (B.O. del 11/7/1995) para poner en funcionamiento la Jefatura de Gabinetes de Ministros.

213

La ley de ministerios N 22.520 (B.O.20/3/1992)13

Sus caractersticas generales:
1.- Cantidad de artculos que componen la norma: 40;
2.- Nro. de art. que establece la entrada en vigencia: art. 36. Fecha de entrada en
vigencia: 1983-12-10;
3.- Texto ordenado de la ley: por Decreto 438/92 (B.O.20/03/92);
4.- Decreto Reglamentario de la ley: 102/99 (B.O. 23/12/1999);
5.- Modificaciones:
- ley 24190 (B.O. 13-1-93)
- ley 25.233 (B.O. 14-12-1999)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1343/2001, fueron incorporadas a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emergentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 26-10-2001)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1366/2001, fueron incorporadas a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emergentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 31-10-2001)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1454/2001, fueron incorporadas a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emergentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 12-11-2001).
6.- Nmero de ministerios: 13.
Conforme al art. 1 de la ley de ministerio: El despacho de los negocios de la
Nacin estar a cargo de los siguientes Ministerios:
- Del Interior
- De Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
- De Defensa
- De Economa
- De Infraestructura y Vivienda
- De Justicia y Derechos Humanos
- De Educacin
- De Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos
- De Salud
- De Desarrollo Social y Medio Ambiente
- De Turismo, Cultura y Deporte
- De Seguridad Social
Se incorpora a partir del 3/1/02 el Ministerio de la Produccin, conforme al art.
1 del Decreto de Necesidad y Urgencia 185/02 (B.O. 29-01-2002).

13.-Ley de ministerio -con modificaciones posteriores- vigente al 31-10-2003.

** Observacin: Como se trata de datos contingentes y mudables, se recomienda al alumno que,
al momento de estudiar el tema, verifique la vigencia de la norma en cualquier base de legislacin.

214

Inmunidades de los ministros

Pese a que las inmunidades fueron acordadas por la CN slo a los legisladores (arts.
68, 69 y 70 CN), los funcionarios sometidos a juicio poltico han gozado de inmunidad
de arresto y de proceso, en virtud de las disposiciones del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (arts. 189, 190 y 191).
Este rgimen fue modificado totalmente por la ley 25.320 (B.O. 14/9/2000) reglamentaria del rgimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados,
al establecer un criterio diferenciado en el reconocimiento del alcance de las inmunidades para cada uno de ellos.
Ahora bien, con respecto al jefe de gabinete y los ministros -funcionarios del Poder
Ejecutivo que estn sujetos a juicio poltico- la ley 25.320 mantuvo la inmunidad de
arresto, pero no la de proceso (art. 1).
No obstante ello, se discuti en justicia (Fallo CSJN 321:2619, en 1998, en el caso
"Cavallo, Domingo Felipe") si les alcanzaba a los ministros del P.E.N. la inmunidad de
proceso penal. Del voto en disidencia del juez de la CSJN Fayt, surge que tal inmunidad tambin alcanzara a un ministro del P.E.N. convocado por alguna de las Cmaras legislativas a dar informe en los trminos del art. 106 de la CN.

La Administracin Pblica y los administrados

Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay otros rganos dependientes del P.E.N. de creacin y origen infraconstitucional.
El P.E.N. tiene competencia para crear rganos dependientes con fines de asistencia o asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su
competencia, o afines a ella, y para establecer los que integran el organigrama de la
"Administracin Pblica" de la que es titular.
Lo que interesa en este punto, no es analizar la estructura orgnica de la administracin pblica dependiente del P.E.N., sino la relacin con los administrados, en cuanto
al derecho constitucional pertenecen los principios fundamentales que rigen esa relacin.
"Dentro" de la esfera de la administracin (y no en sede judicial) tiene lugar el
"procedimiento administrativo", que importa la actividad de los rganos que ejercen la administracin. A este procedimiento le son aplicables principios bsicos de
derecho constitucional, especialmente en punto a la participacin y control que los
particulares tengan en l:
a.- El principio de legalidad y justicia (en el funcionamiento de la administracin);

215

b.- El de oficialidad (impulso de oficio por parte de la Administracin), verdad material (debe procurar las pruebas aun con independencia de la actividad del administrado), informalismo a favor del administrado (no hay rigorismo ni formalidades absolutas);
c.- El del debido proceso (garanta de defensa en juicio, la que supone: tener
conocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento
y obtener una decisin fundada).
El particular tiene medios para impugnar los actos de la administracin, a fin de
lograr su extincin o modificacin, en sede administrativa: son los llamados "recursos administrativos".

216

UNIDAD XVI
Poder Judicial de la Nacin
1.-Introduccin
La parte orgnica de la Constitucin es la que ordena la estructura del poder del
Estado, por ello se la designa con el nombre de "derecho constitucional del poder".

La llamada "Divisin de Poderes"

Nuestra Constitucin ha acogido el sistema clsico de la llamada divisin de poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones dentro de la trada: "Poder
Legislativo", "Poder Ejecutivo " y "Poder Judicial".
El Poder del Estado como capacidad o energa para cumplir su fin es "uno" solo, con
"pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder sino las funciones
y los rganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitucional habla de "poderes" (en
plural) quiere significar los rganos-institucin con sus respectivas competencias.
La divisin de poderes en nuestro Derecho Constitucional responde a la ideologa
de seguridad y control que organiza toda una estructura de contencin del poder para
proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la
divisin de poderes debe interpretarse en torno de la finalidad bsica que persigue:
evitar la concentracin del poder que degenera en tirana (o totalitarismo) y
resguardar la libertad de los individuos.
La Corte Suprema ha sentado numerosos principios en torno de la divisin de poderes:
1.- es un principio fundamental de nuestro sistema poltico;
2.- la doctrina de la limitacin de los poderes es de la esencia del sistema de gobierno, que impone la supremaca de la Constitucin;
3.- ningn rgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido.
De ello deducimos algunas pautas:
a.- la independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros;
b.- la limitacin de todos y cada uno, dada por la esfera propia de competencia
adjudicada, la esfera de competencia ajena y los derechos de los habitantes;
c.- el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la
Constitucin en s misma cada vez que aparezca transgredida.
217

La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y

exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay as: a) una zona de
reserva de la ley (o del Congreso); b) una zona de reserva de la administracin (o del
Poder Ejecutivo) y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
Prohibicin expresa para el Presidente de no ejercer funciones judiciales:
Art. 109: En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
La prohibicin rige an durante el estado de sitio (art. 23 CN).

2.- Caracteres. Integracin

El llamado "Poder Judicial" se compone de una serie de "rganos" que forman
parte del Gobierno Federal y que ejercen una funcin del poder del Estado, la denominada "administracin de justicia", "jurisdiccin" o "funcin jurisdiccional".
Los rganos del Poder Judicial (Tribunales de Justicia) son los jueces naturales a
los que se refiere el Art. 18 de la C.N.. As, desde la parte orgnica visualizamos a la
administracin de justicia en cuanto funcin del poder, y desde la parte dogmtica
vemos el derecho de los habitantes a pedir o demandar esa administracin de justicia
(derecho a la jurisdiccin).
La CN establece directa e inmediatamente: la CSJN y los tribunales inferiores. Lo
dems queda derivado a la ley que puede dividir las instancias. As:
ART. 108 CN: El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nacin.
Ubicacin del Poder Judicial en la Constitucin Nacional
CN: SEGUNDA PARTE: Autoridades de la Nacin: TTULO PRIMERO: Gobierno
Federal - SECCIN TERCERA: Del Poder Judicial - Arts. 108 a 119.
CAPTULO 1: Naturaleza y Duracin: Arts. 108 a 115
CAPTULO 2: Atribuciones: Arts. 116 a 119
Principios regulatorios del Poder Judicial en el Estado de Derecho
Aqu hablaremos de "Estado de Derecho" en el sentido de sujecin del Estado a un
derecho concebido al modo liberal racionalista, esto es, a una concepcin garantista
y liberal del rol del Estado conforme a un derecho natural trascendente al Estado
mismo. Y, adherente a la concepcin de autolimitacin del Estado a un orden

218

normativo positivo que el propio Estado "crea". Dentro de esta concepcin y con el
alcance sealado, vamos a abordar el rol del Poder Judicial.
Por "Poder Judicial" se entiende el rgano especialmente encargado de administrar justicia.
As, desde la perspectiva del moderno Derecho Constitucional, el Poder Judicial es
un "rgano":
a.- Constitucional: porque est expresamente consagrado en la constitucin formal;
b.- Complejo: por su estructura orgnico-funcional (art. 108 CN) y por la organizacin federal del Estado (arts. 1 y 5 CN);
c.- Especializado: por cuanto ello es una consecuencia de la propia definicin de
Estado de Derecho, es decir, los rganos de creacin de la ley se distinguen de
los rganos que la aplican (funcin sta que le cabe al Poder Judicial). Deca
Carnelutti: si bien el legislador tiene las seas de la soberana, el juez tiene sus
llaves.
d.- Su funcin exclusiva y excluyente: es "administrar justicia". Slo "administra" justicia en la medida que su actividad se halla sometida al imperio de la ley
(principio de legalidad).
La independencia del Poder Judicial
Es una de sus notas tpicas y ms relevantes, resultante del principio de especializacin del Estado de Derecho y emanacin de la regla de separacin de los poderes.
Esta independencia se expresa de dos modos:
1.- ORGNICO-INSTITUCIONAL, objetiva, relativa al rgano funcional como poder que se mantiene independiente (separado) frente a los otros poderes del
gobierno;
2.- ORGNICO-FUNCIONAL, subjetiva, personal que evoca la independencia del
juez en el caso concreto. En este segundo sentido, el juez es independiente si
goza de inamovilidad, eso es, si la tenencia de su cargo no depende de la libre
voluntad o querer de otro rgano del poder. Y, se agrega a esto, la libertad de
juicio o criterio del juez en la medida que las sentencias deber ser libres y
slo respetuosas de la ley. La independencia del juez tiene fundamento en su
obligacin de actuar limitado por el principio de legalidad.
La independencia del PJ se resguarda con mecanismos de organizacin:
1.- rganos judiciales "permanentes" (o garanta de los jueces naturales); lo que
se opone a los tribunales excepcionales, especiales o ad hoc.
2.- el Estado asume en forma privativa la funcin de administracin de justicia; lo
que se opone a la justicia privada.

219

3.- la funcin de administrar justicia se atribuye en forma privativa a los rganos

judiciales (jueces), lo que excluye al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo.
4.- la garanta de inamovilidad (o estabilidad en el cargo)
5.- incompatibilidad casi total con el ejercicio de otra actividad (salvo la docencia)
6.- quedan excluidas las influencias, presiones externas, instrucciones acerca del
modo de ejercer la funcin.

3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Creacin
La CN ha establecido una Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 108) como
el rgano supremo y mximo del Poder Judicial, siendo la titular de ese poder del
Estado. La CSJN comparte dentro del "poder estatal" (trada) las funciones, reteniendo una de ellas, que es la "administracin de justicia".
Precisamente, la Corte -en nuestra CN- se llama "suprema" slo para significar
que es el mximo y ltimo tribunal del Poder Judicial de la Nacin y el que tutela en
ltima instancia los derechos y las garantas constitucionales de la persona.
La Corte Suprema: a) es un rgano colegiado (a diferencia del P.E. -presidente- que
es unipersonal; y del P.L. -Congreso- que es un rgano complejo); y b) es un rgano que
(no obstante su titularidad) no agota el PJ, porque existen otros rganos judiciales inferiores que juntamente con la Corte Suprema lo integran en distintas instancias.

Composicin
Su composicin no est fijada directamente por la CN sino que ello es una competencia legal: Decreto-ley 1285/58 de Organizacin de la Justicia Nacional (con modific.)
en su art. 21 (segn Ley 26.183, art. 21) establece que: la CSJN estar compuesta
por cinco (5) jueces.
La citada ley modificatoria, establece como disposicin transitoria (art. 3), que la
reduccin de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispuesta
por el artculo anterior operar del siguiente modo:
- Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducir transitoriamente a
siete (7) el nmero de jueces que la integran. A partir de dicha reduccin, las
1.- Ley 26.183- Reduccin del nmero de Jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, B.O. del 18/12/2006. Deroga el art. 1 de la Ley 23.774 que estableca el nmero de 9
jueces.

220

decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto mayoritario de cuatro

(4) de sus miembros.
- A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducir transitoriamente a seis (6) el nmero de jueces de la Corte Suprema. En dicho perodo las decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto mayoritario de
cuatro (4) de sus miembros.
- Producida una nueva vacante definitiva, se reducir a cinco (5) el nmero de
jueces que la componen. Las decisiones se adoptarn por el voto de la mayora
absoluta de sus miembros, esto es, de tres (3) de sus miembros.

Requisitos para ser Juez de Corte

La CN s fija las condiciones para ser juez de la Corte Suprema:
ART. 111: Ninguno podr ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin
ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades
requeridas para ser senador.
a.- ser abogado de la Nacin, con 8 aos de ejercicio: este requisito hace que
la Corte sea un tribunal de derecho, excluyendo la posibilidad de su integracin
por legos o no letrados. La antigedad exigida se computa desde la obtencin
del ttulo, aunque no existiera ejercicio de la profesin liberal de abogado o
cargo, funcin o actividad derivados de ella (publico o privado) que requieren la
calidad de abogado.
b.- tener las calidades para ser senador: remisin al Art. 55 CN: tener como
mnimo la edad de 30 aos y, por lo menos, haber sido 6 aos ciudadano
de la Nacin. De las restantes condiciones que prescribe el Art. 55 para los
senadores: una (ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella) no es pertinente pues a los jueces de la Corte Suprema no se los elige por distrito alguno, y la otra (disfrutar de una renta anual de
dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplic nunca ni siquiera a los senadores.
Los requisitos del art. 111 CN no pueden ser ampliados ni restringidos por ley.

Designacin
Sistema de designacin de los jueces de la Corte: Art. 99, inciso 4, 1 prrafo de
la CN.
Art. 99: El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: inciso 4, 1
prrafo: Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.

221

El nombramiento de los miembros de la Corte Suprema constituye un acto poltico

institucional de integracin entre el Presidente de la Nacin y el Senado Federal.
La reforma constitucional de 1994 introdujo las siguientes modificaciones: a) el
requisito de la mayora agravada de dos tercios de los miembros presentes para
conceder el acuerdo en el Senado; y b) el acuerdo, adems, debe prestarse en sesin pblica convocada al efecto. Esta ltima exigencia es muy importante pues
opera como una garanta del control que la opinin pblica puede ejercer a travs de
informacin brindada en los medios de comunicacin social. Antes de 1994, las sesiones del Senado eran secretas y los pliegos que los senadores aprobaban, slo
contenan los datos personales de los candidatos a jueces de la Corte Suprema.
A ello se debe agregar, otra reciente e importante innovacin en el sistema de
designacin de los jueces de la Corte Suprema, que es la instrumentada por el Decreto N 222/032 del Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.), mediante el cual el Presidente de la Nacin dispuso autolimitarse en el ejercicio de la atribucin constitucional del
art. 99 inciso 4, primer prrafo de la CN, estableciendo un procedimiento de
preseleccin para la cobertura de vacantes en la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. La finalidad perseguida es la correcta valoracin de las aptitudes morales, la
idoneidad tcnica y jurdica, la trayectoria y el compromiso con la defensa de los
derechos humanos y los valores democrticos de los candidatos a jueces de Corte
Suprema que los haga merecedores de tan importante funcin.
El procedimiento de preseleccin es el siguiente:
a.- Producida una vacante en la CSJN, en un plazo de 30 das se publicar en el
Boletn Oficial y, por lo menos, en dos (2) diarios de circulacin nacional, durante tres (3) das, el nombre y los antecedentes curriculares de la/s persona/s que
se encuentre en consideracin para la cobertura de la vacante. En simultneo
con tal publicacin se difundir en la pgina oficial de la red informtica del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (que es la autoridad de
aplicacin del procedimiento establecido).
b.- El o los candidato/s a jueces de la CSJN incluidos en la publicacin debern
presentar: - declaracin jurada de bienes propios, los de su cnyuge y/o menores; - declaracin que incluya la nmina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los ltimos 8 aos, los estudios de abogados a los pertenecen o pertenecieron, la nmina de clientes o
contratistas de por lo menos los ltimos 8 aos y cualquier tipo de compromiso
que pueda afectar la imparcialidad de su criterio.
c.- En el plazo de 15 das a contar desde la ltima publicacin en el Boletn Oficial,
los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades acadmicas y de derechos
humanos, podrn presentar al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, obser2.- Decreto N 222/03: publicado en B.O. N 30175 del 20-6-03. Es complementado por Decreto
N 588/03: publicado en B.O. N 30213 del 14-8-03, s/Extensin a otras designaciones.

222

vaciones y circunstancias que consideren de inters expresar respecto de las

personas incluidas en el proceso de preseleccin, con declaracin jurada respecto de su objetividad respecto a los propuestos.
d.- En el mismo plazo de 15 das, podr requerirse opiniones a organizaciones de
relevancia en el mbito profesional, judicial, acadmico, social, poltico y de
derechos humanos a los fines de su valoracin.
e.- Se recabar a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (A.F.I.P.), reservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones
impositivas de las personas propuestas.
f.- Vencido el plazo para la presentacin de las posturas u observaciones, en un
plazo no mayor de 15 das, el P.E.N. dispondr sobre la elevacin o no de la
propuesta respectiva. En caso de decisin positiva, se enviar con lo actuado al
Senado de la Nacin, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.

Remocin
Sistema de remocin de los jueces de la Corte: Arts. 53- 59 y 60 CN: el juicio
poltico.
El Art. 53, junto a los arts. 59 y 60 de la CN, regulan un procedimiento excepcionalsimo
que se denomina Juicio Poltico. La finalidad inmediata de este proceso es la eventual
destitucin del funcionario incurso en alguna de las causales previstas para la remocin;
el objetivo mediato es el ejercicio de uno de los controles polticos interrganos, efectuado
por el Poder Legislativo, sobre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
As, nicamente mediante el procedimiento del juicio poltico pueden ser removidos de su cargo los miembros de la Corte Suprema, en caso de incurrir en alguna de
las causales de remocin taxativamente previstas en el Art. 53, a saber: por mal
desempeo, o por delitos en el ejercicio de la funcin o crmenes comunes.
En el procedimiento establecido por la CN, la Cmara de Diputados acta como
acusadora, para lo que requiere reunir el voto afirmativo de las dos terceras partes de
sus miembros presentes; a la Cmara de Senadores le corresponde juzgar, requiriendo para la declaracin de culpabilidad la mayora de dos tercios de los miembros
presentes.

Juramento
ART. 112 CN: En la primera instalacin de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarn juramento en manos del presidente de la Nacin, de desempear sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitucin. En lo sucesivo lo prestarn ante el
presidente de la misma Corte.

223

Cada vez que se ha renovado ntegramente la composicin de la Corte, ha vuelto

a prestarse juramento ante el presidente de la Repblica.
El contenido del juramento de administrar justicia bien y legalmente se abre en dos
direcciones: al principio iusnaturalista (incluido en el Prembulo y en el art. 19 de la
CN) y al principio de la juridicidad o legalidad (art. 19 CN). En otras palabras, la Corte
debe aplicar la ley y debe administrar justicia bien.

Residencia
Por integrar el gobierno federal, la CSJN debe residir en la Capital Federal, conforme al art. 3 CN.

Salas
La CSJN no puede dividirse en salas. Sus sentencias tienen que ser dictadas por el
Tribunal en pleno.

El Presidente de la Corte Suprema: designacin y duracin

La CN hace referencia al presidente de la Corte en 2 disposiciones: a) Art. 112:
disponiendo que despus de su 1ra. Instalacin, los miembros prestarn juramento
ante del presidente de la Corte. b) Art. 59: disponiendo cuando el acusado en juicio
poltico sea el presidente de la Repblica, el senado ser presidido por el presidente
de la Corte.
Es obvio que el Presidente de la CSJN debe ser uno de sus miembros. La CN no
dice quien le asigna el cargo y el ttulo de presidente de la Corte.
Su nombramiento: Nuestra prctica constitucional ha conocido dos soluciones:
a) Hasta 1930: por el presidente de la Repblica; b) desde 1930: por la misma Corte
por designacin que deciden los jueces que la forman.
Su renuncia: se rige por el principio del paralelismo de las competencias. Esto es, la
renuncia del presidente de la CSJN debe elevarse y ser resuelta por la propia Corte.

Inamovilidad y Duracin
ART. 110 CN: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de
la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibi-

224

rn por sus servicios una compensacin que determinar la ley, y que no podr
ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
La CN de 1853-60 consagr para todos los jueces del poder judicial federal la
inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el entonces art. 96, que se
mantiene en el actual art. 110.
La inamovilidad ampara al juez no slo contra la "remocin" sino tambin la "sede"
y el "grado". Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (ni
siquiera dentro de la misma circunscripcin territorial), ni cambiado de instancia sin
su consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es
para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad
y adems hace falta el acuerdo del Senado para el nuevo cargo3. Por lo tanto, la
inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempea.

Sueldos
El art. 110 CN dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la
ley, y que no puede ser disminuida "en manera alguna" mientras permanezcan en sus
funciones.
Esto significa que: a) se prohbe las reducciones que dispusiera una ley, ms an las
que provengan de cualquier otro rgano de poder; b) se prohbe las reducciones operadas por cualquier causa que implique depreciacin del valor real de la remuneracin (p.ej.
inflacin). De modo que la garanta de intangibilidad de los sueldos resguarda tambin de
toda prdida de ese valor real en la significacin econmica del sueldo.
Al respecto la CSJN ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los
jueces es garanta de independencia del Poder Judicial y que no ha sido establecida
por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a la institucin de dicho
poder. Y, tambin sent que esta garanta es exigible a las provincias a los fines del
art. 5 de la CN.
En cuanto a las deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier
otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes, la doctrina entiende que
ninguna de tales reducciones viola el art. 110 CN y que los jueces estn sujetos a
soportarlas como cualquier otra persona. De all que sostengan equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a las ganancias.

3.- BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, Bs.As. 2001, t.
III, ps. 342/343.

225

Incompatibilidad
La Constitucin Nacional no contiene ms disposicin sobre incompatibilidad que
la del Art. 34 que prohbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia.
No obstante, la ley ha recepcionado una conviccin unnime: los jueces no pueden
desarrollar actividades polticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni
tener empleos pblicos o privados.
Por excepcin, pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigacin y estudios.

Juicio por Jurado: Arts. 118, 24 y 75 inciso 12 CN

Estas disposiciones constitucionales prevn la institucin del "jurado popular", pero
no han tenido operatividad en la praxis constitucional argentina.
Art. 118: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusacin concedido en la Cmara de Diputados, se terminarn por
jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin
de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el
delito, pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el
Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en
que haya de seguirse el juicio.
Art. 24: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos
sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.
Art. 75: Corresponde al Congreso: inciso 12: Dictar... especialmente las leyes
generales para toda la Nacin... y las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados.

4.- Los Tribunales Inferiores: designacin y remocin

Designacin
Sistema de designacin de los jueces de los tribunales inferiores: Art. 99, inciso 4,
2 prrafo y 114 de la CN.

226

Art. 99: El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: inciso 4,

2 prrafo: Nombra a los dems jueces de los tribunales federales inferiores en
base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
El nombramiento de los jueces de los tribunales federal inferiores constituye un
acto poltico institucional de integracin entre el Presidente de la Nacin y el Senado
Federal, previa intervencin del Consejo de la Magistratura.
El Consejo de la Magistratura interviene en la integracin de una terna vinculante,
de la que el Presidente de la Nacin debe elegir un candidato que presentar a la
aprobacin del Senado. A su turno, el Senado, en sesin pblica, con mayora absoluta debe prestar acuerdo a uno de ellos, teniendo en cuenta la idoneidad de los
candidatos.

Remocin
Sistema de remocin de los jueces de los tribunales inferiores: Arts. 115 - 53- 114
de la CN: el jurado de enjuiciamiento.
Art. 115 - Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso reponer al juez suspendido,
si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado.
La incorporacin como rgano del "jurado de enjuiciamiento", por la reforma constitucional de 1994, responde a la intencin de mejorar el rgimen de remocin de los
jueces, despolitizndolo y guarda paralelismo con el nuevo sistema de designacin
de los jueces federales inferiores.
El Art. 115 de la CN se complementa con la ley reglamentaria del Art. 114 de la CN
referido a Consejo de la Magistratua: Ley N 24.937 y Ley correctiva N 24.939
(texto ordenado por el Decreto 816/99), modificadas por Ley N 26.080 (2006).

227

Anlisis
1 prrafo del Art. 115 CN: Integracin del jurado de enjuiciamiento: debe tener
una triple composicin: a) legisladores, b) magistrados y c) abogados de la matrcula.
La ley reglamentaria debe fijar el modo concreto de integracin del jurado (proporcin numrica de cada sector) y el procedimiento a seguir para la remocin de los
jueces.
As, la ley 24.937 (modif. Ley 26.080) dedica el Ttulo II a la reglamentacin del
Jurado de Enjuiciamiento (arts. 21 a 33).
- Integracin: por siete (7) miembros:
a.- Dos (2) jueces de cmara elegidos por sus pares, debiendo uno pertenecer al fuero federal del interior de la Repblica y otro a la Capital Federal.
b.- Cuatro (4) legisladores: dos por la Cmara de Senadores y dos por la
Cmara de Diputados, elegidos en cada caso, uno por la mayora y otro por
la primera minora.
c.- Un (1) abogado de la matrcula federal.
- El procedimiento actual de remocin se desdobla en dos etapas:
1 Etapa: el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez;
2 Etapa: el Jurado de Enjuiciamiento juzga y puede remover o no al juez.
El procedimiento es oral y pblico, debe asegurarse el derecho de defensa del
acusado y el fallo que decida la destitucin debe emitirse con mayora de dos tercios
de sus miembros (es decir, 6 votos). Los pasos procesales estn establecidos en los
arts. 26 y 27 de la citada ley 24.937, segn texto de la Ley 26.080 (arts. 18 y 19).
2 prrafo del Art. 115 CN: Fallo del jurado de enjuiciamiento: ser "irrecurrible" y
no tendr ms efecto que el "destitutorio".
Se ha suprimido, por tanto, la "accesoria" que estaba incorporada al anterior art. 52
de la CN (actual art. 60) y que consista en la posible imposicin por parte del Senado
de la "inhabilitacin", declarando al juez removido como incapaz de ocupar empleo
de honor, confianza o a sueldo del Estado. En lo dems, se mantiene el anterior art.
52 mencionado en cuanto al sometimiento eventual del destituido al proceso penal
ordinario.
En conclusin, los jueces de los tribunales inferiores slo pueden ser "removidos"
(art. 115 CN), pero no inhabilitados.

228

El sentido de la irrecurribilidad del fallo

A.- Jurisprudencia de la CSJN antes de 1993: considera "irrecurrible" el fallo
destitutorio del Senado.
B.- Jurisprudencia de la CSJN despus de 1993: Caso "Nicosia" (9-12-1993): considera "recurrible" el fallo con fundamento en el control judicial limitado a los
aspectos formales (garanta del debido proceso), pero es irrevisable en cuanto
al criterio del rgano de enjuiciamiento poltico.
C.- Art. 115 de la CN ref. 1994 : fallo "irrecurrible".
Para Bidart Campos4: el calificativo de "irrecurrible" no puede surtir efectos pese a
tener rango constitucional, pues prevalece el principio axiolgico del debido proceso,
de la defensa en juicio y de las garantas personales que habilitan el control judicial
de la Corte Suprema para todo procedimiento judicial, administrativo o poltico.
De modo que el sentido de la irrecurribilidad del fallo sera el siguiente: el jurado de
enjuiciamiento inviste la competencia final y definitiva (irrecurrible) para decidir si la
conducta imputada configura causal de enjuiciamiento y de destitucin; o sea, para
destituir. Ahora el procedimiento para llegar a esa decisin queda sujeto a control
judicial de constitucionalidad en todos los aspectos (formalidades y condiciones para
su constitucin).
En este sentido, en el caso "Nellar Juan C." (30-4-1996) fallado por la CSJN, el
doctor Fayt sostuvo con nfasis que la irrecurribilidad del fallo destitutorio que establece el art. 115 es abiertamente contradictoria con los fines de la constitucin vigente (o sea, con la reformada en 1994) y con lo que haba dispuesta la ley declarativa de
la necesidad de la reforma (Ley 24.309), ya que al haber quedado prohibida toda
enmienda a los 35 primeros artculos de la constitucin, es evidente que no podra
privarse de garantas fundamentales de control judicial de constitucionalidad a cargo
de la Corte a los jueces federales removidos mediante el enjuiciamiento poltico regulado por el citado art. 115 nuevo.

5.- El Consejo de la Magistratura

Creacin
La situacin de vulnerabilidad del Poder Judicial fue la que motiv, en la reforma
constitucional de 1994, la propuesta de fortalecerlo, otorgndole mayor independencia y operatividad. As, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento

4.- BIDART CAMPOS, Germn: Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001,
t. III, ps. 384/385.

229

fueron creados para despolitizar los nombramientos y destituciones de magistrados

inferiores y para desafectar al Poder Judicial de las tareas no ligadas estrictamente
con la funcin jurisdiccional.
Con aquella finalidad, fue incorporado el Consejo de la Magistratura (C.M.) en el
art. 114 de la Constitucin Nacional por la Convencin Reformadora de 1994, el que
textualmente establece:
Art. 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada
por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su
cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio
entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de
los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser
integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1.- Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5.- Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso
ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestacin de los servicios de justicia.
DISPOSICIN TRANSITORIA DECIMOTERCERA: A partir de los trescientos
sesenta das de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrn ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitucin. Hasta tanto se aplicar el sistema vigente con anterioridad.
Concordancias: arts. 1, 53, 55, 59, 60, 75 inciso 20, 109, 110, 111, 113, 115.

Reglamentacin
La disposicin constitucional fue reglamentada por la Ley N 24.937 (sancionada
el 10-12-1997; promulgada el 30-12-1997, B.O. del 6-1-1998) y la Ley correctiva
N 24.939 (sancionada el 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998, B.O. del 6-1-1998).
Texto ordenado por el Decreto 816/99.
230

La Ley N 26.080 (sancionada 22/2/06; promulgada el 24/2/06) modifica la Ley 24.937.

Esquema general del art. 114 CN:
1 prrafo art. 114: Fija la COMPETENCIA del C.M. con una bifurcacin:
1.- SELECCIONAR A LOS MAGISTRADOS INFERIORES.
2.- ADMINISTRAR EL PODER JUDICIAL.
Luego, vendr el desglose de atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
2 prrafo art. 114: Establece los lineamientos que tiene que tomar el Congreso al
dictar la LEY REGLAMENTARIA del C.M. en cuanto a su COMPOSICIN:
1.- Integracin peridica = el desempeo de sus miembros es temporario.
2.- Procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los funcionarios del C.M.:
- de los rganos polticos resultantes de eleccin popular (Legisladores y
Poder Ejecutivo)
- de los jueces federales de todas las instancias
- de los abogados de la matrcula federal
- del mbito cientfico.
3.- El nmero y la forma deben surgir de la ley.

Integracin
Art. 114 CN, 2 prrafo: El Consejo ser integrado peridicamente de modo
que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos
resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas
del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
El nmero y forma de designacin de los miembros del Consejo de la Magistratura
queda sujeto a la LEY. Esta es la Ley reglamentaria 24.937 modif. 24.939 (art. 2)
que estableca una integracin de veinte (20) miembros5, la que fue modificada por la
Ley 26.080 (art. 1), quedando su composicin actual en trece (13) integrantes:
1.-Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nacin: elegidos por el sistema DHont,
debindose garantizar la representacin igualitaria de los jueces de cmara y

5.- Composicin anterior a la reforma de la Ley 26.080 (2006): 1.- Presidente de la CSJN; 2.- (4)
Jueces del Poder Judicial de la Nacin; 3.- (8) Legisladores = (4) Senadores y (4) Diputados; 4.(4) Representantes de los abogados de la matrcula federal; 5.- (1) Representante del P.E.N.; 6.(2) Representantes del mbito cientfico y acadmico.

231

de primera instancia y la presencia de magistrados con competencia federal del

interior de la Repblica.
2.-Seis (6) legisladores: designados por los presidentes de la Cmara de Senadores (3) y de la Cmara de Diputados (3), a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo dos a la mayora y uno a la primera minora.
3.-Dos (2) representantes de los abogados de la matrcula federal: designados por voto directo de los profesionales de la matrcula federal.
4.-Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
5.-Un (1) representante del mbito acadmico y cientfico: debe ser profesor
regular de ctedra universitaria de facultades de derecho nacionales y contar
con una trayectoria y prestigio, el que ser elegido por el C.I.N. (Consejo
Interuniversitario Nacional).
Por cada miembro titular se elegir un suplente, para caso de renuncia, remocin o
fallecimiento.
Duracin: 4 aos, reelegibles con intervalo de un perodo (Ley 24.937, art. 3,
modific. Ley 26.080, art. 2).
Requisitos: Iguales condiciones exigidas para ser Juez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Ley 24.937, art. 4).
Incompatibilidades e Inmunidades: Iguales a las que rigen para sus calidades
funcionales (Ley 24.937, art. 5).
- Representante del P.E.N., de los abogados y del mbito cientfico o acadmico:
iguales a las que rigen para los jueces.
- Los miembros del Consejo de la Magistratura no podrn concursar para magistrados, mientras dure su desempeo en el Consejo y hasta despus de transcurrido 1 ao del plazo en que debieron ejercer sus funciones.

Atribuciones
Art. 114, 1 prrafo CN: El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley
especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
Este primer prrafo fija la competencia del Consejo de la Magistratura, con una
bifurcacin:
1.- Seleccin de los magistrados inferiores.
2.- La administracin del Poder Judicial de la Nacin.

232

Luego, viene el desglose de las atribuciones, vinculadas a esos dos ejes:

Art. 114, 3 prrafo CN: Sern sus atribuciones:

1.- Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administracin de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5.- Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su
caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia.
De este modo, podemos decir que el Consejo de la Magistratura tiene las siguientes competencias o atribuciones:
A.- Competencias referidas directamente a la FORMACIN DE LOS CUADROS
JUDICIALES:
1.- realizar CONCURSOS PBLICOS para cubrir los cargos de los jueces en
todas las instancias inferiores a la Corte Suprema; y seleccionar a los candidatos;
2.- formular TERNAS VINCULANTES para proponer el nombramiento;
3.- promover el ENJUICIAMIENTO poltico de los jueces de las instancias inferiores a la Corte Suprema.
B.- Competencia referida al PODER DISCIPLINARIO: El C.M. tiene su ejercicio
sobre los magistrados inferiores.
C.- Competencia referida al PODER REGLAMENTARIO: El C.M. puede dictar reglamentos sobre una triple materia: p/organizacin judicial; p/asegurar independencia
de los jueces y p/ lograr la eficaz prestacin de los servicios de justicia.
D.- Competencia referida a la ADMINISTRACIN DE LOS RECURSOS ECONMICOS DEL PODER JUDICIAL: el C.M. administra los recursos y ejecuta el
presupuesto que la ley de presupuesto de la nacin dedica al P.J.
* Estas competencias del Consejo de la Magistratura, segn la doctrina, admiten
reagruparse en tres:
a.- La seleccin de candidatos para ser designados como jueces de los tribunales federales inferiores a la Corte Suprema; la iniciativa para promover su
enjuiciamiento ante el Jury, y la facultad disciplinaria sobre los mismos.
b.- El poder reglamentario.
c.- La administracin de los recursos econmicos del Poder Judicial.

233

Por lo tanto, el Consejo de la Magistratura no tiene competencia para:

-

intervenir en la designacin de los jueces de la Corte Suprema;

promover juicio poltico contra ellos;
ejercer poder disciplinario sobre ellos;
ejercer poder disciplinario sobre el personal del Poder Judicial.

Naturaleza y carcter del Consejo de la Magistratura

La incorporacin del Consejo de la Magistratura al sistema judicial argentino fue
precedida de un largo debate. La necesidad de sanear y hacer ms eficaz la designacin de magistrados y la remocin de los jueces, apartndose de consideraciones y
disputas poltico-partidarias aportaban buenas razones para establecer el organismo, no obstante sostener la doctrina nacional que es un instituto ajeno a la tradicin
judicial argentina.
En efecto, el Consejo de la Magistratura proviene del sistema continental-europeo
en el que el judicial no constitua estrictamente un poder del Estado, por lo que all su
creacin haba significado algn grado de independencia de la judicatura respecto al
Poder Ejecutivo, situacin extraa a la organizacin constitucional argentina.6 As, la
doctrina se encuentra dividida en cuanto a la pertinencia de la incorporacin de este
instituto y su concordancia con el sistema judicial argentino7, y seala la profundidad
de la reforma de la Constitucin Nacional introducida en 1994 sobre el punto. Sin
embargo, algunos autores entienden que el establecimiento del Consejo de la Magistratura no parece daar ningn principio visceral de la repblica democrtica y de la
administracin de justicia8. En cambio, la doctrina se muestra coincidente en relacin
o a la amplitud de las atribuciones que se le asignaron al Consejo de la Magistratura
de la Nacin.
Incorporado el artculo 114 a la Constitucin Nacional, se plantearon varios problemas referidos a la naturaleza y ubicacin institucional del Consejo de la Magistratura;
a las relaciones del rgano con la Corte Suprema y el deslinde de las atribuciones
entre ambos; y a la amplitud de la delegacin que la Convencin Constituyente de
1994 efectu en el Congreso de la Nacin, en orden a reglamentar la norma constitucional y completar aquello acerca de lo cual los convencionales no lograron significativos acuerdos.

6.- SPOTA, Alberto Antonio: Designacin y remocin de magistrados. Precisiones en torno al Consejo de la Magistratura, Ed. Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Comentarios a la
Constitucin, Buenos Aires, mayo de 1995, pgs. 147 y sgtes.
7.- SAGS, Nstor Pedro: Constitucin de la Nacin Argentina. Introduccin, Astrea, Buenos Aires,
1994, pg. 27.
8.- BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, La
reforma Constitucional de 1994, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, pg. 499.

234

Aunque el artculo 114 de nuestra Carta Magna no menciona la naturaleza

institucional del Consejo de la Magistratura ste fue incluido en la Segunda Parte de
la Constitucin Nacional dedicada a las "Autoridades de la Nacin". All, fue ubicado
en el Ttulo Primero correspondiente al "Gobierno Federal" y, en la Seccin Tercera
que regula el "Poder Judicial", entre las normas establecidas en el Captulo Primero,
denominado "De su naturaleza y duracin". Ese emplazamiento parece indicar que
para los Convencionales Constituyentes el Consejo de la Magistratura forma parte
del Poder Judicial, desde luego sin funciones jurisdiccionales.
A su turno, la ley 24.937 reglamentaria de los arts. 114 y 115 de la Constitucin
Nacional9 declar en su art. 1 que el Consejo de la Magistratura es un rgano permanente del Poder Judicial de la Nacin sin especificar, no obstante, de qu tipo de
rgano se trata.
En el debate suscitado en el Senado de la Nacin a propsito del art. 1 de la citada
ley, lleg a sostenerse que el Consejo de la Magistratura integraba el Poder Judicial
como un rgano auxiliar de ste, a fin de no menoscabar el papel de la Corte Suprema -y sus poderes implcitos- como cabeza del Poder Judicial10.
Una vez integrado e instalado el Consejo de la Magistratura ste mismo se consider parte del Poder Judicial -en cumplimiento de la ley reglamentaria- constituyendo
una de las tres estructuras que desde 1994 componen el Poder Judicial11.
Por su parte, la Corte Suprema al dictar la Acordada 4/2000 afirm su carcter de
rgano supremo a cargo del gobierno del poder judicial y sostuvo que el Consejo de
la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento pertenecen a aquel poder12.
La doctrina se plante si el Consejo de la Magistratura: es un rgano judicial o es
un rgano extra-poderes?, por cuanto la reforma constitucional no hace descripcin
de la naturaleza que inviste el C.M. en la estructura del poder.
Pueden advertirse dos posturas:
a.- La ubicacin dentro de la CN dara la impresin de que fuera un RGANO DEL
PODER JUDICIAL. Fundamento: El Consejo de la Magistratura est inserto en

9.- Ley 24.937: sancionada el 10-12-1997; promulgada el 30-12-1997 (B.O. del 6-1-1998). Ley correctiva
N 24.939 del 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998 (B.O. del 6-1-1998). Texto ordenado por el
Decreto 816/99.
10.-Antecedentes Parlamentarios, Ao 1998 n 3, La Ley, Buenos Aires, 1998, pg. 469, N 118 y
119.
11.-BIDART CAMPOS, Germn J., ob. citada en nota N 3, pg. 501. La tercera estructura es, al
decir del autor, el Jurado de Enjuiciamiento. En contra SPOTA, Alberto Antonio, ob. citada en
nota N 1, pg. 141.
12.-Acordada 4/2000, Fallos 323:1293 (2000). Esta acordada fue una consecuencia de la Resolucin 6/2000 del Consejo de la Magistratura del 9 de febrero de 2000. En ambas decisiones se
discutan las facultades de Superintendencia de la Corte y del Consejo, respectivamente, y gener un conflicto institucional entre los dos rganos.

235

la Secc. 3 - Ttulo 1 - 2 Parte de la CN (Autoridades de la Nacin) - Gobierno

Federal - Del Poder Judicial, a diferencia de lo que ocurre con el Ministerio
Pblico (art. 120) al que le dedica la Secc. 4 (rgano extrapoder).
b.- RGANO EXTRAPODER: El Consejo de la Magistratura es un rgano auxiliar
del Poder Judicial (que sin ser tribunales de justicia sirve par el ejercicio de las
competencias judiciales).
* Postura de Bidart Campos y Bianchi: el Consejo de la Magistratura hace parte
del poder judicial federal, que ahora se compone de tres estructuras:
1.- LA CORTE SUPREMA Y LOS TRIBUNALES INFERIORES.
2.- EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
3.- EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS INFERIORES.
Su relacin con la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y divisin de competencia.
Sin embargo el problema fundamental que plantea la naturaleza del Consejo de la
Magistratura no es el de su pertenencia o ubicacin sino que deriva de sus complejas
relaciones con la Corte Suprema y de la delimitacin y alcance de las competencias
que le otorg la Constitucin Nacional a aquel rgano y de las que conserv en cabeza del mximo Tribunal.
La doctrina coincidi acerca de que la Corte Suprema conservaba inclume la
jefatura del Poder Judicial que no comparte, en tanto rgano jurisdiccional, con aquel
Consejo13. As, el Congreso de la Nacin al reglamentar las competencias constitucionales del Consejo desech de calificarlas de exclusivas y excluyentes (se suprimi
la frase en el art. 1 del proyecto de ley), lo que no significa, sin ms, considerarlas
concurrentes en toda su amplitud con similares atribuciones de la Corte Suprema.
Sin embargo, la prudencia legislativa no cerr la polmica en torno al alcance del
inciso 6 del art. 114, en relacin a lo dispuesto por el art. 113, ambos de la Constitucin Nacional. El primero atribuye al Consejo el establecimiento de los reglamentos
relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para
asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de
justicia. Por su parte, el art. 11314 dispone que la Corte Suprema dictar su reglamento interior y nombrar a sus empleados.
La necesidad de armonizar ambas disposiciones indican, para algunos autores15,
que la superintendencia de la Corte Suprema ha quedado restringida a los funciona13.-BIDART CAMPOS, Germn: ob. citada en nota N 3, pg. 502.
14.-El texto del art. 113 proviene tambin de la reforma constitucional de 1994. El anterior deca: La
Corte Suprema dictar su reglamento interior y econmico, y nombrar a todos sus empleados
subalternos.
15.-QUIROGA LAVI, Humberto: Constitucin de la Nacin Argentina Comentada, Zavala Editor,
Buenos Aires, 1999, pg. 665.

236

rios y empleados de la Corte Suprema pues la disposicin contenida en el inc. 6 del

art. 114 es de tal amplitud, que no suscita duda acerca de las atribuciones de
superintendencia acordadas al Consejo. No obstante, no fue se el criterio interpretativo
de la Corte Suprema.
En sntesis, podemos decir que no obstante considerarse al Consejo de la Magistratura como un rgano que forma parte del Poder Judicial, ello no significa que ha
decado la jefatura que respecto al Poder Judicial inviste la Corte Suprema. La CSJN
sigue siendo "suprema" como cabeza y vrtice del Poder Judicial. Esta calidad no la
comparte. De ello se desprende que el Consejo de la Magistratura no tiene competencias judiciales y tampoco es un tribunal de justicia.
Consecuencias prcticas:
a.- El Consejo de la Magistratura tiene competencias plenamente "decisorias" (no
son consultivas ni de asesoramiento), pero no son judiciales.
b.- Se admite (discusin doctrinaria mediante) que las decisiones del Consejo de
la Magistratura son "recurribles", siempre que la ley prevea la revisin judicial y
ante la CSJN.

6.- La Jurisdiccin Federal: Arts. 116-117 CN

Jurisdiccin: capacidad de administrar justicia
Competencia: capacidad de administrar justicia en un "caso", en razn de la materia, de las personas o del lugar.
(* Es preferible el vocablo "competencia" para deslindar la "parte" o "porcin" de
jurisdiccin que en cada caso corresponde a la Corte Suprema y a cada uno de los
tribunales federales inferiores).
Distincin entre jurisdiccin:
A.- FEDERAL: facultad de administrar justicia en los caso, sobre las personas y en
los lugares especialmente determinados por la CN, conferida a los tribunales
de justicia de la Nacin: - Corte Suprema y - Tribunales Inferiores (Juzgados
Federales de 1 Instancia y Cmaras Federales de Apelacin o 2 Instancia).
B.- PROVINCIAL, LOCAL U ORDINARIA.

Caracteres de la Jurisdiccin Federal

1.- Limitada y de excepcin: slo se ejerce en los casos que la CN y las leyes
reglamentarias sealan.

237

2.- Privativa y excluyente: en principio, los tribunales provinciales no pueden conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin federal.
3.- Improrrogable: si surge por razn de la materia y del lugar. Prorrogable: por
razn de las personas.
La Jurisdiccin y competencia federal: es atribuida por LEY del Congreso (arts. 116
y 75 inciso 20 de la CN: "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de
Justicia").

Las causas de jurisdiccin federal

ART. 116 (anterior art. 100) CN: Abarca genricamente la jurisdiccin federal en
cuanto seala qu "causas" y "asuntos" corresponde conocer y decidir a la "Corte
Suprema" y a los "tribunales inferiores de la Nacin", sin hacer distinciones en instancias ni adjudicar competencia a favor de tribunales de 1 instancia o de alzada.
El vocablo "causa" y "asunto": en el lenguaje constitucional y procesal son asimilados tambin a "caso", proceso, pleito, cuestin. Significan que el juez no acta fuera
del proceso, ni ejerce jurisdiccin si la misma no es provocada por parte, ni dicta
sentencia sin ambos requisitos.
I.- CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL: Se agrupan 3 clases de
causas que en el art. 116 CN vienen precedidas por la palabra "todas", y que
son federales por razn de la materia:
a.- las que versan sobre puntos regidos por la CONSTITUCIN;
b.- las que versan sobre puntos regidos por las LEYES FEDERALES (no por
las regidas por el Derecho Comn art. 75 inciso 12 CN);
c.- las que versan sobre puntos regidos por los TRATADOS INTERNACIONALES ( y genricamente, por el derecho internacional).
II.- CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCIN MARTIMA
La voz inglesa "almirantazgo" se refiere a los hechos acontecidos en el mar,
ms all de las lneas de alta mar y baja marea.
Objeto: radica en poner bajo control nacional al trfico de cualquier clase y
objeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas.
Casos: 1.- choques o averas de barcos, buques, abordajes; 2.- asaltos o hechos en alta mar, puertos, ros y mares donde el estado tiene jurisdiccin; 3)
nacionalidad del buque.
III.-CAUSAS EN QUE LA "NACIN" ES PARTE
El vocablo "nacin" es utilizado errneamente como equivalente a "estado" federal.
Seala qu tribunales son competentes para conocer de las causas en que el
estado es parte (actor o demandado). Implcitamente, reconoce la justiciabilidad
del estado, esto es, susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia por los

238

actos que cumplen sus rganos de poder. La excepcin: las cuestiones polticas no judiciables.
La jurisdiccin federal surge en razn de las personas.
IV.-OTRAS CAUSAS POR RAZN DE LAS PERSONAS (O PARTES)
a.- entre dos o ms provincias
b.- entre una provincia y los vecinos de otra
c.- entre vecinos de diferentes provincias
d.- entre una provincia o sus vecinos y un estado o ciudadano extranjero
El art. 116 CN ( a diferencia del punto III) seala cul debe ser la parte actora y
la parte demandada.
V.- CAUSAS CRIMINALES (O PENALES)
La jurisdiccin federal no estn expresamente previstas por el art. 116 CN. Ella
puede surgir:
a.- en razn de la materia federal exclusivamente, por la naturaleza federal del
hecho criminoso;
b.- en razn del lugar donde se ha cometido
c.- en razn de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad
del autor.
* Una causa penal nunca suscita la jurisdiccin federal por razn exclusiva de las
"personas" a quienes se les impute el delito (salvo que se trate de causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, porque son de
competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema en tazn de las "personas" con prescindencia de la materia).

7.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Jurisdiccin y competencia de la CSJN:
A.- ORIGINARIA Y EXCLUSIVA: conoce como tribunal de nica instancia. Es inalterable (no puede ampliarse o suprimirse).
DOS (2) CASOS DEL ART. 117 CN:
1.- todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros.
2.- todos los asuntos en los que alguna provincia fuese parte.
B.- APELADA O RECURSIVA: conoce causas que le llegan de un tribunal inferior
donde han sido juzgadas. El Congreso puede modificarla directa o indirectamente: entre las causas y asuntos contenidos en el art. 116 seleccionar los que
sern apelables ante la Corte, pero no puede extender la va apelada a casos
ajenos a la jurisdiccin federal.

239

CASOS DEL ART. 116 CN.

A su vez, la JURISDICCIN APELADA O RECURSIVA puede ser:
a.- ORDINARIA.
b.- EXTRAORDINARIA: recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).

240

Ficha de Evaluacin
Mdulo nico
Sr. alumno/a:
El Instituto de Educacin Abierta y a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la
calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para
responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor
tiempo posible.
1) Marque con una cruz
MODULO

En gran medida

Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los mdulos fueron

verdadera gua de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me
permitieron conocer ms sobre cada
tema.
4. La metodologa de Estudio (punto 4 del
mdulo) me orient en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron accesibles.
7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada mdulo
fue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS

SI

NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)
1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

...................................................................................................................................................................................................

Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

..................................................................................................................................................................................................

241

Texto y Diagramacin:
Mario Daniel Tolaba
-2007-

Este mdulo fue realizado en el Departamento de Diagramacin, Composicin y Diseo Grfico

del Instituto de Educacin Abierta y a Distancia de la
Universidad Catlica de Salta.

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