Vulneracin del principio de igualdad ante la ley

a propsito de la sentencia TC 41/2013 Miguel Arenas Abogado del Collectiu Ronda

Acabamos de tener conocimiento de la sentencia 41/2013, de 14 de febrero, dictada por el Tribunal Constitucional en Pleno, que resuelve la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Barcelona respecto de la disposicion adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En resumen, el TC considera que aquel precepto vulnera el principio de igualdad ante la ley, por lo que establece la nulidad del precepto legal que supedita el disfrute del derecho a la pensin de viudedad que en l se establece a que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

LA D.A.3a LEY 40/2007

As, antes de analizar la sentencia, conviene recordar que la Ley 40/2007 introdujo por primera vez la posibilidad que las parejas de hecho -incluidas las del mismo sexoaccediesen a la pensin de viudedad. No obstante, el acceso a la prestacin para las parejas de hecho con respecto a las parejas de derecho -matrimonio- no se efectu en igualdad de condiciones, y as, a ttulo de ejemplo, a las primeras se les exige un largo periodo de convivencia -5 aos-, dependencia econmica y, como en en el caso de la DA 3, haber tenido hijos en comn. Dice as la disposicin ahora anulada por el TC: Con carcter excepcional, se reconocer derecho a la pensin de viudedad cuando, habindose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo ste los requisitos de alta y cotizacin a que se refiere el apartado 1 del artculo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensin de viudedad. b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los trminos establecidos en el primer inciso, prrafo cuarto, artculo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redaccin dada por el artculo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis aos anteriores al fallecimiento de ste. c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes. d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensin contributiva de la Seguridad Social. e) Para acceder a la pensin regulada en la presente disposicin, la correspondiente solicitud deber ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensin reconocida tendr efectos econmicos desde el da primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposicin.

Pues bien, el magistrado del Juzgado Social n 33 de Barcelona, Joan Agust i Maragall, eleva la cuestin de inconstitucionalidad de

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la D.A. 3 por entender que comporta un trato desfavorable por causa de la orientacin sexual, expresamente prohibido por el art. 14 de la Constitucin Espaola, toda vez que el requisito de haber tenido hijos en comn que establece la citada disposicin para poder causar derecho a la pensin de viudedad en supuestos de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes del 1 de enero de 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007), resulta de muy difcil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho homosexuales. Pues, adems de la imposibilidad biolgica, ha de tenerse en

cuenta que el derecho de las parejas del mismo sexo a la adopcin conjunta y la adopcin individual del hijo del conviviente slo ha sido reconocido de manera reciente en algunas Comunidades Autnomas en las leyes que regulan el rgimen jurdico de las parejas de hecho, como ha sucedido en Catalua en virtud de la Ley del Parlamento cataln 3/2005, de 8 de abril. La exigencia del referido requisito, aparentemente neutral, supone as, segn el Juzgado, un trato discriminatorio para las parejas de hecho del mismo sexo, por su efecto excluyente de la pensin de viudedad.

EL ANLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Analiza el TC la cuestin propuesta por el Magistrado y seala al respecto: 1) Que siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, el legislador puede establecer diferencias de tratamiento entre la unin matrimonial y la puramente fctica, concluyndose que la diferencia de trato en la pensin de viudedad entre cnyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento (STC 184/1990, FJ 3), ni resulta discriminatoria desde la perspectiva del art. 14 CE, pues la exigencia del vnculo matrimonial para tener derecho a la pensin de viudedad no est privada de justificacin objetiva y razonable 2) De este modo, se ha venido considerando de forma reiterada por nuestra doctrina que la exclusin de las parejas de hecho de la proteccin dispensada en materia de pensin de viudedad por el sistema pblico de Seguridad Social no resulta contraria a la Constitucin, sin perjuicio de que, como tambin hemos tenido ocasin de advertir en esa misma doctrina, tampoco existe obstculo constitucional alguno a que el legislador pueda extender la proteccin de la pensin de viudedad a las uniones de h e c h o e s ta b l e s , h e t e r o s e x u a l e s u homosexuales: es cierto tambin que el legislador podra extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensin de viudedad. Extensin que en modo alguno resulta vedada por el art. 14 ni encontrara obstculos en los arts. 32 y 39 de la Constitucin. El legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuracin del sistema de Seguridad Social y en la a p r e c i a c i n d e l a s c i r c u n s ta n c i a s socioeconmicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran nmero de necesidades sociales (por todas, SSTC 65/1987, FJ 17; 134/1987, FJ 5 y 97/1990, FJ 3). En tal sentido, la opcin de requerir la existencia de previo vnculo matrimonial para tener derecho a una pensin de supervivencia no es la nica constitucionalmente posible, por lo que es

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legtimo propugnar que la actual pensin de viudedad se extienda por el legislador a las uniones estables de hecho (STC 184/1990, FJ 3), sean o no heterosexuales (ATC 222/1994, de 11 de julio, FJ 2). En suma, habr de ser, en su caso, el legislador quien decida proceder a dicha extensin, con los requisitos y en los trminos que se consideren pertinentes, y en el marco de una nueva y coherente ordenacin de la citada pensin, singularmente si la convivencia establece sin vnculo matrimonial se instalara como una prctica social extendida (STC 184/1990, FJ 5). 3) Con ello se intenta, como tambin seala el prembulo de la Ley 40/2007, una aproximacin, en la medida de lo posible, a la institucin matrimonial, toda vez que, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparacin entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualacin en el rgimen jurdico de las prestaciones de viudedad 4) Tal es, justamente, la ordenacin de la pensin de viudedad en el caso de parejas de hecho estables que introduce la Ley 40/2007 (dando nueva redaccin al art. 174.3 LGSS) para hechos causantes acaecidos a partir de su entrada en vigor (1 de enero de 2008), de tal suerte que su reconocimiento se fundamenta en la concurrencia de una situacin real de necesidad del suprstite, en funcin de su nivel de ingresos propios y de la existencia o no de cargas familiares.

Y la cuestin central de la cuestin de inconstitucionalidad es: Adems de lo anterior y ello nos sita ya en el problema a abordar en la presente cuestin la Ley 40/2007 establece tambin en su disposicin adicional tercera una regla de carcter excepcional y eficacia retroactiva favorable, que permite acceder a la pensin de viudedad a los suprstites de parejas de hecho estables en las que el fallecimiento del causante hubiere tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos el de haber tenido hijos en comn, que es el requisito cuestionado y que excluye de la pensin de viudedad a los suprstites de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se hubiese producido antes del 1 de enero de 2008 y que no hubiesen tenido comunes, aunque cumplan el resto de requisitos establecidos por la referida disposicin adicional para acceder a la pensin. Al respecto seala el T.C. antes de resolver la cuestin: - Clusula general de igualdad versus discriminacin por razn de sexo. Anticipamos ya que el T.C. se pronuncia favorablemente sobre la cuestin planteada, pero no en virtud de la discriminacin por razn de sexo, sino por la clusula general de igualdad. Dicho de otro modo, el requisito establecido en la cuestionada letra c) de la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007 se exige a todas las parejas de hecho, con independencia de que sus componentes sean de distinto o del mismo sexo, y ello al margen (claro est) de que el requisito sea, como seala el Juzgado promotor de la cuestin, de ms difcil o incluso imposible cumplimiento en el caso

Por lo tanto, est claro que el Constitucional no considera, en una primera aproximacin a la cuestin, que parejas de hecho y de derecho deban tener un tratamiento igualitario con respecto al acceso a las prestaciones de seguridad social y, en concreto, de la pensin de viudedad.

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de las parejas homosexuales, dada la imposibilidad biolgica de que las parejas homosexuales tengan hijos entre s y la imposibilidad legal de adopcin conjunta por estas parejas (tambin de las parejas de hecho formadas por miembros de distinto sexo) hasta fechas relativamente recientes, cuando diversas Comunidades Autnomas han aprobado leyes que permiten la adopcin conjunta por las parejas de hecho. - El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone una infraccin del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan slo las que introduzcan una diferencia

entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificacin objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas y, en consecuencia, veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificacin razonable.

- Nada dice la exposicin de motivos de la Ley 40/2007 acerca de las razones que han llevado al legislador a establecer la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en comn como requisito sine qua non para poder causar derecho a la especial pensin de viudedad prevista en la disposicin adicional tercera de dicha Ley.

CONCLUSIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lo expuesto permite concluir que el requisito contenido en la letra c) de la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneracin del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE, pues la diferencia de trato que se establece por la norma cuestionada entre parejas de hecho, en razn a que hubieran tenido o no hijos en comn, no slo no obedece, como se ha visto, a ninguna razn objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensin de viudedad especial regulada en la referida disposicin adicional de la Ley 40/2007 (aplicable slo a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor), sino que conduce adems a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados suprstites de parejas de hecho el acceso a la proteccin dispensada mediante dicha pensin, por ser de imposible cumplimiento (por razones biolgicas o jurdicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes. Ello conduce a declarar por este motivo la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007, lo que hace innecesario que nos pronunciemos acerca de si, adems, el precepto en cuestin conlleva una vulneracin de la prohibicin de discriminacin en funcin de cualquier otra condicin o circunstancia personal o social a la que art. 14 CE se refiere, en particular por causa de la orientacin sexual, en la medida en que el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difcil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos.

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AHORA BIEN...SIN EFECTO RETROACTIVO

No obstante entender que la sentencia del Constitucional constituye un gran avance social, el problema es que en la prctica no va a tener ms repercusin que en la sentencia que dicte el magistrado promotor de la cuestin de incostitucionalidad, ya que, recordemos, aquella DA 3 tena efecto temporal, por lo que no permite que quienes, por no cumplir el requisito de haber tenido hijos en comn con el causante, no solicitaron la pensin de viudedad prevista en la disposicin adicional tercera de la Ley 40/2007 en el plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley, puedan reclamar ahora la pensin, como consecuencia del referido requisito temporal; ni permite, claro est, revisar procesos ya finalizados mediante sentencia firme que denegaron la pensin por aquel motivo. De hecho, en reciente sentencia del Tribunal Supremo se estableci que ms all del perodo indicado en la propia DA 3 precluy la posibilidad de solicitar la pensin de viudedad por esta va extraordinaria. Tampoco est de ms recordar que ni el Ministerio Fiscal, ni el Abogado del Estado estuvieron de acuerdo con la cuestin interpuesta, y que incluso la sentencia ha sido objeto de voto particular.

LA POSICIN DEL COL LECTIU RONDA

Vamos ms all de la interpretacin final realizada por el T.C. y frente a la discusin central, clusula general de igualdad versus discriminacin por razn de sexo, entendemos que realmente se ha vulnerado la segunda -de hecho es lo que defenda el magistrado Joan Agust- y es que, para nosotros, subyace un elemento moral de no reconocimiento por parte de los poderes pblicos de los derechos de las parejas extramatrimoniales frente a las matrimoniales, que se acenta en los casos en que la pareja es del mismo sexo. Ejemplos de lo expuesto: 1) Ya lo hemos visto, los requisitos de acceso de las parejas de hecho a la pensin de viudedad son mucho ms estrictos que 3) Dificultades extraordinarias en caso de parejas del mismo sexo para demostrar la convivencia more uxorio teniendo en cuenta el carcter homfobo de nuestra sociedad. con respecto a las matrimoniales -tiempo de convivencia, dependencia econmica, etc...2) El acrecimiento de la pensin de viudedad con respecto a los hurfanos, que permite mitigar en parejas de hecho o separados-divorciados sin derecho a pensin el dao causado por no acceder a la prestacin, tribunales como el TSJ de Catalunya se han mostrado contrarios a tal solucin -pendiente hoy de resolucin por parte del Tribunal Supremo, que esperamos sea favorable a nuestra tesis, y no a la del TSJ Catalunya-.

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UN SUPUESTO CONCRETO DE TRATO DISCRIMINATORIO RESPECTO A PAREJAS DEL MISMO SEXO

Antonio solicit al Instituto Nacional de la Seguridad Social la pensin de viudedad, por el fallecimiento de su marido D. Ramn, ocurrido el 19-1-12, y dicha entidad dict resolucin de 23-2-12 por la que le reconoci su derecho a percibir una pensin temporal de viudedad conforme a una base reguladora de 788,62 euros, un porcentaje del 52%, con efectos de 1-2-12 y con una duracin de dos aos. Antonio y Ramn contrajeron matrimonio el da 9-9-11. En fecha 19-7-11 el causante otorg testamento a favor del actor, haciendo constar en la correspondiente escritura que conviva como pareja estable con l desde haca ms de treinta aos. El actor y el causante haban abierto diversas cuentas bancarias conjuntas desde el ao 1992 y se presentaban socialmente como pareja estable. El causante tuvo el primer sntoma de su enfermedad en diciembre de 2010. La Seguridad Social determin que exista derecho a pensin de viudedad pero con efectos temporales -dos aos-, al haber fallecido por enfermedad ya conocida. No obstante, Collectiu Ronda solicit se le reconociese la pensin de viudedad con carcter vitalicio. La Seguridad Social neg dicha solicitud por los siguientes motivos: "El matrimonio con la persona causante ha tenido una duracin inferior a un ao. Segn la documentacin aportada al expediente, la enfermedad que caus el fallecimiento exista con anterioridad a la fecha del matrimonio.No existen hijos comunes con la persona causante". El artculo 174.1, prrafo tercero, de la Ley General de la Seguridad Social dispone que "En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad comn, no sobrevenida tras el vnculo conyugal, se requerir, adems, que el matrimonio se hubiera celebrado con un ao de antelacin como mnimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigir dicha duracin del vnculo matrimonial cuando en la fecha de celebracin del mismo se acreditara un perodo de convivencia con el causante, en los trminos establecidos en el prrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duracin del matrimonio, hubiera superado los dos aos". El prrafo cuarto del apartado 3 establece que "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerar pareja de hecho la constituida, con anloga relacin de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallndose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vnculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carcter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracin ininterrumpida no inferior a cinco aos. La existencia de pareja de hecho se acreditar mediante certificacin de la inscripcin en alguno de los registros especficos existentes en las comunidades autnomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento pblico en el que conste la constitucin de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripcin como la formalizacin del correspondiente documento pblico debern haberse producido con una antelacin mnima de dos aos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".

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En el presente caso, efectivamente tal como alega la entidad gestora como motivos de oposicin, el matrimonio del actor con el causante tuvo una duracin inferior a un ao, puesto que se casaron el da 9-9-11 y el causante falleci el da 19-1-12; la enfermedad que caus el fallecimiento del causante exista con anterioridad a la fecha del matrimonio, puesto que el causante tuvo el primer sntoma de su enfermedad en diciembre de 2010; y no tuvieron hijos en comn. No obstante, de la prueba practicada se evidencia no solo que eran pareja sentimental desde muchos aos antes de contraer matrimonio, tal y como se desprende de las numerosas fotografas aportadas y de las declaraciones del testigo que compareci al acto de juicio, sino que tambin puede deducirse que exista una convivencia estable entre ellos tambin desde aos antes de la formalizacin de su matrimonio; as, de la documental aportada por la parte actora se evidencia que desde el ao 1992 haban abierto diversas cuentas bancarias conjuntas, en las que hacan constar un nico domicilio como el de ambos, y que en fecha 19-7-11 el causante otorg testamento a favor del actor, haciendo constar en la correspondiente escritura que conviva como pareja estable con l desde haca ms de treinta aos (STSJ Catalua de 25-6-12, rec. 8046/2011). Debe tenerse en cuenta, en cualquier caso, que como refiere el Tribunal Supremo (STS 14-6-10, RJ 2010/2646), los requisitos que la normativa expuesta impone, tienen como finalidad "evitar los matrimonios 'de conveniencia', contrados precisamente con el nico fin de devengar una pensin de viudedad cuando se teme el prximo fallecimiento del causante", y debe considerarse que tal motivacin ha quedado desvirtuada en este caso, al haberse

acreditado la existencia de una relacin estable de larga duracin muy anterior al matrimonio. Y por tanto, la Magistrada de instancia Juzgado Social n 24 de Barcelona, M Pa Casajuana Palet- reconoci el derecho a percibir la pensin de forma vitalicia. Es ms que evidente que Antonio y Ramn no pudieron establecerse como pareja de hecho o matrimonio hasta que la legislacin lo permiti -su relacin se remonta a muchsimos aos antes-. Y, aunque formalmente pudiesen formalizar su relacin, era prcticamente imposible que tuviesen hijos en comn, lo que hubiera otorgado la pensin vitalicia automticamente. No obstante, en este caso considera la Magistrada que existi convivencia more uxorio muy prolongada en el tiempo y por tanto concede la pensin sin limitacin temporal. Estas son las vas de la no discriminacin e igualdad efectiva por las que hemos de avanzar, con resoluciones como las dictadas por la magistrada del Juzgado Social n 24 o cuestiones de inconstitucionalidad como las planteadas por el magistrado del Juzgado Social n 33. As lo creemos firmemente en el Collectiu Ronda, convencidos como estamos de que la legislacin y el Derecho deben ser fuente de igualdad, proteccin y seguridad y no mecanismo de perpetuacin de desequilibrios e indefensin. Debemos derribar las barreras que en el pasado, y an hoy, han privado a tantos y tantas del pleno goce de los derechos que hubieran debido corresponderles de no mediar actitudes discriminatorias. Las concretas actuaciones de los Juzgados de las que nos hemos ocupado en este escrito son buena prueba del esfuerzo que desde algunos sectores de la judicatura se realiza en esta direccin igualadora.

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