Causa 28185-00-CC/2006 (int. 228/08) BWIN.COM s/ infr. art. 116, Organizar y explotar juego, CC- Apelacin.

//n la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 7 das del mes de abril de 2008, se rene la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto a fs. 529/537 contra la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia N 5, del que RESULTA: I.- Que a fs. 414/415 vta. obra la resolucin dictada por la Sra. Juez a quo, Dra. Maria Fernanda Botana, en la que resolvi, a requerimiento del Sr. Fiscal a fs. 411/413 vta., proceder a la clausura preventiva de la pgina web: www.bwin.com.ar, por entender que se encuentra demostrado en autos, con el grado de semiplena prueba requerida en esta etapa, la continua comisin de la contravencin prevista en el art. 116 CC de la Ley N 1472, y dicha medida se impone como nico recurso necesario para evitar se perpete en el tiempo la flagrante contravencin. II.- Que a fs. 529/537 consta el recurso de reposicin y apelacin en subsidio interpuesto por el Sr. Defensor particular de la firma Bwin Argentina S.A., contra la resolucin mencionada supra, solicitando su revocacin por considerar que dicha medida le provoca a la compaa un gravamen de imposible reparacin ulterior, atento que le impide desarrollar las actividades comerciales para la cual -a su entender- ha sido debidamente autorizada. Mediante el recurso bajo examen se agravia el recurrente toda vez que alega que no existe la contravencin que la Magistrada de Grado tiene por demostrada en tal grado que amerita la adopcin de tal medida, argumentando que la autorizacin otorgada por la provincia de Misiones a la firma Bwin para explotar juegos de azar y recibir apuestas por internet, call center o telefona mvil, debido a la caracterstica de extra territorialidad de estos medios y la falta de normativa especfica sobre juegos de internet y apuestas por internet, es vlida para recibir apuestas de todo el pas. Agrega, que tampoco existen en los presentes actuados los requisitos exigidos por la norma ritual para el dictado de la cuestionada medida -peligro en la salud o seguridad pblica- y que el art. 29 de la ley 1472 est dirigido estrictamente a bienes inmuebles. Que la cautelar es excesiva ya que impide el acceso de jugadores no solo de la Ciudad de Buenos Aires sino de todo el pas. Asimismo, seala que lo resuelto por la Sra. Juez de Primera Instancia colisiona con lo ordenado por el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Posadas, en causa N 380/07, caratulada Bwin c/ Lotera Nacional S.E. s/ amparo y medida cautelar, donde se resolvi no innovar en la actual situacin de hecho y derecho vigente en la actividad de juegos y apuestas autorizadas a la empresa de marras. Por ltimo hace reserva del caso federal. III.- Que a fs. 548/550 vta., previa sustanciacin, la Jueza a quo rechaz el recurso de reposicin y concedi la apelacin subsidiariamente interpuesta. IV.- Que a fs. 554/555, en ocasin de formular su dictamen N 47/FC2/08, la Sra. Fiscal de Cmara, Dra. Sandra V. Guagnino, adhiere a los fundamentos brindados por el Fiscal y la Juez, manifestando que se deber rechazar el recurso de la defensa y confirmar la resolucin recurrida. Ello, por entender que en el caso se encuentra demostrado con el grado de semiplena prueba requerido para esta etapa procesal la contravencin reprimida por el art. 116 CC. Agrega que la decisin del Juez Federal de Posadas respecto a hacer lugar a la medida de no innovar se dirige especficamente a Lotera Nacional SE, y no puede impedir el ejercicio de esta jurisdiccin. Por ltimo, seala que las cuestiones vinculadas a la existencia y alcance de la supuesta autorizacin que posee Bwin Argentina

S.A. versan sobre la imputacin aqu investigada, por lo que debern ser tratadas en el momento procesal oportuno.

PRIMERA CUESTION El recurso bajo estudio cumple con los requisitos formales exigidos por la ley de rito (art. 50 ley N 12), por quien se encuentra legitimado para actuar y si bien se encuentra dirigido contra una decisin distinta de definitiva, ella se dirige contra una resolucin expresamente apelable en virtud del art. 29 LPC, por tanto ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTION 1- El recurso de apelacin en estudio se interpone contra la resolucin de la Magistrada de Grado en la cual resolvi clausurar preventivamente la pgina web: www.bwin.com.ar, como medida precautoria para hacer cesar la flagrante contravencin prevista y reprimida por el art. 116 CC, por entender que en autos se encuentran reunidas constancias para aseverar, al menos con el grado de certeza requerido para esta etapa inicial del proceso, que a travs de internet se puede acceder desde esta Ciudad a la mencionada pgina y realizar juegos de apuestas organizados o explotados por la firma Bwin Argentina S.A. sin autorizacin, habilitacin o licencia, o en exceso de los lmites en que sta fue obtenida. En primer lugar es pertinente sealar que, sin perjuicio de las variadas cuestiones controvertidas existentes en autos, corresponde centrar nuestro anlisis en aquellas que sean determinantes para la viabilidad o no de la medida. Sentado ello, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el momento oportuno respecto a las cuestiones de fondo de los presentes actuados vinculadas a la existencia y alcance de la supuesta autorizacin que posee Bwin Argentina S.A., de acuerdo a la normativa legal vigente en el mbito de esta jurisdiccin, cabe afirmar que prima facie se encontrara acreditada la comisin de la contravencin prevista y reprimida por el art. 116 CC. Es decir, que existe el grado de certeza suficiente, requerido en esta etapa para la adopcin de la medida en cuestin, atento que se encuentra demostrado en autos que desde la Ciudad de Buenos Aires, a travs de la pgina de internet de la compaa, se pueden realizar apuestas no autorizadas. Tanto Loteria Nacional SE (fs. 25) como el Instituto de Juego de Apuestas del GCBA (fs. 28), como as tambin la Asociacin del Ftbol Argentino (ver presentacin del Fiscal), coinciden en sealar la falta de permiso para la explotacin que desarrolla la empresa de apuestas por dinero, a travs de su sitio de internet y mediante la promocin en medios masivos de comunicacin, como por ejemplo el Diario Deportivo Ol. Esta inexistencia de autorizacin o permiso pretende ser suplida por la empresa, sobre la base de la resolucin n 005, dictada con fecha 16 de enero de 2007, por el director del IPLyC de la Provincia de Misiones, que aprueba el convenio de concesin de permiso para la explotacin comercial de apuestas con Bwin Argentina, como as tambin en la medida cautelar dispuesta por el Juez Federal de Posadas, en el marco de una accin de amparo interpuesta por la empresa contra Lotera Nacional (Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Posadas, causa n 380/07 caratulada BWIN c/Lotera Nacional SE s/amparo y medida cautelar). En principio, es necesario poner de resalto que carece de toda virtualidad la citada medida de no innovar, ya que es doctrina judicial que esta garanta cautelar de ningn modo es la va idnea para evitar la promocin, o persecucin, de otras causas, aun cuando ellas tengan una actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio en que se pide la

medida... En sntesis: un juez no puede disponer una medida de no innovar destinada a paralizar la tramitacin de otro proceso. Como tampoco puede impedir el cumplimiento de una sentencia firme, ni la cautela puede extenderse fuera del litigio en que se intenta. (Carlos Eduardo Fenochietto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Anotado. Comentado. Concordado con los Cdigos Provinciales. Ed. Astrea 2 edicin. 2001, pg.820/821 -el resalto nos pertenece-). Por otra parte, es ciertamente correcto que el juego es una cuestin exclusivamente local y que su regulacin debiera ser ejercida en exclusiva por la Ciudad, en tanto Estado Autnomo integrante de la Federacin; empero, no lo es que los jugadores viajan virtualmente a la Provincia de Misiones para jugar. Ms all de la jurisdiccin que hubiera autorizado la explotacin del juego a travs de ese medio, no puede desconocerse la normativa vigente en aquellas donde se ofrece y pretende explotar o comercializar. Y esto es as porque, a diferencia de lo expresado precedentemente, es el sitio de internet el que se aloja en la computadora del usuario y le permite participar de los juegos no autorizados legalmente; entonces, no importa el lugar donde se instale fsicamente el servidor ya que ste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales (State of New Cork v. World Interactive Gaming Corp., No. 404428/98, Supreme Court N.Y.Cty., del 22 de julio de 1999). Por otra parte, las autoridades de la Provincia de Misiones slo tienen atribuciones para permitir el juego en su propio territorio, pero en modo alguno imponer sus decisiones al resto de los Estados de la Federacin. Est claro, entonces, que la Ciudad de Buenos Aires es soberana en este aspecto, tanto como cada una de las provincias, al punto que la propia ley 538 establece en su artculo 27 que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones slo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los trminos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en la ley, y no se advierte la existencia de convenio alguno que involucre la modalidad de juego cuestionada en la especie. 2- En funcin de lo expuesto, corresponde determinar si en el presente caso se dan los extremos requeridos por el art. 29 LPC para el dictado de la medida cautelar. Como primera consideracin, no puede soslayarse la interpretacin literal del trmino lugar, utilizado por la norma para definir su alcance, en la medida que la defensa pretende restringirlo a los inmuebles. No obstante, lugar es definido como (...) 2.m. Sitio o paraje...5.m. Pasaje, texto, autoridad o sentencia; expresin o conjunto de expresiones de un autor o de un libro escrito... (Diccionario de la Real Academia Espaola. Ed. EspasaCalpe. Madrid 1970, pg. 815) , es decir que a la afirmacin sostenida por la Sra. Juez de Grado, respecto a texto inserto en internet y que puede ser adjudicado a un autor determinado es susceptible de ser cerrado, cabe agregar que la misma definicin en su punto 2.m. lo define como sitio; por lo que no quedan dudas que el criterio sostenido por la defensa debe ser rechazado, en el entendimiento que en dicha terminologa se encuentran comprendidos los sitios de internet. Aclarado ello, corresponde examinar si los extremos que versan sobre el inminente peligro para la salud o seguridad pblica se encuentran debidamente acreditados a fin de mantener la imposicin de la medida trada a estudio. Ahora bien, para determinar la existencia de los mismos debe entenderse el concepto de seguridad pblica como la estructura de resguardo colectivo, es decir ...el complejo de las condiciones garantizadas por el orden pblico, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno independientemente de su pertenencia a determinados individuos

(LL, t. 2, pg. 869, 23/8/38, cit. por Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, Cdigo Penal. Parte Especial De los delitos en particular, t. 3, ed. Hammurabi, Bs.As., 2000, pg 56). En este orden de ideas, del anlisis de la cuestin trada a estudio surge que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la norma para el mantenimiento de la medida cautelar. Ello as, pues puede afirmarse prima facie que la conducta endilgada perjudica de modo concreto los intereses de la sociedad y el patrimonio de la administracin estatal. Por otro lado, la prctica de este tipo de juegos en forma clandestina resulta, al menos, lesiva para los individuos en tanto por un lado, y tal como lo seala la Magistrada de grado, son inducidos a la prctica de una actividad en la creencia de que es lcita y, por el otro, se pone en peligro el patrimonio de los particulares en tanto genera incertidumbre en la efectiva materializacin del cobro de sus apuestas en dinero. 3- Cabe sealar tambin, que esta Sala no desconoce que al afectar derechos de ndole constitucional debe procederse con extrema prudencia, debiendo evaluarse con precisin las conductas reprochadas y los fines que se pretenden lograr, y que tales medidas slo pueden subsistir mientras duren las circunstancias que la determinaron. Es por tal motivo, que la adopcin de la misma se presenta como nico medio posible para hacer cesar la presunta contravencin, mxime teniendo en cuenta que la imputada ha sido debidamente intimada al cese de la misma, a lo cual ha hecho caso omiso. Asimismo, la misma norma establece que la clausura preventiva debe acotarse al mbito estrictamente necesario, donde se haya producido la contravencin; es decir que el fin perseguido por la misma es evitar que se siga cometiendo la conducta imputada en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, y por las mismas razones que se fundamentaron las atribuciones de la Ciudad para autorizar el juego a travs de internet en su territorio y de este Poder Judicial para adoptar medidas tendientes a garantizar la vigencia de las leyes dictadas al efecto, no puede permitirse el desborde jurisdiccional al momento de repeler el intento de darle efectos extraterritoriales a una decisin que, en el mejor de los casos, puede tener efectos en la Provincia donde hubiera sido adoptada. En este orden de ideas, debe confirmarse parcialmente la medida dispuesta, debiendo la Sra. Jueza de grado limitar su alcance a la Ciudad de Buenos Aires. Por lo expresado, el Tribunal

RESUELVE: I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolucin de fs. 414/415 vta. en cuanto dispone la clausura preventiva de la pgina web www.bwin.com.ar, la que deber ser restringida al mbito de la Ciudad de Buenos Aires y no todo el pas (art. 29 ley 12). II.- Regstrese, notifquese con carcter de urgente y oportunamente remtase al juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mi

Dejo constancia que el Dr. Jos Sez Capel no firma por encontrarse en uso de licencia.