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para que determinen cundo se aplica uno y otro para no depender del inters de las autoridades, es decir, que el derecho estatal se aplique slo cuando a las autoridades locales o federales se les antoje. De otro modo, todo seguira como hasta ahora, con una especie de actitud que se podra reducir a una frmula: si no me place, simplemente que los indgenas arreglen sus controversias como puedan. La certeza jurdica mucho contribuira a dar impulso a la pluralidad jurdica que ya se cita en la Constitucin federal.

V. Los indgenas fuera y dentro de su comunidad

Los procesos de movilidad demogrfica han hecho que los indgenas no puedan estar confinados en una reserva, es decir, que su existencia se encuentre slo en su comunidad sin salir de ella. Todo lo contrario, los indgenas, al menos en Mxico, son el sector de la poblacin de mayor movilidad. La pobreza en la que se encuentran los ha expulsado hacia las ciudades, no slo del pas, sino del extranjero. La migracin indgena es un fenmeno real, tanto en el plano nacional como en el internacional, lo que ha producido una transculturacin importante. De hecho, muchos indgenas ya tienen residencia en centros de poblacin donde trabajan, a la vez que mantienen la pertenencia hacia su comunidad. El sistema de cuotas se ha transformado en muchos poblados, y si antes de salir del pueblo significaba perder sus derechos, ahora los mantienen por sus aportaciones (sobre todo econmicas), lo que les puede, incluso, generar un estatus superior. La capacidad econmica es un esquema anlogo en las comunidades tnicas, tanto como en las ciudades. Lo importante es saber que los indgenas fuera de su comunidad no dejan su identidad. Se trasladan con sus formas de ser y de creer, lo que los vuelve sujetos vulnerables a la hora de enfrentar relaciones sociales desiguales, pero especialmente al involucrarse en eventuales problemas jurdicos en un medio del que no son originarios. Es aqu en donde el derecho positivo es inexorable, pues las interpretaciones basadas en el principio jurdico de que la ignorancia del derecho no exime su cumplimiento, es en forma general aplicable hasta a los indgenas que no pueden comprender el alcance de sus conductas, como tampoco del contenido de las leyes. La no distincin de la aplicacin normativa hace eficaz la ausencia de un DPI, el que, en un momento dado, si deseamos que exista, debe aplicarse para el sujeto independientemente de su cultura en donde quiera que se encuentre. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas16 y la Constitucin federal mexicana, han sentado las bases para la proteccin de los indgenas fuera de su contexto territorial. Quiere decir que los indgenas que se ven

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Aprobada por la Asamblea General de la

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el 13 de septiembre del 2007.

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involucrados en procesos jurdicos que administra el Estado, deben ser considerados como sujetos con cualidades distintas al resto de la poblacin, lo que les permite tener algunos derechos diferenciados y en el aspecto penal no es distinto. Por ejemplo, el Convenio 169 establece en cuatro artculos ( 9, 10, 11 y 12 ) la proteccin jurdica como el respeto de 9.1. () los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. 10.1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tomarse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 10.2. Deber darse preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. 11. La Ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos. 12. Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles si fuere necesario, intrpretes u otros medios de eficaces. Recordemos que estas disposiciones ya son derecho interno dentro de la legislacin nacional, por lo que ninguna autoridad jurisdiccional puede dejar de aplicarlas tanto en asuntos penales o de otras materias en las que se divide el derecho estatal, federal y local. En el caso de la Declaracin de tipo universal, destaca el artculo 40, segn el cual, Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisin sobre esas controversias, as como una reparacin efectiva de toda lesin de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones tendrn debidamente en consideracin las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

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Este instrumento establece la obligacin de introducir el orden jurdico consuetudinario de los pueblos al que pertenecen los miembros involucrados en controversias jurisdiccionales del derecho estatal, lo cual nos da muestra de que, si bien, no son iguales, es necesario su vnculo, lo que produce que en trminos de un DPI de corte terico se deban estudiar todas las normas que afecten a los indgenas en lo individual y en lo colectivo. Mientras tanto, el artculo segundo de la Constitucin federal, en su fraccin VIII seala que los pueblos indgenas pueden: Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente se debern tomar en cuenta sus usos y costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.17 En el mismo tenor de los anteriores ordenamientos, aunque est legislado internamente por el poder Legislativo, se pone a tono y reconoce que el derecho consuetudinario debe ser tomado en cuenta por el derecho positivo, aunque tampoco lo subordina, pues queda sobreentendido que hay controversias internas en las comunidades que deben solucionarse conforme a sus propias normas. Queda, as, entendido que hay normas de aplicacin para los indgenas fuera de su territorio, es decir, fuera de su mbito territorial de validez, mientras que el derecho consuetudinario se compone de normas que son aplicables dentro de sus comunidades pero no fuera de ellas. Esta situacin es delicada, puesto que los tres cuerpos legales sealados de algn modo estn privilegiando el mbito espacial de validez, mas no el mbito personal que creo es el principal. De hecho, si nos guiamos principalmente en la aplicacin del segundo mbito, los conflictos penales al menos los de este tipo fuera de las comunidades, se pueden resolver con normas de los pueblos a los que pertenecen los involucrados. Creo que esto dara un gran impulso a respetar los derechos humanos de la poblacin tnica. Hay que aclarar que no en todas las circunstancias se podra aplicar este criterio, puesto que muchas de las conductas por las que se juzga a los indgenas no estn reguladas por los sistemas jurdicos consuetudinarios.

VI.

Conclusiones

Nuestra formacin de juristas en escuelas de corte occidental nos impone el deseo de uniformar cualquier orden normativo de la conducta humana. Los sistemas consuetudinarios tnicos no son la excepcin. Pretendemos clasificarlos como al

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derecho nacional, sin embargo, hay suficientes diferencias para negar la semejanza. El carcter escrito del derecho positivo frente al carcter no escrito de la costumbre, impide su equiparacin. Otra diferencia fundamental estriba en la forma de su produccin. Mientras que el derecho estatal es legislado, el derecho de las comunidades ms tradicionales es creado en procesos sociales de largo aliento. Una costumbre o un uso no se crean de un da para otro, sino que son prcticas sociales que se absorben en la conviccin de los miembros de la comunidad hasta ser obligatorias o potestativas como elementos de cohesin y de identidad. El orden jurdico positivo est pensado de manera especial como una normatividad para un lugar, ms que para las personas. El mbito personal se subordina al mbito espacial de validez, mientras que en las comunidades tnicas, el sujeto es ms importante que el lugar; es decir, la cultura trasciende los lmites territoriales, por lo que la norma se proyecta para la aplicacin de la persona, muchas veces fuera del territorio. Y no es que se carezca de espacio, ms bien lo que el orden jurdico consuetudinario tiene es que no se confina a lmites exactos sino a zonas de influencia cultural. Otra diferencia esencial es que en la cosmovisin indgena, la normatividad no est sujeta a una clasificacin por materia. No hay normas de una rama u otra, todas son normas, con ms o menos sentido de la obligacin, con ms o menos sancin, pero, todas, normas unificadas por el criterio social de su acatamiento. En tal sentido, no existe un conjunto de normas en las comunidades que puedan definirse como de derecho penal, pues la idea no es igual a la de las normas penales en las sociedades modernas, como tampoco son la sancin o el sujeto que las aplica y que las hace cumplir. Lo que es admisible es la existencia de un derecho penal indgena como mbito de estudio, como una virtual disciplina que conjunta, tanto estudios jurdicos como sociales y antropolgicos. No se puede negar la labor valiosa por cierta de personas que estudian los sistemas consuetudinarios y que observan que pueden estudiarse ciertas normas con los elementos del derecho penal clsico, es decir con la dogmtica penal. Por tanto, bienvenido el estudio de los aspectos penales del derecho consuetudinario que nos dan mayor comprensin de una realidad que, para la modernidad es un estorbo, y, tal vez por ello, muchos desean asimilarlas a la teora clsica del derecho. La normatividad consuetudinaria en las comunidades indgenas es diferente al derecho estatal, lo que no debe verse como un orden jurdico aislado. Es importante vincular todo sistema de normas con el derecho positivo, sin que implique su desaparicin o la erosin de los usos y costumbres. Se trata de dar certeza y garanta para que las normas de las comunidades se respeten por los propios y los ajenos. Esta aseveracin incluye algo que no todos aceptan, es decir, que los usos y las costumbres puedan ser una alternativa de racionalidad sin pecar de apologistas, y sin descartar que tambin stos pueden llegar a ser irracionales y, por tanto, indefendibles. Pero los sistemas consuetudinarios pueden incluir tambin lo que en el

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derecho estatal puede llegar a ser visto como normas de carcter penal, las que no son mejores ni peores que el derecho positivo, pues este ltimo tambin tiene sus aspectos irracionales y muy criticables, prueba de ello es la alta ineficacia o sentido del desacato, del que dan prueba plena el galopante aumento de la comisin de todo tipo de delitos y el alto grado de impunidad.

Bibliografa
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