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TEMA 2. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL LA DOCTRINA DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL CODIGO DE COMERCIO ESPAOL. LA CLAUSULA GENERAL ANALOGICA El concepto del Derecho mercantil (DM) ha cambiado a lo largo del tiempo dado que es un fenmeno histrico. As, en un principio surge como el Derecho de los comerciantes, mientras que con la codificacin aparece como el Derecho regulador de los actos de comercio. El artculo 2 del Cco seala que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l...Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. Como caractersticas de este precepto podemos sealar: 1) trata de responder a una concepcin objetiva del DM como Derecho regulador de los actos de comercio sin importar la condicin de quienes los realizan; 2) reputa actos de comercio a los contemplados en el propio cuerpo legal; y 3) establece la clusula general analgica, conforme a la cual tambin sern actos de comercio cualesquiera otros no recogidos en la norma pero semejantes a los que s lo estn. Por tanto, para calificar un acto como acto de comercio y que se rija por el DM, es necesario que est regulado en el Cco o en una ley mercantil especial, o que no estndolo, s est mencionado en una norma mercantil sin estar regulado o mencionado por la ley civil (criterio de la inclusin), o que sea anlogo a los que lo estn (criterio analgico), con independencia de que intervenga o no un comerciante. No debemos olvidar que el Cco no responde a una concepcin puramente objetiva del DM, puesto que en numerosos contratos es imprescindible la presencia de un comerciante para que sea reputado mercantil (prstamo, comisin, etc.). Con relacin al criterio general analgico, cualquier contrato que no conste en el Cco o en una ley especial posterior se reputara mercantil cuando reuniera las peculiaridades que han servido para calificar como tales a los contratos incluidos en la ley mercantil. Pero sucede que, como ya hemos tenido ocasin de comentar, los criterios legales utilizados para calificar la mercantilizad de los actos de comercio son muy variados sin que obedezcan a principios cientficos o tcnicos precisos, lo que hace esta labor muy costosa y que el criterio de la analoga tenga un limitado campo de aplicacin. La doctrina en general, y los profesores Ura y Menndez en particular, consideran que para atribuir carcter mercantil a un determinado acto o contrato no hay que atender al acto en s ni a la intervencin de un empresario, sino a la pertenencia de dicho acto o contrato a los actos propios de la organizacin creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o trfico de ese empresario, ya sea industrial comercial o de servicios. Las operaciones mercantiles se realizan en serie que requieren de una actividad continuada. La insercin de un acto en esta serie le atribuye el carcter mercantil. ACTOS MIXTOS Se entiende por actos mixtos aqullos que son mercantiles desde el punto de vista de una de las partes y civiles desde el punto de vista de la otra. Estos actos plantean la duda

de si se rigen por el Derecho civil o por el DM. Este problema no afecta a toda la materia mercantil, sino nicamente al Derecho de las obligaciones y contratos. Por ejemplo, la compraventa en tienda o almacn. El conflicto planteado lo resolvi finalmente el TS calificndola como civil, y por tanto se rige por las normas civiles que regulan el contrato de compraventa. Es mercantil, entonces, slo la compraventa para revender. Lo mismo sucedi con el contrato de prstamo donde interviene una entidad de crdito y un usuario. Tambin en este caso se pronunci el TS calificndolo de mercantil en todo caso, por lo que se rige por las normas que regulan el contrato de prstamo previstas en el Cco. El problema queda abierto para muchos otros contratos atpicos, como el contrato de hospedaje, el de viaje combinado, el catering, etc., que no estn contemplados por nuestro ordenamiento jurdico. Estos contratos se rigen por los pactos establecidos por las partes, pero, y supletoriamente, qu normas debemos aplicar, las civiles o las mercantiles? La doctrina en general, y los profesores Ura y Menndez en particular, consideran que para atribuir carcter mercantil a un determinado acto o contrato hay que atender a la pertenencia de dicho acto o contrato a los actos propios de la organizacin creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o trfico de ese empresario, ya sea industrial comercial o de servicios. LA MERCANTILIDAD FORMAL Existen actividades excluidas del mbito del DM. Tal es el caso de la desempeada por los profesionales liberales, no calificados de empresarios en tanto en cuanto su prestacin de servicios para el mercado est dominada por la propia personalidad del profesional, en especial, por condiciones de carcter intelectual. Histricamente no se consideraron empresarios porque desarrollaban una actividad de subsistencia sin nimo de lucro, prescindiendo por tanto de la organizacin de diversos factores de produccin para obtener un beneficio mas, en la actualidad, esta postura no se justifica, ya que los encontramos prestando sus servicios a travs de una estructura de bienes, derechos y personas idntica a la que utiliza un empresario. Tampoco son actividades mercantiles la agricultura, la ganadera, la pesca, la artesana y las artsticas. La ley reguladora de las sociedades annimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones (tambin la de garanta recproca y de las agrupaciones de inters econmico) sealan que estos tipos societarios tienen siempre carcter mercantil con independencia de que su creacin obedezca al desarrollo de una actividad civil. El resultado a que esta situacin conduce es a la consagracin de la doctrina del comerciante o del empresario por la forma, es decir, estos sujetos son considerados empresarios por la forma adoptada, y como tales empresarios, quedan sometidos a su estatuto, que les obliga a inscribirse en el Registro Mercantil (RM) y a llevar una contabilidad. La doctrina del empresario por la forma no es aplicable a las sociedades colectivas y comanditarias simples que desarrollen una actividad civil. Sern siempre sujetos civiles y no quedan sometidas al estatuto propio del empresario.

Hay por otra parte profesionales liberales que, sin dejar de serlo, son a su vez empresarios. Tal es el caso de los farmacuticos, que venden los frmacos en tiendas abiertas al pblico. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LOS ACTOS REALIZADOS EN MASA La concepcin objetiva del DM plante a la doctrina la determinacin de las caractersticas propias de los actos de comercio con el fin de poder, no slo calificar como tales los actos anlogos, sino de dar un concepto del acto de comercio que a su vez permitiese definir el DM desde esta ptica. Esta tarea result infructuosa al haberse utilizado mltiples criterios. La imposibilidad de dar un concepto del DM basado en el acto de comercio, ocasion un retorno a la concepcin subjetiva del DM que se agot con el Cco alemn de 1897, ya que el siguiente cdigo en el tiempo, el Cdigo Civil italiano de 1942, acoge la teora de la empresa. Precedente de la teora de la empresa fue la teora de los actos en masa, cuyo mximo exponente fue HECK, quien afirm que lo que particulariza y diferencia el trfico civil del mercantil es que este ltimo es un trfico en masa, en serie, es decir, por cada contrato civil se multiplican los mercantiles. Es pues este trfico en masa el que demanda un tratamiento particular y un Derecho especial que responda a sus necesidades. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL De la teora de los actos en masa se pasa a la teora de la empresa cuyos mximos exponentes fueron WIELAND y MOSSA. Wieland, en su exposicin sobre la empresa, trata de establecer el concepto sustancial del DM, es decir, aquello que lo caracteriza en todo tiempo y lugar, y propone la nocin de empresa para sustituir a la de comercio propia de los cdigos decimonnicos. Mossa, por su parte, seala que la teora de la empresa responde, no slo a la observacin de la realidad, sino a la propia evolucin histrica, que nos muestra la existencia de un DM dictado por y para los comerciantes y por tanto para las empresas, y es esta realidad, la empresa, la que justifica la existencia de un DM especial, que aparece as como el Derecho regulador de las empresas. La teora de la empresa se introduce en nuestro pas de la mano del profesor Antonio Polo. Otros exponentes son Ura, Girn Tena, Olivencia, Vicent Chuli, Fernndez-Nvoa, etc. En contra, Rubio, Surez LLanos, Langle y Vicente y Gella. La teora de la empresa es hoy en Espaa la postura generalizada. Las crticas contra la teora de la empresa ms relevantes son: 1) Se dice que el Cdigo de Comercio de 1885 no responde a la teora de la empresa. En contra de esta opinin se aduce que, aunque el Cco no formula expresamente la concepcin del DM como Derecho de la empresa, deja la puerta abierta para dar entrada a esa "realidad social". As: a) el artculo 2 del Cco acude a la analoga para calificar la

mercantilidad de una institucin, lo que da lugar a que penetre la viva realidad en los textos legales constituida por las empresas; b) el propio artculo 3 del Cdigo Civil (CC) establece que las normas se interpretarn con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; c) el Cco alude reiteradamente a la empresa (arts. 188, 286 y 928), y esta misma nocin est casi siempre implcita en las referencias al comerciante; y d) lo que en el Cco estaba simplemente implcito, se ha manifestado en la normativa mercantil posterior, donde la empresa efectivamente constituye el eje central. 2) Se duda del valor delimitador de la empresa por la variedad de concepciones formuladas. En este sentido seala Gondra que es intil pretender que exista un nico concepto de empresa vlido para el conjunto del ordenamiento jurdico, pues cada disciplina, de acuerdo con sus fines, intenta dar su concepto jurdico de empresa. En la doctrina actual, superadas las tesis tradicionales o monistas sobre la empresa que nicamente se fijaban en uno de los mltiples aspectos que la componen, parece existir cierto consenso en el sentido de que la empresa es un fenmeno de carcter polidrico, como ya apuntaba Asquini, que presenta diferentes dimensiones que pueden descomponerse de la siguiente manera: subjetiva, objetiva, funcional e institucional. Conviene igualmente hacer mencin de los esfuerzos realizados por la doctrina italiana para caracterizar esa actividad constitutiva de empresa, la cual, sobre la base del artculo 2085 del Codice Civile, ha destacado la existencia de tres notas estructurales de la actividad empresarial, que son su carcter econmico, organizado y profesional, y una nota teleolgica, en tanto que se trata de una actividad destinada a la produccin o al cambio de bienes y servicios para el mercado. 3) Por ltimo, se ha argumentado en contra de esta teora que sobre la "empresa" inciden otras ramas del ordenamiento y no nicamente el DM. La objecin vuelve a admitir argumentos en su defensa, pues el DM no abarca todos los aspectos de la empresa y de su actividad, limitndose a los relativos al trfico profesional y prescindiendo de otras dimensiones, como la relacin del empresario con los poderes pblicos o con los trabajadores. En la actualidad, es la teora de la empresa la que est en vigor en nuestro pas y el DM es, por tanto, el derecho regulador de la empresa en sus tres manifestaciones: subjetiva, que hace referencia al empresario (individual y social); objetiva, relativa al conjunto de elementos organizados de los que se sirve el empresario para llevar a cabo su actividad (inmuebles, materias primas, mobiliario, mercancas, marcas, diseos, patentes, derechos, etc.); y funcional, relacionada con el ejercicio de la actividad empresarial (contratos e instrumentos de pago). CONSTITUCION Y DERECHO MERCANTIL La Constitucin espaola de 1978 establece una serie de principios rectores de la actividad econmica que influyen en el marco de la empresa y por tanto en el DM, obligndonos a hacer de l una interpretacin en funcin de los mismos e influyendo en el alcance y continua reforma de sus normas. Este conjunto de principios se ha denominado "Constitucin econmica".

De estos principios podemos sealar la proclamacin de la economa de mercado (art. 38), caracterizada fundamentalmente por el reconocimiento y la proteccin de la propiedad privada (art. 33), y de la iniciativa empresarial o principio de libertad de empresa (art. 38). El reconocimiento de la propiedad privada es un principio que viene matizado por el apartado 2 del mismo artculo 33, que proclama su funcin social, y por el artculo 128, al disponer que toda la riqueza del pas est subordinada al inters general. Por su parte, la iniciativa empresarial privada convive con la iniciativa pblica (art. 128.2). Se contempla, adems, que el estado planifique la economa general a fin de atender a las necesidades colectivas (artculo 131). Tambin se reconocen las formas diversas de participacin de los trabajadores en la empresa, facilitndose el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin (art. 129). Se fija el principio de unidad de mercado y la exigencia de que las leyes mercantiles tengan carcter estatal (art. 149.1.6), sin perjuicio de que en ocasiones se faculte a las Comunidades Autnomas (CCAA) para su desarrollo y ejecucin y se les reconozca determinadas competencias legislativas (art. 148). Se establece la proteccin de los consumidores y usuarios (art. 51) de conformidad con lo establecido en los artculos 38, 128 y 139 (principio de igualdad de los espaoles en los territorios del estado y de libertad de establecimiento y circulacin de personas y bienes). LAS TRANSFORMACIONES DEL MODERNO DERECHO MERCANTIL Fundamentada la doctrina de la empresa como base de nuestra disciplina, procede ahora hacer referencia al hecho de que el DM actual se encuentra en un momento de profunda transformacin, producida principalmente por las nuevas estructuras econmicas y por su internacionalizacin, lo cual ocasiona que el concepto de esta materia, basado en la empresa, no sea totalmente satisfactorio. Sin embargo no conviene hablar de un Derecho en crisis, sino en evolucin. As, a continuacin haremos referencia a esta serie de aspectos que, presentes hoy en la realidad econmica y social, influyen en aqulla y por tanto en la disciplina de la que nos ocupamos. Por lo que atae a las transformaciones del moderno Derecho mercantil, stas se ocasionan en diversos campos o aspectos: A) Por lo que atae a la legislacin mercantil contempornea, se han producido importantes cambios desde la promulgacin del Cco de 1885, dentro de los que cabe destacar los siguientes acontecimientos: a) Progresiva descodificacin del Derecho mercantil. Aunque el Cco actual sigue siendo la piedra angular del DM, se trata en realidad de una ley arcaica cuya vigencia social ha ido decreciendo progresivamente, surgiendo por contra en el panorama de la actividad empresarial un conjunto de leyes especiales que se ocupan de instituciones no reguladas en l (la primera de stas es la Ley de 21 de agosto de 1893 que regula la hipoteca naval), o que extraen materias del Cco para regularlas individualizadamente (por ejemplo, la sociedad annima, entre otras). b) Progresivo aumento de la imperatividad de las normas. Frente al Cco predominantemente dispositivo, la legislacin especial se caracteriza por el incremento del carcter imperativo de sus normas. Ello se debe fundamentalmente al deseo de querer proteger o tutelar al contratante ms dbil, lo cual queda plasmado en normas como la Ley

7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre rgimen jurdico del contrato de agencia, RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. c) Progresiva desmercantilizacin, formal y material, de la materia tradicionalmente considerada mercantil. Dentro del primer caso podemos citar la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, que deroga el rgimen de este contrato contenido en el CC y en el Cco. Como ejemplo de desmercantilizacin material podemos citar la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, aplicable en la actualidad, aunque no en sus orgenes, a todos los que operan en el mercado aun cuando no sean empresarios. El mayor exponente de la desmercantilizacin producida en nuestro ordenamiento jurdico lo constituye la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, la cual establece un procedimiento nico para la resolucin de las situaciones de insolvencia de cualquier persona. B) La quiebra del sistema capitalista puro y la aparicin de la economa dirigida. El estado desciende al terreno de la economa anteponiendo los intereses generales a los particulares. Esta tendencia socializadora se observa en materias como la banca, los seguros, los transportes, el mercado de valores, etc., donde existe una gran cantidad de normas administrativas tratndose de materias mercantiles. No obstante, en poca ms reciente se aprecia una liberalizacin de ciertas actividades econmicas, suprimindose determinados controles administrativos y evitndose la expansin del sector pblico en la economa (reprivatizacin de las empresas), aunque a la par se ha reforzado el control de otras determinadas actividades econmicas. C) Al intensificarse las relaciones econmicas internacionales, renace la tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en el campo de la Unin Europea como a nivel internacional. D) La despersonalizacin y objetivacin de las relaciones mercantiles as como la crisis de ciertos medios o instrumentos como los ttulos valores, abrindose paso otros como los cajeros automticos, las tarjetas de crdito, las transferencias electrnicas de fondos, las teletiendas, las anotaciones en cuenta, el comercio electrnico, etc. E) La unificacin del Derecho privado en el campo de las obligaciones y los contratos o en otros ms extensos. F) En los ltimos aos se est produciendo una evolucin del DM hacia lo que se ha denominado Derecho del mercado, fenmeno que nos obliga a volver sobre el fundamento conceptual de nuestra disciplina. Son varios los factores que estn influyendo en este fenmeno, entre los que podemos destacar: a) la progresiva aproximacin del rgimen jurdico del empresario y de los regmenes jurdicos de los profesionales liberales, lo cual induce a pensar que en un futuro se rijan por un nico Derecho sustantivo; b) junto a la figura del empresario adquiere cada vez mayor relevancia la del destinatario final de los bienes y servicios, el consumidor o usuario, con una serie de normativas que lo protegen frente al ejercicio empresarial y profesional de las diversas actividades.

El Derecho del mercado se caracteriza por la coexistencia de normas de Derecho pblico y de Derecho privado, e incluso algunas de carcter mixto. Las primeras regulan aspectos institucionales de los sujetos que intervienen en el mercado (empresarios, profesionales, consumidores y usuarios); las segundas, aspectos relativos al estatuto jurdico de dichos operadores as como a los instrumentos jurdicos propios de trfico. Este nuevo Derecho del mercado se divide a su vez en sectores normativos, dando lugar al Derecho de los consumidores, Derecho de la empresa institucionalizada y Derecho del mercado de capitales. Los fenmenos sealados justificaran la asuncin de la perspectiva del mercado como eje y deslinde material de nuestra disciplina. No obstante esta afirmacin, sealan Ura y Menndez que es pronto an para decir si el Derecho del mercado acabar convirtindose en una categora cientfica y/o legislativa. Por su parte, Fernndez de la Gndara y Gallego Snchez manifiestan que esta propuesta debe valorarse con grandes cautelas, pues ni los principio reguladores del mercado ni los sujetos que en l intervienen comportan una especialidad jurdica que sirva de criterio de subsuncin de un sector del trfico en constante transformacin. Por otro lado, continan, el mercado tampoco agota los aspectos institucionales y organizativos del trfico, de manera que las peculiaridades del llamado Derecho del mercado son slo un reflejo de las nuevas exigencias del trfico empresarial moderno. De ah que la empresa siga siendo el nico elemento que permite acotar y fundamentar la materia mercantil.