El derecho a la salud de las personas ante tcnicas de procreacin humana asistida.

Introduccin. El derecho a la salud, segn Bidart Campos, puede ser entendido como el derecho de toda persona a que nadie dae su salud, y como el deber de ciertas entidades pblicas o privadas de brindar atencin medica a quien corresponda. Uno de los fines del ser humano es la procreacin, pero qu sucede cuando ante la imposibilidad de satisfacer dicho fin. La ciencia no slo asiste sino que, muchas veces, va ms all, avasallando el derecho a la salud de los hombres. Como la respuesta es evidente y, el avance cientfico no se detiene a esperar que las legislaciones estructuren sus descubrimientos, resulta necesario que el derecho la siga de cerca, protegiendo los derechos subjetivos de todos los hombres. Derecho a la salud La OMS entiende por salud al: "estado de completo bienestar fsico, mental y social y, no solamente la ausencia de enfermedad y dolencia." La salud es un recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida. Significa adems, la asistencia para el adecuado desarrollo del ser humano desde antes de su nacimiento y el mejoramiento de su calidad de vida. La OMS considera que la salud es un derecho humano fundamental y, en consecuencia, todas las personas deben tener acceso a los recursos sanitarios bsicos. Paralelamente, la salud ha sido reconocida en el mbito nacional e internacional- como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que el bienestar fsico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el Estado est obligado a garantizar. Este derecho no se encuentra mencionado explcitamente en la Constitucin de 18531860. Sin embargo, parte de la doctrina como Bidart Campos y Quiroga Lavi, entiende al derecho a la salud como un derecho constitucional no enumerado susceptible de ser ubicado en el art. 33 de la Constitucin Nacional: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno." Era un derecho individual anexo al

derecho a la vida y su sujeto pasivo era el Estado, que deba abstenerse de violar o de daar la salud. Con respecto a la jurisprudencia de la Suprema Corte, Nestor Sagus recuerda los casos: Los Saladeristas (Fallos, 31:274) la Corte Suprema de Justicia advirti que el gobierno estaba obligado a proteger la salud pblica. El Estado Benefactor, segn la doctrina francesa de Derecho Administrativo se encarga de velar por la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Actualmente el Estado, no slo con cumple este ncleo, sino que apoya su accionar en el principio de subsidiaridad. As mismo indica el caso "Ponzetti de Balbn" (Fallo 306;1907) donde el Tribunal ubica la proteccin de la salud mental y fsica dentro del Art. 19 de la CN. Cabe mencionar el art. 19 de la Constitucin Nacional primera parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados, que implica que todas las personas tienen un derecho a que los terceros no perjudiquen su salud. A partir de la reforma de 1994 se le dio jerarqua constitucional al Pacto de San Jos de Costa Rica (art.75 inc. 22 CN) en el cual se establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general del momento de la concepcin ... El derecho a la salud aparece reconocido en el art 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. E impone a los estados parte obligacin de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas que la misma norma especfica. Tambin el derecho la salud es mencionado en el art 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en las Convenciones sobre Discriminacin Racial y sobre Discriminacin contra la Mujer. El derecho a la vida es un derecho de la persona humana. El Pacto San Jos Costa Rica protege el derecho a la vida en general desde el momento de la concepcin (art 4.1). En Baricalla (Fallos, 310:112), la Corte dedujo el derecho a la salud como secuela del derecho a la vida. A su vez, el derecho a la salud constituye un presupuesto esencial del inalienable derecho a la vida. En relacin con ello, cabe sealar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/ Recurso de Hecho"(Sentencia del 24 de octubre de

2000): ... el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:1112). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos 316: 479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas... (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del seor Procurador General de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten). Legislacin actual. El Cdigo Civil establece que todos los entes que presentaren signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. A su vez, el art. 70: desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de la persona; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido... El art. 63 dice: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno. En el momento en que se sancion el Cdigo Civil era impensable que se pudiera concebir un ser humano fuera del seno materno. Estas normas resultan insuficientes para proteger al embrin en los casos de fecundacin extracorporal. Por lo tanto, frente a la carencia legal nos desenvolvemos en principio en el terreno de los actos ilcitos; aunque podramos hacer extensible por analoga este reconocimiento legal a las personas de fecundacin asistida. Proyecto de reforma. El art. 19 establece el comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en ella en los casos de tcnicas de reproduccin humana asistida.

En el captulo 2 se encuentran las reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, tal que: Art. 560.- Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. La instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella. Art. 561.- Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las tcnicas de reproduccin humana asistida son tambin hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos. Art. 562.- Gestacin por sustitucin. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer; la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica; al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribucin; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza. Art. 563.- Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humana asistida. En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y

la persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el prrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a)la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer despus de su fallecimiento. b) la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella se produce dentro del ao siguiente al deceso. Art. 564.- Derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. A peticin de las personas nacidas a travs de estas tcnicas, puede: a)revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local. b) obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud. Una perspectiva de la reforma en materia del derecho a conocer los orgenes de las personas nacidas de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de terceros en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin A los numerosos fundamentos que conducen a celebrar que nuestro pas disponga finalmente de una regulacin de la filiacin respecto de personas nacidas gracias al auxilio de tcnicas de reproduccin humana asistida con material gentico proveniente de terceros donantes (en adelante, TRHAD), cabe agregar uno que frecuentemente pasa desapercibido: la necesidad de dar efectividad al derecho a la identidad. Como todos sabemos, un aspecto esencial que integra el derecho fundamental a la identidad es el derecho a conocer los orgenes genticos. Tambin podemos afirmar que fuimos unos avanzados en consagrar el derecho de las personas adoptadas a conocer sus orgenes y en sentar el compromiso de los adoptantes de revelar a su hijo su condicin . Ntese que pese a las crticas que se formularon a tal obligacin, por inocua a los efectos buscados (qu puede ocurrirle a los padres que no lo cumplan?), el Cdigo Civil de Catalua, tras su reforma del ao 2010, ha implementado la obligacin de los padres adoptivos en tal sentido, diciendo (bajo el ttulo de Obligacin de informar al hijo adoptado sobre la adopcin) que

[l]os adoptantes deben hacer saber al hijo que lo adoptaron, tan pronto como este tenga suficiente madurez o, como mximo, cuando cumpla doce aos, salvo que esta informacin sea contraria al inters superior del menor (art. 235-50 CCCat) . Finalmente hicimos un aporte inconmensurable cuando implementamos la prueba de ADN con fines hasta entonces desconocidos: la determinacin de la existencia o inexistencia de vnculo gentico entre posibles parientes. Es ms, la creacin del Banco Nacional de Datos Genticos, permitiendo el reencuentro de las personas con sus familiares biolgicos, es sealado como ejemplo en el mundo entero. Sin ir ms lejos, la polmica desatada en Espaa sobre los nios del franquismo ha hecho especial hincapi en el ejemplo argentino y se ha planteado la posibilidad de crear un Banco de Datos similar al nuestro. Sin embargo, existe hasta el momento una materia pendiente para poder afirmar que nuestro pas consagra plenamente el derecho a conocer los orgenes: el reconocimiento de las personas que hubieran nacido por la aplicacin de un tratamiento reproductivo con gametos de terceros donados exclusivamente para estos fines y sin intencin alguna de crear un vnculo jurdico paterno/materno-filial con el nio que pudiera de este modo concebirse. Nuestro compromiso tras la ratificacin de la CDN nos impide sustraernos de tomar cartas en el asunto y dar un reconocimiento expreso al derecho a conocer los orgenes de las personas nacidas de TRHAD. Es ms, el Comit de los Derechos del Nio rgano que supervisa la aplicacin de la CDN- en reiteradas ocasiones ha expresado su preocupacin ante aquellas legislaciones nacionales que al permitir el secreto en la adopcin, en el parto y en la reproduccin asistida no respetan el derecho consagrado en los arts. 7 y 8 CDN . De este modo, tenemos una deuda internacional pendiente que quedara saldada con el propuesto art. 564. En el proyecto en debate se establece expresamente: 1 la necesidad de resguardar toda la informacin relativa a la TRHAD; 2 la constancia de la misma en el legajo base para la inscripcin del nacimiento; 3 el derecho de las personas nacidas de las TRHAD a conocer la identidad del donante. El peso que el derecho a la identidad tiene en nuestro pas y en nuestro derecho no genera dudas acerca de que obstaculizar el acceso a sus orgenes no sera otra cosa que desconocerle un derecho fundamental. Sin embargo, no faltan voces opositoras fundamentalmente en el derecho comparado que tambin de modo acorde a sus propias idiosincrasias han defendido el derecho a la intimidad de los padres receptores de la

donacin o del propio donante. Destacan, por citar dos ejemplos, las legislaciones francesa y de Luxemburgo que, adems de establecer el carcter reservado de la identidad de los donantes de gametos, permiten que la madre de a luz annimamente y se ampare en el secreto. De este modo, no constando su identidad en el acta de nacimiento, el hijo jams podr saber quin ha sido su progenitora y, por consecuencia, tampoco su progenitor . La norma propuesta por los redactores del proyecto no slo protege a la persona nacida en sus derechos sino que tambin lo hace con los receptores de los gametos y los donantes. Slo regulando es posible asegurar a los receptores que ellos sern los padres legales de la persona nacida, otorgndoles la tranquilidad sobre su futuro vnculo legal y disipando cualquier temor a una eventual accin de impugnacin de la filiacin basada en la ausencia de vnculo biolgico. Se resguarda, asimismo, a los donantes quienes no pueden en ningn caso ser considerados padres legales ni exigrseles ningn tipo de obligacin econmica ni jurdica. Tambin su intimidad queda resguardada: primero, porque es una informacin reservada que slo ceder frente al nacido; y segundo, porque al donar deber prestar su consentimiento, plenamente informado, por lo que conocer certeramente que de tal acto no resultar ninguna responsabilidad legal para l pero que su identidad podr ser conocida por la persona nacida en virtud de su derecho fundamental, por lo cual, si no quiere, no dona. De all que en los Fundamentos del Anteproyecto se afirme que la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado y que si bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prev supuestos de apertura o flexibilizacin de dicho carcter. Permtaseme una precisin, ms que afirmar que el proyecto establece la regla del anonimato, el proyecto sienta el principio del carcter reservado de la identidad del donante, pues los gametos provienen de una persona cierta cuya identidad es conocida por el profesional de la salud aunque debidamente resguardada . Por ltimo, el acceso a la informacin identificativa del donante no es un mero trmite, en el sentido que pueda temerse un acto impulsivo e irreflexivo de la persona realizado por un mero capricho o incluso con motivos inmorales o ilegales. Justamente para evitar ello, el legislador exige que existan razones debidamente fundadas y que quien determine si lo son o no, sea nada menos que la autoridad judicial. Si el juez entiende que existen efectivamente razones fundadas es necesario dar una pronta respuesta, pues es el derecho fundamental a la identidad el que est en juego, de modo que se dispone que el procedimiento por el que tramite sea el ms breve que prevea la ley local. La

exigencia de que exista una mencin en el legajo base para la inscripcin del nacimiento es una medida fundamental para que este derecho sea respetado. No puede confiarse la efectividad de un derecho fundamental a la buena voluntad de los padres pues, como vimos, es el Estado el ltimo responsable de ella. De all que la constancia de alguna referencia a la TRHAD en el acta de nacimiento se torna imprescindible a estos efectos. La norma comentada tambin admite el acceso a la informacin sobre los orgenes genticos en otro supuesto y en virtud de otro derecho fundamental. De este modo, cuando exista un riesgo para la salud se prescinde del proceso judicial y se impone la obligacin del centro que practic la TRHAD de revelar dicha informacin. El secreto que necesariamente debe reinar en este tipo de tratamientos ceda no solamente por razones de salud sino tambin en virtud del derecho a conocer los orgenes, parte del derecho fundamental a la identidad cuyo reconocimiento es imprescindible, no slo en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos con la ratificacin de los instrumentos de derechos humanos, sino principalmente en reconocimiento de la dignidad humana de las personas y del derecho a la igualdad y no discriminacin por razn del nacimiento. Constitucin Nacional Argentina. La reforma del 94 incorpora el derecho a la salud de manera expresa, en el Art. 41, 42, 43, 75 inc. 19, 75 inc. 22 , 75 inc. 23, logrando 3 propsitos: La proteccin del consumidor. Garantas a los consumidores. Transparencia del mercado. Derechos Patrimoniales - seguridad de no sufrir daos, intereses econmicos,

La defensa del consumidor se divide en dos campos: libertad de eleccin, trato equitativo y digno, la mayor proteccin cuando en la relacin de consumo se constituya la parte mas dbil. Derechos Personales - proteccin a la salud, seguridad de no sufrir un menoscabo en aquella o en la vida. Por otra parte, el derecho a una informacin adecuada y veraz resguarda - como la seguridad - tanto a los derechos patrimoniales como personales, a la vida y la seguridad. Conclusin.

- Es imprescindible luchar por la vigencia plena de nuestro ordenamiento constitucional, a los fines de asegurar el derecho a la salud. - Debe promoverse la realizacin de estudios interdisciplinarios para profundizar el conocimiento del derecho a la salud. - Es necesario garantizar a las personas el acceso a la informacin en lo vinculado al derecho a la salud. Cuando una persona decide someterse a un tratamiento de tcnicas de procreacin asistida presta su consentimiento, pero este no puede ser valido, si hay carencia de informacin fehaciente. De esto se refiere Bidart Campos al decir que en el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional. - Es necesario fortalecer el rol de los cuerpos legislativos y de los rganos judiciales para asegurar un mayor control de las funciones de administracin del sistema nacional de salud. - La vida, y el derecho a la salud como la secuela de esta, deben ser protegidos, con informacin fehaciente, concreta y veraz. Con conciencia sobre las consecuencias sobre la vida de la madre como del nio que desean tener. - Es evidente que las empresas farmacuticas, dejan de investigar la cura a la infertilidad porque no le es rentable en comparacin a los tratamientos de procreacin asistida. - La salud no debe ser tratada como un negocio. Ser padre es algo noble, pero no si lo es a costa de vidas que hay que proteger y salvaguardar. - Toda persona tiene derecho a la salud, desde su concepcin en el seno materno, o fuera de este, con la unin de los gametos masculinos y femeninos.

Bibliografa. BIDART CAMPOS, German; Tratado elemental de derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1986. MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela; Bioderecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; ZANNONI, Eduardo; Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina. Proyecciones jurdicas, Buenos Aires, Astrea, 1978; BOSSERT, Gustavo; Fecundacin asistida, en JA, 1988-IV-871. RAMOS, Rodolfo; Fecundacin asistida y derecho, Rosario, Juris, 1992; NICOLAU, Noem L.; Vida humana y derecho civil. Exigencia y posibilidad de una teora del negocio jurdico personalsimo en el derecho argentino, desde la perspectiva de los actos vinculados al principio y fin de la vida humana, Tesis doctoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L. 1990, p. 77. Art. 60 Ley 24.240 Art. 61 Ley 24.240