Curso de Introducción al sistema legal de Estados Unidos, impartido por David Alejandro Salazar Cavazos en la Facultad Libre de Derecho

de Monterrey Por: Javier Náñez Pro

SUMARIO: Introducción. 1. Generalidades del sistema legal de Estados Unidos. 1.1 La Constitución de Estados Unidos. 1.2 El Common Law y el Equity. 1.3 Fuentes del Derecho Estadounidense 1.4 La Suprema Corte de Justicia 1.5 Las cortes y tribunales federales 2. Introducción al procedimiento civil. 2.1 Proceso civil y penal. 2.2 Rules Enabling Act. 2.3 Etapas de análisis en el procedimiento. 2.4 Competencia estatal y federal. 3. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). 3.1 Antecedentes. 3.2 Exposición de la Ley. 3.2.1 Ámbito de aplicación. 3.2.2 Las disposiciones antisoborno. 3.2.3 Las disposiciones contables. 3.2.4 Sanciones. 3.3 Diseño de programas de cumplimiento y mejoras prácticas. 4. Contratos. 4.1 Generalidades. 4.1.1 Conceptos. 4.2 Elementos del contrato. 4.3 Clasificación de los contratos. 4.4 Cuasi contratos. 4.5 Statute of Frauds. 4.6 Interpretación de los contratos. 4.7 Consideration. Responsabilidad 4.8 La oferta. 4.9 5. La aceptación. 4.10 Remedios. 4.11 5.1

extracontractual.

Indemnizaciones

(Indemnities).

Generalidades. 5.2 Declaraciones y garantías (Representations and Warranties). 5.3 Deber de defender y de indemnizar. 5.4 Redacción de los contratos. 5.5 Estrategias a considerar en el apartado de indemnizaciones. 5.6 Relacionados. 5.7 Misceláneo. 6. Organización empresarial. 6.1 Delaware. 6.2 Proprietorship. 6.3 Partnership. 6.4 Limited Partnership. 6.5 Limited Liability Partnership. 6.6 Limited Liability Company. 6.7 Otras formas de organización. 6.8 Control y Administración. 6.8 Corporations. 7. Derecho Bursátil. 8. Derecho Fiscal. 9. Derecho Laboral. 10. Competencia económica.

Introducción.En un intento por sintetizar el curso de “Introducción al sistema legal de Estados Unidos”, impartido por el Profesor David Alejandro Salazar Cavazos en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, en el período de Otoño de 2012, realizo una exposición general de la totalidad de los temas abarcados en el semestre. 1

1. Generalidades del sistema legal de Estados Unidos 1.1 La Constitución de Estados Unidos 1.1.1 Antecedentes históricos En 1787, el 17 de septiembre, la Constitución de Estados Unidos, diseñada para reemplazar los Artículos de la Confederación que unían a las trece colonias inglesas recientemente independizadas, fue completada en Filadelfia, misma que terminó de ser ratificada por el último miembro de la Confederación en 1788. La Constitución representa la unión del Plan de Virginia, que estaba dirigido a favorecer los intereses de los Estados más grandes, con el Plan de Nueva Jersey, que pedía igualdad entre Estados, independientemente de su tamaño y composición. En 1791 se realizaron las primeras diez enmiendas de la Constitución Americana, mismas que estaban encaminadas a limitar el poder del gobierno federal y garantizar los derechos y libertades de las personas, así como el principio residual de los Estados miembros. 1.1.2 Secciones Principales Los primeros cuatro artículos de la Constitución de Estados Unidos están enfocados a la distribución del poder. El mismo es dividido en diferentes ramas de poder, siguiendo la teoría de la separación de poderes: El artículo 1 establece que el poder legislativo se constituirá en el Congreso. El artículo 2 establece que el poder ejecutivo recaerá en un Presidente de la República. El artículo 3 establece que el poder judicial será ejercitado por las diferentes Cortes. El artículo cuatro delimita los poderes de los Estados miembros de la federación. El Bill of Rights, como previamente mencionamos, otorga garantías a los ciudadanos frente al gobierno. De entre estos derechos se destacan: Las libertades de religión y expresión, contenidas en la primera enmienda. La prohibición a la autoridad para efectuar cateos irracionales, contenida en la cuarta enmienda. El derecho al debido proceso, contenido en la quinta enmienda. El derecho a que un abogado te represente en juicio, contenido en la sexta enmienda. 2

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El derecho a juicio en que participe un jurado, contenido en las enmiendas sexta y séptima.

1.1.3 Estructura del gobierno federal La estructura del gobierno federal de Estados Unidos está delimitada inexorablemente por el preámbulo, artículos y enmiendas de la Constitución de Estados Unidos. La división tripartita de poderes resulta en la siguiente división conceptual: El Poder Ejecutivo, depositado en el Presidente, quien hace cumplir la Ley. El Poder Legislativo, depositado en el Congreso, quien crea la Ley. El Poder Judicial, depositado en las Cortes Federales, quienes interpretan la Ley.

Las Agencias Administrativas son creadas por la legislatura, quienes obtienen poderes delegados para regular ciertas actividades y así evitar concentrar todas las facultades en un solo órgano.1 1.1.4 Estructura del gobierno estatal Los estados se rigen fundamentalmente por lo establecido en su Constitución, en términos de sus respectivas competencias, y a su vez, el poder se divide de forma tripartita de manera análoga a la estructura del gobierno federal: Un gobernador realiza la función ejecutiva, una legislatura local la función legislativa y las cortes judiciales la función judicial. También existen agencias administrativas a nivel estatal, de forma análoga al gobierno federal, pero en sus respectivos ámbitos de competencia. Es de destacar que no todo el poder reservado para la Federación es estatal, pues los órganos municipales y otras agencias constitucionales también gozan de poder en ámbito de sus propias competencias.

1.2 El Common Law y el Equity El Derecho de Estados Unidos está basado en gran parte en el Common Law Inglés, mismo que a su vez estaba basado en tradiciones, costumbres, reglas y casos desarrollados a través de cientos de años. En dicho sistema, había dos diferentes sistemas de cortes con dos diferentes tipos de remedios, respectivamente. Las Cortes de Ley concedían al derechohabiente de una

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Algunos ejemplos de estas agencias son la: EPA, FCC, FDA, FTC, INS, NRC, OSHA y SEC.

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indemnización monetaria y las Cortes de Equidad concedían al derechohabiente soluciones no monetarias basadas en nociones de justicia. Las antiguas cortes inglesas, también llamadas “cortes del rey”, eran compuestas por jueces designados por el rey, cuyos remedios se limitaban a los dispuestos en la Ley. Los jueces resolvían disputas mediante la aplicación de reglas de ley en base a los hechos del caso demostrados ante la corte. Las cortes de equidad, también llamadas “courts of chancery”, decidían casos en virtud de la justicia, en los que una aplicación estricta de la ley resultaría en un fallo legal, mas no justo. Este tipo de cortes aún operan en la actualidad en Estados como Delaware y Virginia.

1.3 Fuentes del Derecho Estadounidense En el siguiente orden jerárquico, los siguientes ordenamientos jurídicos son fuentes de Derecho en los Estados Unidos: Constitución Federal Constitución Estatal Leyes (federales y estatales) Decisiones y reglamentos administrativos Doctrina del Case Law y Common Law Los denominados “Restatements of the Law”

Otras figures como el “stare decisis” y los precedentes adquieren fuerza de Ley bajo determinadas circunstancias. El concepto “stare decisis” significa que el juez creó Derecho mediante el uso de un precedente. Los precedentes son decisiones judiciales que dan origen a principios legales que pueden ser aplicados a casos futuros basándose en hechos similares. Los precedentes, al igual que otras formas de derecho positivo como las leyes, constituciones y reglamentos, tienen fuerza de ley y deben ser obedecidos.

1.4 La Suprema Corte de Justicia La Suprema Corte de los Estados Unidos es, indiscutiblemente, el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Por esto se le califica como “supremo”. 4

A nivel estatal, los casos iniciados por las cortes municipales son revisados por las cortes estatales, mismas que en apelación llegan a las Cortes de Apelación estatales, que pueden en ciertos casos llegar a decidirse posteriormente por la Suprema Corte del Estado, en caso de que exista y finalmente la Suprema Corte de Estados Unidos puede pronunciarse al respecto de dichos fallos y revocarlos o confirmarlos. A nivel federal, los juicios inician en las Cortes de Distrito o en la Corte Federal de Reclamaciones; decisiones que pueden ser apeladas ante las Cortes de Apelación y posteriormente, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos puede revocar o confirmar su fallo. Los casos pueden llegar a la Suprema Corte en los casos en que tiene jurisdicción original2 y mediante apelación de la decisión del último órgano de jurisdicción federal, o el último de jurisdicción estatal.

1.5 Las cortes y tribunales federales Los jueces federales son nombrados por el presidente y su cargo es vitalicio. Las Cortes de Apelación resuelven todos los casos que les son remitidos, no obstante, lo previo no es así en el caso de la Suprema Corte, pues su conocimiento de estos casos es facultativo. Subsiste el principio de que las cortes están legalmente obligadas a seguir los precedentes establecidos por órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía en el ámbito de sus competencias. A esto se le denomina “autoridad mandatoria”. Por el contrario, en casos de cortes de mayor jerarquía en otras jurisdicciones y de la misma jerarquía en la misma competencia, no es obligatorio seguir los precedentes por ellos establecidos y solamente tienen carácter de consulta. A lo previo se le denomina “autoridad persuasiva”.

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Los casos en los que tiene esta facultad es cuando sean casos que afecten embajadores y otros funcionarios públicos y cónsules y cuando existan disputas entre Estados miembros de la Federación.

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2. Introducción al procedimiento civil 2.1 Proceso civil y penal Fundamentalmente, en los procedimientos criminales, es Estado persigue al inculpado y como consecuencia del proceso, el órgano jurisdiccional lo declara culpable o inocente. En el primer caso, el estándar probatorio es más allá de toda duda razonable (lo cual implica que debe haber certeza del 99% para poder condenarse) y puede generar como consecuencia la privación de la vida, la libertad o la propiedad como castigo. Por otro lado, en el procedimiento civil, el actor demanda al defensor para determinar su responsabilidad y no con el propósito de un castigo. El remedio no es la prisión, sino la indemnización monetaria o compensación equitativa. El estándar probatorio en este caso es únicamente que sea más probable que haya sucedido a que no (más del 50% de certeza).

2.2 Rules Enabling Act El denominado “Rules Enabling Act” promulgado en 1934, es una ley mediante la cual el Congreso le dio a la Suprema Corte el poder para promulgar La Ley Federal de Reglas para el Procedimiento Civil y más delante, para la promulgación de su análoga Ley Federal de Reglas para el Procedimiento Penal.

2.3 Etapas de análisis en el procedimiento Actualmente se siguen los siguientes pasos para determinar la viabilidad procesal del juicio: Primero se analiza si el órgano tiene jurisdicción y puede escuchar sobre un caso o no. Posteriormente, se analiza cuál corte es más apropiada de acuerdo a sus competencias para resolver el caso. Después de resolver lo previo se procede a la etapa de los alegatos de apertura, en los que se expresa qué vas a demandar y cómo vas a demostrarlo y después se entra a la etapa de descubrimiento, en la que se investiga más sobre el caso y se recaban documentos para después exponerlos en el juicio.

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Después de esta etapa, se hace el análisis basado en la doctrina Erie para determinar si el caso debe ser resuelto por una corte federal o estatal. En el procedimiento de juicio, se procura probar los elementos que acreditan la acción en virtud de las leyes de evidencia, en cuyo caso corresponde al actor la carga de la prueba de su acción y del demandado, sus excepciones. Después se analizan las pretensiones de la parte que demandó, misma que puede componerse por varias personas y pretender distintas cosas del demandado. Finalmente se pronuncia respecto de la responsabilidad o falta de ella de la parte demandada, para convertirse la resolución en cosa juzgada, (agotados los recursos, aceptado el fallo o precluido el derecho para apelar) y de esta forma ejecutarse la sentencia dictada.

2.4 Competencia estatal y federal Por regla general, las cortes estatales van a tener competencia para resolver sobre asuntos y sólo excepcionalmente lo harán los órganos jurisdiccionales de naturaleza federal. Para esto tiene que atenderse a la competencia del órgano sobre las partes y sobre el objeto del litigio. Sobre las partes, se basa sobre los siguientes aspectos: Respecto de la persona demandada: o Persona física: se considera su presencia en el juicio, el domicilio que habita y si es su intención permanecer en él, su residencia y su consentimiento, pues la competencia es prorrogable para el Estado. o Persona moral: se considera en dónde se creó, la cantidad de negocios efectuados en el Estado, si su presencia es sistemática y contínua y si tiene representantes de sus intereses en el Estado. Respecto de la cosa: El Estado competente sería en el que se hubiera efectuado la conducta objeto del litigio, o donde esté el bien objeto del litigio, en su caso. Aunque la cosa no esté en el Estado, porque la persona se la llevó a otro para evitar la competencia, se hará la excepción.

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Con tal de que exista un contacto mínimo de entre los expuestos anteriormente, el Estado podrá conocer del caso que le sea planteado. Para que un juez federal tenga competencia de asuntos, es necesario basarse en el objeto del juicio a iniciar. Esta competencia no es prorrogable, ni opcional para elegir. Un caso podrá ser llevado por órganos jurisdiccionales federales cuando el monto sobrepase de 75,000 dólares, cuando haya diversidad entre las partes y cuando sea alguno de los casos de materias de competencia federal. En caso de que haya reclamos civiles y federales, se atenderán las siguientes cuestiones para saber en qué casos será competente el juez federal para llevar los asuntos: Competencia o o o o o o o de pregunta federal: Cuando la resolución del asunto

substancialmente se base en leyes federales. Demandas entre Estados. Casos relacionados con embajadores y otros altos funcionarios de gobierno. Crímenes federales. Bancarrota. Propiedad Intelectual. Competencia económica. Bancos y valores.

Pendant and Ancilliary Jurisdiction: Trata de cuándo se pueden agregar más partes o pretensiones a los juicios federales.

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Diversity Jurisdiction: o o o o o Diversidad en las demandas. Distinto domicilio. Extranjeros. Diversidad completa: ningún actor puede estar en el mismo domicilio que cualquier defensor. Las cortes no permitirán simulaciones para crear la diversidad.

Por regla general, la defensa puede mover el caso de una corte estatal a una federal si ésta última hubiera tenido competencia original, salvo si es un caso de diversidad, en cuyo caso el asunto es movible únicamente si ningún demandado es ciudadano del Estado en el que la acción fue iniciada. En cualquier caso, todos los demandados deben pedir conjuntamente el cambio. 8

La doctrina Erie establece más casos en los que puede ser federal la competencia: Si una de las Reglas Federales del Procedimiento Civil está involucrada, se sigue dicha norma. Si no hay una de estas reglas involucradas, y no hay un conflicto entre la ley estatal y federal, no importa cual aplicar, pues ambas son iguales. Si sí hay conflicto entre ellas y el asunto es sustantivo, aplicará la ley del Estado. Si el asunto es procesal, se hará un examen de balance en el que se averiguará si la aplicación de una u otra ley determinará el resultado del asunto. En caso de que sí lo determine, se seguirá la ley estatal. En caso de que no sea determinante, se seguirá la ley federal. En la etapa de “pleadings”, se comienza dando un aviso, después una queja, en la cual debe establecerse la justificación para la competencia del juzgado, ante la cual se recibe una respuesta y después una réplica a la misma. Después, la contraparte puede promover que se rechace el juicio en base a que el actor no pudo adecuadamente establecer una pretensión. Después de esto puede promoverse que se resuelva de manera sumaria el juicio en caso de que no haya disputas sobre hechos materiales, o aplicando la ley a los hechos no disputados, una parte tenga el derecho al juicio sumario. La etapa de descubrimiento tiene como propósito la averiguación de nuevos hechos, preservar la evidencia de un testigo que no vaya a estar en el juicio y para prevenir falsedad en las declaraciones y dirección en la formulación de declaraciones. Estos métodos de descubrimiento son los siguientes: Declaraciones orales o escritas de peritos. Interrogatorios a las partes. Oficio para tener acceso a documentos y otras cosas. Examinaciones físicas y mentales. Confesiones.

La siguiente información no podrá ser exigida durante esta etapa: Entre abogado-cliente. Entre doctor-paciente. La relativa a la quinta enmienda. 9

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Entre sacerdote-paciente. Entre esposos. Secretos de gobierno. Reporteros y periodistas con su fuente.

En caso de no haber juicio sumario, se procede al juicio ordinario, en el que las partes pueden exigir la presencia de un jurado, o renunciar a este derecho. En los asuntos penales es obligatorio que exista un juzgado y varía entre 6 y 12 personas su composición. En algunos asuntos que se requieren conocimientos especializados para su comprensión, las partes prefieren no hacer uso de su derecho al jurado y prefieren que lo resuelva todo un juez. Siempre es posible solicitar un juicio nuevo en caso de que existan irregularidades en el procedimiento, mala conducta del jurado, un accidente o sorpresa, nueva evidencia controversial descubierta, cuando se llegue a un veredicto que vaya en contra de la ley, cuando exista un error en la ley y cuando los daños a pagar sean excesivos o inadecuados.

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3. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) 3.1 Antecedentes El FCPA nace en virtud del escándalo de Watergate en 1977 aunado a las investigaciones del Securities Exchange Comission (SEC) realizadas a mediados de los años setenta, mismas que llevaron a descubrir que más de 400 compañías estadounidenses admitieron hacer pagos ilegales en exceso de los 300 millones de dólares a funcionarios de gobierno, políticos y partidos políticos extranjeros. Esta ley se compone fundamentalmente de dos partes: las disposiciones antisoborno, cuyo ejecutor es el Departamento de Justicia de Estados Unidos y las disposiciones contables, cuyo ejecutor es el Securities Exchange Comission (SEC). En esencia, las disposiciones antisoborno prohíben la entrega de cualquier cosa a un funcionario de gobierno no estadounidense para un fin indebido con el objeto de obtener o retener negocios o una ventaja impropia. Los años ochenta se caracterizaron por la ausencia de aplicación de esta ley, la baja cantidad de recursos destinados por parte del gobierno a su seguimiento, las desventajas que esto implicaba respecto de empresas extranjeras en virtud de la competitividad y la dificultad en comprobar las violaciones. En 1988 comenzaron las discusiones con la OCDE para la creación de un tratado internacional que forzara a los países a homologarse con leyes similares al FCPA para así incrementar su efectividad y poder real de aplicación. Finalmente se celebra la primera Convención Interamericana Contra la Corrupción, en la que se definen conceptos como la corrupción pasiva y activa, así como el enriquecimiento ilícito. Se adopta el tratado internacional en Marzo de 1996 y entra en vigor en Marzo de 1997 en 33 países en que el mismo fue ratificado. Después de la previa convención de la OEA, se celebra la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales

Internacionales, la cual es usada por Estados Unidos para nivelar el campo de juego respecto de su propio FCPA, entrando en vigor en 1999 en más de 34 países miembros. De manera posterior, la ONU decide convocar a una Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, constituyendo así el primer acuerdo global sobre corrupción,

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prevención, criminalización, cooperación internacional, recuperación de activos, asistencia técnica, entre otros temas. Hubo 140 signatarios y entró en vigor a finales de 2005. Todo lo anterior resultó en una asisencia jurídica mutua entre países suscriptores, el establecimiento de leyes análogas al FCPA en otros Estados, como el Reino Unido, que expidió la Ley sobre el Soborno en 2010, facilitó la extradición por este rubro, la incautación de las ganancias de corrupción, la transición a ONG’s con roles más importantes. En el 2004, el Departamento de Justicia cobró alrededor de 11 millones de dólares en multas por virtud de esta ley, cantidad que aumenta de manera dramática, pues desde el 2009 se ha cobrado más de 2 billones de dólares en multas, probablemente debito al aumento de su aplicación desde el 2007. Se estima que con la reciente creación del Whistleblower Bounty Program en 2010, el monto acumulado por concepto de multas aumente. Es evidente el éxito que ha tenido esta ley en los últimos años, pues sólo en 2010, cinco acuerdos excedieron los 100 millones de dólares cada uno; en 2011, en una colaboración del Departamento de Justicia y la SEC, se iniciaron cerca de 50 acciones por virtud del FCPA, mismas que dieron causa al pago de montos que ascendían hasta los 500 millones de dólares. Las sentencias de prisión son cada vez más frecuentes y existe una iniciativa por parte del DOJ en la que estima que si se pudiera procesar a los individuos involucrados, además de las compañías, se fomentaría más efectivamente el cumplimiento del FCPA. Estas investigaciones contra los individuos involucrados causan muchas veces a pactar un acuerdo con el DOJ en el que acepten su responsabilidad como empresa y sanciones atenuadas por el mismo acuerdo. Es de destacarse que la aplicación de esta ley es frecuente contra entidades no estadounidenses, pues nueve de los diez casos más costosos fueron contra empresas extranjeras. Lo previo lo justifican bajo la idea de que “si vienes a Estados Unidos y buscas acceso a nuestro mercado de inversionistas, esperamos que juegues bajo las mismas reglas que nuestras compañías.”

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3.2 Exposición de la Ley Como se comentaba anteriormente, el FCPA tiene dos rasgos significativos: Las disposiciones anti-soborno, que prohíben entregar cualquier cosa a un funcionario de gobierno no estadounidense para un fin indebido con el objeto de obtener o retener negocios o una ventaja impropia. Las disposiciones contables sobre controles internos, libros y registros. 3.2.1 Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del FCPA es muy extenso, pues abarca individuos, corporaciones, directivos, consejeros, empleados, mandatarios, o accionistas actuando en representación de la empresa; ya sea que estén ubicados en Estados Unidos, sean de este país o dependan de personas de Estados Unidos o que coticen en los Estados Unidos como “Issuers”. A su vez, también se extiende a: Compañías e individuos estadounidenses actuando en cualquier parte del mundo. Emisoras en Estados Unidos. Compañías e individuos que realizan cualquier acto tendiente a fomentar el soborno de un funcionario extranjero dentro del territorio de los Estados Unidos. Un individuo, empleado, consejero, director, o accionista de una entidad alcanzada. Una entidad que actúa como agente de una entidad alcanzada. Las subsidiarias de las compañías estadounidenses se encuentran indirectamente sujetas a requisitos de la FCPA por estar sujetas a disposiciones contables de su matriz y al programa de cumplimiento de su controladora. 3.2.2 Las disposiciones anti-soborno Para que pueda actualizarse el supuesto de las disposiciones anti-sobornos, es necesario que concurran los siguientes elementos: Una oferta, promesa, autorización o pago. De cualquier cosa de valor. A un funcionario no estadounidense. Directa o indirectamente.

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Con la intención de influir indebidamente en un acto o decisión oficial de dicho funcionario.

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Con el fin de obtener o retener negocios o una ventaja impropia.

Existen defensas y excepciones en las cuales se excluye de responsabilidad a personas que pudieran caer en los supuestos anteriormente descritos. Estas son: El pago de los llamados “pagos facilitadores”, mismos que son sobre montos mínimos a funcionarios para agilizar un trámite. No implica hacer tu trámite primero, sino hacer todos más rápido para llegar al tuyo. Las defensas afirmativas, que son defensas basadas en el derecho local; es decir, en el lugar en donde se hizo el pago, es legal este tipo de prácticas. Los gastos de promoción tampoco actualizan los supuestos del FCPA, pero deben constituir una cantidad mínima y estar claramente dirigidos a la promoción, demostración o explicación del negocio o productos. Si no se está seguro si lo que realizará constituye o no una violación al FCPA, es adecuado preguntarle al DOJ para evitar ser sancionado. A esto se le conoce como el “opinion procedure”. Por ejemplo, si vas a adquirir una empresa irregular, es conveniente hablar con el DOJ, y exponerle el caso. Puede asignarte un auditor bajo tu costo por un determinado periodo de tiempo. 3.2.3 Las disposiciones contables En la parte de libros y registros, se exige que las emisoras elaboren y mantengan libros y registros con un detalle razonable que refleje con exactitud y equidad las transacciones y los desembolsos de los activos de las emisoras. En la parte de controles internos, exigen que las emisoras prevean y mantengan un sistema de controles contables internos que provean garantías razonables de que las transacciones se ejecuten de conformidad con la autorización de la administración. Esta parte de la ley sanciona pagos erróneamente consignados como el registro de sobornos como “comisiones” o como derechos de importación, así como registrar un pago legítimo por servicios una factura que incorpora sobornos. Algunas fallas en el Control Interno son: La ausencia de control adecuado. El mantenimiento de contabilidad encubierta. 14

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Los pagos contrarios a las políticas de la compañía. Los pagos sin la previa auditoría correspondiente. La ausencia de registro de pagos. La falta de auditorías y por consecuente la falta de detección de violaciones.

3.2.4 Sanciones Respecto de las compañías, las sanciones penales pueden llegar a ascender hasta dos millones de dólares por cada violación antisoborno y 25 millones por cada violación contable. Las civiles hasta por 10,000 dólares por cada violación antisoborno y 500,000 por cada violación contable. Respecto de los individuos, hasta cinco años de cárcel y sanciones penales de hasta 100,000 dólares por cada violación antisoborno; y hasta 20 años de cárcel y cinco millones por cada violación contable. Las civiles hasta por 10,000 y 100,000 dólares por violaciones antisoborno y contables, respectivamente. Otras consecuencias son la devolución de las sumas obtenidas ilegalmente, la pérdida del valor de las acciones o del registro, daño en la reputación, exclusión de tratos con el gobierno, investigaciones internas a costo de la empresa, monitoreo, revocación de permisos de exportación, demandas colectivas y acuerdos con el DOJ, denominados “Deferred Prosecution Agreements”.

3.3 Diseño de programas de cumplimiento y mejoras prácticas En 2012 se realizó una encuesta sobre corrupción en América Latina en donde se encuestaron a 439 empresarios que trabajaban en la región. De esta encuesta se determinó que 93% de las compañías multinacionales han tomado medida para protegerse del riesgo por actos de corrupción, que hay atención creciente en las compañías regionales para tomar medidas para protegerse del riesgo de corrupción, pues el 75% informó que las tomarían, aunque el nivel de profundidad de las medidas tomadas por las compañías locales es mucho menor que el de las multinacionales. El aumento de importancia de este tema se debe en gran parte a que las consecuencias de su incumplimiento son graves y las penas multimillonarias por violaciones al FCPA son la norma, al hecho de que ejecutivos estadounidenses y extranjeros son enviados a prisión en Estados Unidos por autorizar y diseñar planes de soborno, al fomento a los 15

whistleblowers3, a la actividad de las ONG’s, a los tratados internacionales y a que los países latinoamericanos refuerzan sus leyes anticorrupción. Todas estas sanciones han llevado al surgimiento del “Compliance” Anticorrupción, en el que se asesora a las empresas sobre los posibles riesgos de incumplir con estas disposiciones, lo que deben hacer para fortalecer su empresa en este ámbito, los controles internos a seguir, el establecimiento de procedimientos específicos de regalos, viajes, entretenimiento, donativos; los entrenamientos periódicos del personal de la empresa, las auditorías, etc. La asesoría en riesgos consiste principalmente en la exposición de banderas rojas que establezcan indicios de que una empresa es irregular, de lugares en donde opera la empresa, el sector o industria a adquirir, sus interacciones con el gobierno y con terceros, joint ventures, etc.

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Bajo el Whistleblower Program, si un individuo voluntariamente le provee al SEC con información original sobre la posible violación del FCPA y esa información lleva a la SEC a una acción que resulte en sanciones monetarias superiores a un millón de dólares, el individuo tendrá derecho a un premio de entre diez y treinta por ciento de las sanciones.

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4. Contratos Las fuentes de la ley contractual son el common law del Estado, cuya ley general gobierna esta materia por regla general, salvo que corresponda al Uniform Commercial Code (UCC) la regulación. El UCC rige principalmente sobre la venta de bienes de consumo y transacciones entre comerciantes. Otra fuente del derecho contractual son los tratados: “Restatement of Contracts” del American Law Institute y “Corbin on Contacts” del autor Arthur Linton Corbin.

4.1 Generalidades El UCC fue redactado por la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes Estatales Uniformes y el American Law Institute, tratando la mayoría de los aspectos de las transacciones comerciales. El UCC es una ley estatal que ha sido adoptada por todos los estados, salvo Louisiana, quien tiene un Código Civil similar al mexicano. Si hay un intercambio mixto de venta de servicios y bienes de consumo, si los segundos predominan, el UCC es aplicable, pero si predominan los servicios, es inaplicable. Los principios de la ley y la equidad, incluyendo la ley mercantil, contractual, la ley de principal y agente, nadie puede beneficiarse por su propio dolo (estoppel), fraude, violencia (duress), error, etc., deberán suplementar al UCC con sus provisiones. 4.1.1 Conceptos El UCC diferencia entre un comerciante y un no comerciante, mientras que en la ley general de contratos, no existe tal distinción. El ROC define el concepto “contrato” como “una promesa o conjunto de ellas, para cuyo incumplimiento la ley da un remedio o una conducta a la cual la ley reconoce como deber.” El ROC define “acuerdo” (agreement) como la manifestación de asentimiento mutuo por parte de dos o más personas. Define, a su vez, negocio (bargain) como el acuerdo para intercambiar promesas o una promesa por una conducta o conductas. El UCC define “acuerdo” como el negocio entre las partes en su propia lengua o inferido por otras circunstancias, incluidas el “course of performance”, “course of dealing”, y los 17

usos mercantiles. Define contrato como la obligación legal total que resulta del acuerdo pactado entre las partes.

4.2 Elementos del contrato Se caracterizan como elementos del contrato: El mutuo consentimiento: La manifestación acordada por palabra o conducta, usualmente por oferta y aceptación. Objeto (consideration): El intercambio del beneficio o detrimento como estímulo para la contraprestación de la otra parte. Sin este elemento no hay contrato, los contratos deben ser bilaterales para ser exigibles. El objeto debe ser lícito. Capacidad: Si es menor, tiene una enfermedad mental, es un jugador compulsivo, hubo violencia o coacción para que contratara, será incapaz para contratar. Privity: Sólo las partes contratantes, cuya relación subsiste en el contrato, tienen derecho de demandarle remedios a la contraparte. Exigibilidad: Es la posibilidad de hacer cumplir el contrato.

La regla básica para que un contrato sea exigible es que exista una oferta, seguida de una aceptación, que exista una consideración y se constituya un negocio. La mera promesa de hacer algo sin recibir algo a cambio, no es exigible.

4.3 Clasificación de los contratos Por la naturaleza de las promesas: Bilaterales y unilaterales: Bilaterales serán los que llegan derechos y obligaciones recíprocos, mientras que unilaterales hay obligaciones sólo de una parte. En caso de duda, se presume que el contrato es bilateral. Expresos e implícitos: un contrato implícito realmente no es expresado por las partes, sino que es sugerido de los hechos y circunstancias que indican la intención mutua para contratar. Por su exigibilidad: Válido. Nulo. 18

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Anulable. Inexigible, cuando la ley no establece un remedio.

Por su ejecución: Ejecutable: Su ejecución está pendiente. Ejecutado: Tiene dos connotaciones, o las obligaciones han sido cumplidas, o el acuerdo ha sido firmado. Por su formalidad: Formal: Requiere una forma particular para surtir sus efectos. Informal: No requiere de una forma particular.

4.4 Cuasi Contratos Son obligaciones impuestas por la ley en donde no existe un acuerdo,

independientemente de la intención de las partes. Promissory Estoppel: Cuando un promitente hace una promesa gratuita en la que razonablemente podría esperar que la otra persona actúe de acuerdo a ella y confíe en su veracidad. Se evita la injusticia haciendo la promesa exigible.4 Enriquecimiento ilegítimo: Cuando alguien obtiene un lucro sin causa en detrimento de otra persona. Quantum Meruit: es la medida de daños en donde un contrato expreso es mutuamente modificado por el acuerdo implícito entre las partes o no cumplido. Hay una promesa implícita derivada de la ley. Aplica mayoritariamente en la prestación de servicios para compensar a la parte que lo prestó. Los remedios para el incumplimiento de un contrato inexigible son los siguientes: Restitución: una parte puede recuperar por este concepto los beneficios conferidos en expectativa del contrato inexigible. Debe de haber erogado un gasto para poder exigirlo. Promissory Estoppel: previene que una parte se retracte de una promesa hecha a una segunda parte si ésta ha razonablemente confiado en esa promesa. 4

Unjust Enrichment y Quantum Meruit. Remedios de equidad.

Sobre esta fuente de obligaciones hay criterio dividido en las cortes.

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4.5 Statute of Frauds Por regla general, los contratos orales son exigibles como si lo fueran por escrito. El requerimiento escrito del estatuto de fraudes es una defensa afirmativa; si no la opones en juicio, el contrato va a sostenerse. De acuerdo a esta ley, los siguientes supuestos deben ser por escrito: Suretyship: la promesa para responder de la obligación de otro. Acuerdos hechos respecto a la consideración del matrimonio. Acuerdo para la venta de los intereses en la tierra. Acuerdos que no habrán de materializarse dentro de un año. La venta de bienes de valor de 500 dólares o más.

Aunque un contrato esté dentro de esta ley, va a ser exigible si existe un acuerdo escrito o memorándum conteniendo: las partes, el asunto, los términos esenciales la firma de la parte obligada. En la venta de bienes de consumo es más flexible, pues requiere solamente la escritura, mas no los términos esenciales, como precio, tiempo, lugar y pago; solo suficiente evidencia en el contrato entre las partes, la cantidad de bienes y la firma. El statute of frauds puede ser renunciado por el course of dealings de las partes en el UCC. El registro de la expresión final de un acuerdo no puede ser contradicho por evidencia de ningún acuerdo anterior o de un acuerdo oral superveniente, pero puede ser suplementado por los course of performance, course of dealing, los usos mercantiles y términos adicionales consistentes, salvo que la corte halle que el registro ha sido expedido como una afirmación completa y exclusiva de los términos del acuerdo. Los contratos orales modificando contratos preexistentes no son exigibles si el contrato resultante está dentro del statute of frauds.

4.6 Interpretación de los contratos Se establece en orden cronológico la primacía que debe dársele a la interpretación de los contratos de acuerdo al ROC.

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Términos expresos: Los negociados o agregados con posterioridad tienen preferencia.

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Course of performance: Evidencia de la conducta de las partes en lo concerniente a la ejecución de obligaciones bajo un contrato que requiere más de una conducta que es usada para el propósito de interpretar.

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Course of dealings: Hace referencia a como se han conducido las partes en transacciones comerciales antes (los contratos que han celebrado antes).

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Usos mercantiles.

4.7 Consideration Para constituir este elemento, una conducta o promesa de regreso debe ser negociada. Se considera negociada cuando la busca el promitente en intercambio de su promesa y es dada por el prometido en intercambio de esa promesa. En una negociación típica, la consideration y la promesa tienen un carácter recíproco relativo al motivo o estímulo: la consideración estimula la formación de la promesa y ésta estimula la consideraciones. Deben concurrir ambos o si no, no hay contrato. Si no hay consideración, la promesa es gratuita y no será exigible, salvo en los contratos facultativos, consistentes en que una promesa cumple con los requerimientos para la formación de un contrato y limite el poder del promitente para revocar la oferta. La conducta de la consideración puede ser una promesa, un acto, una prohibición o la creación, destrucción o modificación de una situación legal. Las cortes no van a increpar sobre la suficiencia de la consideración ni de si es o no adecuada; las partes están libres de usar cualquier valor que deseen en una negociación. El hecho de sancionar sobre la justicia de las negociaciones en base a los valores sería una labor imposible para las cortes. Sin embargo, la simulación de una consideración cuando en realidad no existe, no puede ser considerado como tal. Ejemplos de lo previo son las consideraciones nominales, en las cuales se usan cantidades excesivamente bajas para esconder el valor real de las operaciones y actos simulados (sham considerations), en donde realmente no hubo la celebración real de un contrato. Una promesa no podrá ser considerada como consideración si por sus términos, el promitente se reserva la elección de una conducta alternativa de manera facultativa. Lo previo es llamado “promesa ilusoria”. 21

Cuando una parte meramente hace lo que ya se había obligado a hacer, no puede demandar compensación adicional y aunque aprovechándose de la extrema necesidad del otro obtenga una promesa de más, la ley lo considerará como un pacto nulo (nudum pactum) y no podrá ser exigido.

4.8 La oferta Es definida por el ROC como la manifestación de la voluntad de entrar en una negociación hecha para justificar que la otra persona entiende que su asentimiento es invitado y constituirá un contrato. Debe existir mutuo consentimiento para que un contrato sea exigible. Es necesario que las partes realmente procuraran contratar (meeting of the minds). Para determinar si hay mutuo consentimiento, las cortes típicamente preguntan si hubo una oferta y una aceptación. Se le llama “battle of the forms” al proceso de negociación escrita en que hay ofertas y contraofertas hasta llegar a una aceptación lisa y llana. Para que se satisfagan los requisitos de la oferta, las partes deben tener intención de entrar la relación contractual, los términos deben ser definitivos y la oferta debe ser comunicada a la otra parte. Las negociaciones preliminares no son consideradas una oferta si la otra parte sabe, o debería saber, que la intención del oferente es concluir el negocio hasta concluidas más negociaciones. Como principio contractual, debe haber una manera de resarcir los daños causados por el incumplimiento. En caso de duda, una oferta es interpretada como la invitación a la otra parte de aceptar, ya se la promesa de conducta que solicita la oferta o realizando la conducta, como sea establecido por el oferente. Un anuncio no es una oferta, sino una invitación a negociar. Solamente es oferta cuando invita a realizar una acción particular al auditorio y cuando es clara, definitiva, explicita y no deja algo abierto a negociación. Tampoco las ofertas exageradas constituyen una verdadera oferta. Por ejemplo, si ganabas un concurso te daban un jet de más de diez millones de dólares. De acuerdo a la teoría objetiva, si una parte en el contrato tiene la creencia razonable de que la contraparte tiene la intención de celebrar el contrato, aunque no la tenga, el 22

contrato es exigible. Lo previo, pues uno debe considerar la expresión externa de la persona como manifestación de su intención antes de considerar que su verdadera intención no expresada es secreta. Bajo el UCC, la oferta y su aceptación constituyen un contrato. Un acuerdo es suficiente para constituir una venta y puede ser válido aunque el momento de su celebración sea indeterminado. Aunque uno o más clausulados se dejen abiertos, un contrato de venta no fracasa por su indefinidad si las partes tuvieron la intención de contratar y hay una base razonable para dar un remedio apropiado.

4.9 La aceptación El momento en que se acepta, se fijan los términos del contrato a esos aceptados en la oferta. La base de aceptación es la intención, basada en la teoría objetiva, que sea lisa y llana y que se que le comunique al oferente. De acuerdo al ROC, una oferta puede ser aceptada mediante una respuesta afirmativa en palabras, el hecho de hacer o dejar de hacer una determinada conducta establecida en la oferta, o facultándosele al que se le ofrece la selección de términos de aceptación. Un contrato no debe forzosamente ser leído para surtir sus efectos; las personas que lo aceptan toman el riesgo de que los términos no leídos puedan no gustarle en retrospectiva. Las condiciones dentro de una caja vincula a los consumidores que usan el producto después de una oportunidad de leer los términos y rechazar el regreso del producto. La parte que recibe la oferta, independientemente de la manifestación aparente de su consentimiento no está atada por clausulas escondidas de las que no estaba enterado contenidas en el documento cuya naturaleza contractual no es obvia. Existen diferentes especies de aceptación. De entre ellas se destacan: Aceptación por desempeño: requiere que por lo menos una parte de lo que la oferta solicita sea desempeñado como promesa de regreso. Es decir, manifiestas tu aceptación realizando la conducta que la oferta prometía pagar. En este caso el contrato es unilateral.

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Aceptación por promesa: requiere que la parte que recibe la oferta complete todo acto esencial para realizar la promesa. En este caso el contrato es bilateral. Este carácter se determina en base a la forma de aceptación.

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Aceptación por silencio: por regla general, el silencio es una negativa al ofrecimiento, salvo las siguientes excepciones (ROC): o o o o Cuando los servicios sean recibidos cuando hubo suficiente oportunidad para rechazarlos y sea razonable que se espere compensación. Cuando el oferente manifieste que la aceptación puede manifestarse con el silencio. Cuando de relaciones anteriores sea razonable que el ofertado deba notificar la no aceptación al oferente. Si el ofertado hace cualquier acto inconsistente con la propiedad ofrecida por el oferente.

Una oferta debe ser construida para invitar la aceptación en la manera razonable de las circunstancias. Hay una diferencia entre las presunciones entre el ROC y el UCC. En el UCC el oferente tiene la carga de describir cómo hacer la aceptación o el ofertado puede hacerlo como lo considere razonable bajo las circunstancias. En el UCC el silencio puede ser considerado como aceptación. Por ejemplo: la oferta de bienes para su embarcación invitará a su aceptación, ya sea mediante una promesa para embarcar o ya estando embarcado. Existen diferentes métodos para terminar la oferta realizada. De entre ellos se destacan: su rechazo, la caducidad de la oferta por lapso transcurrido, revocación por el oferente, muerte o incapacidad por cualquiera de ambas partes y la no concurrencia de la condición de aceptación en los términos de la oferta. Se puede constituir válidamente una oferte y su aceptación por correo, pero las ofertas, revocaciones, rechazos o contra-ofertas solamente surtirán sus efectos al ser recibidas por el destinatario, no al ser depositadas en el correo. Sin embargo, una aceptación depositada en el correo crea el contrato en ese momento, no al ser recibido. De acuerdo al UCC no se puede revocar una oferta enviada en la que se asegure se tendrá abierta por un plazo determinado, incluso al no haber consideración de la contraparte en este supuesto, sin embargo en el ROC sí puede ser revocada, pues es considerada pacto nulo hasta aceptarse.

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Cuando una de las partes agregan términos o condiciones a la aceptación, la regla general es que los términos adicionales sean parte del acuerdo, salvo que la aceptación sea hecha expresamente condicional en función al consentimiento de los términos adicionales, salvo que materialmente alteren la oferta, en cuyo caso se considerará contraoferta y cuando se objete el término dado.

4.10 Remedios Los remedios pueden dividirse en remedios legales y de equidad. Estos últimos se dan cuando no puede resarcirse la obligación en dinero; ejemplos serían el cumplimiento forzoso, los interdictos y las suspensiones. Por regla general, los remedios son monetarios. De acuerdo a la teoría económica de Oliver Wendell Holmes, no es asunto de la ley compeler al estricto cumplimiento de los contratos, sino solamente requerir a cada una de las partes a escoger entre cumplir sus términos o, en su defecto, compensar a la otra parte por cualquier daño que le cause su incumplimiento. Esto es en virtud de un interés preponderantemente económico en el cumplimiento de las obligaciones. Los remedios reconocidos para resarcir monetariamente el incumplimiento de las obligaciones contractuales son los siguientes: Indemnización compensatoria o expectativa (expectation damages): Son

diseñados para resarcir la utilidad que hubiese percibido la contraparte en caso de haber cumplido con el contrato. Es generalmente el objetivo de los contratos. Esta indemnización topa la cantidad máxima que un actor puede recuperar por el incumplimiento. Cuando el costo de la ejecución de la obligación contractual se vastamente desproporcionada al valor actual, los daños deberán ser limitados a la pérdida del valor y no al costo. Indemnización de confianza (reliance damages): Están diseñados para compensar a la parte a la que le incumplen por los gastos o pérdidas que hubiera incurrido en la confianza razonable que tenía sobre el cumplimiento del contrato que fue incumplido. Compensa esos gastos en que incurrió el acto para poder comenzar con el cumplimiento del contrato. Cuando los daños de expectación no puedan probarse, puede recuperar por lo menos lo invertido mediante estos daños, así como los consecuenciales. 25

El actor no está limitado a los gastos realizados después de celebrado el contrato, sino también los anteriores, en el supuesto de que era razonable para las partes saber que ese gasto se desperdiciaría si el contrato era incumplido. Este resarcimiento está diseñado para que el actor regrese a la posición que estaba antes de celebrar el contrato. Indemnización restitutoria (restitution damages): Está diseñada para compeler a la parte que incumple a desembolsar el dinero valor del beneficio que la parte que incumplió recibió por incumplir con el contrato. Se basa en el principio del enriquecimiento ilegítimo, pues normalmente se dan cuando no hay un contrato exigible al tiempo del litigio, ya sea porque fue rescindido o porque nunca existió. Indemnización estipulada (stipulated damages): Este monto es estipulado en el contrato y no puede constituir una penalidad, debe ser un cálculo razonable de los daños causados. Es común que se pacten este tipo de indemnizaciones en caso de que sea difícil calcular los daños reales. Cuando se pacta, debe aclararse que no es una penalidad, sino una estimación de los daños. Daños punitivos (punitive damages): Son diseñados para castigar a la parte que incumple para hacer un ejemplo de él y desalentar conductas similares por él o por otros en el futuro. En la mayoría de los Estados no puedes pedir este castigo cuando se incumple un contrato, pues no está castigado únicamente incumplir con un contrato en base al principio de eficiencia económica. Son comunes en otras leyes como la de agravios (tort law). Indemnización consecuencial (consequential damages): El defensor únicamente será responsable por las pérdidas especiales del actor si son generalmente previsibles o si el actor le informa sobre esas situaciones especiales por adelantado. Se recomienda que se informe a la contraparte sobre esos daños especiales para no tener que comprobar su previsibilidad. Operan después del cumplimiento del contrato; por ejemplo cuando se incumple con una garantía o una declaración sobre la calidad de los bienes (representations and warranties). Daños incidentales (incidental damages): En caso de que la víctima tuviera que erogar gastos para suplir el incumplimiento de la contraparte tratando de evitar un mayor perjuicio, la parte que incumple debe repararlo. Otros derechos remediales: o Rescisión del contrato en caso de que haya incumplimiento material. 26

o o

Interdicto. Juicio declaratorio.

Se le llama cumplimiento forzoso (specific performance) cuando se compele a la parte que incumplió a cumplir forzosamente con su obligación. Es un remedio excepcional y sólo se otorgará cuando la víctima pueda demostrar que el desempeño de su contraparte es único y que los daños monetarios no van a compensar el incumplimiento. Este es un remedio en las cortes de equidad y debe limitarse a los casos en que la víctima, de otra forma fuese a sufrir un perjuicio económico que monetariamente no podría ser compensado. Cuando en el contrato se pacta un interés determinado y dicha suma no viola leyes locales relativas a la usura, el interés será calculado de acuerdo a lo pactado en el contrato y adicionado al pago de los daños. Cuando no se pacta nada al respecto en el contrato, normalmente se decide la recuperación de intereses al tiempo en que se incumplió con el contrato, en caso de que la obligación fuese líquida. La tasa de interés en este caso es normalmente establecida en la ley. Algunas limitaciones sobre los remedios son las siguientes: Certidumbre: Los actores deben probar sus pérdidas con certidumbre razonable y no pueden esperar recuperar daños que son especulativos; deben ser claramente obtenibles y razonablemente certeros en su naturaleza y origen. Previsibilidad: Se otorgan daños generales cuando el daño causado fue generalmente previsible para un hombre razonable y daños especiales si el actor le avisa al demandado sobre la posibilidad del daño, por adelantado. Un daño es previsible si es próximo y es usual consecuencia de la acción. Mitigación de daños: El actor tiene una obligación de mitigar los daños recibidos, tomando las acciones necesarias para cubrir las propias pérdidas. En este caso la víctima podrá obtener la diferencia entre lo que acabó teniendo y lo que esperaba obtener. En caso de no hacerla obtendrá solamente los daños que hubiera recibido en caso de haber razonablemente mitigado. Gastos y Costas: Usualmente las partes deben pagar sus propios gastos dentro del sistema legal de Estados Unidos. En el UCC se prevén remedios especiales para el comprador: Deber de comprarlo en otro lugar para mitigar. 27

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Recuperar los daños causados por el incumplimiento. Tiene el derecho a reclamar el precio pagado por el bien y cualquier erogación en que hubiese incurrido por su inspección, recibo, transportación, cuidado y custodia y puede retener tales bienes y venderlos.

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Rechazar los bienes si no vienen como pactado. Cumplimiento forzoso.

También se prevén remedios especiales para el vendedor: Retener el envío. Detener el envío. Revender y recuperar daños. Recuperar daños por la no aceptación o el precio del bien. Cancelar la venta. Cuando los bienes no hayan sido terminados, el vendedor puede, para evitar pérdidas, completar la manufactura o revenderla como chatarra. El vendedor puede recuperar la diferencia entre el precio de reventa y el precio del contrato sin daños incidentales, menos los gastos guardados en consecuencia del incumplimiento del comprador. Tiene derecho a recuperar la utilidad más los gastos incidentales en caso de que el comprador indebidamente no los acepte o repudie. Tiene derecho a la recuperación del precio si aceptó los bienes o si no pudo efectuase la reventa. Tiene derecho al pago de daños incidentales.

Cuatro años después del incumplimiento, independientemente de que la parte no supiera del incumplimiento, prescribe la acción. Las partes pueden reducir este tiempo a no menos de un año.

4.11 Responsabilidad extracontractual No toda la responsabilidad deriva de la realización del contrato. Existen teorías para mantener justicia en los tratos. Estas se enfocan en la disparidad del poder de negociación y se relaciona con el concepto de errores en los términos del contrato. Estos errores pueden provocar que nunca hubiere una oferta y aceptación verdadera.

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Se habla de unconscionability cuando concurren dos supuestos: adjetivo cuando no hay voluntad real en cualquiera de las partes por virtud de las diferencias de edad, inteligencia y poder de negociación y sustantivo cuando los términos son altamente injustos e irracionalmente favorables para una parte. Esa justicia se analiza contextualmente al tiempo y lugar de la transacción. Se habla de presión (duress) cuando hay violencia física, presión extrema o económica en el momento de celebración del contrato. La ilegalidad de lo pactado también va a nulificar el contrato. Una falsa representación que resulte en un fraude consiste en la material representación u omisión hecha con conocimiento de su falsedad con la intención de que la otra parte confíe en ella. Se requiere intención de engañar y debe ser material. Se equipara a la figura del dolo en el derecho civil mexicano. Un error unilateral es cuando una sola de las partes está equivocada respecto a los términos o contenido del contrato. Es mutuo cuando ambas lo están. Es anulable. Debe observarse el principio de buena fe y buena conducta, resultando en honestidad y observancia de los estándares comerciales.

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5. Indemnizaciones (Indemnities) 5.1 Generalidades Las indemnizaciones es una sección del contrato que prevé el incumplimiento de las partes y las consecuencias que el mismo implica. Puede que las representaciones y garantías le den el dinero a los vendedores, pero son las cláusulas indemnizatorias las que protegen a los compradores años después del cierre del contrato. Los covenants son obligaciones de hacer o no hacer para el adecuado cumplimiento del contrato. El tiempo entre la firma y el cierre del contrato se le llama conditions precedent. Algunos deberes adquiridos en contratos son los deberes de defender y de indemnizar.

5.2 Declaraciones y garantías (Representations and Warranties) Los representations son una serie de declaraciones o alegaciones sobre el pasado hasta el estado actual en que se celebra el contrato. Si es motivo determinante de la voluntad una de estas declaraciones y deviene como falsa, es motivo de rescisión del contrato. Los warranties son garantías desde el presente hacia al futuro. Pueden ser expresas o implícitas y establecen que va a suceder algo o se mantendrá la calidad de un objeto durante la vida del contrato, después de celebrado. Si es motivo determinante de la voluntad una de estas declaraciones y deviene como falsa, es motivo de rescisión del contrato.

5.3 Deber de defender y de indemnizar El deber de defender tiene su validez respecto de tercer sobre la parte a proteger. Es muy común en los contratos de seguros y su límite es la negligencia de una de las partes. También se pacta en la venta de ciertos productos para prever el caso en que uno sea defectuoso; en este caso, mediante la intermediación entre el vendedor y proveedor, el último deberá defender al vendedor sobre el producto defectuoso que le vendió. Salvo que indemnizar la conducta sea una violación de una política pública, las cortes lo permiten y refuerzan su cumplimiento en virtud del derecho contractual. 30

El deber de indemnizar simplemente consiste en mantener sin daños a la persona protegida. Es casi exclusiva para los seguros, pues en eso se basa su negocio.

5.4 Redacción de los contratos La técnica de redacción del contrato es más flexible en Estados Unidos que en México. Se le llama causación a la descripción de los supuestos en que se causará un daño para el contratante y se le debe indemnizar. Se les llama “events of default” a los eventos específicos que causarán el incumplimiento; no requieren ser materiales, sólo estar pactados. No debe usarse de manera indistinta el verbo “arising from” que “caused by”, pues el primero es más amplio y tiene un mayor ámbito de protección. En el segundo la causa debe ser más directa y por lo tanto, más difícil de demostrar en juicio. La regla de las ocho esquinas (8 corners rule) establece los límites de la indemnización. Establece que deben compararse las alegaciones hechas en el juicio contra el asegurado con lo establecido en la póliza de seguros para determinar si las alegaciones entran dentro de la cobertura. Se recomienda que las cláusulas indemnizatorias no se pacten en los boiler plates y se redacten en un apartado exclusivo para ellos. Se recomienda crear un apartado para definir conceptos, separar los deberes de defender y de indemnizar, prever situaciones de daños concretos que sería previsible sucedieran y usar la misma estructura para las oraciones y usar la puntuación adecuada, pues esto podría variar el significado de la cláusula.

5.5 Estrategias a considerar en el apartado de indemnizaciones Establecer un tope de daños dispuesto a pagarse (cap). Establecer un monto mínimo en la individual para responder por los daños (basket). Establecer un monto mínimo en lo colectivo para responder por los daños causados (hurdle). Se le llama first dollar a las cláusulas que establecen que comenzará a cubrir los daños a partir de cierto monto causado, como en los seguros médicos o de autos. 31

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Pactar lo que deberá hacer en caso de que haya reclamos después del contrato. Se le llama “Handle my Own” al hecho de que uno en lo personal lleva el caso legal, pero la otra parte está obligada a cubrir los gastos en que incurra pagando abogados.

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La cláusula de entidades gubernamentales habla sobre la imposibilidad de pactar ciertas cosas con el gobierno.

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Es posible pactarse que el derechohabiente escoge los abogados que habrán de representarlo, pero el obligado le lleva el caso.

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Se puede pactar en qué casos se rescindirá el contrato en base a su materialidad. Incluso puede pactarse que por cualquier incumplimiento se pueda rescindir, pero no es recomendable.

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Puede pactarse el término por el que sobrevivirá la cláusula de indemnización a partir de la terminación del contrato (survivabilty). Es posible limitar la cesión del contrato mediante una cláusula de “assignabiliy”. Es común que se pacte una cláusula de sofisticación en la que las partes declaran que son suficientemente expertas para pactar un contrato en los presentes términos.

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Puede pedirse un depósito temporal que será usado para el pago de demoras en el cumplimiento del contrato (escrow).

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Se puede pactar que sólo por cierto tiempo se pueda reclamar la indemnización, bajo pena de no responder por los daños.

5.6 Relacionados El Fair Notice Doctrine establece que las partes deben saber y estar conscientes de que van a cubrir los daños ocasionados por negligencia propia. En muy pocas ocasiones se pacta lo contrario, como en los seguros de automóvil. Un elemento de validez sobre la cláusula de indemnización es que sea conspicua. Es decir, debe estar en letras negritas y muy visible en el contrato. Puede incorporarse por referencia, pero debe estar muy visible y que no se tenga por referencia para tratar de esconderlo. Para que se condene al pago de los abogados, debe pactarse en el contrato.

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5.7 Misceláneo Son cláusulas que no tienen cabida en otras partes del contrato y se ponen indistintamente en esta sección. Comúnmente tratan sobre lo siguiente: Enmiendas sobre la totalidad del acuerdo (Entire Amendment Agreement): Establece que todo lo previo a la celebración del contrato no debe ser considerado para el mismo. Sólo podrá ser éste modificado por escrito. Sucesores y cesiones: Se puede pactar que el contrato sea válido con los descendientes del de cujus y que la posición contractual se pueda ceder. Lo previo también en el caso opuesto; es decir, puede prohibirse su cesión o que los herederos se subroguen. Encabezados (headings): Se puede establecer que los títulos no forman parte del contrato. Notificaciones: La forma y direcciones en las que se realizarán las notificaciones en los casos que sea necesario en términos del contrato. Conocimiento: Se establece que el Director General sabe del presente contrato. Legislación aplicable (governing law interpretation): se establece qué leyes van a ser las aplicables para la resolución de controversias, así como el órgano jurisdiccional. Arbitraje: Se puede pactar que vayan con un mediador para conciliar, sin embargo si esto no funciona, recurriría al arbitraje para resolver el conflicto. No beneficio a terceros: Implica que este contrato sólo otorga derechos a las partes que lo celebran y no pueden exigirlo terceras personas. Contrapartes: Si se firma por una parte en un lugar y por otra en otro lugar, será válido el contrato aunque las firmas no estén en el mismo papel. Renuncia (no waiver): El hecho de realizar una acción o algo relacionado no implica que se renuncie a algún derecho. Divisibilidad (severability): El hecho de que una cláusula sea nula no necesariamente implica que todo el contrato lo sea. Prevalencia del contrato (controlling agreement): Para evitar el battle of the forms, ante promesas diferentes, prevalecerán los términos del presente contrato. Número y género: Es indiferente el uso masculino o femenino de las palabras para nombrar a las partes del contrato.

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Caso fortuito (peformance excused): El caso fortuito y la fuerza mayor no generan incumplimiento del contrato.

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Acuerdo plenamente comprendido (agreement fully understood): Establece que se leyó y entendió la totalidad del contrato por las partes contratantes.

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6. Organización empresarial En los Estados Unidos, las empresas admiten muy diversas formas de organización. Se clasifican en empresas abiertas, o públicas –las que cotizan en la Bolsa de Valores– y en empresas cerradas, o privadas. La forma más utilizada para la organización empresarial es la corporación. La mayoría de las grandes empresas públicas son corporaciones, aunque también pueden ser cerradas. La mayoría son cerradas. Más adelante analizaremos este tipo de organizaciones a detalle. Antes de adentrarnos al tema, es importante un antecedente sobra la capital societaria de Estados Unidos: Delaware.

6.1 Delaware Anteriormente, las empresas se constituían mayoritariamente en Nueva Jersey, pero cambiaron su régimen a uno que no favorecía tanto a los empresarios y ante esto, Delaware aprovechó para modificar su legislación a que fuese favorable a los empresarios desde entonces, gran parte del sostenimiento del Estado proviene de este hecho. Las leyes originales de Nueva Jersey se llamaban “7 sisters laws”. Además del aspecto histórico brevemente mencionado, existen otras características particulares que hacen a Delaware el Estado más popular entre las empresas. En primer lugar, su corte especializada no tiene jurado, sino juicios en donde el juez es quien resuelve. Las partes en el juicio pueden esperar que un juez lleve su caso desde el inicio hasta el final, y en la mayor parte de las ocasiones, ofrecer una muy bien razonada opinión escrita. En segundo lugar, la denominada “Court of Chancery” tiene competencia en materia de equidad, lo que le da la posibilidad de crear remedios especiales, además de monetarios para resolver el incumplimiento de los contratos. La segunda parte de la legislatura en funciones en el 2003 autorizó a la Corte la creación de un órgano de mediación que permite a las partes mediar sus asuntos ante un oficial judicial de la Corte, antes que litigar. Las disputas empresariales ahí desahogadas incluyen aspectos corporativos y comerciales complejos, así como relacionados con tecnología. Para entrar en este tipo de

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mediación, el asunto debe superar un millón de dólares y las partes deben consentir a dicha mediación. Otra ventaja de la Corte e que los cinco jueces que la componen dedican la mayor parte de su tiempo decidiendo asuntos de Derecho Corporativo y disputas de la misma clase. Los miembros de la Corte interactúan constantemente con académicos, accionistas, directores corporativos y abogados del ramo para mantenerse actualizados en el desarrollo más reciente de los negocios. Esto, además del hecho de que existe una gran cantidad de precedentes que generan mayor seguridad jurídica en las partes que en otros estados, aunado al nivel de especialización y conocimientos del tema de los jueces que componen la Corte, hace que los empresarios prefieran sus fallos a la hora de resolver disputas.

6.2 Proprietorship Esta forma de organización empresarial tiene la peculiaridad de estar compuesta por una sola persona y su responsabilidad es ilimitada. Puede no haber distinción entre los asuntos del negocio y de los del dueño en lo individual, aunque sí debe se mantenerse un sistema de contabilidad de manera independiente a los negocios personales del dueño, pues a pesar de no ser dos entidades legales distintas, simplifica la preparación de impuestos y permite al dueño identificar sus utilidades. Aunque pueda constituir un nombre diferente para denominarle a su negocio y así efectuar el comercio, es la persona realmente la que está haciendo negocios y por eso responde de forma ilimitada ante las deudas contraídas. El dueño puede actuar de manera individual o contratar empleados para manejar su negocio o actuar en su lugar.

6.3 Partnership Es la forma predeterminada de organización de personas. Puede constituirse de manera verbal, debe de estar integrada por más de una persona y tiene el beneficio fiscal de tributar de manera directa (que ahora perdió relevancia, pues todas las sociedades pueden hacerlo de esta forma, como más delante explicaremos) y la calidad de socio no es transferible libremente. 36

A pesar de no necesitar constituirse para formar esta sociedad, es recomendable un certificado de nombre que podría ser requerido para cuando negocies mediante el nombre de la sociedad y no el de los socios. Los socios responden de manera ilimitada por las deudas contraídas por la empresa. Cualquier persona puede disolver la sociedad en cualquier momento, incluso aunque se pacte lo contrario en un convenio de los socios. Ante falta de pacto, los socios tienen iguales derechos para participar en la administración de la sociedad. No se necesita un quórum y la mayoría controla su funcionamiento. Cada socio tiene poder de representación. Lo que haga a nombre de la empresa va a ser vinculante para los demás socios. Por regla general las ganancias y pérdidas son iguales aunque hayan aportado en medidas diferentes los socios. Es vista como una entidad legal distinta para propósitos de los juicios. Se puede pactar que los votos se basen en las contribuciones financieras realizadas. Al igual que las personas físicas con actividad empresarial, deben mantener una contabilidad distinta para el propósito del pago de impuestos. Existen distintos tipos de partnerships, como serán expuestos enseguida.

6.4 Limited Partnership Aplica lo dispuesto en la sociedad descrita con antelación, pues únicamente se diferencia en el hecho de que aquí existen dos tipos de socios: los socios generales y los socios limitados. Los generales responden con su patrimonio de las deudas contraídas por la sociedad y los limitados sólo en la medida que aportaron recursos a la sociedad. Por el riesgo previamente descrito, los socios generales son los administradores y ganan más dinero que los inversionistas. Las corporaciones pueden actuar como socios generales en la misma manera que las personas individuales pueden, usan un socio corporativo general para responder de las deudas para que las demás empresas no lo hagan.

6.5 Limited Liability Partnership

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Se diferencia de una limited partnership porque ciertos miembros no tienen responsabilidad por cierto tipo de conductas. La responsabilidad por negligencia o malprácticas hacen responsable al que las realizó. Esta sociedad sí debe realizar un procedimiento para constituirse frente al Secretario del Estado. Los socios están protegidos por esta forma de constituirse en la forma en la que sólo en ciertos casos responderán por las deudas que la empresa contrae. Puede generar conflictos de interés, pues unos preferirían responder de manera personal mientras que otro con el dinero de la sociedad. Los limited liability limited partnerships implica que los socios generales se convierten en una propia LLP. En este caso los socios limitados no tienen responsabilidad por las obligaciones de la firma y los socios generales sólo responden entre ellos a lo pactado en el estatuto del LLP.

6.6 Limited Liability Company Eran virtualmente idénticas a las corporaciones regulares, sólo que no se exigía el pago de la doble tributación. Dejó de ser útil en la medida en que se implementó el “check the box regulation”, por la cual al constituir cualquier tipo de sociedad, incluso corporaciones, escogías si querías tributar de manera directa o indirecta. Nunca se hacían públicas porque perdían el beneficio de la doble tributación. Al respecto hay un tratado que celebraron de doble tributación con México para el caso en que empresas de Estados Unidos constituyen empresas en territorio mexicano. Al igual que las corporaciones regulares, es una entidad legal separada diferente de sus dueños y se constituye tramitando los artículos de incorporación con el Secretario de Estado, pagando un costo y se forma para cualquier propósito lícito. Las diferencias recaen en que éstas no contienen estatutos, sino reglamentos; los dueños son miembros y no accionistas, tienen administradores y no directores, etc.

6.7 Otras formas de organización 38

Los denominados “joint ventures” son similares a las sociedades en el aspecto de que no generan una persona legal distinta. A diferencia de las sociedades tienen una naturaleza contractual. En Estados Unidos, los fideicomisos no son una persona jurídica distinta, sino una extensión del fideicomitente. Tiene ventajas fiscales. Las corporaciones profesionales son designadas específicamente para permitir a profesionales obtener los beneficios de incorporación cumpliendo con ciertas

requerimientos éticos.

6.8 Control y Administración Sobre este tema es importante destacar los siguientes conceptos: Autoridad aparente es aquella persona que razonablemente se puede pensar que tiene facultades de representación en la empresa. Lo que contrate va a ser vinculante para la empresa a la que estos pertenecen. Autoridad actual es la que deriva de un documento o papel que le da el poder de representación. Sí es representante. Autoridad inherente es que por el cargo elevado que ocupa, la ley le reconoce la facultad de representación sin necesidad de un poder que expresamente lo faculte. No se considera que un accionista tenga esta autoridad.

6.8 Corporations La responsabilidad de los accionistas es limitada, aunque no es tan importante este aspecto en las corporaciones, porque nadie va a contratar con una empresa pequeña si no tiene forma de garantizar el cumplimiento de tus obligaciones. Al ser una sociedad de capitales y no personal, existe una libre transmisión de acciones entre las personas que quieras ser dueños de la sociedad por medio de acciones. Estructuralmente, están integradas por un Consejo de Administración que únicamente rinde cuentas a la Asamblea General, integrada por los accionistas mayoritarios. Las corporaciones tienen una vida perpetua.

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A pesar de la regla general en la que los accionistas no responderán por las deudas contraídas por la empresa, en caso de fraude de acreedores podrá romper el velo corporativo el afectado y será responsable con su patrimonio. Como previamente lo establecimos, existen corporaciones cerradas que no buscan la integración de nuevos accionistas en la empresa. En estos asuntos, la legislación aplicable es la de los Estados, salvo que la corporación sea pública y esté en bolsa, respecto a los valores. Para relaciones internas entre los mismos accionistas, se aplica la ley del Estado. A esto se le denomina “Internal Affair Doctrine”. El “Model Business Corporations Act” tiene principios corporativos. Es común que mucha gente prefiera corporaciones a sociedades de otra especie, porque se permite la libre enajenación de participación en cualquier momento en que alguien esté dispuesto a comprar las acciones. Obliga a que los accionistas principales tengan una disciplina para promover la inversión de más inversionistas y acaparar mayor riqueza. Otro beneficio es que te permite invertir en otras empresas de manera ilimitada. Se constituyen mediante los artículos de incorporación que deben incluir el nombre, nacionalidad, objeto, etc. No es necesario que haya estatutos, pues se pueden redactar ya creada la sociedad. Los estatutos son el conjunto de reglas que se aplicarán a la sociedad y a los accionistas de la empresa. Para ponerse de acuerdo más fácilmente y llegar a resoluciones más rápido, los accionistas pueden celebrar un acuerdo de accionistas (stockholder agreement) en el que pactan votar de cierta forma en ciertos asuntos. No es oponible a terceros. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Administración afectan a la sociedad y son vinculantes. Todos los directores (consejeros en Estados Unidos) tienen autoridad aparente. En las corporaciones existen diversas jerarquías en virtud de los ordenamientos normativos que las rigen. Se rigen por la Constitución, las leyes corporativas, los artículos de incorporación, los estatutos, las resoluciones de la mesa directiva y por los acuerdos entre accionistas. Los accionistas tienen derecho a nombrar a los consejeros que los van a representar en base a un determinado número de votos. Una minoría podría nombrar a un consejero que 40

los demás no quisieran, pues les corresponde así por el número de votos que constituyen (community voting). Se pueden incluir pactos alternativos de votación para los directores. Se le llama “staggered term of directors” al hecho de que se nombren consejeros intermitentemente para al momento en que salga uno, entre otro, y así sucesivamente y no haya cambios drásticos en la composición del Consejo de Administración. Se puede pactar en las empresas cerradas que la elección del Consejo sea por mayoría calificada o supermayoría, pero por cuestiones fácticas esto no es posible en las corporaciones abiertas, pues no se llegaría a un acuerdo (preemptive rights).. Existen dos deberes fundamentales de los consejeros establecido por la jurisprudencia: Deber de lealtad: no realizar prácticas en las que se genere un conflicto de interés. Deber de cuidado: Que estudies, investigues, te informes y tomes decisiones de manera informada y razonada. Este implica el principio de buena fe. Los órganos por los que se compone una corporación son: La Asamblea General El Consejo de Administración. Este puede crear comités dentro del mismo Consejo. Un comité no puede tener todas las funciones del Consejo de Administración. Pueden ser de opinión o de facultades delegadas. Entre los consejeros no hay autoridad inherente, te piden mínimo tres para integrar el Consejo. Tiene funciones de Administración y Vigilancia. Una mesa directiva

El capital de la sociedad se refleja en los títulos que expide y que son libremente transferibles. Se les llama “corporate securities” a los valores. Existen dos tipos de acciones: Ordinarias: Dar derecho a voto y a recepción de dividendos. Se aplican los estatutos para su expedición, entre otras cosas. Preferentes: tienen derechos especiales, pero no es gratuito. En la mayoría de los casos dar derecho adicionales y menos obligaciones, pero no tienen derecho a voto. Ventajas comunes son el pago con prioridad de dividendos y el pago de mayor cantidad de dividendos.

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Hay momentos en que son más baratas las acciones preferentes. Usualmente tienen un período de conversión para volverse acciones ordinarias. Además de acciones, las empresas pueden emitir instrumentos de deuda. En un bono o pagaré tradicional se paga a un plazo un cierto interés más la cantidad invertida. Se puede vender una promesa de emisión de acciones, que funciona como promesa de venta sobre acciones pagadas con anticipación. En México, los dividendos los autoriza la Asamblea y en Estados Unidos el Consejo de Administración. El valor nominal es el valor del capital entre el número de acciones. El de mercado es el valor que el mercado está dispuesto a pagar por la acción. Respecto a la estructura capital de las empresas es de destacar lo siguiente: Para aumentar el capital se pueden emitir acciones e instrumentos de deudas. El outside debt son deudas por fuera de la empresa y el inside debt son préstamos a los mismos accionistas. Hay ocasiones en la que tener deuda te hace más productivo que no tenerla. La deuda considerada razonable, es alrededor del 30% del valor del capital de la empresa. Sirve para no perder efectos de control e las acciones, es mejor para fines fiscales, pero lo malo es cuando puedes caer en quiebra. Los accionistas cuentan con los siguientes derechos: 1. A elegir a los consejeros. 2. A reformas los artículos de incorporación o fundamentales como fusiones, adquisiciones, etc. En algunas ocasiones a ratificar los asuntos que vota el Consejo. 3. A modificar los estatutos. Esta facultad es delegable a los Consejeros. 4. Acceso a los libros contables. 5. El derecho a recibir dividendos. 6. A comprar acciones para ti como inversionistas a un precio mayor. Es para combatir el precio aprobado por el Consejo (appraisal rights). 7. Derecho de agregar asuntos al orden del día de la Asamblea (proxy rules). Respecto de las juntas y votaciones de la empresa:

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Tiene que haber mínimo la celebración de una asamblea por año en la que se apruebe el estado financiero. No hay pena si no la celebras.

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Asambleas especiales para puntos en particular, son asambleas por un determinado número de accionistas con acciones preferentes.

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Si no hay asamblea anual, la ordena un juez, o si es especial, un juez puede determinar que haya asamblea especial si no la quiere llama la Asamblea General.

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Si hay unanimidad de votos sobre un asunto no es necesaria la celebración de una asamblea.

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Sólo se debe notificar a los que puedan votar en la asamblea.

Derecho a voto por acciones: Una acción por voto, salvo pacto en contrario en los artículos de incorporación. Sólo votan acciones en circulación, las de tesorería no. Puede haber acciones sin voto o con votos dobles. Poison pills es si alguien me quiere comprar la empresa pongo en los estatutos medidas detrimentales para que no la compren. Está prohibido el voto circular, consistente en que inviertas en una empresa que tiene inversión total en ti de manera circular. Los deberes de los consejeros son los siguientes: El deber de cuidado. El deber de lealtad. El principio de buena fe. Se puede demandar a los consejeros en casos de que: o o o o Haya tomado una decisión negligente. Él debe probar que se informó debidamente. Siempre que la decisión cumpla con los deberes arriba mencionados no tendrá responsabilidad. Entrenchment es que el daño no necesariamente te afecte

patrimonialmente. Las acciones directas es cuando el accionista está directamente afectado por una resolución. Las derivadas son acciones de responsabilidad en las que demandas a consejeros para que paguen dinero a la empresa en virtud de las malas acciones del consejo. Te subrogas en el interés de la empresa y los demandas, pues la empresa es la afectada. 43

7. Derecho Bursátil Originalmente, la materia bursátil era estatal. Las Blue Sky Laws tratan sobre la compraventa de valores en Estados Unidos a nivel estatal. Cuando se quiere vender al público en general aplican. Algunas empresas siguen teniendo estas leyes. Bajo estas leyes, las empresas tienen las siguientes obligaciones con sus inversionistas: Informar lo relacionado a la inversión, rendimientos y riesgos. Información relevante en general.

Después se decide regularlo a nivel federal en 1933. Se impone de manera generalizada responsabilidad civil y penal en caso de contravención a la Ley Federal de Valores. En 1934 se crea la SEC. Las ofertas públicas de valores no necesariamente son en bolsa. Sólo se regula la oferta de valores por medio de bolsa mediante el Exchange Act. El Investment Act de 1940 regula los fondos de inversión. En 2002 se le ponen candados a empresas, no préstamos a accionistas, que los directores certifiquen información financiera, prohíbe esconde deudas e información mediante subsidios. Esto mediante el Sarbanes Auxley Act. Ahora, todos los trimestres debe presentarse información financiera de las empresas públicas. Anualmente se presenta el informa a inversionistas en donde se dan resultados financieros, el motivo de los cambios, subidas, bajadas, riesgos y litigios en su contra. Se debe publicar la información relevante; cualquier información que pueda variar el precio de la acción se debe de reportar, si no puedes caer en fraude. Se envía a la Bolsa y al SCC. Por regla general, una empresa mexicana puede emitir deuda y acciones en Estados Unidos. Antes de 2002 era más flexible la regulación bursátil y era más atractivo para empresas extranjeras. Ahora la legislación de este año obliga a las empresas a ciertos aspectos contables que aumenta sus costos. Permite que empresas extranjeras bajo ciertos requisitos se cumpla solo con ciertas condiciones.

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Cualquier empresa extranjera que pretenda vender valores en que puede participar. Es para que las empresas extranjeras tengan mayores beneficios en cuestión de obligaciones que las empresas estadounidenses. Se venden ADRs, que son instrumentos que compran acciones constituidos como fideicomisos; no cuestan lo mismo que las acciones, son paquetes de ellas. También deben reportar trimestral y anualmente. Están obligados a reportar información relevante en términos de las leyes nacionales. Para vender valores de manera pública, vas a la SEC. La oferta privada de acciones son a un tipo de inversionistas altamente especializado. Aseguradoras, fondos de inversión, empresas, etc. Hay reglas para determinar el carácter de institucional. Esto es una alternativa a los ADR’s. Después de comprarlas impide venderlas hasta después de un año de haberlas tenido. Para evitar que inversionistas te demanden por falta de revelación de información, registrar la oferta como regulation S. Si son pocos inversionistas y hay poco dinero, e incluso aunque sea pública la oferta, se te eleva de ciertas obligaciones como auditorías, prospectos, reportes trimestrales, etc.

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8. Derecho Fiscal A nivel estatal existe el impuesto al consumo y a veces en ciertos municipios. Hay ISR estatal y federal en Estados Unidos. Son menores los impuestos estatales. Existen impuestos a la producción que se enfocan en industrias como las tabacaleras, alcohol, etc. El ISR se cobra sobre las utilidades. El IRS (Internal Revenue Code), el Código Fiscal y la Ley del ISR regulan los impuestos en Estados Unidos. El IRS enfoca y hace estas recaudaciones. Es una policía fiscal, ejecuta las acciones, etc. Del exceso de los ingresos se paga más porcentaje en la tasa en virtud de la taxación progresiva. El flat tax es igual para todos. La tendencia es que a todos se les cobra mediante un sistema así sin riesgo de pagar más porcentaje por exceso en los ingresos. Casi no admite deducciones y no hace distingos entre contribuyentes. También subir el IVA es tendencia. El máximo cobrado es de 35%. Capital Gains: La diferencia entre el valor del capital en el tiempo. Sigue siendo el ISR. En México se exenta este impuesto si eres persona física y es menos del 10% de tu capital social. En materia fiscal son de aplicación estricta las normas como en materia penal. Esto beneficia a los ricos, pues son los que tienen recursos para pelear esos tecnicismos en los juzgados. Existe la posibilidad de consultar al IRS en específico para que anticipadamente se pronuncie a favor o en contra de tu plan fiscal (prívate letter ruling). Tasa efectiva es la que pagas con los brackets (diferentes tasas en base al ingreso). La marginal es la pagada por cada dólar extra que se gana. Es sobre la cantidad ganada no sobre el ingreso bruto. Después de deducir los gastos que te incurre el trabajo, se hace el cobro. Se deducen los costos de producción para que quede la ganancia neta. Una exención es una norma que exenta cosas para el pago de impuestos. Por ejemplo, medicinas y alimentos básicos en México. La tasa mínima alternativa se busca para que se pague un mínimo de impuestos. Es parecido a la tasa fija. Pagas la que sea mayor si esa o la del ISR. 46

Para reconocer una pérdida o una ganancia, se le llama realizada cuando ya haya sido efectuada en el ejercicio que hablas (cerrada). Reconocida es que sea un ingreso percibido tomado en cuenta. El taxable income es el resultado final.

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9. Derecho Laboral Aplica legislación estatal y federal. En principio no existe el pago por despedir a un trabajador (severance pay), debe de estipularse expresamente en el contrato. En principio, se puede dar por terminada la relación laboral por cualquier motivo sin tener ninguna responsabilidad (termination at will). Mediante el principio de employment at will, no se pagan utilidades, aguinaldo, o vacaciones por ley, sino que deben de pactarse en el contrato. De acuerdo al ERISA, una parte se aporta por el trabajador y otra por el patrón para su jubilación. Cuando tienes un hijo puedes hacer uso del Family Leave Act, pero te deducen vacaciones y no te pagan el tiempo que no estuviste. Se prohíbe la discriminación. Se practica la discriminación positiva qu es un tipo de cuota de género, etnia, etc. El salario mínimo es estatal y federal, aunque la mayoría de los Estados adoptan el federal. Las horas de semana laboral en Estados Unidos son de 40. Las horas extras se pagan 1.5 veces más. No se puede retener la información personal de los empelados ni comerciar con ella. No puedes decir que es flojo, que no trabaja, está discapacitado, etc. Existe un seguro de desempleo para compensar que no indemnizan cuando te despiden.

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10. Competencia económica Su justificación es la nivelación del status quo de los mercados. Regula toda práctica que afecta la libre competencia. Se regula por la Anti Trust Law. Estados y Federación lo regulan. Se le llama Price Fixing a los pactos monopólicos horizontales en donde se pacten precios. También están prohibidos los pactos monopólicos verticales en donde el productor obliga a su distribuidora el precio en que ha de vender su producto. El Sherman Act de 1890 es una ley sobre la cual se basan muchas otras leyes de competencia económica. Prohíbe ponerse de acuerdo a agentes económicos del mismo plano, etc. Prohíbe en una sola cadena de producción ponerse de acuerdo en fijar la producción para la fijación del precio. Fue una ley general que trata de prevenir acuerdos que coarten la libre economía.. El market and custom allocation es una práctica en la que te pones de acuerdo para vender en un lado tu, en otro la otra persona, etc. Se reparte el mercado y los clientes. Bid rigging es la practica mediante la cual en licitaciones pactan una ganancia entre todos los participantes y ofrecen un precio elevado. Se prohíben las conductas indebidas para que no pueda trabajar la competencia, pacto con x persona para dejar de contratar contigo y quiebras (exclusion). Las ofensas monopólicas son depredación de precios en que abusando de la capacidad económica vengo productos a menor precio y hago que la competencia quiebre. Dumping es la práctica mediante la cual me sobra abasto de algo voy y lo tiro para que no baje de precio mi producto. Tying arrangements son el establecimiento de condiciones para poder comprar algo, como por ejemplo obligar a comprar al otro tus productos para venderle. Discriminación de precio es que venda los productos a diferentes precios en base al lugar en que me ubico sin contar los costos de producción. De acuerdo al Clayton Act se prohíben ciertas fusiones y adquisiciones. Debe darte el visto bueno el FTC. Se basa en el monto de la cantidad y en el porcentaje de mercado que ocuparía.

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A nivel federal, el Department of Justice en conjunto con la US Trade Comission son los órganos investigadores y sancionadores en esta materia. El USTC autoriza las fusiones y puede solicitar la acción penal. Es condición suspensiva el Visto Bueno de la comisión para todas las fusiones.

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