Bolilla 1: La funcin administrativa y el Derecho Administrativo:

Funciones del Estado I - Introduccin Es un concepto incompleto en s, aunque complejo en la manera de aprehenderlo intelectualmente. Se refiere a una nica esencia que se presenta por dos captaciones inteligibles: funcin y estatal. El trmino "funcin" se refiere al gnero de aquello que queremos indagar. Como todo gnero prximo significa potencialidad e indeterminacin. Etimolgicamente, expresa actividad o accin de un rgano. Con el trmino "del Estado" especificamos formalmente al gnero funcin, determinndola en uno de sus modos peculiares de ser. El sujeto al cual se atribuye la expresin no es otro que el rgano Estado y la accin o actividad a considerar es la que desarrolla este ente moral. Atendiendo a su significacin literal, el tema "funciones del Estado" ofrece, a la consideracin de nuestro intelecto, aquellas acciones (sean estos actos meramente declarativos o puramente materiales) a travs de los cuales el Estado, en tanto que tal, desarrolla mediante sus rganos constitutivos, en orden a la satisfaccin de su fin especificativo: el bien comn. II- El Estado La aproximacin a la cuestin puso de manifiesto que el concepto "funcin del Estado", dice esencial relacin con la comunidad poltica. De all que sea necesario recurrir a principios de otras disciplinas. II.1- Hombre y estado Lo que realmente existe es la pluralidad de individuos humanos, pero no son estos absolutamente distintos, desde el momento que cada uno participa de un mismo tipo o forma esencial. A pesar de tal unidad, cada individuo humano no es absolutamente idntico a sus congneres: cada hombre se diferencia de los dems en razn de su corporalidad individualizante. De all que a la contingencia y finitud que le son propios se agrega que ningn hombre concreto puede alcanzar, en s mismo, la plenitud de las perfecciones que connota la esencia o tipo universal "hombre". Se llega a la primera conclusin: la razn de ser de la multiplicacin en una pluralidad de individuos de la esencia especfica "humanidad", no es otra que la de posibilitar a travs de la integracin ordenada de aquellos, la perfeccin ontolgica del tipo universal "hombre". La naturaleza misma del hombre habla de relacin con los dems individuos de su especie, es el mpetu o inclinacin natural a vivir en comunidad. Ya Aristteles defina al hombre como "animal poltico", significando la ndole social de la esencia humana. La esencial politicidad del hombre constituye un dato verificable: necesita de sus padres para existir y de otros miembros de la comunidad para cubrir sus necesidades: salud, alimento, cultura, etc. As es como, respondiendo a un imperativo de su naturaleza, integra diversas comunidades - desde la ms elemental, la familia, hasta la ms perfecta, la poltica - en las cuales encuentra las condiciones que hacen posible su dinamismo perfectivo. Las diferencias reales que median entre las personas determinan que cada comunidad constituya una unidad de orden, vale decir, complementariedad y jerarqua. Lo primero, habida cuenta que cada uno por

s solo no puede conocer y producir todo aquello que exige su perfeccin entitativa. Y jerarqua porque la convivencia de muchos hace necesario que alguno o algunos ejerciten una efectiva orientacin direccional para lograr el bien comunitario. II.2- Naturaleza del ser del Estado Lo expuesto nos permite conocer una de las caractersticas del Estado, la de constituir una sociedad natural. Afirmar que el Estado es una sociedad natural equivale a afirmar que se corresponde con una exigencia esencial de la naturaleza humana. Adems, la comunidad poltica es una sociedad real, claro que su realidad no es primaria o sustancial, sino secundaria o accidental. Como todas las personas morales constituye una unidad de orden, es decir que consiste en la coordinacin y supraordenacin de las conductas de una pluralidad o multitud de individuos en vista a la consecucin de una finalidad que la especfica. Un tercer carcter estriba en constituir una sociedad perfecta en su orden, lo cual obedece a que su finalidad especificativa es la creacin de las condiciones necesarias y suficientes para que sus miembros alcancen la perfeccin natural. Y como, justamente, el fin determina formalmente la esencia de toda unidad de orden, la perfeccin teleolgica del Estado define su esencia. II.3- Causa formal y final del Estado Siendo el Estado una unidad de orden dice obligada ordenacin al obrar humano, de all la importancia de las causas final y formal. El poder o autoridad constituye su causa formal. Este poder es nico, por ser la unidad la forma esencial de la comunidad poltica. Es tambin supremo e irrenunciable. Se trata de una propiedad del Estado y no de una facultad de quienes tienen a su cargo el gobierno de la comunidad poltica. La causa final del Estado es el bien comn, consistiendo ste en el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno el logro ms pleno y ms fcil de la propia perfeccin. Esta universalidad del bien comn frente a la particularidad del bien individual o sectorial, legitima la unidad, supremaca e irrenunciabilidad del poder, causa formal del Estado. En razn de su finalidad, la comunidad polticamente organizada reviste una innegable dimensin tica, por cuanto aquella hace posible la perfeccin entitativa. De ello se infieren importantes consecuencias: Respecto a quienes ejercitan el poder poltico, debiendo ajustar tal cometido a las exigencias propias del bien comn, siendo las rectas finalidades de la naturaleza humana el criterio orientador de su accionar. Siendo el bien comn expansivo y participable a todos los integrantes de la comunidad poltica, el accionar estatal debe ser tal que asegure, real y concretamente, la igualdad proporcional en dicha participacin. Como tal igualdad est instituida en el ordenamiento jurdico, la actividad estatal jams debe apartarse del mismo.

Todo acto estatal debe ser legtimo, meritorio, conveniente y oportuno. Estos caracteres no revisten idntica esencialidad: la legitimidad inviste esencialidad primordial, porque lo ilegtimo es siempre demrito, inconveniencia e inoportunidad. La ilegitimidad priva al Estado de su eticidad y el derecho es el medio a travs del cual se hace posible y conveniente la vida en sociedad. III- Las funciones del Estado

III.1- Definicin El tema pone a consideracin acciones desarrolladas por hombres concretos en su carcter de rganos que expresan a la persona moral que es el Estado, en su carcter representativo. Lo por ellos representado es el bien comn, vale decir los fines perfectivos temporales de la naturaleza humana, y su actuacin es conforme a seres dotados de racionalidad, voluntad libre y responsabilidad. Quienes ejercen el poder no son instrumentos sino los autnticos gobernantes de los administrados y su desempeo se deber conformar al juicio de sus virtudes para lograr lo necesario para el bien comn. El sujeto propio de tales acciones - el Estado - encuentra su razn de ser en la consecucin del bien comn, gestin que le compete connatural y propiamente por ser extraa a las personas y asociaciones intermedias. Esto sin perjuicio de que en determinadas materias el Estado delegue su procura a particulares o corporaciones, siempre que dicha delegacin sea compatible con las normas constitucionales y con los alcances que stas autorizan. Sealamos que el bien comn al que se hace referencia tiene el carcter subsidiario, limitndose a aquellas condiciones que no deben o no pueden ser realizadas por los hombres. As llegamos a la cuestin de lo que se ha dado en llamar las "actividades comerciales o industriales del Estado". Cuando el Estado acta en el mbito propio de la iniciativa privada, su actuacin no puede identificarse con las similares que desarrollan los particulares. En dichos casos, las actividades materialmente comerciales o industriales, en razn de determinadas circunstancias de tiempo y lugar, exigen ser cumplidas por el Estado, sea en forma monoplica o en concurrencia con los administrados, para la adecuada satisfaccin del bien comn poltico. En tercer lugar, el Estado requiere una aptitud proporcionada: el poder o autoridad polticos. Es una aptitud nica, aunque diversificada en el orden de su ejercicio por la cualificada participacin que de ella tienen los rganos en que se estructura el Estado. Resulta imprescindible que el poder poltico se ejercite conforme a un orden de justicia, instituido por el derecho. Este ajuste debe hacerse por la necesidad de acordar entre s las diferentes partes que componen la comunidad poltica y, en segundo trmino, la exigida por la orientacin del todo poltico hacia su fin especificativo. A este segundo ajuste corresponde la primaca: se constituye para alcanzar el bien comn. Adems, las acciones deben estar ordenadas terminativamente al bien comn. Dicho accionar puede expresarse declarativamente o a travs de comportamientos materiales. Sobre lo expuesto, se puede definir a las "funciones del Estado" como: Las acciones propias del Estado, participativas del poder poltico y desarrolladas, en principio, por sus rganos esenciales y slo excepcionalmente por terceros, sujetas a la regulacin directiva del ordenamiento jurdico y terminativamente orientadas a la satisfaccin del bien comn. III.2- Clasificacin Una primera clasificacin distingue entre aquellas acciones del Estado que tienen en mira la existencia, subsistencia y alta conduccin del mismo. Se trata de actividades polticas en grado eminente o primordial (estructuracin orgnico - constitucional del Estado; la integracin de los departamentos supremos del Estado; la preservacin del orden, seguridad e integridad frente a situaciones de conmocin interior o exterior; etc.). Tambin suele llamrsela actividad de gobierno, o poltica o institucional. En razn de su contenido reviste el carcter de excepcional. La otra especie comprende todas aquellas acciones que exige el desenvolvimiento normal, ordinario, de la dinmica estatal, la cual se define por su relacin con el ordenamiento jurdico. Por ello se la denomina actividad jurgena del Estado.

Segn su contenido, las actividades jurgenas del Estado se subclasifican en legislativa (cuando tienen por objeto la creacin del ordenamiento jurdico positivo), administrativa o ejecutiva (se limita a actuar aplicando en casos concretos tal ordenamiento jurdico) y jurisdiccional (el Estado resuelve controversias planteadas en litigios concretos). IV- Legislacin. Administracin. Jurisdiccin. IV.1- Problemtica de sus respectivas definiciones Los criterios para definir cada una de las actividades estatales ordinarias (legislativa, administrativa y jurisdiccional) han generado un profundo debate doctrinario. Existe insuficiencia de los criterios propuestos dado que no logran verdaderas definiciones que satisfagan la exigencia de explicitar lo que cada una de aquellas actividades es en s misma y aquello por lo cual no se confunde con las dems. Obedece a varias razones: el Estado de derecho es influido por Montesquieu, quien deca "... nos ha enseado una experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitacin....". Para l la salvaguarda de la libertad de los ciudadanos quedara idneamente garantizada por la separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y por la existencia de frenos y contrapesos entre esos poderes. A pesar de que la idea ya haba sido presentada y tratada por Polibio y Platn (Las Leyes), lo cierto es que Montesquieu erigi la separacin de poderes en un sistema de frenos y contrapesos jurdicos entre los diversos rganos instituidos por una Constitucin, doctrina que fue receptada como un dogma del constitucionalismo moderno liberal. De all que las constituciones organizaron al Estado moderno sobre la triparticin de "poderes" (en puridad, rganos), con asignacin parcialmente promiscua de actividades formalmente legislativas, administrativas y jurisdiccionales. As, a la par que se evitaba la concentracin del poder en un slo rgano, se estableca un control recproco. Esta triparticin orgnica sin la correlacin atributiva especfica de funciones es lo que determin para la doctrina la dificultad de la definicin esencial de las actividades jurgenas del Estado. La otra razn es el error epistemolgico de confundir la definicin de las acciones ordinarias del Estado con la conceptualizacin distintiva de aquellas con relacin a los peculiares repartos que la constitucin de cada pas efecta respecto de cada uno de los rganos estatales que estatuyen. IV.2- Criterios definitorios propiciados por la doctrina Criterio subjetivo u orgnico: Define a la naturaleza de cada funcin correlacionndola con el rgano estatal que la cumple (funcin legislativa toda la actividad que realiza el rgano Legislativo, etc.). Esta es la postura del Dr. Manuel Mara Diez, fundamentndose en la necesidad de correlacionar la ndole de la funcin con la organizacin tripartita del Estado, a partir de la teora de Montesquieu. Admite, no obstante, que tanto el Legislativo como el Judicial pueden emitir actos de contenido administrativo, aunque niega que los mismos se rigen por el derecho administrativo. Adems de la contradiccin que entraa afirmar que toda la actividad de los rganos Legislativo y Judicial son, respectivamente, de naturaleza legislativa y jurisdiccional, por un lado, y simultneamente que en dichas actividades podemos encontrar actos de "contenido administrativo", el criterio, desde el punto de vista epistemolgico, es dbil, por cuanto la cuestin exige alcanzar una definicin esencial, explicitando lo que cada actividad es en s misma, con prescindencia del rgano que la desarrolla. Criterio objetivo, material o sustancial:

La funcin ser legislativa, administrativa o jurisdiccional conforme sean las notas objetivas peculiares que cada uno de tales tipos configuren. As, la conceptualizacin de las funciones estatales debe hacerse con total abstraccin de principios extrnsecos que carecen de relevancia epistemolgica para determinar formalmente lo que cada una de aquellas actividades son. As quedan excluidos tanto el rgano estatal que las cumple como los procedimientos a travs de los cuales se desarrollan y el orden de reparto instituido en cada pas por sus respectivas constituciones. As se ha dicho que la "funcin administrativa es equivalente a funcin de gobierno", lo cual es inaceptable, porque identifica una subespecie de las funciones ordinarias o jurgenas con otra especie: la funcin excepcional y eminentemente poltica. Tambin se afirm que funcin administrativa es actividad "subordinada a la de gobierno", lo cual puede ser correcto, pero es insuficiente, ya que tal subordinacin no es privativa de la funcin administrativa sino comn con la Judicial y la Legislativa. El problema no radica en destacar lo que las actividades ordinarias tienen de idntico, sino aquello en virtud de lo cual se diferencia esencialmente. Adems, tal subordinacin no es integrativa de la esencia, sino slo un carcter extrnseco y relacionado con el carcter eminente de la actividad poltica. Doctrina del Dr. Miguel S. Marienhoff: Toma como punto de partida, la distincin formal entre: a. b. c. d. el poder del Estado; los rganos supremos de la estructura estatal instituidos constitucionalmente; las respectivas potestades conferidas a cada rgano supremo por las normas constitucionales; las funciones del Estado.

As diferencia las cuestiones que deben estudiarse con prescindencia de las determinaciones tempo espaciales de un derecho positivo dado (a y d), de aquellas otras que deben considerarse necesariamente en relacin con las disposiciones de cada Constitucin (b y c). Conceptualiza el poder del Estado como una de las notas que configuran la esencia misma de la comunidad poltica, el cual, como tal, es nico. Es una cuestin diferente la vinculada con el ejercicio de ese poder, para lo cual es insoslayable considerar la estructura concreta que, con arreglo a la Constitucin, adquiere cada Estado en particular. Ahora bien, los rganos supremos resultantes a travs de los cuales acta la comunidad polticamente estructurada ejerce, por participacin, el poder nico del Estado. As formula el concepto de potestades pblicas, que se correlacionan con los rganos supremos, siendo mltiples, al igual que los rganos. As, las potestades pblicas son porciones cualificadas del poder poltico, modos en que los rganos supremos participan de ese poder, los que se especifican conforme a los cometidos constitucionales. En razn de la preeminencia del inters general, cuya salvaguarda compete al Estado, respecto del inters particular del administrado, es que los particulares se encuentran en una situacin de subordinacin jurdica. As como la nocin de poder poltico debe ser conceptualizada con prescindencia de los trminos del derecho constitucional positivo, Marienhoff opina que debe procederse anlogamente respecto a las funciones del Estado. En consecuencia, debe adoptarse un criterio objetivo, atendiendo a los peculiares caracteres de la naturaleza de cada una de las funciones del Estado. Por tanto, nada impide que cada uno de los rganos supremos ejercite predominantemente una de las funciones, sin perjuicio de que le asigne una porcin de las restantes. El reparto promiscuo no altera la ndole sustancial de la pertinente actividad y tampoco muta el rgimen jurdico aplicable.

La funcin legislativa consiste en la creacin de normas concretas y abstractas. Sus caracteres son: a) la discontinuidad o intermitencia de su ejercicio por parte del Estado; b) satisface en forma mediata el inters general ya que se limita a determinar genricamente cmo debe ser atendido, pero no lleva a cabo en concreto tal satisfaccin; c) instituye reglas de derecho que regirn para el futuro; y d) acta con independencia de los administrados, desde un plano superior al determinado por los intereses individuales o sectoriales, ya que la finalidad directiva de tal funcin es el bien comn. La funcin jurisdiccional es aquella actividad estatal que fija, en los casos individuales, el derecho incierto. Slo satisface mediatamente el inters general, por dos razones: 1) su finalidad inmediata es determinar, en los casos individuales, el derecho incierto, determinacin que slo mediata o indirectamente repercute en el bien comn; y 2) por medio de ella el Estado dispone que la voluntad legislativa sea cumplida, pero no es ella quien la hace efectiva. Es de carcter concreto, ya que se cumple con relacin a los casos individuales y su ejercicio es intermitente: obra hacia el pasado ajustando conductas ya acontecidas a las exigencias del ordenamiento jurdico. La funcin administrativa es "la actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran", segn Marienhoff. Por su permanencia, se trata de una actividad continuada y orientada hacia el presente; es concreta por cuanto atiende materialmente los requerimientos del bien comn; a diferencia de las otras, es prctica, por cuanto implica ejercicios de comportamiento que otorgan vigencia efectiva a la satisfaccin del inters general. As, resulta completiva de las otras dos funciones: la jurisdiccional se limita a determinar el derecho incierto, pero ser la actividad administrativa la que haga efectiva tal determinacin; la funcin legislativa previene las necesidades colectivas y las de los individuos que componen el grupo social, prev en forma genrica a aquellas, mientras que la administrativa hace realidad ese programa normativo. Finalmente, los caracteres de permanente y prctica le otorgan la peculiaridad de satisfacer el inters general en modo inmediato y directo. Crtica a Marienhoff: Pese a su esfuerzo de dar una definicin esencial de cada actividad basndose en los caracteres de la naturaleza de cada una, evitando caer en el error de colocar en el plano de los principios aspectos que son propios de lo contingente (cual son el rgano y el procedimiento), al conceptualizar el instituto del reglamento, hace caer su propio esquema cuando se ve obligado a utilizar una excusa artificiosa para caracterizarlo al mismo, diciendo que es un acto administrativo en sentido formal. Su fundamento es: 1) Cuando se habla de "formal" (Vg. ley formal o reglamento como acto administrativo formal), vemos que formal alude al rgano del cual emana la actividad, lo que est significando que sus respectivas naturalezas (legislativa o administrativa, respectivamente) no estn dependiendo de la ndole misma de la actividad sino del rgano estatal que la ejercita. Con esto vemos que no pudo precisar la naturaleza de las funciones prescindiendo del organismo o procedimiento que su utiliza para su cumplimiento. 2. Cuando afirma que la regulacin jurdica de la funcin administrativa compete al derecho administrativo con prescindencia del rgano que la desarrolla, lo cual es cierto, cmo se explica entonces que los reglamentos (los cuales son material o sustancialmente ley) tambin sean reglados por ese derecho, cuando por su naturaleza pertenecen a la caracterizacin que de la funcin legislativa hace por cuanto no podran quedar incluidos en la definicin que propone de funcin administrativa?.

Sinteticemos en un cuadro: Funcin Legislativa Funcin Jurisdiccional Funcin Administrativa

Consiste en la creacin de normas Es aquella actividad estatal que fija en Es la actividad permanente, concreta y generales y abstractas los casos individuales el derecho prctica del Estado que tiende a la incierto, por lo que es de carcter satisfaccin inmediata de las

concreto. Caracteres Caracteres

necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Caracteres

Discontinuidad de su ejercicio por parte Discontinuidad de su ejercicio por parte En razn de su permanencia, es una del Estado. del Estado. actividad continua. Orientada hacia el futuro. Acta con independencia administrados de Orientada hacia el pasado. los Acta a instancias de los administrados. Es prctica, porque el comportamiento de su ejercicio (completivo de las otras funciones) otorga vigencia efectiva a la satisfaccin del inters general: a) Hace realidad el programa normativo de la funcin legislativa. b) Hace efectiva la determinacin que del derecho incierto hace la funcin jurisdiccional Satisface en forma mediata el inters Satisface en forma mediata el inters Satisface de forma inmediata y directa general. general. el inters general. Criterio Mixto Este criterio, para dar una definicin esencial de las funciones estatales, har combinar los puntos de vista subjetivo (u orgnico) y objetivo (o material), es decir que tendr en cuenta el rgano que los cumple y los caracteres que reviste cada actividad. Doctrina del Dr. Otto Mayer Parte distinguiendo entre: a. Actividad constitucional: Es la que tiene por finalidad estructuras organizativas del Estado. En su contenido se complementar con otras actividades a las que calificar de auxiliares. b. c. Actividad de gobierno: Es la alta direccin, la cual da impulso para que los asuntos marchen en el sentido de una buena poltica y del inters general. Otras actividades: seran la legislacin, la justicia y la administracin, que por tener en miras la realizacin del fin estatal, revisten en consecuencia carcter instrumental y naturaleza jurdica. Orientada hacia el presente.

Conforme a lo expuesto, las define a cada una diciendo que: Funcin Legislativa: tiene por fin el establecimiento de reglas de derecho (esto es lo sustancial) por el organismo constitucional habilitado para tales efectos (esto es lo subjetivo u orgnico). Funcin Jurisdiccional: es aquella actividad desarrollada por los tribunales judiciales - civiles o penales - (subjetivo u orgnico) con la finalidad de mantener el orden jurdico (sustancial u objetivo). Funcin Administrativa: es toda actividad del Estado que no sea legislacin ni justicia (como se ve, Mayer abandona su criterio mixto para la conceptualizacin de esta actividad, por considerarla de ndole general, razn por la cual toda aquella actividad a la que le faltase uno de los elementos subjetivo u objetivo caer en la esfera de la administracin, adoptando as un criterio mas bien residual).

Tambin habla Mayer de una cuarta especie, comprendida por aquellas actividades o comportamientos estatales que no estn regidos por el ordenamiento jurdico interno sino por el internacional. Crtica a Mayer: Al no mantener su criterio mixto para la conceptualizacin esencial de las 3 funciones del Estado, cosa que sucede cuando conceptualiza la funcin administrativa, este criterio no puede sostenerse como un verdadero principio. Doctrina del Dr. Agustn Gordillo Este autor, adhiriendo al criterio mixto, hace toda su construccin doctrinaria basndose en una serie de principios que lo conducirn a dar una definicin de las diferentes funciones: Primer principio: Toda estructuracin del Estado debe necesariamente articularse en tres rganos, a cada uno de los cuales le competer una nica funcin estatal. As tenemos: a.- La funcin legislativa le corresponde con exclusividad al rgano Legislativo. b.- La funcin judicial al rgano Judicial. c.- La funcin administrativa a rgano Ejecutivo. Pero a su vez no escapa a la realidad de que el reparto de competencias instituido por la Constitucin, si bien recepta el primer presupuesto, slo lo hace de modo imperfecto, razn por la cual se hace necesario otro, el cual ser formalmente determinativo de las diferentes especies de funciones del Estado. Segundo principio: Se refiere al derecho o rgimen jurdico aplicable, basndose en estos fundamentos: a.- Aunque materialmente considerada, la actividad reglamentaria que realizan los rganos Ejecutivo y Judicial presentan igual sustancia que la funcin legislativa, el derecho aplicable a sta ltima no rige respecto a dichas actividades reglamentarias. b.- Aunque medie identidad sustancial entre los actos materialmente jurisdiccionales de los rganos Ejecutivo y Legislativo con la funcin jurisdiccional, el derecho aplicable a sta funcin no rige respecto a tales actividades estatales. c.- Aunque los rganos Legislativo y Judicial realicen actos que son materialmente administrativos, no significa que el derecho administrativo sea el rgimen jurdico aplicable (ser el que regula la funcin legislativa o jurisdiccional). Razn por la cual podemos decir que ser: a.- Funcin Legislativa: cuando el dictado de normas jurdicas generales la haga el Congreso. b.- Funcin Jurisdiccional: cuando la decisin con fuerza de verdad legal sobre controversia entre partes la tome un rgano imparcial e independiente. c.- Funcin Administrativa: toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, menos aquellos actos que sean materialmente legislativos o jurisdiccionales. Crtica a Gordillo: Trata de definir una cuestin epistemolgica por el derecho o rgimen jurdico aplicable que determina una constitucin dada, lo cual priva al criterio clasificatorio de validez universal al hacerlo quedar atado a las contingencias variables de esa Constitucin. Una definicin slo puede considerarse til cuando permite conocer con precisin al objeto definido y distinguirlo de los dems.

Adems, no utiliz el criterio mixto (subjetivo - objetivo) para dar todas sus definiciones, ya que recurri a otro: el derecho aplicable o rgimen jurdico. Criterio Formal (Merkl) Para hacer su distincin tomar como criterios: a) El grado de proximidad con que cada actividad se desdoble en relacin con la Constitucin. b) La estructura de los rganos estatales que desarrollan la actividad dentro del orden constitucional. Entonces tenemos: Funcin legislativa: ejerce inmediata y directamente la constitucin. Funcin administrativa: ejecucin inmediata y directa de la ley y slo mediata e indirecta de la Constitucin. Funcin jurisdiccional: dem administrativa. Pero para distinguir a las dos ltimas, apelar a la estructura de los rganos en el orden constitucional: Administrativa: toda actividad desarrollada por rganos estatales jerrquicamente dependientes Jurisdiccional: toda actividad desarrollada por rganos estatales que se estructuran coordinadamente Crtica a Merkl: La construccin de Merkl no sigue una lgica; los criterios propuestos no son tiles, toda vez que la realidad demostr que no se cumplen, Vg.: Primer criterio: el presidente de la Nacin est ejecutando directamente la Constitucin cuando nombra y remueve a los agentes pblicos de su dependencia. Segundo criterio: La actividad que cumple el Presidente de la Nacin, el gobernador de una provincia, los intendentes municipales, las autoridades mximas de las entidades autrquicas, puede revestir la naturaleza de actividad administrativa, no obstante tratarse de comportamientos ejecutados por rganos no subordinados jerrquicamente. Criterio del Dr. Rodolfo Barra Este autor ve al Estado desde 2 puntos de vista: 1. 2. - Partiendo de una pura acepcin conceptual, abstracta o universal, el Estado es el gestor del bien comn. - Partiendo de su concreta individualidad, es decir respecto a su actuacin, podemos ver la concepcin poltica de ese Estado manifestada en su gobierno, en cuanto este es el que ejerce la conduccin del Estado.

Ahora, esta actividad directiva se expresa, desde una perspectiva jurdica, a travs de la administracin, la legislacin y la jurisdiccin. Pero no se debe confundir "actividad del Estado" con "funciones de los rganos estatales":

Actividad es la connatural al Estado, es el medio a travs del cual el Estado expresa su poder (causa formal) en orden a la obtencin de su fin propio y especfico: el bien comn (causa final). A su vez el Derecho es el medio por el que el Estado proporciona las conductas colectivas al bien comn. Razn por la cual actividad denota una formalidad propiamente jurdica, y podr expresar en distintas formas el derecho. Esta actividad que se expresa mediante el derecho, se especificar segn: a. b. c. Cuando se exprese creando el derecho, estamos ante la actividad legislativa Cuando se exprese aplicando el derecho a situaciones particulares, estamos ante una actividad administrativa o ejecutiva Cuando se exprese en el sentido de resolver conflictos nter subjetivos, se especifica la jurisdiccional

Funcin del Estado: En cambio, cuando hablamos de funcin de los rganos estatales vemos que es una nocin de carcter correlativa, por cuanto todo rgano existe para una funcin y toda funcin necesariamente es desarrollada por un rgano Sobre la base de esto, y siguiendo la influyente teora de Montesquieu (instituir un sistema de frenos y contrapesos) vemos que se distribuy las actividades jurdicas entre los tres "poderes" (mas propiamente, funciones), as cada uno de ellas ser realizada preponderantemente por un rgano supremo del Estado, pese a que los tres realicen (en mayor o menor medida) las tres clsicas actividades estatales. Aqu es dnde entra en juego el procedimiento, el cual har que cada rgano exprese su voluntad conforme a un procedimiento preponderante y especfico. As tenemos que: El ejecutivo expresa su voluntad conforme a un procedimiento preponderantemente jerrquico. El legislativo expresa su voluntad conforme a un procedimiento que se basa, preponderantemente, en la deliberacin y la decisin mayoritaria. El judicial expresa su voluntad conforme a un procedimiento preponderantemente lgico, o regla del silogismo. Ahora, si bien el procedimiento es una nota delimitadora de la funcin, no escapamos a la realidad jurdica de que los tres rganos pueden expresarse a travs de las tres actividades, razn por la cual la competencia que fije la Constitucin Nacional a cada uno ser la nota imperativa de limitaciones en cuanto a la materia u objeto de decisin de cada rgano. De todo esto podemos decir que del compuesto de rgano, procedimiento y competencia surge la funcin: "La funcin ser la atribucin de competencias otorgada por la norma constitucional a cada uno de los rganos supremos del Estado para que realicen sus actividades jurgenas sobre materias determinativas y preponderantes, conforme a un procedimiento tpico y preestablecido". V - Clasificaciones de la funcin administrativa En razn de la naturaleza de la funcin a. b. c. d. e. En razn de la estructura del rgano a. activa - jurisdiccional interna - externa consultiva reglada - discrecional de contralor burocrtica

b. c. Tipos especiales de la actividad administrativa a. b. Desarrollo de cada una: En razn de la naturaleza de la funcin Activa (o administrativa propiamente dicha)

colegiada autrquica interorgnica interadministrativa

Jurisdiccional

cuando es la que decide (rgano) y ejecuta (lo que cuando decide las cuestiones, es decir ejerce facultades dirige o previene). jurisdiccionales, pero distinguiendo entre:

el rgano puede ser unipersonal o colectivo. del rgano judicial del rgano administrativo su funcionamiento es permanente. sus decisiones constituyan tpicos actos administrativos. se vale del se vale del mecanismo del mecanismo del proceso para la procedimiento para emisin de sus actos la emisin de sus actos es llevada esencialmente por puede llevarse a los jueces cabo tambin por los rganos administrativos Interna es cuando la actividad que el rgano administrador realiza tiene por objeto tomar medidas o normas que se dar a s misma es una actividad no jurdica estos actos integran el concepto de actos de administracin Externa cuando la actividad del rgano tiene por objeto la satisfaccin de los intereses pblicos y cuya gestin le compete es una actividad jurdica estos actos integran el concepto de acto administrativo

Consultiva es una actividad preparatoria de la manifestacin activa de la administracin consiste en una funcin de colaboracin, ya que a travs del dictamen de carcter tcnico que emite se tiende a lograr el mayor acierto en la decisin administrativa dado el carcter tcnico de sus dictmenes, el rgano consultivo carece de responsabilidad y se puede considerar a sus actos como actos de administracin interna los rganos consultivos pueden ser permanentes, transitorios o ad hoc, y tambin colegiados (junta, consejo, comisiones, no requiere unanimidad para expedirse) o unipersonal (Procurador Gral. del Tesoro de la Nacin) Discrecional

Reglada o vinculada Ambas ejecutan la ley, pero de distintos modos

su conducta est determinada por normas legales

su conducta ser conforme a las exigencias de la tcnica

o la poltica, es decir que sus actos estarn vinculados al mrito, la oportunidad o la conveniencia, pero respetando la finalidad de la ley

De contralor La administracin ser de contralor cuando tal actividad se ejerza sobre los actos de

la administracin o a. b. de los administrados vinculados a ella, con el objeto de verificar la legitimidad e, incluso, la oportunidad o conveniencia de dichos actos. Le corresponde a la administracin activa. Entre los numerosos actos que emite en ejercicio de su actividad, mencionamos la autorizacin y la aprobacin. La administracin de contralor se expresa por medio de las llamadas instrucciones, que pueden ser generales o individuales, y se pueden dirigir al agente pblico (obligatorias) o al administrado (carece de consecuencias) La administracin de contralor podr ejercerse en:

La actividad interna de la administracin (el acto que la La actividad externa de la administracin (el acto que la exprese ser un acto de administracin): le corresponde exprese ser un acto administrativo): le corresponde Control jerrquico cuando el control se realiza dentro de la administracin centralizada, puede ser de oportunidad o legitimidad se manifiesta travs instrucciones servicio a de de Control administrativo o de Sobre terceros tutela administrados cuando el control se realiza dentro de la administracin descentralizada o respecto de la administracin descentralizada o autrquica, se hace por ilegitimidad o inoportunidad la realizan los rganos superiores de la administracin centralizada sobre los rganos descentralizados o autrquicos. control originariamente externo o Cuando por un control jerrquico el status jurdico de un funcionario o empleado se haya visto alterado o modificado es externa porque el sujeto queda en calidad de tercero

La actividad de contralor podr ser de carcter financiero, preventivo (se realiza antes de la emanacin del acto), a posteriori (se realiza despus de la emanacin del acto), represivo, segn la oportunidad o conveniencia del acto.

En razn de la estructura del rgano Burocrtica: Cuando las funciones hyanse asignadas a personas fsicas que obran individualmente El principio regulador es el de la jerarqua. El rgano burocrtico acta en forma permanente o continua.

Este tipo de organizacin administrativa puede darse en cualquier forma de gobierno o rgimen poltico.

Colegiada: Es aquella dnde el ejercicio de la funcin hyase encomendado simultneamente a varias personas fsicas, que actan entre s en un pi de igualdad, sin perjuicio de las atribuciones puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, director, rector, etc.). El principio regulador est constituido por la decisin de la mayora. El rgano colegiado acta en forma intermitente. Los colegios expresan sus decisiones en actos denominados deliberaciones y las decisiones que tomen se reputan, en principio, acto administrativo, y excepcionalmente como simple acto de administracin. Para constituir un "collegium" se requiere, como mnimo, tres personas, prefirindose siempre el nmero impar, a fin de poder establecer mayoras y minoras. Dado que su actuacin es intermitente, para que el rgano funcione, se deben dar los siguientes pasos: Convocatoria: se hace la misma a todos los integrantes del colegio, con indicacin del da y hora de su reunin. El lugar ser, generalmente, la sede del collegium. Qurum o nmero legal: es el determinado nmero de miembros que se exigir para la constitucin y funcionamiento del rgano. Orden del da: son los puntos a tratar en la reunin o asamblea, y que han sido comunicados a los miembros del rgano en el acto de la convocatoria. El orden del da es de carcter inmutable, es decir que no ser posible tratar puntos no incluidos en l, y si as fuere, se violara la decisin del collegium, salvo casos excepcionales. Decisiones: se toman por mayora, previa deliberacin y votacin. La mayora puede ser: simple, relativa o mayora absoluta, u otras. Labrarse acta: constituye un requisito formal. La misma contiene todo lo tratado en la reunin o asamblea.

a. b. c.

d. e.

Casos: puede ser que, constituido el rgano colegiado, y hallndose en funcionamiento, uno de sus miembros se abstenga de votar. esta abstencin puede ser obligatoria o facultativa. Ser obligatoria cuando el miembro abstinente tiene un inters directo o indirecto en el asunto que se discute y acerca del cual debe votarse. Ser facultativa cuando utiliza el instituto de la abstencin como un medio de coercin para lograr el propsito que desea. En la obligatoria no se computa al abstinente ni para la validez de la asamblea ni para la votacin o qurum: el abstinente se reputa como ausente. En la facultativa se computa al abstinente para la validez de la asamblea y para el qurum, siempre que permanezca en el recinto dnde se sesiona, no se computara si se retira del recinto antes de que se vote o d el qurum. El principio del qurum: debe existir al comienzo de la sesin y mantenerse al momento de la votacin. Marienhoff disiente y propone otra postura con relacin a la abstencin facultativa: Parte de que todo funcionario o empleado pblico tiene el deber jurdico de cumplir las funciones inherentes al cargo que inviste. Abstenerse por propia autoridad y sin causa jurdica que lo justifique significa un desmedido uso del instituto de la abstencin, razn por la cual propone que si un miembro se abstiene, aunque se retire del recinto, debe ser tenido en cuenta a los efectos del qurum requerido para que la votacin haya sido vlida, es decir que debe tenrselo por presente.

Los miembros de un collegium que no hayan asistido, o votaron en contra o salvaron su voto dejando constancia de su oposicin, quedan exentos de toda responsabilidad por las consecuencias que pueda traer el acto emitido o resuelto por el rgano. Autrquica: Es la administracin que realiza el Estado a travs de uno o varios "rganos" dotados de personalidad jurdica propia. Es una administracin indirecta porque el Estado no es el que desarrolla la actividad, sino que ser la entidad autrquica creada la que desarrolle la actividad y cumpla o satisfaga los respectivos fines pblicos. La entidad autrquica, para lograr los fines pblicos, goza de libertad funcional o autarqua, sin perjuicio del control que sobre ella ejerciten las autoridades superiores de la administracin centralizada, o sea el rgano ejecutivo del Estado (el cual ser control de tutela o control administrativo, porque hablamos de control sobre rganos descentralizados). La entidad autrquica siempre es organismo estatal porque pertenece a los cuadros de la administracin pblica, es decir que es persona pblica estatal de tipo administrativo. Los elementos de la administracin autrquica son: 1. 2. 3. La personalidad jurdica de derecho pblico interno. Patrimonio afectado al cumplimiento de los fines asignados a la entidad autrquica. Fin pblico: cumple un fin que es propio y caracterstico del Estado.

Estos entes desarrollan funciones estatales tpicas. Tipos especiales de la actividad administrativa a. b. Interorgnica Sus relaciones pueden ser de dos clases a. b. Interadministrativas Sus relaciones pueden ser de dos clases a. b. Relaciones entre rganos dotados de personalidad (persona o entidad autrquica). Relaciones de la administracin centralizada -a travs de organismos y reparticionesy una entidad autrquica Relaciones entre meros organismos o reparticiones de la administracin centralizada. Relaciones entre rganos de una misma persona pblica estatal. Interorgnica Interadministrativa

Los actos que se concretan corresponden a la actividad interna de la administracin.

Por lo que vemos, las relaciones interadministrativas se tratan entre "sujetos de derecho", mientras que las interorgnicas entre meros organismos administrativos o entre rganos de una misma persona pblica estatal. Los actos que aqu se concretan, corresponden a la actividad externa de la administracin. Adems, las relaciones interadministrativas pueden determinar los llamados actos colectivos y los dems vnculos de tipo propiamente contractual que pueden firmarse entre entes pblicos estatales.