1 PRESENTACION La presente monografa tiene como fin representar el amparo que merece el matrimonio entre personas del mismo

sexo, situndolos en una posicin controversial pero sosteniendo con base jurdica el apoyo que sus derechos de ser tratados de manera conjunta al resto de la sociedad. Mi ideal es llevar a la par los aspectos pros y contras de lo que seran las consecuencias del shock social que traera consigo la aceptacin de este matrimonio, como es sabido, en el Per es una de las repblicas ms conservadoras de Latinoamrica y a pesar del constante crecimiento de nuestra sociedad, no hemos logrado consolidar apoyo moral que conllevara a la solidaridad con quien piensa o siente diferente, faltando muchas veces a el principio de la igualdad de oportunidad.

INTRODUCCION He recopilado en este trabajo monogrfico, guindome de diferentes fuentes, lo que sera la problemtica generada por la sociedad frente al matrimonio homosexual, con esta premisa, me he permitido incluir este tema bajo la proteccin del proceso de amparo, que como sabemos, protege diferentes derechos que bien podran permitir la inclusin de este matrimonio en el ordenamiento legal. Formulndome una nueva interrogante para una proposicin jurdica intrigante, que ser desarrollada a lo largo de mi investigacin - Puede la accin de amparo incursionar como fuente de proteccin al derecho de igualdad de las personas homosexuales a contraer matrimonio entre estas mismas? Doy a conocer, entonces, bajo mis alcances y conocimientos previos incluidos en este trabajo, ciertos conceptos bsicos sobre la explicacin de EL PROCESO DE AMPARO COMO DEFENSA PARA LA ACEPTACION DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO, a favor y en contra, porqu se ha realizado en otros pases y porqu aun no se logra la canalizacin de un aspecto positivo en nuestro pas.

2 CAPITULO I: LA HOMOSEXUALIDAD

1. Definicin

Etimolgicamente, homosexual significa igual (del latn homo) y sexo (del latn sexus). Encontrar una definicin unvoca del concepto, sin embargo, resulta mucho ms complejo que buscar su etimologa, puesto que la homosexualidad se da en personas concretas, con toda la multiplicidad de sus caractersticas propias. Con todo, en la literatura cientfica se pueden encontrar algunas definiciones especialmente atingentes para comenzar este estudio. En particular:

a. Son considerados homosexuales los individuos que en la edad adulta prueban y se sienten motivados por una atraccin sexual neta y preferencial por las personas del mismo sexo, y quienes tienen habitualmente (pero no obligadamente) relaciones sexuales con ellas1 b. (La homosexualidad) se presenta como la condicin humana de una persona que, a nivel de la sexualidad, se caracteriza por sentirse condicionada a expresarse sexualmente slo con las parejas de su mismo sexo2 c. (La homosexualidad) es una anomala que consiste en la desviacin de la atraccin afectivo-sexual, debido a la cual el sujeto prueba e incluso practica relaciones sexuales con personas de su mismo sexo3 d. Consideramos que es homosexual aquel individuo, varn o mujer, que siente atraccin ertica hacia miembros de su propio sexo4.

1 2

Giunchedi F., Eros y norma, Roma 1994, 92. Cesari G., Natura ed interpretazione dellomosessualit, en Sgreccia E., (a cura di) Bologna 1998, 100. 3 Sgreccia E., Manuale di bioetica. Aspetti medico-sociali, Miln 2002, 139. 4 Ruse M., La homosexualidad, Madrid 1989, 15

3 2. La Diferenciacin y la Discriminacin

Diferenciacin. 1. f. Accin y efecto de diferenciar o diferenciarse.5 Discriminacin. (Del lat. discriminato, -nis). 1. f. Accin y efecto de discriminar. ~ positiva. 1. f. Proteccin de carcter extraordinario que se da a un grupo histricamente discriminado, especialmente por razn de sexo, raza, lengua o religin, para lograr su plena integracin social.6 2. Establecer diferencias en los derechos o en el trato que se da a determinados grupos humanos por motivos de raza, poltica, religin, etc.7 Matrimonio. (Del lat. matrimonum). 2. m. En determinadas legislaciones, unin de dos personas del mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales, para establecer y mantener una comunidad de vida e intereses.8 Proponiendo como base jurdica, el inciso 2, art. 2 de la Constitucin Poltica del Per del 93, que prescribe Toda persona tiene derecho () inc.2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole sin embargo el alcance que logra este articulo, no ha conllevado a la aceptacin de las personas de naturaleza homosexual en un 100%, pero nos abre las puertas a la llamada Discriminacin positiva o compensatoria, que consiste en dar un trato preferencial y diferenciado a personas relegadas, marginadas o desfavorecidas, acepta la intervencin del Estado a travs de normas o condiciones que haga real la igualdad de oportunidades9. Llego a la siguiente interrogante Son las personas homosexuales relegadas, marginadas o desfavorecidas? Lastimosamente son marginadas y desfavorecidas pero no en un plano justo o legal, la discriminacin positiva no es el termino aplicable a la jurisdiccin que les corresponde, siendo parte de la sociedad, no deberan ser discriminados o diferenciados de ninguna manera, al darles cabida en este asilo incurrimos en una discriminacin negativa, que tal vez no sea a propsito pero de todas maneras juega un papel perjudicial para el desarrollo de nuestra comunidad en armona y esto limita tambin el crecimiento de una legislacin incluyente y compensatoria.

5, 6, 8

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin

Enciclopedia Encarta

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9

Derecho Constitucional, Tomo II Dr. Humberto Henriquez Franco, TrujilloPer, 2006

3. Realidad Social: La Homosexualidad en el Per

El Per a pesar de ser un pas altamente conservador no tiene penalizadas las prcticas sexuales de naturaleza homosexual que hayan sido mutuamente consentidas. Sin embargo, exista una excepcin para los miembros de la polica y de las fuerzas armadas, que podan ser castigados con penas de 60 das a 20 aos de prisin o ser relevados del servicio, esto concluy en diciembre de 2009, cuando el Tribunal Constitucional de Per declar ilegal la discriminacin de homosexuales en la polica y las Fuerzas Armadas. A pesar de los avances, no existen polticas claras de inclusin. Fue considerado un tema tab en la sociedad desde los tiempos de la Conquista del Per, aunque en la actualidad se percibe una mayor inclusin social, y una menor discriminacin e intolerancia hacia la comunidad LGBT10.

-Segn el vocero de Per Posible, Carlos Bruce, en una entrevista para el peridico El Comercio en Enero del 2011, se habra planteado la unin civil para parejas del mismo sexo: El matrimonio gay est en nuestro plan de gobierno. Planteamos la unin civil para parejas sin discriminacin de gnero. El Estado les dar la proteccin de la seguridad social y les reconoce el derecho de herencia 11

A contrapeso de los avances por llegar a una profundidad en la inclusin de las personas de naturaleza homosexual, el JUEVES 28 DE JUNIO DEL 2012 la Municipalidad de Lima pidi perdn por documento que dispone la "erradicacin" de homosexuales. Susana Villarn afirm que el escrito contradice los principios de tolerancia, respeto y no discriminacin de su gestin. Sucede que se aprob un documento de la gerencia de seguridad ciudadana de la Municipalidad de Lima en el que se califica de gente de mal vivir a los homosexuales y se dispone su erradicacin del Centro de Lima, esto fue el foco de atencin en las redes sociales. El documento incluye la erradicacin de gente de mal vivir (delincuentes comunes, ebrios, drogadictos, meretrices y homosexuales) del Centro de Lima como una de las acciones a

5 tomar en la jefatura zonal nmero 1. La Municipalidad de Lima se manifest a travs de una conocida red social: La Gerencia de Seguridad Ciudadana lamenta trminos aparecidos en documento de Jefatura Zonal. Se ha retirado documento y se tomarn acciones. Entre tanto, la alcaldesa de Lima, tambin se refiri al hecho: Acabo de verlo. Contradice los principios de tolerancia, respeto y no discriminacin que rigen nuestra gestin.12
10

Lesbian, Gay, Bisexual, And Transgender EL COMERCIO LUNES 17 DE ENERO DEL 2011 POLITICA EL COMERCIO JUEVES 28 DE JUNIO DEL 2012 ACTUALIDAD Gracias a las diferentes asociaciones formadas en nuestra sociedad, influenciadas por tendencias propiciadas en Europa, se ha logrado una inclusin que ha permitido la consideracin de algunos partidos polticos sobre este tema, se han logrado desterrar de raz las reformas en contra de las personas homosexuales y con paciencia, se espera la unanimidad o al menos la aceptacin por parte de la mayora de la poblacin para crear un espacio que proclame democracia para las personas de naturaleza homosexual y su libre desenvolvimiento, otorgndoles no solo el matrimonio o la unin civil sino tambin la potestad de poder adoptar hijos y heredar subsidios y propiedades de quien en vida, haya sido su pareja, pero todo esto requiere una reforma constitucional, que bien podra ser lograda bajo tantas presentadas acciones de amparo que se han presentado, puesto que definitivamente la exclusin genera vulneraciones en el orden constitucional.

11

12

CAPITULO II:

LA ACCION DE AMPARO

1. Definicin

De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin de 1993, el amparo procede contra el hecho o la omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. En trminos generales, la Carta vigente mantiene el diseo previsto por la Constitucin de 197913 El amparo es un derecho humano de naturaleza procesal que cualquier persona legitimada puede interponer para demandar ante el rgano jurisdiccional competente la proteccin o el restablecimiento de

6 cualquiera de sus derechos constitucionales, con excepcin de la libertad, seguridad e integridad personal, el acceso a la informacin pblica y del derecho a la autodeterminacin informativa, tambin protege los derechos lesionados contra cualquier persona u rgano pblico o privado, que ejerciendo funciones de carcter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violacin de la tutela procesal efectiva. Procede ante el hecho u omisin ilegal o arbitraria de cualquier autoridad. Funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales de dimensin espiritual, adems de los derechos econmicos, sociales y culturales.
13

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.

7 2. Historia La tesis de Lira, en 1972 demuestra que el Amparo mexicano, si bien es cierto tiene diversos antecedentes e influencias de fuera, tiene uno interno: el Amparo colonial; esto es, el instrumento que contena la vieja legislacin espaola que se remonta a la poca de las Partidas. Pero a este dato que muchos conocan, Lira agreg uno ms, que era contundente: Ese Amparo colonial que se utiliz en la Nueva Espaa desde el siglo XVI, se prolong en su uso hasta fines del siglo XIX; esto es, hasta el filo de 1900, con esa misma estructuracin. Por tanto, segn l, existe un origen (l lo llama antecedente) novohispano del actual juicio de Amparo mexicano. Dicho en otras palabras: no se trata de una institucin que naci de la mente de unas cuantas inteligencias como producto de laboratorio, que utiliz diversas fuentes, sino que naci en el mismo Mxico, utilizando como cimiento el Amparo colonial espaol, el cual, debidamente reformulado, se convirti en el juicio de Amparo que, no exento de cambios, ha llegado a nuestros das y se ha difundido a nivel mundial. Esto es un Amparo mexicana pero de fuertes races hispnicas y no solamente influencias. El juicio de amparo actual nace y toma su nombre de Amparo real. En el Per, Se promulg la Ley 23506, desarrollando la norma constitucional contenida en el Art. 295 de la Constitucin del 79. La Constitucin del Per de 1979 introduce por vez primera el Amparo a nivel constitucional y como garanta constitucional especfica, distinta del Habeas Corpus. En la Constitucin de 1993, el artculo 200, en su inciso 2) repite la institucin al reconocer como garanta constitucional a la Accin de Amparo, la que procede contra el hecho o la omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, distintos a la libertad individual, y que opera tambin contra particulares. Como una novedad, aun cuando ya existente en la legislacin de 1982, la Constitucin de 1993 agrega que el Amparo no procede contra normas ni contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular. Por otra, la prohibicin de enderezar amparos contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular, persigue acertadamente no interferir con los resultados emanados de un proceso llevado en forma normal, pero la jurisprudencia ha interpretado que en ciertos casos, cuando no se dan las mnimas condiciones del debido proceso legal (due process of law) cabe un amparo, pero slo en situaciones excepcionales. 14
14

Derecho Procesal Constitucional Domingo Garca Belaunde Editorial TEMIS, Bogot 2001

8 CAPITULO III: LA ACCION DE AMPARO SOBRE EL DERECHO DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL 1. Derechos relacionados Para comenzar, me dispongo a recoger algunos derechos que son protegidos por la Accin de Amparo, tanto del Cdigo Procesal Constitucional como de la Constitucin Poltica del Per, explicando el porqu estos serian base de la aceptacin del Matrimonio entre personas del mismo sexo. CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL TTULO III: PROCESO DE AMPARO CAPTULO I: Derechos protegidos Artculo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1. De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole; La igualdad ante la ley, de un lado, opera como un lmite para la actuacin del legislador, cuyas leyes tendrn un contenido general y, de otro, como una obligacin de los rganos pblicos a no aplicarla de manera distinta a otras personas que se encuentran en situaciones similares. Este derecho est ntimamente ligado al principio de no discriminacin que subyace a los derechos en general e informa su goce y su ejercicio. Es, pues, una igualdad formal en donde el Estado se mantiene neutral e imparcial frente a los particulares.15 Teniendo poco que aadir a este concepto, dado lo visto en el prrafo anterior, sealare que esta es la base legal ms fuerte con la que se podra defender el matrimonio de naturaleza homosexual, dado el derecho a la igualdad de oportunidades ante la ley. 12. De propiedad y herencia;

En el Per, una pareja homosexual que ha convivido, sea por el tiempo que sea, no es reconocida ni como concubinato para heredar ni alguna otra accin legal que tenga prescrita la unin de hombre y mujer. La falta de reconcomiendo del matrimonio homosexual viene a vulnerar nuevamente un derecho, siendo

9 injusto que luego de haberle dedicado la vida a un ser amado, esto este imposibilitado de ser reconocido legalmente.
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DERECHO CONSTITUCIONAL TOMO II HUMBERTO HENRIQUEZ FRANCO

23. De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

La aceptacin del matrimonio homosexual podra bien beneficiar la manutencin de un ambiente equilibrado para las personas que llevan esta situacin, que estn incapacitadas de desarrollarse en una sociedad libre de prejuicios, la contitucionalizacin del matrimonio, nos llevara a la larga a la inclusin social y al desarrollo hermanado como nacin.

25. Los dems que la Constitucin reconoce.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER TTULO I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPTULO I: DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La identidad, junto a la razn le permiten entablar al ser humano relaciones interpersonales, que a su vez, son la base de la sociedad Peruana; todas las personas merecemos llevar una vida integra, respetada e incluida activamente para poder desarrollarse en un ambiente agradable, sea cual sea nuestra identidad sexual. Este artculo podra proteger la libertad que tienen los homosexuales de unirse sin impedimento de la ley.

10 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Nadie debe ser discriminado por motivo de sexo o cualquier otra ndole, suponiendo en este caso, la sexualidad adoptada por el individuo al momento de elegir la forma en la cual desarrollara su vida y su familia, sin embargo parece no tener peso suficiente para aceptar el matrimonio de personas del mismo sexo. 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Nos encontramos con una paradoja en este inciso, les sera posible encontrar paz y tranquilidad o un ambiente equilibrado y adecuado para la vida, dentro de una sociedad que no acepta su forma de relacionarse sentimentalmente? Por qu delimitar el matrimonio si va a restringir este derecho fundamental de las personas? Ellos merecen un espacio donde convivir pacficamente, y el resto de las personas merecen un pas democrtico y que muestre igualdad de oportunidades.

CAPTULO II: DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONMICOS Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. La importancia de la familia para el inters general, como generar la consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y libertades y cumplir sus deberes,explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin peruana de 199316. No hay ninguna otra institucin

11 o instituto jurdico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto conlleve en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral realidades jurdico pblicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitucin y luego el legislador. Como bien podemos apreciar los muchos requisitos conllevan a una duda que ser implcita en el artculo siguiente17;

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PREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687. 17 Gaceta Jurdica Congreso De La Republica Del Per La Constitucin Comentada Tomo I Artculo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. En esa referencia hay que ver, una prescripcin sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes, se trata de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de la garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la pregunta clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Se debe precisar si el legislador podra, en tal caso, admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa y como nosotros estamos acostumbrados, de forma rotunda. Estaramos ante una clara diferencia de trato por razn de sexo que sera discriminatoria. Cmo nos sentiramos si tan solo pudisemos contraer matrimonio con personas de nuestro mismo sexo? No cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin no inconstitucional. Cul podra ser la razn por la que uno solo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable, pero claro que podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negara la

12 posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que solo entre ellas cabe la procreacin. Por lo tanto, se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado por dos personas de mismo sexo, no hay necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. 2. Influencia del proceso de Amparo en la aceptacin del matrimonio Homosexual

El Proceso de Amparo no es declarativa de derechos sino restitutiva de estos, por eso presento el trabajo como defensa y mtodo impulsivo, a lo largo de la historia, el Amparo le ha servido a miles de personas para proteger sus derechos prescritos en la constitucin, pero Dnde quedan aquellas sin derechos? Es aqu donde entro en razn y favor de aquellas, tomando un extracto de diferentes leyes y organizaciones para lograr el entendimiento de cada trmino, avocndome en la justicia y la moral. El proceso de amparo tiene como uno de sus fines supremos defender la igualdad de las personas, entonces, si las personas heterosexuales podemos contraer matrimonio, las homosexuales tambin deberan poder, ya que de lo contrario son vulnerados derechos fundamentales, que pueden ser investigados por el procedimiento elstico del Proceso de Amparo. Pero aqu entra en juego un asunto muy delicado, que es el bienestar supremo del nio, es decir, si se acepta el matrimonio entre personas de naturaleza homosexual, el ambiente diferenciado al de los dems nios de su entorno sera raro y esto podra ocasionar, a la larga, una vida no plena. La nica solucin para romper las cadenas de la mente es la aceptacin jurdica que vendra defendida por esta garanta a la proteccin de los derechos, que dara luz a las personas que se sienten culpables de ser lo que son, el Estado dndole un soporte a los homosexuales, ensendoles que tienen sus Derechos amparados y que son como nosotros, que todos somos iguales, para llegar a la paz social que al fin y al cabo es su meta. Entonces, bajo el concepto de la igualdad ante la ley que prohbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o de cualquier otra ndole personal o social. Ante cualquier opinin o posicin ideolgica o religiosa, est en principio, con el lmite siempre del orden pblico, los poderes pblicos estn

13 obligados a ese trato ecunime, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre estos y su contenido y alcance.

3. Problemtica Es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quin lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la nica. La liberacin de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurdicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partcipes de un cambio es importante, pero lo ms significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varn y la mujer, convertidos en una sola carne se les llama cnyuges. Etimolgicamente el trmino matrimonio viene del latn matrimonium, derivado de mater-tria raz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores fatigas que sufre en la propagacin de su estirpe. Aqu viene parte de las pautas a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreacin y descendencia son finalidades esenciales de esta institucin natural, mas no las nicas. La complementariedad de sexos es por dems indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es, hasta ahora dentro de nuestra sociedad, una labor heterosexual. Es posible crear una institucin ad hoc para los homosexuales? S, si se alega que el substrato de toda unin es la affectio maritalis, es decir, la decisin y la voluntad de hacer vida en comn, de manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento constitutivo esencial de toda relacin convivencial.18
18

VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero2004, p. 19

4. La razn de la solucin

14 Se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el rgimen jurdico del matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica, se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solucin jurdica no solucin jurdica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde (lmites)"19. En el fondo, "es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin queda solo entre esos convivientes y se toman ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto que esto afecta a los nios y su bienestar supremo); nicamente se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio )"20. No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla nuestra Constitucin es el heterosexual; la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del matrimonio: regulada o no, concdasele mejor o peor status. Quiz para el homosexual haya que inventar una terminologa21 y una categora jurdica nueva22; acaso dentro de unas dcadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarn referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreacin23.
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110. PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70 21 Mariela ngeles Gonzales Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33. 22 Enrique Varsi Rospigliosi En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2004, p. 10 23 GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21. Nm. 61. Enero-abril 2001, p. 11.
19 20

15 CAPITULO IV: DERECHO COMPARADO

1. Legislacin del Matrimonio Homosexual

1.1.

Historia general

La homosexualidad es contemplada de diversas maneras por los diferentes ordenamientos jurdicos: como primera diferencia, existen pases donde el comportamiento homosexualidad est penado y otros donde no lo est, partiendo de esta base: Pases donde la homosexualidad es legal: generalmente los gobiernos trabajan con el objetivo de reducir la homofobia de la sociedad y otorgar nuevos derechos, siendo el mayor de ellos el matrimonio homosexual y la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten menores (caso de Espaa). Entre los derechos tambin se encuentran, adems del matrimonio y la adopcin, las uniones civiles u otro tipo de reconocimientos de estas uniones. Pases donde la homosexualidad es ilegal: sta se castiga con penas que pueden llegar a la pena de muerte (caso de Irn y de Arabia Saudita), o por lo menos con sanciones econmicas o la crcel. La unin civil es uno de los varios trminos. En Mxico existen, desde el 9 de noviembre del 2006, las denominadas sociedades de convivencia, concepto que se aplica no slo a parejas hombre-hombre y mujer-mujer, sino a cualquier otro par de personas que, por razones incluso no relacionadas con su preferencia sexual, viven juntas, usados para un estado civil similar al matrimonio, creados sobre todo para permitir el acceso de las parejas homosexuales a las ventajas de las que gozan los matrimonios heterosexuales. En algunos lugares se dispone tambin de uniones civiles para los heterosexuales que no desean formalizar su relacin en un matrimonio. Estas uniones heterosexuales reciben el nombre legal de unin libre y llegan a ser en algunos estados, idnticas al matrimonio.24
24

Artculo principal: Unin civil.

1.2.

En Europa

16

En general, la homosexualidad en Europa se acepta y se respeta, siendo la zona donde los homosexuales gozan de mejor aceptacin tanto por la sociedad civil como por la clase poltica y la legislacin (fue all donde se autorizaron por primera vez tanto las uniones civiles como el matrimonio homosexual). De todas maneras, an quedan sectores en la sociedad claramente homfonos y desde algunas instituciones (caso del gobierno de Polonia) la homosexualidad no es tratada como en el resto del continente. Estas dos ltimas situaciones se dan ms frecuentemente en la Europa Oriental que en la Europa Occidental, donde la democracia lleva ms tiempo funcionando.

El Parlamento Europeo y el Consejo de Europa han recomendado a todos los estados miembros la inclusin en su legislacin de medidas antidiscriminatorias y de igualdad para todas las minoras, incluyendo las sexuales, 25 medidas que ya estn vigentes en la mayor parte de la Europa occidental y se estn llevando a cabo en la Europa oriental.

1.3.

En Latinoamrica

Las prcticas homosexuales en Latinoamrica son legales en todos los pases en esta regin. El ltimo pas en despenalizarlas fue Nicaragua, dejando de considerar delito la homosexualidad en el cdigo penal que entr en vigor en 2008. Cuba es un caso especial: la homosexualidad es legal y no est penada, aunque su tratamiento sigue sujeto a una cierta arbitrariedad, aunque en los ltimos aos parece que la persecucin ha cejado en el pas caribeo. Aun siendo fuerte la homofobia dentro de algunas sociedades de esta regin, los legisladores han hecho esfuerzos que han conseguido que Latinoamrica sea uno de los lugares con las legislaciones ms tolerantes y progresistas del mundo. La mayora de los pases tienen legislacin contra la discriminacin por orientacin sexual, entre estos estados estn Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Per, Uruguay, Venezuela, as como Puerto Rico y todas las dependencias francesas del Caribe.

17 El 15 de julio de 2010, Argentina se convierte en el primer pas latinoamericano que aprueba la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo.26

2. Aspectos a favor de la constitucionalizacin del Matrimonio Homosexual

Principalmente, quienes tienen una postura a favor de la reforma alegan que regularizando el matrimonio homosexual se conceden nuevos derechos a un grupo de ciudadanos (los homosexuales y bisexuales) que hasta este momento no, incumpliendo de esta manera en algunos casos la Constitucin o la legislacin vigente al condenar la desigualdad y la discriminacin, mientras que algunos de los ciudadanos no se pueden casar con la persona que quieren, mientras otra parte s lo pueden hacer. Con esta extensin de derechos, argumentan, no se ven afectadas las libertades de otros ciudadanos.
25

Parlamento Europeo (18 de enero de 2006). Resolucin del Parlamento Europeo sobre la homofobia en Europa (en espaol). Europarl.eu. Consultado el 2 de julio de 2007. 26 Argentina aprueba matrimonio entre homosexuales Diario El Universal - Caracas

3. Aspectos en contra de la constitucionalizacin del Matrimonio Homosexual

Suelen afirmar que existe nica y exclusivamente un tipo de familia y no varios tipos de ella, y su definicin de familia dice que se trata de una unidad destinada a la procreacin y, dado que una pareja de hombres, lo mismo que una pareja de mujeres, no pueden procrear a travs de los medios tradicionales, por consiguiente la familia queda restringida a la unin de un hombre con una mujer. Otro argumento puesto en la palestra durante estos debates es la raz etimolgica de lapalabra matrimonio, que proviene del latn, matri-monium, y significa "unin de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales"27 Este segundo argumento est especialmente orientado en no aceptar que estas uniones sean llamadas matrimonio sino ms bien de otra manera, manteniendo sin embargo la mayor parte de los derechos que eso implica.

18 Conclusiones

Para finalizar, expresar algunos puntos que considero altamente determinantes y significativos, as como puntuales en mi trabajo.

En el Per, el ser homosexual, no est penalizado, por lo que no quiero dar a entender que ellos carecen de derechos sino, que estos no estn siendo ejercidos en su plenitud. El cambio social es rpido y la costumbre y la tradicin ya no ofrecen una directriz segura de comportamiento. 28 Las Masas desorganizadas pueden ejercer un poder decisivo sobre la sociedad a travs de diversos causes29, logrando El Poder Poltico de las Masas30 . Gracias a esta teora sociolgica jurdica, es posible creer en la inclusin del Matrimonio homosexual en la legislacin Peruana. El principal argumento en contra de la Constitucionalizacin del Matrimonio es el bienestar supremo del nio, que prima el desarrollo a lo largo de su vida y se antepone a las necesidades del hombre de contraer matrimonio legal. Cada ao baja la tasa de discriminacin en contra de las personas de naturaleza homosexual, y las acciones de amparo tienen por fin reconocer sus derechos, sobretodo de mbito laboral.

27

ABC (1 de febrero de 2005). La RAE niega el uso de matrimonio para uniones gay.

28

Richard A. Schermerhorn El Poder Social El Hombre Masa en una Sociedad de Masas P.295 29 Richard A. Schermerhorn El Poder Social La Expresin del Poder Masivo P.296 30 Richard A. Schermerhorn El Poder Social El Poder Poltico de las Masas P.297

19 Bibliografa

1 2

Giunchedi F., Eros y norma, Roma 1994, 92. Cesari G., Natura ed interpretazione dellomosessualit, en Sgreccia E., (a cura di) Bologna 1998, 100. 3 Sgreccia E., Manuale di bioetica. Aspetti medico-sociali, Miln 2002, 139. 4 Ruse M., La homosexualidad, Madrid 1989, 15
5

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin

Enciclopedia Encarta DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin

Derecho Constitucional, Tomo II Dr. Humberto Henriquez Franco, TrujilloPer, 2006

10

Lesbian, Gay, Bisexual, And Transgender EL COMERCIO LUNES 17 DE ENERO DEL 2011 POLITICA EL COMERCIO JUEVES 28 DE JUNIO DEL 2012 ACTUALIDAD

11

12

13

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 04.
14

Derecho Procesal Constitucional Domingo Garca Belaunde Editorial TEMIS, Bogot 2001
15

DERECHO CONSTITUCIONAL TOMO II HUMBERTO HENRIQUEZ FRANCO

16

PREZ SERRANO, Nicols. Tratado de Derecho Poltico. Civitas, Madrid, 1984, p. 687.
17

Gaceta Jurdica Congreso De La Republica Del Per La Constitucin Comentada Tomo I

18

VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122. Gaceta Jurdica. Lima, enero2004, p. 19
19

RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.

20

PANTALEN, Francisco. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70
21

Mariela ngeles Gonzales Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2004, p. 33.

20
22

Enrique Varsi Rospigliosi En: "Actualidad Jurdica". Tomo 122, Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2004, p. 10
23

GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En: "Revista Espaola de Derecho Constitucional". Ao 21. Nm. 61. Enero-abril 2001, p. 11.
24

Artculo principal: Unin civil.

25

Parlamento Europeo (18 de enero de 2006). Resolucin del Parlamento Europeo sobre la homofobia en Europa (en espaol). Europarl.eu. Consultado el 2 de julio de 2007.
26

Argentina aprueba matrimonio entre homosexuales Diario El Universal Caracas

27

ABC (1 de febrero de 2005). La RAE niega el uso de matrimonio para uniones gay.
28

Richard A. Schermerhorn El Poder Social El Hombre Masa en una Sociedad de Masas P.295
29

Richard A. Schermerhorn El Poder Social La Expresin del Poder Masivo P.296

30

Richard A. Schermerhorn El Poder Social El Poder Poltico de las Masas P.297

Anexos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 das del mes de noviembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inicialmente integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia; con los votos discordantes de los magistrado Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se acompaan; el voto del magistrado lvarez Miranda, llamado a dirimir, que confluye en el sentido del fallo del magistrado Mesa Ramrez, que se agrega; y el voto finalmente dirimente del magistrado Landa Arroyo, que tambin se acompaa. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por C.F.A.D. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de

21 fojas 133, su fecha 19 de octubre de 2006, que declar improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 15 de octubre de 2004, C.F.A.D. interpone demanda de amparo contra el Director de Instruccin y Doctrina de la Polica Nacional del Per (PNP) solicitando que se ordene su reposicin como alumno del segundo ao de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional de Puente Piedra (fojas 39). El demandante sostiene que ha sido destituido de dicha escuela con violacin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le inici la Direccin de Instruccin y Doctrina Policial, la cual adopt la medida acusndolo de haber cometido una falta muy grave contra la moral policial (contra el decoro). El 13 de octubre de 2003, la Jefatura del Regimiento de Alumnos de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional de Puente Piedra (ETSPNP-PP) emite el Parte N 3-2003-PNP-DIRIDP-ETS-PP-RAL, el cual se refiere a las faltas muy graves contra la moral policial (contra el decoro), cometidas por los alumnos del segundo ao PNP R.E.C.P. y C.F.A.D. al haber mantenido relaciones homosexuales en ms de una oportunidad entre los meses de octubre de 2002 y septiembre de 2003 (fojas 2). Para adoptar esta recomendacin, se realizan las siguientes diligencias (fojas 5): (i) se recibe el testimonio de los dos alumnos implicados en dicha acusacin; (ii) se recibe el testimonio de testigos alumnos de la ETS-PNP-PP; (iii) se realiza un examen psicolgico con el fin de determinar la orientacin sexual de los implicados por parte del Centro Mdico de la ETS-PNP-PP; y (iv) se efecta un examen mdico forense preferencial anal por parte de la Direccin de Criminalstica de la PNP. El 16 de octubre de 2003, mediante la Resolucin Directoral N 7882003-DIRDP-PNP/ETS-PP, el Director de Institucin y Doctrina de la PNP resuelve separar al demandante y a don R.E.C.P. por tener una relacin sentimental de pareja y por mantener relaciones sexuales en ms de una oportunidad en los baos del segundo nivel de la ETS-PNP-PP, lo que constituye una falta contemplada en el Captulo V, 02, c, (a) 1 del Manual de Rgimen Interno de las Escuelas de Formacin de la PNP, aprobado por la Resolucin Directoral N 1403-2003-DIRGEN/DIREMG del 7 de julio de 2003 (fojas 24). Esta decisin fue confirmada por la Resolucin Directoral N 916-2003DIRIDP-PNP, del 3 de diciembre de 2003, que conoce del recurso de reconsideracin (fojas 28) y posteriormente por la Resolucin Ministerial N

22 0883-2004-IN/PNP del 13 de mayo de 2004, que desestima del recurso de apelacin presentado por el demandante (fojas 36). Ante esta situacin, el 15 de octubre de 2004 C.F.A.D. interpone la demanda de amparo alegando que en el proceso administrativo disciplinario seguido contra l se viol su derecho fundamental a la defensa (fojas 39). El 10 de junio de 2005 el Cuadragsimo Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara improcedente la demanda, bajo el argumento de que existen otras vas para la proteccin de los derechos invocados por el demandante (fojas 71). Esta decisin es confirmada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima mediante decisin del 19 de octubre de 2006 (fojas 136). No se tom en consideracin la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 1 de agosto de 2005, que confirma la demanda de amparo interpuesta por don R.E.C.P., ordenando que se restituya al ex-alumno a la ETS-PNP-PP (fojas 92). El 19 de diciembre de 2006, el demandante interpone recurso de agravio constitucional reiterando que la declaratoria de improcedencia es inaplicable en este caso puesto que se procura proteger derechos constitucionales tales como el derecho al debido proceso, el principio de non bis in dem, los derechos a la defensa, a la libertad y al trabajo, entre otros (fojas 139). Por los fundamentos que a continuacin se exponen en los votos que se acompaan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ LANDA ARROYO LVAREZ MIRANDA