Dossier BCN sobre Cuidado Compartido

El Cuidado Infantil: Una Mirada a Chile y el Mundo Cuidado compartido de los hijos: Regmenes espaol y francs Cuidado Compartido de los Hijos: Derecho Comparado y Regulacin chilena Efectos de la custodia compartida en los nios y adolescentes, experiencia extrajera

Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, en Segundo Trmite. Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Paola Truffello G., Asesora Tcnica Parlamentaria. ptruffello@bcn.cl, anexo: 3185. Equipo de trabajo: Pedro Harris. 06/06/12.

El Cuidado Infantil: Una Mirada a Chile y el Mundo

De la revisin de los modelos de cuidado infantil de pases de Latinoamrica y de pases europeos pertenecientes a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) podemos concluir que: En los pases latinoamericanos se aprecia un aumento de la participacin femenina en el mercado laboral, cobrando as importancia la provisin, y la cobertura de los servicios de cuidado infantil. Salvo el caso de Uruguay, que no cuenta con una legislacin especfica, los dems pases analizados cuentan con legislaciones que permiten conciliar empleo y cuidado infantil, sin embargo existen diferencias entre ellos. Las regulaciones, en algunos casos establecen la exigencia de salas cuna, superado un nmero de trabajadoras (Brasil y Chile). En el caso de Argentina tambin se otorga el derecho pero la determinacin del nmero mnimo se entreg a un reglamento, que no se ha sido dictado. En Mxico es una prestacin social de la mujer trabajadora y de trabajadores, cuyo financiamiento es mediante cotizacin de todo empleador. En el caso Uruguay, las salas cuna funcionan a travs de instituciones pblicas o por en convenio colectivo. En los pases europeos pertenecientes a la OCDE, la conciliacin entre empleo y cuidado infantil es un tema prioritario en las polticas pblicas. Sin embargo, su cobertura y financiamiento es dismil entre los pases analizados. As, en Inglaterra sus polticas pblicas estn orientadas a colectivos especficos (desarrollo infantil y lucha contra la pobreza);en Francia las posibilidades de cuidado estn muy diversificadas, siendo su financiamiento compartido entre el Estado y los padres; Suecia tiene la obligacin de ofrecer esta prestacin, presentando tambin un financiamiento compartido como Francia; Alemania, a partir del 2013 tendr como derecho el acceso a cuidado preescolar aprobndose un fuerte plan de inversin publica.

Tabla de Contenido
Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, en Segundo Trmite........................1 Introduccin..............................................................................................................5 I. El cuidado infantil en Chile.....................................................................................6

1. 2. 3. 4.

Antecedentes generales: mujer y mercado laboral........................................6 Marco Legal del derecho a sala cuna............................................................7 La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Chile.................................8 Sistema de Proteccin Integral a la Infancia: Chile Crece Contigo...................9

II. El cuidado infantil en Amrica Latina..................................................................10

1. Conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Latinoamrica......................11 2. Anlisis por pas en materia de cuidado infantil...........................................12 )a Argentina..............................................................................................12 )b Brasil....................................................................................................13 )c Uruguay ..............................................................................................14 )d Mxico..................................................................................................14

III. El cuidado infantil en los Pases de la OCDE......................................................15

1. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo...........................................15 2. Anlisis por pas.......................................................................................18 )a Espaa..................................................................................................18 )b Francia..................................................................................................19 Ministerio Educacin Francia. L'cole maternelle. Mas informacion disponible en: http://bcn.cl/75iw (Mayo, 2012)....................................................................20 Complemento de libre eleccin de actividad (CLCA), que se concede a las personas que teniendo a cargo, como mnimo, un hijo menor de tres aos deciden y dejan de trabajar o trabajar a tiempo parcial para ocuparse del su hijo o hijos. Se tiene derecho a esta prestacin independientemente del nivel de renta de la familia......................................................................................21 Complemento de libre eleccin de la modalidad de guarda del nio. Esta prestacin se abona a las familias que utilizan la modalidad de asistente maternal, en el domicilio de esta ltima o que emplean a una persona para que cuide al nio en el domicilio familiar. ...........................................................21 Edad del nio: el complemento se abona en su totalidad hasta el cumplimiento de los tres aos y parcialmente entre 3 y 6 aos..........................................22 Los ingresos de los padres.........................................................................22 La modalidad de guarda (si se emplea directamente o a travs de un organismo intermediario)............................................................................................22 )c Suecia...................................................................................................22 )d Alemania ..............................................................................................23 )e Reino Unido...........................................................................................25
Introduccin............................................................................................................29 I. Consagracin .......................................................................................................29

Espaa .......................................................................................................30 0 Francia .....................................................................................................30

II. Regla general......................................................................................................31

Espaa........................................................................................................31 1 Francia......................................................................................................31
III. Intervencin judicial .........................................................................................31

Espaa........................................................................................................31 2 Francia......................................................................................................32 Espaa........................................................................................................32 3 Francia......................................................................................................33

IV. Residencia..........................................................................................................32

V. Protecciones del parentesco................................................................................33

Espaa........................................................................................................33 a. Padre y madre......................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34 4 Francia......................................................................................................34 a. Padre y madre .....................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34 Espaa........................................................................................................35 Francia........................................................................................................35

VI. Exclusiones.........................................................................................................35

Introduccin............................................................................................................40 VII. Antecedentes de contexto.................................................................................40 VIII. Regulacin chilena...........................................................................................41

1. 2. 3. 4. 5.

Hijo de filiacin matrimonial cuyos padres viven juntos................................41 Hijo de filiacin no matrimonial..................................................................41 Si los padres viven separados, sea la filiacin matrimonial o no.....................42 Prohibicin de entregar el cuidado personal.................................................42 Derecho - deber de tener una relacin directa y regular................................42

IX. Derecho comparado (Espaa y Francia).............................................................43 Elaborado para la Comisin Permanente de Trabajo y Previsin Social, de la Cmara de Diputados............................................................................................................44 X. Introduccin.........................................................................................................50 XI. Aplicacin de la norma de custodia compartida..................................................52

5 Holanda.....................................................................................................53 6 Francia......................................................................................................53 7 Espaa......................................................................................................54

XII. Discusin sobre la custodia compartida............................................................55 XIII. Anlisis de los estudios en la materia..............................................................57

A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuicin compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura cientfica para entregar informacin que pueda aportar en esta discusin. De este modo se investig informacin sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los nios post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situacin post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental...................................................................................................57 1. Conflicto interparental...............................................................................57

2. Lazo afectivo entre padres e hijos...............................................................59 3. Ajuste infantil post divorcio......................................................................60 8 Felicidad y bienestar Infantil y adolescente...................................................60 4. Autoestima...............................................................................................61 5. Situacin post divorcio de los padres .........................................................61
XIV. Discusin..........................................................................................................62

Introduccin Se analiza la legislacin relativa al cuidado infantil en Chile y la legislacin comparada. La primera parte se revisa y analiza el caso chileno en cuanto a su legislacin laboral y las polticas pblicas de proteccin a la infancia (Chile Crece Contigo).En su segunda parte, se revisan los modelos de algunos pases pertenecientes a la OCDE y Amrica Latina en lo que se refiere al cuidado infantil, revisando su legislacin, cobertura y financiamiento. La conciliacin entre la vida familiar y vida laboral es un tema presente en la agenda pblica de muchos pases. En general los pases europeos han reformulado sus polticas pblicas, y en ocasiones normativa laboral, para contemplar las circunstancias familiares o privadas de los trabajadores. Las polticas de conciliacin de la vida familiar y laboral deben ser consideradas como una poltica de familia, dirigidas a proteger el derecho de la madre de acceder al mercado laboral y a permanecer en l, sin que la situacin familiar sea un elemento discriminatorio 1. Asimismo, debern proteger el derecho del padre en el mismo sentido, como tambin los derechos de los hijos de ser cuidados y educado por sus padres2. As, la poltica de conciliacin debe estar basada en un equilibrio entre el tiempo dedicado al cuidado de la familia y el dedicado al trabajo. La bsqueda de soluciones que hagan posible dar cuenta de esta realidad social y laboral diversa implica identificar los procesos de conflicto en la compatibilidad entre familia y trabajo, ya que sus efectos incidirn, por ejemplo, en el desarrollo de los hijos, la igualdad de oportunidades en el empleo, la productividad, el acceso a la capacitacin o la motivacin labora 3. Las evidencias empricas respecto a las medidas que apoyan la combinacin del trabajo remunerado y cuidados pueden ser de tres tipos4: 0 1. Tiempo: permisos y los horarios laborales flexibles 1 2. Ayudas econmicas: reducciones fiscales, seguridad social y asistencia social. 2 3. Servicios: recursos para el cuidado de nios y nias
Santos M. Ruesga N Benito y Laura Prez Ortiz. El debate econmico sobre la jornada de trabajo en la Unin Europea. Disponible en http://www.ejournal.unam.mx/ecu/ecunam5/ecunam0504.pdf (Mayo, 2012). 2 Ibdem. 3 Carrasco, Mara Jos; Garca-Mina, Ana. El ajuste trabajo-familia desde una perspectiva de gnero. Pg. 9-10. Citado en: Oportunidades de conciliacin de trabajo y vida familiar en la legislacin laboral chilena. Eduardo Caamao Rojo. Disponible en: http://bcn.cl/aq7d (Mayo, 2012) 4 Koopmans, IVY. Conciliacin de la vida laboral y familiar en Europa. En: Los desafos de la conciliacin de la vida familiar y profesional del siglo XXI. Madrid. 1996, P. 24.
1

A nivel, europeo podemos encontrar una variedad de formulas la conciliacin de la vida laboral y familiar 5. I. El cuidado infantil en Chile 1. Antecedentes generales: mujer y mercado laboral Previo a caracterizar la situacin en la que se encuentra el cuidado infantil en Chile, es til ver de manera general cmo se encuentra el mercado laboral en relacin a las mujeres, en particular aquellas que tienen hijos menores y que seran sujetos del beneficio. Al observar los datos de la Encuesta CASEN 2009, el 34,9% de las mujeres con al menos un hijo menor de dos aos se encontraban ocupadas; de este total el 35,4% tenan uno o dos hijos menores de dos aos, en tanto que 33,1% tena 3 ms hijos menores de 2 aos. La tabla 1 muestra esta distribucin.
Tabla 1. Mujeres segn condicin de actividad y nmero de hijos, con al menos 1 hijo menor de 2 aos
Sin hijos Ocupadas desocupadas Inactivas Total 30,9 2,8 66,4 100 1a2 hijos 35,4 5,4 59,2 100 3 o ms hijos 33,1 5,4 61,5 100 Total 31,7 3,4 64,9 100

Fuente: Elaboracin propia BCN en base a CASEN 2009, Ministerio de Desarrollo Social

Del total de mujeres sin hijos o con al menos un hijo menor de dos aos, el 31,7% trabajan o estn ocupadas y slo el 3,4% declara estar desocupada, cesante o buscando trabajo por primera vez. Se observa que sobre el 64,9% de las mujeres sin hijos menores de 2 aos o con al menos un hijo menor de 2 aos no pertenece a la fuerza de trabajo, siendo levemente superior en el caso de no tener hijos. La tabla 1 sugiere que aquellas mujeres que tienen hijos menores de dos aos o bien sale del mercado del trabajo o no se incorpora a ste, pasando de esta forma a aumentar el grupo de las inactivas. Por otro lado, al observar como se distribuyen las mujeres ocupadas, es decir, aquellas que se encuentran dentro de la fuerza de trabajo independiente si est o no con algn tipo de contrato, e independiente de si trabajan en el mercado formal o informal, se observa que del total de mujeres ocupadas el 18,8% tiene uno o 2 hijos uno de los cuales es menor de 2 aos y 5,2% de las mujeres tiene 3 o ms hijos uno de los cuales tiene menos de 2 aos, es decir, el 24,0% de las mujeres con al menos un hijo menor de 2 aos se encuentra ocupada frente a un 76,1% que estando ocupada no tiene nios/as menores de 2 aos. Esta situacin se puede observar en la tabla 2 que se muestra a continuacin.

Esping Andersen, Gosta. Teora del Regimenes de Estados de bienestar. En: Elena Casado Aparicio, Los desafos de la conciliacin de la vida familiar y profesional en el siglo XXI. Ediciones Ortega y Gasset.
5

Tabla 2. Actividad de las mujeres segn nmero de hijos menores de 2 aos, como % de la actividad econmica sin 1o2 3o hijos hijos ms Total hijos Ocupadas 76,1 18,8 5,2 100 desocupadas 64,9 27,2 7,9 100 Inactivas 80,0 15,3 4,7 100 Total 78,2 16,8 5,0 100
Fuente: Elaboracin propia en base a CASEN 2009, Ministerio de Desarrollo Social

La tabla 3 muestra la distribucin de las mujeres segn se encuentren ocupadas, desocupadas o inactivas para cada rango de edad de los hijos/as.
Tabla 3. Porcentaje de mujeres segn actividad econmica y nmero de hijos/as ocupadas desocupadas inactivas total todas 40,3% 4,5% 55,2% 100% con hijos menores de 1 ao 33,7% 3,4% 62,9% 100% con hijos menores de 2 aos 34,9% 5,4% 59,7% 100% con hijos menores de 4 aos 38,6% 6,9% 54,5% 100% con hijos menores de 6 aos 41,5% 7,0% 51,5% 100% con hijos menores de 8 aos 43,3% 6,8% 49,8% 100% con hijos menores de 10 aos 44,9% 6,7% 48,3% 100% con hijos menores de 12 aos 46,2% 6,7% 47,1% 100% con hijos menores de 14 aos 46,9% 6,6% 46,5% 100% con hijos menores de 16 aos 47,5% 6,4% 46,1% 100% con hijos menores de 18 aos 47,8% 6,3% 45,9% 100% sin hijos menores de 18 aos 32,8% 2,7% 64,6% 100%
Fuente: Elaboracin propia en base a CASEN 2009, Ministerio de Desarrollo Social

Como se observa en la tabla 3, las mujeres inactivas se concentran fundamentalmente en el periodo en que los hijos/as tienen entre 0 y 2 aos de edad, lo que coincide con que es en ese rango de edad de los menores cuando el porcentaje de mujeres ocupadas es menor. Resulta significativo que el porcentaje de mujeres sin hijos menores de 18 aos inactivas sea el ms alto al compararlo con todos los tramos de edad de los hijos, superando incluso a las mujeres inactivas con hijos menores de 1 ao. 2. Marco Legal del derecho a sala cuna El Derecho del Trabajo otorga proteccin a la maternidad mediante la regulacin de diversas instituciones, tales como: derecho a descanso pre y post natal; fuero maternal; derecho a permisos, licencias y subsidios por enfermedad grave del hijo y, derecho a sala cuna. Los artculos 203 y siguientes del Cdigo del Trabajo establecen la obligacin para toda empresa que ocupe 20 o ms trabajadoras 6, de proporcionar salas cunas donde las trabajadoras, cualquiera sea su edad, estado civil y la modalidad de su
La misma obligacin corresponde a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, 20 o ms trabajadoras (artculo 203 Cdigo del Trabajo).
6

contrato7 , puedan alimentar a sus hijos menores de 2 aos 8 y dejarlos mientras estn en el trabajo. Por consiguiente, el derecho a sala cuna no es un derecho universal para todas las trabajadoras, sino que pueden exigirlo solo aquellas mujeres que presten servicios en empresas donde trabajen 20 o ms mujeres. Los costos del mantenimiento de las salas cunas, as como, de los pasajes por el transporte que requiera la trabajadora para la ida y regreso del establecimiento, son de cargo exclusivo del empleador. Para dar cumplimiento a esta obligacin, el empleador puede optar, siempre a su costo, entre las siguientes tres modalidades: a. Mantener salas anexas e independientes del local de trabajo. b. Construir y mantener, en conjunto con otros empleadores de la misma rea geogrfica, servicios comunes de sala cuna, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI). c. Pagar los gastos directamente a la sala cuna. En este caso el empleador elige la sala cuna de entre aquellas que cuenten con la autorizacin de la JUNJI. La Direccin del Trabajo ha sido clara en establecer que, las referidas modalidades presentan un carcter taxativo, por lo que, slo mediante alguna de ellas, el empleador puede dar cumplimiento a la obligacin legal. Resultara improcedente, por ejemplo, que en su lugar entregara a la trabajadora una suma de dinero equivalente al costo que implicara la atencin del nio en una sala cuna9. Como seala Caamao10, la consagracin del derecho a sala cuna se enmarca en la importancia que ha ido adquiriendo en el Derecho del Trabajo actual la conciliacin entre el trabajo femenino y la maternidad, la vida familiar y la vida laboral. Sin embargo, la modalidad de financiamiento de este beneficio de cargo del empleador (a diferencia de los otros beneficios de la maternidad, que normalmente son asumidos por el sistema de seguridad social y por el Estado) podra desincentivar la contratacin de mujeres, especialmente en aquellas empresas que tengan un nmero cercano a 20 trabajadoras 11. 3. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Chile Chile al igual que la mayora de los pases de la Regin, ha vista en la ltima dcada aumentar la participacin de la mujer en el mercado del trabajo. Este nuevo escenario ha significado poner el acento en las polticas pblicas como herramienta para conciliar el trabajo femenino con el cuidado infantil.
Segn Dictamen N 3158/114 de 28.04.87 de la Direccin del Trabajo. Artculo 206, Cdigo del Trabajo: Las trabajadoras tendrn derecho a disponer, a lo menos, de una hora al da, para dar alimento a sus hijos menores de dos aos ().
7 8

Segn Dictmenes N 8365/252 de 17.11.87; N 6771/321 de 07.10.86 y 135/06 de 08.01.96, todos de la Direccin del Trabajo. 10 Caamao Rojo, Eduardo. Conciliacin de Trabajo y Vida Familiar en la Legislacin Laboral Chilena. Revista Laboral Chilena. Santiago, Chile. Febrero-Marzo 2008, N 164, P. 66 y 71. 11 Albagli, Elas. Mercado laboral y crecimiento econmico. En: Estudios Pblicos, Centro de Estudios Pblicos. Santiago, Chile. N 99. Invierno, 2005, P. 158.
9

Actualmente, existen medidas directas respecto de la maternidad y el empleo que constituyen transferencias monetarias; entre ellas se pueden enumerar la licencia maternal pre y postnatal, el posnatal parental, la licencia por enfermedad grave del hijo menor de un ao y el subsidio nico familiar. Adems de ello, existen subsidios para las familias vulnerables de acuerdo al puntaje que estas obtienen en la Ficha de Proteccin Social (FPS). Al respecto hay que recordar que en el clculo de puntaje las madres de hijos menores de 2 aos, los nios/as menores de 15 aos y las madres embarazadas, no se les asigna puntaje considerndoseles sin capacidad generadora de ingreso y por lo mismo sus puntajes tienden a disminuir y a ser sujetos de polticas pblicas. Como ya se mencion, la ley establece la obligacin para las empresas con ms de 20 mujeres de proveerles de sala cuna. Esta obligacin es, sin embargo, para aquellas mujeres que cuentan con contratos de trabajo, y por tanto excluye del beneficio a aquellas mujeres que trabajan en el mercado informal o lo hacen con contratos a honorarios o trabajan en empleos temporales, entre otros. A continuacin, revisar el Sistema de Proteccin Integral a la Infancia, Programa Chile Crece Contigo, que tiene como eje conductor brindar atencin integral y de calidad a los menores desde el momento de su gestacin. 4. Sistema de Proteccin Integral a la Infancia: Chile Crece Contigo En abril de 200612, en el marco del Sistema de Proteccin Social impulsado por el Gobierno de la Ex Presidenta Michelle Bachelet se conform el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma a las Polticas de Infancia 13 (el Consejo), para la elaboracin de un diagnstico de la situacin actual, en materia de proteccin a la infancia y, proposicin de un conjunto de polticas y medidas para implementar un sistema de proteccin integral de la infancia. El Consejo propuso medidas para modificar los incentivos contrarios a la contratacin de mujeres y ampliar la cobertura de los servicios de sala cuna de los hijos de padres trabajadores, entre ellas: Derogar el artculo 203 del Cdigo del Trabajo, reemplazando la actual obligacin por aporte alternativo al Estado no vinculado al nmero de mujeres que se contratan14. Derecho (previa acreditacin municipal) a un subsidio de cargo fiscal para financiar el 100% de la atencin de Sala Cuna o Jardn Infantil en jornada completa, para los hijos mayores de 3 meses y menores de 3 aos, de padres y/o madres que trabajen informalmente, buscan trabajo o estudian. Derecho a un subsidio adicional para financiar servicios de cuidado posteriores al horario escolar, para los hijos de 4 y 5 aos de edad que asisten a pre-kinder y kinder en jornada parcial, ya sea en jardines infantiles o escuelas

A travs del Decreto Supremo N 072, de fecha 4 de abril de 2006. El Informe entregado por el Consejo Presidencial para la Reforma a las Polticas de Infancia (2006) se encuentra disponible en: http://www.oei.es/inicial/futuro_ninos_siempre_hoy_chile.pdf (Abril, 2012). 14 Sin embargo, el Consejo no se pronunci respecto de la forma que podra adoptar el referido aporte.
12 13

10

subvencionadas, de padres y/o madres que trabajen informalmente, buscan trabajo o estudian. Derecho a un subsidio de cargo fiscal para financiar total o parcialmente la atencin de Sala Cuna o Jardn Infantil en jornada completa, para los hijos mayores de 3 meses y menores de 3 aos, de padres y/o madres que trabajen y cotizan. Derecho a un subsidio que cubra el 100% del costo del establecimiento de Sala Cuna o Jardn Infantil para nios de los hogares del 40% ms pobre de la poblacin. Para el resto de la poblacin se contempla un subsidio decreciente segn el ingreso familiar.

Por otra parte, a partir de las propuestas del Consejo se implement el Sistema de Proteccin Integral a la Infancia, el que se materializ con el Programa Chile Crece Contigo que se institucionaliza en el 2009 con la Ley N 20.379 que crea el Sistema Intersectorial de Proteccin Social, transformndose as en una poltica pblica estable. En este cuerpo legal se establecen garantas de acceso a ayudas tcnicas, salas cuna, jardines infantiles, y a Chile Solidario a aquellas familias en situacin de mayor vulnerabilidad. As mismo, se establece un acceso preferente de las familias a toda la red de servicios y prestaciones sociales del Estado. II. El cuidado infantil en Amrica Latina Los pases latinoamericanos han visto en la ltima dcada aumentar de manera importante la participacin de las mujeres en el mercado del trabajo; la apertura de los mercados y la globalizacin de los mismos ha permitido que las mujeres jueguen un rol importante en las estructuras productivas, contribuyendo al crecimiento y al desarrollo econmico de sus pases. Sin embargo, los distintos estudios dan cuenta de que las mujeres ganan menos que los hombres, considerando el mismo cargo y responsabilidad. La participacin femenina en la fuerza de trabajo ocupada se ha desarrollado principalmente en actividades como el retail que, si bien es cierto cuentan con contrato de trabajo y leyes sociales, son intensivas en tiempo; una cantidad importante de la mano de obra utilizada en los pases de la regin, se concentra en la agricultura y en otras reas intensivas en mano de obra, pero que en algunos casos dado el carcter estacionario de la actividad las trabajadoras no cuentan con contratos y su acceso al mercado es precario e informal 15. En general, las mujeres ocupadas dedican horas a su jornada laboral, pero adems siguen trabajando en las tareas domsticas y en el cuidado de los nios/as. La estructura social tambin se ha visto modificada, las mujeres que dejaban a sus
Pautis.L. El cuidado como cuestin social desde un enfoque de derecho. CEPAL. Octubre 2007, disponible en http://www.eclac.org/publicaciones/xml/5/31535/lcl2800.pdf y, Penna Francisca, Prez Francisca, Participacin femenina y cuidado infantil: una alternativa de financiamiento. Universidad de Chile 2005. Disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2005/penna_f/sources/penna_f.pdf (Mayo, 2012).
15

11

hijos/as a cuidado de las abuelas de estas, han visto que en muchos casos estas tambin han salido al mercado del trabajo, con lo cual el cuidado infantil se torna en un elemento central al momento de acceder a jornadas de trabajo completo o parcial. Desde esta perspectiva, la conciliacin entre empleo y cuidado infantil, ha cobrado gran importancia de manera que el Estado comienza a jugar un rol preponderante en la provisin, en la calidad y en la cobertura de los servicios destinados al cuidado infantil16. 1. Conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Latinoamrica La mayora de las medidas adoptadas por los pases a fin de conciliar el empleo con el cuidado infantil, estn dirigidas, en trminos generales, a las mujeres que trabajan remuneradamente en el sector formal de la economa y que se encuentran adscritas a algn rgimen de seguridad social; quedando las que trabajan informalmente sin muchas de stas protecciones. A fin de analizar lo que ocurre con la incorporacin de la mujer al mercado del trabajo en los pases de la Regin, se deben considerar las grandes diferencias existentes dentro del continente, sin embargo, para el anlisis se decidi por aquellos pases que tienen indicadores o realidades econmicas y productivas similares a la chilena. Al observar lo que ocurre con las regulaciones laborales que tienen directa relacin con la maternidad, la paternidad y el cuidado infantil se observa que, en general, los pases analizados Mxico, Argentina, Brasil, y Uruguay cuentan con legislaciones que permiten conciliar empleo y cuidado infantil al contar con salas cuna, sin embargo existen diferencias entre ellos. En algunos pases la regulacin existente establece la exigencia de salas cuna siempre y cuando el nmero de mujeres que trabaja en el establecimiento sea mayor a un nmero determinado de trabajadoras; en Brasil ste es de ms de 30 trabajadoras; en el caso de Uruguay si bien no existe regulacin de las salas cuna, estas funcionan a travs de instituciones pblicas o bien las empresas y trabajadores en convenio colectivo acuerdan contar con el servicio de cuidado infantil a travs de guarderas o sala cunas. Cabe destacar que en Brasil, al igual que en Chile, se considera el nmero de mujeres contratadas en el establecimiento como determinante para hacer exigible la regulacin sobre guarderas17. An cuando no fue posible obtener datos estadsticos respecto de la cantidad de salas cunas existentes ni tampoco de la cobertura que estos alcanzan, es interesante observar que ocurre respecto de los jardines infantiles y la educacin preescolar. Se observa que en todos los pases analizados sobre el 67% de los menores entre 3 y 6 aos (dependiendo del pas) que asisten a algn establecimiento preescolar, lo hacen en establecimientos de la red pblica, la nica excepcin la constituye Chile
Ibdem Santos M. Ruesga N. Benito y Laura Prez Ortiz. El debate econmico sobre la jornada de trabajo en la Unin Europea. Ob. Cit.
16 17

12

que, de acuerdo a los datos para el ao 2009 de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el 42,6% de los nios en edad pre-escolar asisten a establecimientos de educacin pblica. La tabla 5 que se presenta a continuacin, muestra la estructura de la educacin preescolar para el ao 2009 diferenciando segn si el nio/a asiste a un establecimiento pblicos o privados, adicionalmente muestra la tasa de alumnos por docente para el ao 2009 y la poblacin total en edad pre-escolar para el ao 201r, independiente de si asisten o no a alguna guardera o jardn infantil.
Tabla 5. Nios escolarizados en la enseanza preescolar. Porcentajes calculados en base a datos 2009 y poblacin pre-escolar para el ao 2011 2009 2011 Matrcula en Matrcula en Poblacin total educacin Tasa de educacin en edad preprivada prealumnos por pblica preescolar(2) escolar docentes (1) escolar (miles) (%) (3) Argentina 67,6 32,4 20,0 1.997.788 Brasil 73,4 26,6 18,2 6.421.536 Chile 42,6 57,4 12,5 729.472 Mxico 85,4 14,6 25,9 4.525.311 Per 75,3 24,7 19,9 1.735.678
Notas: (1) La matrcula en educacin pblica corresponde a todos los programas pre-escolares existentes. (2) Para la poblacin total de nios en edad pre-escolar se opt por colocar el dato 2011 por ser el ms reciente y por no encontrase disponible para el ao 2009 en el caso de Argentina y Brasil. (3) La tasa de alumno por docente en el caso de Argentina corresponden al ao 2008, que corresponde al dato ms actualizado registrado en la base de datos de la UNESCO. Fuente: Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).

De acuerdo a los datos mostrados en la tabla 5, tanto en Per como en Brasil los menores que asisten a jardines escolares lo hacen mayoritariamente en la red pblica y en porcentajes mayores al 70%, el restante 24,7% y 26,6% respectivamente asisten a establecimientos privados, algo similar ocurre en Mxico, con asistencia a establecimientos pblicos por sobre el 85% del total de nios que asiste efectivamente a establecimientos preescolares, de acuerdo a datos de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). En el caso de Argentina, los datos muestran que el 67,6% de los nios en edad pre-escolar asisten a establecimientos pblicos en tanto el 32,4% lo hace a establecimientos privados de educacin pre-escolar. Slo en Chile se observa que la asistencia a jardines infantiles se reparte en proporciones similares entre establecimientos pblicos y privados, no obstante, el pas se encuentra desarrollando el Programa Chile Crece Contigo que ha permitido ampliar fuertemente la cobertura pblica de jardines infantiles. 2. Anlisis por pas en materia de cuidado infantil )a Argentina

13

Al igual que en Chile, el beneficio de sala cuna es de cargo del empleador, quien en el caso de contar con un nmero determinado de mujeres trabajadoras, est obligado a habilitar salas maternales y guarderas para nios. La Ley N 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (texto ordenado por Decreto 390/76, de 1976)18, establece la referida obligacin para los empleadores, encomendando a un Reglamento la determinacin del nmero mnimo de trabajadoras que haga exigible el derecho a sala cuna, y otros aspectos como, hasta qu edad los hijos de las madres trabajadores gozarn de este derecho. Sin embargo an no se ha reglamentado esta ley, por lo que, como seala Todaro y otras19, en la prctica, el beneficio no es obligatorio ya que no ha sido establecida la dotacin mnima. De todas formas, existen empresas que han incorporado este derecho, por decisin propia o mediante convenios colectivos, pero casi exclusivamente para mujeres trabajadoras y no para los hijos de trabajadores hombres. El artculo 103 bis letra f) de la Ley citada, establece como beneficio social, es decir, prestaciones de seguridad social que entrega el empleador al trabajador los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardera y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 aos de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones. )b Brasil Consagra el derecho a sala cuna tanto a nivel constitucional como legal. La Constitucin Poltica de Brasil20 (Capitulo II de los Derechos Sociales) reconoce dentro de los derechos sociales la proteccin de la maternidad y de la infancia. En su artculo 7 -XXV, reconoce el derecho de los trabajadores urbanos y rurales a la asistencia gratuita de los hijos y dependientes, desde su nacimiento hasta los 5 aos de edad en centros de guardera y de atencin pre-escolar. Adems, se establece a nivel constitucional que es competencia de los Municipios, mantener los programas de educacin infantil y de enseanza bsica, sin perjuicio de la cooperacin tcnica y financiera que stos ltimos puedan darles21. Por su parte, el la Ley del Trabajo (Decreto Ley N 5.452 22) en sus artculos 389 y 397 establece la obligacin de toda empresa donde trabajan 30 ms mujeres con ms de 16 aos, a tener un lugar adecuado donde se les permita a las trabajadoras dejar bajo supervisin a sus nios durante el perodo de amamantamiento.

Artculo 179, Ley N 20.744 Ley de Contrato de Trabajo. Cabe tener presente que esta Ley no es aplicable a la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal, salvo que se les incluya expresamente o mediante el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo; a los trabajadores del servicio domstico; ni a los trabajadores agrarios. Fuente: SAIJ, Sistema Argentino de Informacin Jurdica. Disponible en: Portal Parlamentario Bases de Datos. (Mayo, 2012). 19 Abramo, Las y Todaro, Rosalba (Editoras). Cuestionando un mito: costos laborales de hombres y mujeres en Amrica Latina. Lima: OIT/ Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, 2002. Disponible en: http://bcn.cl/hagr (Mayo, 2012 ) 20 Disponible en: http://bcn.cl/ijev (Mayo, 2012). 21 Ibdem. 22 Disponible en: http://bcn.cl/ijfz (Mayo, 2012).
18

14

La obligacin de la empresa puede ser cumplida mediante guarderas distritales, directamente o mediante convenios con otras instituciones pblicas o privadas; por las propias empresas; en rgimen comunitario, a cargo del Servicio Social de la Industria23, del Servicio Social de Comercio 24 o de entidades sindicales. Por su parte, el Decreto 3.296 de 1986, Ministerio del Trabajo, permiti la sustitucin de la concesin de guardera por el pago en efectivo, sin importar la edad o el nmero de mujeres en la empresa. Slo las mujeres trabajadoras tienen derecho a reembolso salvo convencin colectiva que disponga lo contrario25. )c Uruguay
26 27

En la ltima dcada, se ha reorganizado la familia, de manera que actualmente presenta un aumento de familias en con menor cantidad de hijos y donde las mujeres han pasado a ser las jefas de hogar. La provisin de los servicios de salud y educacin estn garantizados constitucionalmente, sin embargo, la oferta de servicios de salas cunas o bien guarderas para nios/as de entre 0 y 3 aos es fundamentalmente privada, cuentan con jornadas de 12 horas diarias y estn reguladas por el Ministerio de Educacin y Cultura quien cumple una funcin de control y fiscalizacin. La provisin de servicios de salas cunas para nios/as de 0 a 3 aos por parte del Estado, est focalizada en menores provenientes de sectores de bajos ingresos y se constituyen como programas contra la pobreza. )d Mxico28 La Ley del Seguro Social 29, artculo 201 y siguientes, establece el derecho a sala cuna de la mujer trabajadora, el trabajador viudo, el divorciado o de aquel al que judicialmente tiene la custodia de sus hijos. Beneficio que se extiende a los asegurados que por resolucin judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estn vigentes en sus derechos ante el Instituto Mexicano de Seguridad Social (IMSS) y no puedan proporcionar la atencin y cuidados al menor. Este beneficio se otorga a los menores entre 43 das y 4 aos. El financiamiento de las guarderas del IMSS proviene de una cuota que aporta exclusivamente el empleador 30, equivalente al uno por ciento del salario base de cotizacin de todos los trabajadores afiliados al IMSS, con independencia que tenga o no trabajadores con derecho a guarderas. La ley otorga la posibilidad que los empleadores instalen sus propias guarderas en sus empresas, caso que el IMSS podr hacer reversin de cuotas.

Servicio Social de la Industria. Disponible en: http://bcn.cl/hb2l (Mayo, 2012). Servicio Social de Comercio. Disponible en: http://www.sesc.com.br/main.asp (Mayo, 2012). 25 Portal de e.gobierno. inclusin digital y sociedad del conocimiento. Disponible en http://bcn.cl/hak3 26 Martnez J. y Camacho R. Equilibristas o malabaristas.pero con red? La actual infraestructura de cuidados en Amrica Latina.. 27 Ibdem. 28 Contreras. D. Participacin femenina y cuidado infantil: una alternativa de financiamiento. Universidad de Chile, 2005 29 Instituto Mexicano del Seguro Social. Disponible en: http://bcn.cl/hb31 (Mayo, 2012). 30 Artculo 211, Ley de Seguro Social Mxico.
23 24

15

Las guarderas operan en dos formatos 31: el esquema ordinario operan en todos los estados de la Repblica Mexicana y el esquema participativo opera bajo las mismas bases legales que el Ordinario, pero el servicio no es prestado directamente por el IMSS, sino que se subroga a una Asociacin Civil, quien contrata directamente al personal que atiende las guarderas y que fue previamente seleccionado por el IMSS32. El sistema de guarderas del IMSS reporta que slo atiende al 25 por ciento de las 900 mil madres trabajadoras que estn afiliadas al organismo, no por falta de capacidad instalada, sino por preferencias de la derechohabiente 33. Garca Kobeh, coordinadora nacional de guarderas del IMSS, ha sealado que en los ltimos seis aos este instituto ha registrado un crecimiento de ms del doble en la capacidad de las guarderas, gracias a la proliferacin de estancias bajo el esquema vecinal comunitario, operadas por prestadores de servicios externos 34.

III.

El cuidado infantil en los Pases de la OCDE

1. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo En los pases europeos de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE, la conciliacin entre empleo y cuidado infantil ha pasado a ser tema prioritario de las polticas pblicas, pasando de programas dirigidos a nios pobres y de madres trabajadoras o a nios con algn tipo de discapacidad a programas de acceso universal para menores entre 3 y 5 aos. Sin embargo, el acceso a sala cuna sigue siendo baja y dismil entre los distintos pases pertenecientes a la OCDE35. Se observa que existe una relacin entre el patrn cultural de gnero y las horas dedicadas al trabajo remunerado por parte de las mujeres, en particular, se observa que si el hogar tiene nios/as pequeos, existe un trade off entre jornadas de trabajo femenino parcial o part-time y trabajo femenino full-time36. La tabla 6 muestra el tipo de empleo al que acceden ambos padres de familias con nios/as de hasta 14 aos de edad, de acuerdo a los datos 2008 de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).
Tabla 6. Tipo de empleo en familias con hijos entre 0 y 14 aos 2008
Ambos padres full-time Un padre full-time Un padre fulltime, un padre part-time Ningn padre empleado Otro

Las, Rosalba. OIT. Cuestionando un mito: Costos laborales de hombres y mujeres en America Latina. Disponible en http://bcn.cl/hagr (Mayo, 2012). 32 Comenz el 1984 cubriendo el 1.4% de la demanda atendida y en 1994 cubra ya el ya el 43.9% 33 Disponible en http://bcn.cl/hbpt (Mayo, 2012). 34 Ibdem. 35 OCDE. Families and changing. Doing better of families. OCDE 2011 Disponible en http://bcn.cl/hc0v (Mayo, 2012). 36 Koopmans, IVY. Conciliacin de la vida laboral y familiar en Europa, En Los desafos de la conciliacin de la vida familiar y profesional del siglo XXI. Ob. Cit.
31

16

Alemania Reino Unido Suecia (1) Francia Italia Espaa Portugal Promedio OECD

14,2 21,1 41,0 37,8 30,2 40,2 64,0 39,7

32,1 27,1 15,1 28,9 43,5 39,0 24,2 34,2

42,4 40,0 35,3 24,4 20,0 16,5 7,1 19,1

5,9 6,6 3,2 4,6 4,1 2,8 3,0 4,9

5,4 5,2 5,4 4,3 2,3 1,4 1,6 3,1

(1) El dato para Suecia corresponde al del ao 2007 por no encontrarse disponible un dato ms actualizado Fuente: OCDE (2011), OECD Family Database, OECD, Paris.

Como se observa en la tabla 6 en pases como Alemania, Reino Unido, Suecia, Francia e Italia mientras un padre cuenta con un empleo full-time, el otro normalmente la madre se emplea part-time. Esta forma de reparto del tiempo empleado trabajando, que tiene su correlato en el tiempo dedicado al cuidado de los menores, es incluso superior al promedio encontrado en todos los pases pertenecientes a la OCDE. La tabla 7 que se muestra a continuacin, permite observar como se distribuye el empleo part-time entre hombres y mujeres para la misma muestra de pases. De los datos es posible inferir que cuando ambos padres trabajan pero uno lo hace fulltime y el otro part-time, es la mujer quien se emplea mayoritariamente a tiempo parcial en pases como Alemania, Inglaterra, Italia y Francia, an cuando se verifica que en general en todos los pases de la muestra OCDE que se estn analizando, las mujeres se emplean mayoritariamente a tiempo parcial en relacin a los empleos parciales a los que acceden los hombres.
Tabla 7. Incidencia del empleo a tiempo parcial por gnero 2009 Hombres Alemania 8,0 Reino Unido 10,9 Italia 5,9 Francia 5,1 Espaa 4,4 Suecia 10,0 Portugal 5,9 Mujeres 38,1 38,8 30,5 22,4 21,4 19,8 13,8

Nota: Empleo part-time se refiere a personas que usualmente trabajan menos de 30 horas en su ocupacin principal. Fuente: OCDE (2011), OECD Family Database, OECD, Paris

El grfico 1 que se muestra a continuacin, contiene la misma informacin de la tabla 7, sin embargo, permite observar de manera grfica como mientras los hombres acceden a empleos part-time en un porcentaje que no supera el 10%, las mujeres acceden en porcentajes muy superiores al de los hombres a trabajos a tiempo parcial dedicando, probablemente, mayor tiempo al cuidado de los hijos/as menores de 14 aos.
Grfico 1. Incidencia del empleo a tiempo parcial por gnero 2009

17

50,0 40,0 30,0 20,0 10,0 0,0

Alemania Hombres Mujeres

Fuente: OC DE

Reino Unido 10,9 38,8

Italia 5,9 30,5

Francia 5,1 22,4

Espaa 4,4 21,4

Suecia 10,0 19,8

Portugal 5,9 13,8

8,0 38,1

En cuanto a las horas semanales dedicadas al cuidado de los nios, los datos de los que se disponen muestran que la cantidad de horas dedicadas al cuidado de los hijos/as menores en Portugal es mayor que en Italia, Francia y Espaa; mientras en Portugal se destinan casi 38 horas a la semana al cuidado de los menores en los otros tres pases analizados estas horas giran en torno a 30. El grfico 2 que sigue muestra el nmero de horas semanales destinadas al cuidado de nios el ao 2006.

Grfico 2. Horas semanales de cuidado de nios por pases, 2006

40,0 30,0 20,0 10,0 0,0 Hrs/semana Italia 29,3 Francia 31,0 Espaa 27,6 Portugal 37,9

Fuente: Eurostat

Si bien, no fue posible obtener la informacin de las horas semanales dedicadas al cuidado de nios segn gnero, al observar la incidencia del empleo a tiempo parcial por gnero mostrado en la tabla 7, se puede inferir que las mujeres son quienes mayoritariamente se ocupan del cuidado de los nios, dado que de trabajar lo hacen preferentemente en empleos part-time.

18

2. Anlisis por pas )a Espaa En Espaa se han ido produciendo una evolucin en el ordenamiento laboral con el objeto de atender las nuevas condiciones de trabajo y las circunstancias familiares o privadas de los trabajadores. Esto ha sido producto de las exigencias de la Unin Europea, siendo muy significativa la Ley de Conciliacin de la Vida laboral y Familiar de las personas trabajadoras 37, de 1999 y el Plan Integral de Apoyo de Familia, de 200138. Una de las prioridades 39, dentro de las polticas de conciliacin de la vida familiar y laboral, es otorgar suficientes ofertas donde los menores que no han alcanzado la edad de escolarizacin obligatoria sean atendidos con garantas durante la jornada laboral de sus madres y padres. A nivel legal, no existe obligacin por parte del empleador ni del Estado de mantener guarderas para el cuidado de los menores de 0 a 3 aos para mujeres o padres trabajadores. No obstante, en un contexto de poltica pblica, la escolarizacin temprana, es concebida como una poltica educativa de integracin y sociabilizacin. As queda establecido en la Ley Orgnica 2/2006, de Educacin 40, que contempla la Educacin Infantil, como una etapa educativa de 0 a 6 aos de carcter voluntario, global e integrado dentro del sistema educativo. Esta etapa se compone de dos ciclos, el primero comprende hasta los tres aos, y el segundo, desde los tres a los seis aos de edad. Respecto a las plazas (ofertas) el artculo 15 del citado cuerpo legal, seala que las Administraciones pblicas deben promover un incremento progresivo de la oferta de plazas pblicas en el primer ciclo. Para lo cual se les faculta coordinar polticas de cooperacin entre ellas y con otras entidades para asegurar la oferta educativa en este ciclo. Para el segundo ciclo dispone la norma que sta tiene el carcter gratuito y las Administraciones educativas deben otorgar las garantas para que existan ofertas suficiente en los centros pblicos y concertados con centros privados, en el contexto de su programacin educativa. Los principales compromisos que asuman las Administraciones pblicas en el plan 2006 a 2009, se centraron, entre otros, en aumentar y mejorar la calidad de la oferta de servicios dirigidos a menores de tres aos durante la jornada laboral de sus padres, acercando ambos parmetros a las directrices de la Unin Europea (Recomendacin sobre cuidado de nios y tasas de cobertura en centros pblicos). Por su parte, el Consejo de Ministros de la UE, en su reunin de mayo de 2009, adopt el nuevo Marco para la cooperacin europea en educacin y formacin (ET 2020), que tuvo como objetivo la participacin de al menos el 95% de los nios/as
Noticias Jurdicas. Ley disponible en: http://bcn.cl/hbq2 (Mayo, 2012). Disponible en: http://bcn.cl/hbqa (Mayo, 2012). 39 Ibdem. 40 Noticias Jurdicas. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-2006.t1.html#c1 (Mayo, 2012).
37 38

19

entre cuatro aos de edad y la edad de comienzo de la Educacin Primaria en Educacin Infantil. Adems, el Consejo de Ministros propone a los Estados Miembros el anlisis y la evaluacin de los actuales servicios de educacin infantil, la implantacin de medidas destinadas a facilitar un acceso equitativo y generalizado a la educacin infantil y a la atencin a la infancia, y la inversin eficaz en educacin infantil y en atencin a la infancia como medida de impulso del crecimiento a largo plazo41. Segn un informe del Ministerio del interior espaol 42, la escolarizacin a los 3 aos ha experimentado en Espaa un aumento muy destacado. En el curso 1987-88 haba una tasa de 18,1% de nios de tres aos escolarizados; se pas a un 28,2% en 1990-91, se super el 90% en 2001-02, y se ha alcanzado el 98,0% en 2008-09. En el intervalo comprendido entre el curso 2000-01 y 2008-09, la tasa espaola ha aumentado 8,3 puntos. En cuanto a la titularidad de los centros, podemos distinguir los centros de titularidad pblica: comunidades autnomas, de los Ayuntamientos y de los Consorcios, y los centros de titularidad privada. Respecto de los primeros, la gestin de estos centros se presenta en dos modalidades: profesionales con funcionarios o personal fijo contratado por las Comunidades Autnomas, corporaciones locales o travs de una adjudicacin por concurso pblico43. Existen tambin Escuelas Infantiles dependientes de organismos pblicos para los hijos de los trabajadores de los mismos, creadas como centros privados por lo que no se pueden considerar "pblicas". Tambin se encuentran las Guarderas Infantiles Laborales 44, subvencionadas por las comunidades autnomas, cuya finalidad es el cumplimiento de la funcin social de facilitar el acceso a la educacin infantil a los nios y nias pertenecientes a familias socialmente desfavorecidas. Se subvencionan, a travs de la convocatoria anual de subvenciones para financiar gastos de mantenimiento de Guarderas Infantiles Laborales, a aquellos centros que faciliten el acceso en condiciones ms ventajosas a los nios y nias con edad comprendida entre 0 y 3 aos, hijos de trabajadores por cuenta ajena o personas inscritas como demandantes de empleo durante la jornada de trabajo o ausencia del hogar de stos. )b Francia La escuela maternal (cole maternelle) es el lugar de educacin infantil antes de la escolaridad obligatoria, la que empieza a los 6 aos. En general, la escuela est dividida en tres secciones (pequea, mediana y grande), segn la edad de los nios. La escuela maternal se encuentra regulada en el Cdigo de Educacin 45, que dispone que las clases infantiles o escuelas maternales estn a disposicin de los nios que
Ministerio de Educacin. Espaa. cativos Europeos y Espaoles Estrategia Educacin y FD Disponible en: http://bcn.cl/75ct ((Mayo, 2012). 42 Ibdem. 43 Fundacin Educacin y Ciudadana. Primer Ciclo de Educacin Infantil. Espaa. 2008. Disponible en: http://bcn.cl/7kqh ((Mayo, 2012). 44 Definidas en la orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales del 12 febrero de 1974. 45 Legifrance. Cdigo de la Educacin. Artculos L113-1 y siguientes, disponible en: http://bcn.cl/75lx (Mayo, 2012).
41

20

todava no han llegado a la edad de escolaridad obligatoria. Cada nio tiene el derecho de ingresar, a la edad de tres aos, a una escuela maternal o clase infantil lo ms cerca posible de su domicilio, si su familia lo solicita. La posibilidad de ingreso para los nios de dos aos es declarada una prioridad para los sectores socialmente desfavorecidos. En 2009-2010, Francia contaba con 16.366 escuelas maternales pblicas y 131 privadas. En 2009, 11,6% de los nios de 2 aos y la casi-totalidad de los nios de 3 a 5 aos se atendan la escuela maternal46. Actualmente, se encuentra vigente el acuerdo de los objetivos y la gestin 2009201247, Convention dobjectifs et de gestion, que establece los compromisos respectivos del Estado y el Ministerio de la Familia y Seguridad Social. Entre ellos destaca la creacin de 100.000 nuevas plazas en las guarderas para mejorar la oferta y conciliar la vida familiar y laboral. Respecto al cuidado de los nios menores de tres aos, Francia cuenta con diferentes modalidades de atencin 48: a. Guarda individual de nios: Consiste en una cuidadora que atiende al nio en su propio hogar, o en el del nio. Debe contar con una autorizacin para el ejercicio por los servicios de proteccin maternal e infantil del departamento. .a

Guarderas colectivas: Existe varios tipos de guarderas, a saber: Guarderas colectivas: Acogen a los menores durante el da. Tienen una capacidad de 20 a 60 nios, disponen de espacio, material pedaggico y personal especializado. Guarderas familiares: En esta modalidad la asistente maternal recibe en su domicilio hasta cuatro nios, y asesoramiento y propuestas de actividades en las reuniones que una o dos veces por semana tienen lugar en los locales de la guardera familiar. Guarderas parentales: Son estructuras gestionadas por una agrupacin de padres que participan en la guarda de los nios, con el apoyo de personal cualificado (puericultor, educador, auxiliar) La capacidad mxima de acogida es de 20 nios. c. Guarderas de empresa

d. Halte-garderies: Es una frmula de acogida flexible que permite satisfacer necesidades temporales o de duracin limitada. Estos establecimientos acogen a tiempo parcial o de manera ocasional a nios menores de 6 aos y su capacidad mxima de acogida es de 20 nios49.
Ministerio Educacin Francia. L'cole maternelle. Mas informacion disponible en: http://bcn.cl/75iw (Mayo, 2012). 47 Ministerio del Trabajo, de las relaciones sociales, de la familia, la solidaridad, de la ciudad. Francia. Convention dobjectifs et de gestion 2009-2012 avec la Caisse nationale des allocations familiares . Disponible en http://bcn.cl/ieg6 (Mayo, 2012). 48 Mon-enfant-fr. Ms informacin sobre los distintos tipos de atencin disponible en: http://bcn.cl/75tt y en Caisse nationale des Allocations familiales. http://bcn.cl/75xl ((Mayo, 2012). 49 Journal des Femmes. Ms informacin disponible en: http://bcn.cl/75v0 (Marzo, 2012).
46

21

e. Multi accueils (Guarda diversificada) Se trata de estructuras concebidas para guardar a los nios de forma permanente u ocasional. Gozan de una mayor flexibilidad de funcionamiento permitiendo la acogida diversificada de nios (tiempo completo, tiempo parcial, guarda durante una jornada completa, media jornada, etc.)50. El financiamiento y el costo de los sistemas de cuidado infantil 51 dependen del tipo de guardera. Parte del financiamiento lo asume la Caja de Prestaciones Familiares (Caisse des Allocations Familiales), la otra parte los padres. La aportacin financiera de la familia la fija la caja en funcin de los ingresos de la familia y del nmero de hijos a cargo. Las plazas en estructuras colectivas pueden ser gestionadas directamente por los ayuntamientos (supuesto de las guarderas municipales), por asociaciones (con subvenciones pblicas) o por empresas, en las guarderas de empresa. Las guarderas de empresa se financian por reducciones de impuestos acordadas a las empresas, de subvenciones de parte de la Caja de Prestaciones Familiares y aportaciones de la propia empresa. La Prestacin de Acogida de la Primera Infancia (PAJE)52 comprende una ayuda especfica para la guarda de los nios menores de tres aos53, entre las que destacan:

Complemento de libre eleccin de actividad (CLCA), que se concede a las personas que teniendo a cargo, como mnimo, un hijo menor de tres aos deciden y dejan de trabajar o trabajar a tiempo parcial para ocuparse del su hijo o hijos. Se tiene derecho a esta prestacin independientemente del nivel de renta de la familia. Complemento de libre eleccin de la modalidad de guarda del nio. Esta prestacin se abona a las familias que utilizan la modalidad de asistente maternal, en el domicilio de esta ltima o que emplean a una persona para que cuide al nio en el domicilio familiar.

La prestacin comprende un reembolso total o parcial de las cotizaciones sociales de la trabajadora y un abono parcial de su remuneracin. Para la concesin de este complemento no hay fijado tope de ingresos pero su cuantas vara en funcin de la renta de la familia. Esta cuanta vara en funcin de tres parmetros:

Mairie de Clamart. Ms informacin disponible en: http://www.clamart.fr/pages/09_petite/02_creches.php (Marzo, 2012). 51 Atencin de Menores de tres aos. Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Disponible en http://bcn.cl/iehr y Caisse nationale des Allocations familiares en http://bcn.cl/iehx (Mayo, 2012). 52 Comprende una prima por adopcin o nacimiento, un subsidio base, complemento de libre actividad y un complemento de libre eleccin de modo de guarda. 53 Caisse nationale des Allocations familiales. Disponible en: http://www.caf.fr/cataloguepaje/bas.htm (Marzo, 2012).
50

22

Edad del nio: el complemento se abona en su totalidad hasta el cumplimiento de los tres aos y parcialmente entre 3 y 6 aos. Los ingresos de los padres. La modalidad de guarda (si se emplea directamente o a travs de un organismo intermediario).

)c Suecia En Suecia existe una fuerte poltica de apoyo al cuidado infantil. Esto se gener despus del aumento del empleo femenino, como una manera de conciliar la vida laboral con la familiar 54, a partir de la dcada de los sesenta y principios de los ochenta55. De acuerdo a un estudio de 2008 sobre las polticas familiares suecas, stas no son ms que un eslabn dentro de un marco ms general que se ha denominado el modelo sueco en donde quedan recogidos los principios que inspiraron y que an rigen la organizacin de la sociedad sueca56. La poltica familiar sueca se concibe como una poltica social de ayuda a los distintos miembros que componen una familia y como uno de los pilares fundamentales del llamado Estado de Bienestar Socialdemcrata 57. Este Estado de bienestar supone prestaciones de calidad para todos por igual, estando su financiacin asegurada a travs de la va impositiva; la viabilidad de este modelo reside en el fuerte compromiso de colaboracin por parte de toda la ciudadana y adems a un alto nivel58. De esta manera cada ciudadana, como madre y activa, tiene acceso a los mismos derechos que cada ciudadano padre y activo; adems implica que la infancia, como parte de la ciudadana, tambin posee derechos sociales que deben serles suministrados como el derecho a ser cuidados, a la salud, a la educacin. Lo anterior significa que en estos pases, ms que una poltica familiar existe una poltica para la infancia 59. Desde el parto hasta la entrada a la escuela primaria, existe una poltica de apoyo continuo a los padres, de modo que puedan trabajar a tiempo completo, adems de dedicar tiempo a sus nios, con una fuerte subvencin a las guarderas infantiles, actividades extraescolares dentro del colegio, la posibilidad de reducir en un 25% la jornada laboral hasta que los hijos cumplan ocho aos de edad, entre otras medidas 60. Las prestaciones a la infancia se asignan de forma universal, siguiendo una lgica de redistribucin horizontal, con el objetivo de igualar las condiciones de vida de las
OCDE. Babies and Bosses. Reconciling Work and Family Life, Canada, Finland, Sweden and United Kingdom. Vol. 4.OCDE Publishing. 2005, p. 91. 55 OCDE. Babies and Bosses. Reconciling Work and Family Life, Canada, Finland, Sweden and United Kingdom ob cit , p. 12. 56 Martnez Herrero. Mara Jos. La poltica familiar en Suecia: Un modelo de igualdad?. XI Jornadas de Economa Crtica. Bilbao. 2008. p. 1. 57 Ibidem. 58 Santos M. Ruesga N Benito y Laura Prez Ortiz. El debate econmico sobre la jornada de trabajo en la Unin Europea. Ob. Cit. 59 Ibidem. 60 OCDE, Babies and Bosses: Reconciling Work and Family Life, Canada, Finland, p. 19. Ob. Cit.
54

23

familias (en especial de las mujeres) que tienen hijos con las familias que no los tienen61. Asimismo, las guarderas en Suecia se insertan en una poltica de mejoramiento de la calidad de la educacin, puesto que para ellos sta comienza en la etapa preescolar. Las guarderas estn pensadas para socializar a la infancia mayor a un ao, permitindoles desarrollar y estimular su aprendizaje 62. As, la poltica de cuidado infantil est regulada por la Ley de Educacin63, en la que se establece la obligacin del Estado de ofrecer las prestaciones, adems de especificar los elementos que aseguren un alto grado de calidad. La ley entrega el cumplimiento de esta obligacin a los municipios, exigindoles un cumplimiento estricto de los estndares sealados. En Suecia, el postnatal es de 480 das, de los cuales cada uno de los padres tiene que tomar 60 das, el resto se distribuye segn la voluntad de los padres 64. Para 390 de los 480 das, el salario est pagado a un 80%, despus se paga un porcentaje reducido. A la edad de 1 ao, los nios pueden entrar al sistema preescolar 65, que consta de centros de educacin preescolar, hogares familiares autorizados para el cuidado de nios (comn en las zonas rurales o municipios poco poblados) y guarderas pblicas66. De cualquier modo, estas prestaciones son voluntarias, siendo una opcin de los padres hacer uso o no de ellas, aunque las municipalidades deben asegurar que cada nio menor de 6 aos tenga un cupo en el sistema 67. Cada nio tiene el derecho de obtener al menos 3 horas diarias de pre-escuela, 5 das por semana. El financiamiento del sistema de cuidado infantil es compartido por los progenitores con el municipio, en funcin de los ingresos de cada uno de los padres y en funcin del nmero de horas que pasa el nio atendido en una de estas estructuras. Para el cuidado infantil preescolar, la cuota que tienen que pagar los padres no debe superar entre el 1 y el 3% de sus ingresos 68. Los costos de la pre-escuela estn estrictamente controlados por los municipios. En 2009, el costo mximo por mes por nio era de 1.260 Coronas ($ 90.800). )d Alemania En el 2008 el cuidado infantil fue reformado con el objeto de aumentar las plazas para los menores, incentivar el ingreso de las madres al trabajo y facilitar la conciliacin de familia y trabajo. La Ley para el Fomento de los Nios Menores a Tres Aos en Establecimientos de Jornada Completa y en Cuidado de Jornada Completa, Gesetz zur Frderung von
Martnez Herrero, Mara Jos, Ob. Cit. p. 4. Martnez Herrero, Mara Jos, Ob. Cit. p. 9. 63 Disponible en: http://bcn.cl/ijjm (Mayo, 2012). 64 Sweden. Se. Ms informacin disponible en: http://bcn.cl/h7ho (Mayo, 2012). 65 Sweden.se. Ms informacin disponible en: http://bcn.cl/7ku9 ((Mayo, 2012) 66 Government Offices of Sweden Disponible en: http://www.regeringen.se/sb/d/2063/a/21953 (Mayo, 2012). 67 Ibdem. 68 Martnez Herrero, Mara Jos. Ob. Cit., p. 12.
61 62

24

Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege 69, crea (a partir de 2013) un derecho al cuidado preescolar para los menores entre uno y tres aos. En este contexto se ha aprobado un plan de inversin pblica 70. Esta ley introduce cambios al Libro VIII, sobre Ayuda para nios y adolescentes, del Cdigo de la Seguridad Social alemn, Sozialgesetzbuch. En lo pertinente, resulta especialmente importante el pargrafo 24, que consagra el derecho al fomento de establecimientos de jornada completa y al cuidado de jornada completa. Se distingue entre nios de 0 a menores de un ao, nios entre un ao y tres aos y nios entre tres aos hasta que ingresen al sistema escolar. Menores a un ao: Ser beneficiado con el ingreso a una guardera o a cuidados individuales cuando est as prescrito para que pueda alcanzar el desarrollo de una personalidad responsable y capaz de socializar, o cuando los responsables de su educacin estn realizando una actividad remunerada, acepten una actividad remunerada o estn en busca de trabajo; se encuentren en una actividad de formacin profesional, en formacin escolar o en una formacin universitaria o reciban prestaciones para su incorporacin laboral en el sentido del libro segundo del Cdigo de Seguridad Social71. Mayores de un ao y menores a tres: derecho al fomento infantil en una guardera o a cuidado individual. Mayores de tres aos: hasta la entrada al colegio tienen derecho a asistir a una guardera.

La oficina de proteccin de menores (ffentliche Trger der Jugendhilfe) tiene la obligacin de que estos grupos etreos tengan de cupos de das completos disponibles. Asimismo, esta oficina de proteccin est obligada a asesorar los padres, o alguno de los padres, sobre la oferta existente en los lugares de residencia, y sobre la concepcin pedaggica del establecimiento. Adems esta ley, establece Reglas de Transicin y Ampliacin Gradual respecto de los nios menores de tres aos. As, si una oficina de proteccin de menores no est tiene la oferta prevista por la ley est obligada a una ampliacin gradual de ella. A partir del 1 de Agosto de 2013, se deber brindar un nmero suficiente de cupos de cuidado de jornada completa, asegurando el cuidado de todos los nios cuyos padres estn realizando o buscando cualquier actividad remunerada o estudiando, y aquellos cuyo bienestar no est garantizado sin la correspondiente ayuda. Por su parte, el gobierno federal favorece el cuidado individual (cuidado en el domicilio de la persona que cuida), ya que el objetivo es crear 30% de los cupos
Buzer. de. Ley disponible en: http://www.buzer.de/gesetz/8509/index.htm (Mayo, 2012). De acuerdo al artculo 3 de la ley arriba mencionada, el haber especial de la Federacin Aumento del Cuidado de los Nios otorgar a los Lnder en los aos 2008 2013, de acuerdo a la Ley Federal, ayuda financiera para inversiones en establecimientos de jornada completa o cuidado de jornada completa para nios menores a tres aos a los Lnder, Municipios y Agrupaciones de Municipios. La ayuda financiera de la Federacin alcanza en total a 2.150 millones de euros y sern asignados de forma decreciente ao a ao. 71 El libro II del Cdigo de la Seguridad Social trata de las seguridades bsicas para los que buscan trabajo.
69 70

25

nuevos en este sector. En general, el nmero de nios por cuidadora es limitado a cinco y si desea cuidar ms nios, tiene que disponer de calificaciones pedaggicas 72. )e Reino Unido Los estudios sobre la materia llevados a cabo por la OCDE sealan que en el Reino Unido, dan cuenta de la importancia de la poltica de pblica de lucha contra la pobreza infantil. Para lograr esto, se consideran como objetivos instrumentales para alcanzar el objetivo principal la promocin del trabajo femenino y la igualdad de gnero, se estiman73. Tradicionalmente ha existido una poltica de cuidado infantil basada en la prestacin de servicios de guardera por parte del sector privado, y como resultado, hay una gran variedad en el tipo de servicios de guardera disponible, los que incluyen centros de atencin diurna (guarderas, centros infantiles, centros familiares, familia y servicios de guardera de nieras registrada en la Oficina de Normas en la Educacin (Office for Standards in Education - Ofsted). Sin embargo, los servicios de atencin por da completo son ofrecidos en gran medida por el sector privado (75%), mientras que grupos de juego (playgroups) son a menudo organizados por ONG e iglesias74. La Ley sobre la guarda de los nios (Childcare Act 2006)75 establece el derecho de todos los nios de cuatro y cinco aos de recibir 15 horas semanales de educacin infantil gratuita durante 38 semanas al ao 76. Adems, para las otras edades, el Estado brinda apoyo financiero a familias con pequeos ingresos (pagando hasta 70% de los costos de guarda), para padres y madres solteros desempleados, y para estudiantes con nios77. Por su parte, la Ley de la Infancia de 1989 (The Children Act 1989) 78 contempla, en la seccin 18, el cuidado infantil preescolar en guarderas para casos especiales 79. Esta norma seala que cada autoridad local deber proveer de guarderas para el cuidado de los nios necesitados (children in need), de cinco aos o menores y que an no asistan a la escuela. Tambin es deber de las autoridades locales proveer de este servicio a los nios que, asistiendo a la escuela, requieran este tipo de atencin o actividad supervisada fuera del horario escolar o durante las vacaciones escolares. La disposicin sealada beneficia a los nios necesitados, a quienes la ley define en la seccin 17 (10) como aquellos nios que tienen pocas probabilidades de lograr o mantener un estndar razonable de salud y desarrollo, si
Bundesministerium fr Familie, Senioren, Frauen und Jugend. Mas informacin disponible en: http://bcn.cl/h9un (Mayo, 2012). 73 OCDE. Babies and Bosses - Reconciling Work and Family Life. Canada, Finland, Sweden and the United Kingdom. Volumn 4. 2005. Pg. 92. Disponible en: http://bcn.cl/h9uw (Mayo, 2012). 74 Ibdem. Pg. 103. 75 National Archives. Ley disponible en: http://bcn.cl/h9v2 (Mayo, 2012). 76 Directgov. Website of the UK government. Mas informacin disponible en: http://bcn.cl/7kuh (Mayo, 2012). 77 Ibidem. 78 National Archives. Disponible en: http://bcn.cl/id14 (Mayo, 2012). 79 Cuando usamos el trmino guardera (que la ley refiere como day care), se quiere significar cualquier forma de cuidado o actividad de supervisin de nios realizada durante el da (sea o no proporcionada en forma regular).
72

26

son discapacitados, o respecto de los cuales, su salud o desarrollo probablemente resultaran perjudicados de manera significativa sin la prestacin de servicios por parte de una autoridad local.

27

Cuidado compartido de los hijos: Regmenes espaol y francs

Los sistemas de cuidado compartido de los hijos han sido consagrados en Espaa y Francia. Sin embargo, su establecimiento no ha sido igual en ambos casos: En Francia el sistema opera por regla general. En Espaa, en cambio, requiere el acuerdo entre las partes, o la iniciativa de uno de ellos, cumpliendo determinados requisitos. El juez puede invertir la regla del cuidado en ambos pases. A falta de consenso, slo el derecho francs faculta al juez para establecer de oficio el sistema. Respecto de la residencia del menor, Espaa consagra un sistema de residencia habitual. En Francia, rige el sistema de alternancia. Slo en Francia se consagran disposiciones referidas al comportamiento de los padres en el ejercicio del cuidado. Sin embargo, ambos pases permiten excluir a uno de ellos, cumplidas determinadas condiciones. Ambos pases establecen exclusiones para la titularidad del cuidado compartido de los hijos.
Tabla de Contenido Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, en Segundo Trmite........................1 Introduccin..............................................................................................................5 I. El cuidado infantil en Chile.....................................................................................6

1. 2. 3. 4.

Antecedentes generales: mujer y mercado laboral........................................6 Marco Legal del derecho a sala cuna............................................................7 La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Chile.................................8 Sistema de Proteccin Integral a la Infancia: Chile Crece Contigo...................9

II. El cuidado infantil en Amrica Latina..................................................................10

1. Conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Latinoamrica......................11 2. Anlisis por pas en materia de cuidado infantil...........................................12 )a Argentina..............................................................................................12 )b Brasil....................................................................................................13 )c Uruguay ..............................................................................................14 )d Mxico..................................................................................................14

III. El cuidado infantil en los Pases de la OCDE......................................................15

1. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo...........................................15 2. Anlisis por pas.......................................................................................18 )a Espaa..................................................................................................18 )b Francia..................................................................................................19 Ministerio Educacin Francia. L'cole maternelle. Mas informacion disponible en: http://bcn.cl/75iw (Mayo, 2012)....................................................................20

28

Complemento de libre eleccin de actividad (CLCA), que se concede a las personas que teniendo a cargo, como mnimo, un hijo menor de tres aos deciden y dejan de trabajar o trabajar a tiempo parcial para ocuparse del su hijo o hijos. Se tiene derecho a esta prestacin independientemente del nivel de renta de la familia......................................................................................21 Complemento de libre eleccin de la modalidad de guarda del nio. Esta prestacin se abona a las familias que utilizan la modalidad de asistente maternal, en el domicilio de esta ltima o que emplean a una persona para que cuide al nio en el domicilio familiar. ...........................................................21 Edad del nio: el complemento se abona en su totalidad hasta el cumplimiento de los tres aos y parcialmente entre 3 y 6 aos..........................................22 Los ingresos de los padres.........................................................................22 La modalidad de guarda (si se emplea directamente o a travs de un organismo intermediario)............................................................................................22 )c Suecia...................................................................................................22 )d Alemania ..............................................................................................23 )e Reino Unido...........................................................................................25
Introduccin............................................................................................................29 I. Consagracin .......................................................................................................29

Espaa .......................................................................................................30 0 Francia .....................................................................................................30

II. Regla general......................................................................................................31

Espaa........................................................................................................31 1 Francia......................................................................................................31 Espaa........................................................................................................31 2 Francia......................................................................................................32

III. Intervencin judicial .........................................................................................31

IV. Residencia..........................................................................................................32

Espaa........................................................................................................32 3 Francia......................................................................................................33 Espaa........................................................................................................33 a. Padre y madre......................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34 4 Francia......................................................................................................34 a. Padre y madre .....................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34

V. Protecciones del parentesco................................................................................33

VI. Exclusiones.........................................................................................................35

Espaa........................................................................................................35 Francia........................................................................................................35

Introduccin............................................................................................................40 VII. Antecedentes de contexto.................................................................................40 VIII. Regulacin chilena...........................................................................................41

1. 2. 3. 4.

Hijo de filiacin matrimonial cuyos padres viven juntos................................41 Hijo de filiacin no matrimonial..................................................................41 Si los padres viven separados, sea la filiacin matrimonial o no.....................42 Prohibicin de entregar el cuidado personal.................................................42

29

5. Derecho - deber de tener una relacin directa y regular................................42

IX. Derecho comparado (Espaa y Francia).............................................................43 Elaborado para la Comisin Permanente de Trabajo y Previsin Social, de la Cmara de Diputados............................................................................................................44 X. Introduccin.........................................................................................................50 XI. Aplicacin de la norma de custodia compartida..................................................52

5 Holanda.....................................................................................................53 6 Francia......................................................................................................53 7 Espaa......................................................................................................54

XII. Discusin sobre la custodia compartida............................................................55 XIII. Anlisis de los estudios en la materia..............................................................57

A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuicin compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura cientfica para entregar informacin que pueda aportar en esta discusin. De este modo se investig informacin sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los nios post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situacin post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental...................................................................................................57 1. Conflicto interparental...............................................................................57 2. Lazo afectivo entre padres e hijos...............................................................59 3. Ajuste infantil post divorcio......................................................................60 8 Felicidad y bienestar Infantil y adolescente...................................................60 4. Autoestima...............................................................................................61 5. Situacin post divorcio de los padres .........................................................61
XIV. Discusin..........................................................................................................62

Introduccin Los sistemas para el cuidado compartido de los hijos han sido consagrados en Espaa y Francia. Esta modalidad, sin embargo, no ha sido similar en ambos pases, tanto desde la perspectiva de su evolucin, como de su regulacin legal. Este informe analiza los principales aspectos del sistema de cuidad compartido de los hijos en Espaa y Francia. Estos aspectos son: la forma de cuidado que opera por regla general, el rol de la autoridad judicial, el sistema de residencia que supone su establecimiento, la proteccin del parentesco, as como las exclusiones de la titularidad. Estos ltimos aspectos comprenden la tutela del hijo, respecto del descrdito de un padre en contra del otro, por los menoscabos que ello pudiere ocasionar sobre el menor. I. Consagracin

En rigor, un sistema de cuidado compartido de los hijos no presupone, necesariamente, su establecimiento legal expreso, dado que, ante la inexistencia de una prohibicin legal, la prctica judicial ha permitido establecerlo, sin necesidad de una normativa especial.

30

No obstante, la consagracin legal del sistema opera como el primer elemento a analizar, dado que, ante la inexistencia de un rgimen especial, la posibilidad de establecer el sistema depender de la interpretacin judicial que se desarrolle en cada caso. Como se ver, estas interpretaciones han sido divergentes en la materia. Espaa El rgimen del cuidado compartido de los hijos ha sido establecido en Espaa por la ley 15/2005, de 8 de julio de 2005. Con anterioridad, el sistema no era del todo ausente. En ocasiones, los tribunales establecieron el sistema, a partir de la inexistencia de una prohibicin explcita en la materia80. Tales situaciones, sin embargo, fueron ms bien excepcionales, estimndose, por regla general, la improcedencia de la declaracin, ms an cuando sta no era propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial 81 82 83. 0 Francia

El rgimen de cuidado compartido de los hijos se consagra en Francia desde los aos setenta. La modalidad adoptada entonces ya estableca la igualdad entre hombres y mujeres, en orden a mantener la direccin de los hijos comunes. El principio de coparentalidad84 fue posteriormente aplicado a parejas divorciadas (1987) e hijos naturales (1993)85. El legislador francs, sin embargo, limitaba su mbito de aplicacin a uniones que hubiesen mantenido una vida en comn al momento del reconocimiento del hijo, reconocimiento que deba otorgarse con anterioridad a que el hijo cumpliera un ao de edad86. La ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002, relativa a la autoridad paterna, modific esta situacin, excluyendo la condicin de vida en comn sealada. En este sentido,
En este sentido, CLAVIJO SUNTURA, Joel, El inters del menor en la custodia compartida, Ediciones Universidad de Salamanca, Espaa, 2009, 127. 81 Sentencia de la Audiencia Pblica de Girona, 184 (2000). 82 Al respecto, CLAVIJO SUNTURA, Joel, op. cit. (N 1), p. 5: Una solucin intermedia por la que los tribunales optaban era la atribucin exclusiva de la custodia a uno de los progenitores y el otorgamiento al otro de un amplio rgimen de visitas. Esta solucin, de un lado, dejaba atrs el rgido e insuficiente derecho de visitas de fin de semana y quincena vacacional y, por otro, distaba del rgimen de custodia compartida, por mucho que en realidad supusiera un reparto temporal de la convivencia asimilable [SAP Barcelona, Civil, Sec. 12, 12.3.2004, FD 1 (JUR 120441; MP: Juan Miguel Jimnez de Parga Gastn)]. 83 ALASCIO CARRASCO, Laura y MARN GARCA, Ignacio, Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC, en Revista para el anlisis del Derecho (2007), p. 15, seala: la tendencia era atribuir la guarda y custodia del hijo a uno de los padres, preferentemente a la madre, con el correlativo uso de la vivienda familiar y el pago por parte del padre de una pensin de alimentos. 84 SCHMIDT HOTT, Claudia, Inconstitucionalidad de la caducidad de la accin impugnatoria de filiacin, con especial referencia a la filiacin matrimonial en lo que respecta a la presuncin simplemente legal de paternidad, en Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo (2009), p. 493, define el principio de coparentalidad como: la responsabilidad parental compartida de los progenitores de criar, educar y asistir a sus hijos, todos los cuales importan deberes de alto contenido tico que escapan a los principios que sustentan el Derecho patrimonial. 85 BRUNETTI-PONS, Clotilde, Lexercice de lautorit parentale face au pluralisme familial, Revista Dialogue (2002) 3, p. 10. 86 Ibdem, p. 10.
80

31

estableci el principio del ejercicio conjunto de la autoridad paterna, mediante la sola determinacin de la filiacin. II. Regla general

El rgimen de cuidado de los hijos que operar a falta de acuerdo entre las partes resulta de inters, toda vez que el mbito de aplicacin de esta figura presupone la separacin de los progenitores. As, sea cual fuere el sistema supletorio para el cuidado de los hijos, ser frecuente que constituya la regla general. Como se apreciar, la regulacin espaola se opone a la del legislador francs en este aspecto. Espaa El cuidado compartido de los hijos en Espaa requiere de un pacto expreso entre las partes, o la iniciativa de uno de ellas, previo informe favorable del Ministerio Fiscal. La situacin debe fundarse en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor (artculo 92 Nos 5 y 8 del Cdigo Civil Espaol). El cuidado compartido de los hijos constituye un sistema excepcional en Espaa. La regla general es el modelo unilateral. No obstante, este sistema no determina de antemano cul de los padres tendr el cuidado de los hijos, otorgndole al juez la facultad de decidirlo en cada caso (artculo 92 N 6 del Cdigo Civil Espaol). 1 Francia

El sistema del cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en Francia. No es necesario que las partes lo pacten y ni tan slo que uno de ellos inste judicialmente. Como se desprende del artculo 373-2 inciso 1 del Cdigo Civil Francs, el rgimen posee una vocacin general, ms all de la situacin que, en concreto, origina su adopcin, recibiendo aplicacin por la sola separacin de los padres, salvo en los casos de excepcin previstos por el legislador, situacin que ser analizada con posterioridad. III. Intervencin judicial

Ms all del sistema de cuidado que opere por regla general, los ordenamientos comparados suelen reconocer amplias facultades para que la autoridad judicial invierta la regla, estableciendo una situacin de excepcin en la materia. Respecto de las etapas en que la intervencin judicial puede manifestarse, ella suele tener lugar en la homologacin de los convenios, o durante la tramitacin judicial de las controversias. Asimismo, las facultades judiciales suelen contemplar competencias expresas para modificar la regulacin convenida, o excluirla por completo, precaviendo el inters superior del menor. Espaa

32

La legislacin espaola no faculta al juez para establecer de oficio el sistema del cuidado compartido de los hijos. El establecimiento del sistema requiere, al menos, la solicitud de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal. La situacin debe fundarse en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor (artculo 92 N 8 del Cdigo Civil Espaol)87. 2 Francia

El cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en Francia. As, el rol de la autoridad judicial en la materia tiene por objeto, principalmente, verificar las circunstancias que permiten alterar el principio, otorgndole el cuidado de los hijos a slo uno de los padres. En este sentido, la intervencin judicial tiene lugar al menos en dos etapas o fases: al homologar el acuerdo de los padres, o al establecer el rgimen de cuidado compartido, a falta de acuerdo entre las partes, situacin prevista por el artculo 373-2-13 del Cdigo Civil Francs. En cualquier caso, el artculo 373-2-11 del Cdigo Civil Francs establece los elementos que deber ponderar el juez para determinar el rgimen de cuidado. Estos elementos son: 1 La prctica que los padres hubieren seguido de manera precedente o los pactos que hubiesen acordado; 2 Los sentimientos expresados por el menor; 3 La aptitud de cada padre de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 4 El resultado de las pericias efectuadas, considerando principalmente la edad del menor; 5 Las informaciones obtenidas a partir de eventuales investigaciones y contra investigaciones sociales. IV. Residencia

El sistema de cuidado compartido de los hijos puede tener efectos sobre la residencia del menor. Atendiendo a este criterio, los regmenes de cuidado de los hijos pueden clasificarse, conforme sigan o no la regla de la residencia alternada de los padres. Si la regla no se impone, el sistema de habitacin corresponder al de residencia habitual. Espaa El sistema de residencia del menor en Espaa resulta comparable al que exista en Francia, con anterioridad a la ley 2002-305, del 4 de marzo de 2002. Este sistema no predetermina cul ser la residencia del menor, otorgndole al juez la facultad de resolverlo en cada caso. En este sentido, tampoco existe una prohibicin expresa para optar por alguno de los sistemas de residencia habitual o alternada que pueden darse en estos casos.

87

ALASCIO CARRASCO, Laura y MARN GARCA, Ignacio, op. cit. (N 4), p.4.

33

Francia

La regla del cuidado compartido en Francia ha implicado la alteracin del sistema de residencia del menor, sustituyndose as el sistema de residencia habitual por el alternado, consagrado en la ley 2002-305, del 4 de marzo de 2002. El legislador francs ha seguido as una modalidad de residencia opuesta a la hasta entonces aplicable88. En efecto, el modelo vigente en Francia reconoca, desde 1987, la facultad del juez para radicar la residencia del menor en alguno de los domicilios de sus padres, incluso en la medida que existiera un cuidado compartido de los hijos. A partir de la ley 2002-305 del 4 de marzo, esta regla se invierte, poniendo trmino al debate en torno a la admisibilidad del sistema, en la medida que si bien haba sido aceptado de manera aislada por algunos tribunales, haba sido mayoritariamente rechazado por parte la Corte de Casacin Francesa89. Respecto del funcionamiento del sistema, la legislacin en Francia prev expresamente deberes de informacin para todo padre que altere su residencia, situacin que debe ser dada a conocer con antelacin. En estos casos, se reconoce adems el derecho de oposicin del otro padre, quien detenta una accin para repartir los gastos de deslazamiento y para equiparar los montos de la contribucin del cuidado y educacin del menor (artculo 373-2, inciso 3 del Cdigo Civil Francs). V. Protecciones del parentesco

La proteccin del parentesco comprende al menos dos aspectos. La aptitud de cada padre para asumir sus deberes y respetar la integridad moral del otro, y la tutela del vnculo colateral, dado que el establecimiento del cuidado compartido de los hijos puede afectar las relaciones que existen entre los hermanos. La proteccin del parentesco habilita, judicialmente, para modificar el rgimen de cuidado si, verificadas determinadas condiciones, existe un debilitamiento de las relaciones, sea o no producto de conductas dolosas de alguno de los padres del menor. Espaa La regulacin en Espaa permite la proteccin del parentesco, con algunas limitaciones.
BRUNETTI-PONS, Clotilde, Lexercice de lautorit parentale face au pluralisme familial, op. cit. (N 6), p.16. 89 Respecto de las decisiones a favor, puede citarse el caso de la sentencia de la Corte de Casacin, rol: 9311101, de 1994. El razonamiento de la Corte, en este caso, concluy la legalidad de la residencia alternada, razonando en torno a la inexistencia de lmites para fijar el tiempo del derecho a visitas. Disponible en Internet: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT00000724 2037&dateTexte= (agosto, 2011). Respecto a los fallos contrarios al rgimen de residencia alternada, puede citarse la decisin de la Corte de Casacin, rol: 82-11742, de 1983. En el fallo, el tribunal concluy que, pese a que el artculo 287 del Cdigo Civil no prohiba expresamente el cuidado compartido de los hijos, tanto ste como la residencia alternada de los padres resultaba contrario a la estabilidad emocional del menor. Disponible en Internet: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT 000007011727&dateTexte= (agosto, 2011).
88

34

a. Padre y madre La legislacin espaola carece de disposiciones especiales, referidas al comportamiento de los padres en el cuidado compartido de los hijos. En este sentido, no contempla la exclusin directa de alguno de ellos, en la medida que se verifiquen presiones o violencias de carcter sicolgico, sobre el menor, respecto del otro progenitor. No obstante, existen algunas limitaciones indirectas, como la exclusin del padre o madre ante indicios fundados de violencia domstica (artculo 92 N 7 del Cdigo Civil Espaol). Sin embargo, se ha estimado que el legislador debi ser ms prudente y no slo limitar la aplicacin de la custodia compartida ante cuadros de violencia domstica, sino que () tambin la inaplicabilidad custodia monoparental, hasta tanto el cnyuge maltratador no demuestre que se ha rehabilitado producto de un tratamiento teraputico 90. b. Hermanos Al igual que Francia, Espaa consagra un rgimen expreso para la proteccin de los hermanos. En efecto, el N 5 del artculo 92 del Cdigo Civil de Espaa, modificado por la ley 15/2005 del 8 de julio, dispone que el Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos 91. 4 Francia

A diferencia Espaa, la regulacin en Francia sobre el cuidado compartido de los hijos consagra disposiciones expresas referidas a la proteccin del parentesco ascendiente y colateral. a. Padre y madre La legislacin en Francia se refiere expresamente al comportamiento de los padres en el cuidado compartido de los hijos. ste constituye un criterio de ponderacin para determinar el rgimen de cuidado aplicable. En concreto, existen dos criterios relacionados con la proteccin del vnculo ascendiente. Ellos comprenden la aptitud de los padres de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro y, asimismo, las presiones o violencias de carcter fsico o sicolgico, ejercidos por uno de los padres sobre la persona del otro (artculo 373-2-11 Nos 3 y 6 del Cdigo Civil Francs). b. Hermanos
CLAVIJO SUNTURA, Joel, op. cit. (N 1), p. 150. Respecto de la separacin de los hermanos, Ibdem, p. 142: Por nuestra parte, creemos que en principio se deben aunar esfuerzos en mantener a todos los hijos unidos en una situacin de separacin o divorcio, pero es fundamental considerar las caractersticas intrnsecas de cada proceso de crisis matrimonial o de unin de hecho, y en funcin a ello se deber decretar lo que mejor convenga a los menores. Por ejemplo, si los progenitores atraviesan problemas de ndole econmico lo mejor es distribuir las responsabilidades entre ambos, en esta suposicin es aconsejable separar a los hermanos.
90 91

35

Al igual que Espaa, Francia utiliza disposiciones expresas para la proteccin de los hermanos. En este sentido, el artculo 371-5 del Cdigo Civil Francs establece que no deben separarse, salvo que su inters ordene otra solucin. En tal caso, el juez debe establecer las relaciones personales entre ellos. La proteccin del vnculo colateral adquiere importancia en Francia, considerando que, salvo que el juez disponga lo contrario, el rgimen del cuidado compartido opera por regla general. No obstante, esta proteccin no ha sido consagrada de manera ad hoc por la ley 2002-305 del 4 de marzo, relativa a la autoridad paterna. Se trata, en cambio, de una disposicin anterior, de aplicabilidad mayor, utilizada principalmente en materia adoptiva. VI. Exclusiones

Tanto el sistema espaol como el francs contemplan la exclusin del padre o la madre del ejercicio en el rgimen, verificadas determinadas condiciones previstas por ley. Estos supuestos comprenden la comisin de determinados delitos, como asimismo de ciertas conductas a partir de las cuales resulta razonable preveer las dificultades que supondr el ejercicio del cuidado compartido. Espaa El artculo 92, N 7 del Cdigo Civil Espaol impide adoptar la modalidad de cuidado compartido de los hijos si cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos Como se ha sealado, el sistema tambin contempla la exclusin del padre o la madre cuando el juez advierta indicios fundados de violencia domstica. Francia El cuidado compartido de los hijos ha recibido una amplia aplicacin en Francia, siendo procedente en todos los casos de separacin de los padres, salvo que el juez disponga lo contrario o se verifique alguna de las hiptesis de exclusin previstas por ley92. Las siguientes constituyen excepciones en la materia:

Reconocimiento

del hijo con posterioridad a un ao luego del nacimiento o que este se hubiera producido por sentencia judicial, situaciones ambas donde, sin embargo, los padres, mediante una declaracin conjunta o el juez de familia, en su caso, pueden alterar esta regla (artculo 372 del Cdigo Civil Francs). ausencia u otra causa (artculo 373 del Cdigo Civil Francs);

Imposibilidad del padre o la madre de manifestar su voluntad, por incapacidad, Muerte de alguno de los padres (373-1 del Cdigo Civil Francs).

Una perspectiva crtica acerca de a extensin del mbito de aplicacin del principio del ejercicio conjunto de la autoridad parental ha sido sealado por GAREIL, Laurence, Revista Droit crit (2002) 2, p. 61: L'exercice en commun de l'autorit parentale ne devrait tre automatique que dans des situations qui permettent au moins de prsumer que les parents sont capables de s'accorder au sujet de leur enfant.
92

36

Por su parte, el artculo 378 del Cdigo Civil Francs establece que pueden ser excluidos del cuidado compartido del hijo, el padre o la madre que hubiere sido condenado penalmente, para lo cual se requerir que el juez lo disponga expresamente en la sentencia. Ms all de la comisin de delitos penales, se contempla la exclusin del padre o la madre que pone en riesgo la seguridad, integridad o moralidad del menor, sea por malos tratamientos, consumo habitual o excesivo de bebidas alcohlicas, uso de estupefacientes, malos comportamientos o faltas de cuidado o de direccin (artculo 379 del Cdigo Civil Francs).

37

Cuidado Compartido de los Hijos: Derecho Comparado y Regulacin chilena

Frente a la separacin de los padres, el cuidado personal de los hijos constituye una materia de ineludible regulacin. En Chile, la ley contempla un sistema individual de cuidado personal, entregndolo a la madre, salvo acuerdo o resolucin judicial en contrario. Los Boletines N 5917-18 y N 7007-18, refundidos, proponen consagrar el modelo de cuidado personal compartido de los hijos menores, adoptado en el derecho comparado. Del estudio de la legislacin de Espaa y Francia se concluye que: En Francia el sistema de cuidado personal compartido opera por regla general, mientras que en Espaa, requiere el acuerdo de las partes o la iniciativa de uno de ellos, cumpliendo determinados requisitos. En ambos pases el juez puede invertir la regla del cuidado. A falta de consenso, slo el derecho francs faculta al juez para establecer de oficio el cuidado compartido.

Espaa consagra un sistema de residencia habitual del menor de edad, mientras que en Francia rige el sistema de alternancia. Ambos pases procuran la no separacin de los hermanos y establecen exclusiones para la titularidad del cuidado compartido de los hijos.

Tabla de contenidos
Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, en Segundo Trmite........................1 Introduccin..............................................................................................................5 I. El cuidado infantil en Chile.....................................................................................6

1. 2. 3. 4.

Antecedentes generales: mujer y mercado laboral........................................6 Marco Legal del derecho a sala cuna............................................................7 La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Chile.................................8 Sistema de Proteccin Integral a la Infancia: Chile Crece Contigo...................9

II. El cuidado infantil en Amrica Latina..................................................................10

1. Conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Latinoamrica......................11 2. Anlisis por pas en materia de cuidado infantil...........................................12

38

)a Argentina..............................................................................................12 )b Brasil....................................................................................................13 )c Uruguay ..............................................................................................14 )d Mxico..................................................................................................14

III. El cuidado infantil en los Pases de la OCDE......................................................15

1. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo...........................................15 2. Anlisis por pas.......................................................................................18 )a Espaa..................................................................................................18 )b Francia..................................................................................................19 Ministerio Educacin Francia. L'cole maternelle. Mas informacion disponible en: http://bcn.cl/75iw (Mayo, 2012)....................................................................20 Complemento de libre eleccin de actividad (CLCA), que se concede a las personas que teniendo a cargo, como mnimo, un hijo menor de tres aos deciden y dejan de trabajar o trabajar a tiempo parcial para ocuparse del su hijo o hijos. Se tiene derecho a esta prestacin independientemente del nivel de renta de la familia......................................................................................21 Complemento de libre eleccin de la modalidad de guarda del nio. Esta prestacin se abona a las familias que utilizan la modalidad de asistente maternal, en el domicilio de esta ltima o que emplean a una persona para que cuide al nio en el domicilio familiar. ...........................................................21 Edad del nio: el complemento se abona en su totalidad hasta el cumplimiento de los tres aos y parcialmente entre 3 y 6 aos..........................................22 Los ingresos de los padres.........................................................................22 La modalidad de guarda (si se emplea directamente o a travs de un organismo intermediario)............................................................................................22 )c Suecia...................................................................................................22 )d Alemania ..............................................................................................23 )e Reino Unido...........................................................................................25
Introduccin............................................................................................................29 I. Consagracin .......................................................................................................29

Espaa .......................................................................................................30 0 Francia .....................................................................................................30 Espaa........................................................................................................31 1 Francia......................................................................................................31

II. Regla general......................................................................................................31

III. Intervencin judicial .........................................................................................31

Espaa........................................................................................................31 2 Francia......................................................................................................32 Espaa........................................................................................................32 3 Francia......................................................................................................33

IV. Residencia..........................................................................................................32

V. Protecciones del parentesco................................................................................33

Espaa........................................................................................................33 a. Padre y madre......................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34 4 Francia......................................................................................................34 a. Padre y madre .....................................................................................34 b. Hermanos.............................................................................................34

39

VI. Exclusiones.........................................................................................................35

Espaa........................................................................................................35 Francia........................................................................................................35
Introduccin............................................................................................................40 VII. Antecedentes de contexto.................................................................................40 VIII. Regulacin chilena...........................................................................................41

1. 2. 3. 4. 5.

Hijo de filiacin matrimonial cuyos padres viven juntos................................41 Hijo de filiacin no matrimonial..................................................................41 Si los padres viven separados, sea la filiacin matrimonial o no.....................42 Prohibicin de entregar el cuidado personal.................................................42 Derecho - deber de tener una relacin directa y regular................................42

IX. Derecho comparado (Espaa y Francia).............................................................43 Elaborado para la Comisin Permanente de Trabajo y Previsin Social, de la Cmara de Diputados............................................................................................................44 X. Introduccin.........................................................................................................50 XI. Aplicacin de la norma de custodia compartida..................................................52

5 Holanda.....................................................................................................53 6 Francia......................................................................................................53 7 Espaa......................................................................................................54

XII. Discusin sobre la custodia compartida............................................................55 XIII. Anlisis de los estudios en la materia..............................................................57

A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuicin compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura cientfica para entregar informacin que pueda aportar en esta discusin. De este modo se investig informacin sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los nios post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situacin post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental...................................................................................................57 1. Conflicto interparental...............................................................................57 2. Lazo afectivo entre padres e hijos...............................................................59 3. Ajuste infantil post divorcio......................................................................60 8 Felicidad y bienestar Infantil y adolescente...................................................60 4. Autoestima...............................................................................................61 5. Situacin post divorcio de los padres .........................................................61
XIV. Discusin..........................................................................................................62

40

Introduccin Con motivo del proyecto de ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados (Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos), este informe revisa los modelos del cuidado personal compartido consagrados en Espaa y Francia, por tratarse de regulaciones que si bien consagran el sistema, adoptan modelos diferentes. En particular, se analiza: su consagracin, la forma de cuidado que opera por regla general, el rol de la autoridad judicial, el sistema de residencia que supone su establecimiento, la no separacin de los hermanos, y las exclusiones de la titularidad. Estos ltimos aspectos comprenden la tutela del hijo, respecto del descrdito de un padre en contra del otro, por los menoscabos que ello pudiere ocasionar sobre el menor. Asimismo, se revisa la regulacin chilena para ilustrar el marco normativo vigente que las iniciativas legales proponen modificar. En Chile la institucin en estudio se denomina cuidado personal, mientras que la legislacin extranjera tambin la designa como custodia, guarda o tenencia, conceptos que se recogen en este documento como equivalentes. Asimismo, debe tenerse presente que en Chile el cuidado personal de los hijos comprende el conjunto de derechos y deberes de carcter personal, excluyendo los de naturaleza patrimonial, que se contienen en la patria potestad. En la legislacin extranjera es comn que dichos conceptos se renan en una sola figura. VII. Antecedentes de contexto

Se distinguen al menos dos modelos de custodia o cuidado personal de hijos de padres separados: la custodia unilateral, cuando es ejercida solo por uno de los progenitores, como es el caso de chileno; y la custodia compartida, reconocida legalmente en Estados Unidos, Francia, Alemania, Espaa, Italia, Suecia, Holanda, Australia y Blgica, entre otros pases93. Los Boletines N 5917-18 y N 7007-18, refundidos, proponen modificar el rgimen de cuidado personal unilateral chileno, permitiendo que ste pueda ser ejercido de manera compartida por los progenitores que viven separados. Los orgenes de la custodia compartida se encuentran en el Derecho Anglosajn, con la promulgacin en 1925 del The Guardianship of Infants Act94, en Inglaterra, en que se reconoce a la madre los mismos derechos sobre los hijos que hasta entonces ejerca el padre. Se inicia as un largo proceso dirigido a situar a ambas figuras parentales en un plano de igualdad en todas las esferas relacionadas con el cuidado y crianza de los hijos. En Estado Unidos, muchos han sostenido que California fue el primer Estado en regularlo, aunque hay quienes sostienen que el primer antecedente se encuentra en la legislacin de Carolina del Norte95. La custodia compartida es definida por Lathrop como aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y
93 94 95

Lathrop, Fabiola. Cuidado personal de los Hijos. Editorial Puntolex S.A, 2005. Pg. 81. Ibidem. Ibidem.

41

equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos ms o menos predeterminados 96. Entre los principios que han inspirado la implementacin de la custodia compartida, se distingue la igualdad real entre hombre y mujer, la corresponsabilidad parental y, el derecho del nio a la coparentalidad97, es decir, a mantener un contacto frecuente con sus dos progenitores, no obstante, la situacin de ruptura de pareja. A continuacin, se describe el modelo de cuidado personal unilateral existente en Chile y el modelo de cuidado compartido, regulado en Espaa y Francia. VIII. Regulacin chilena El cuidado personal de los hijos menores de edad forma parte de la Autoridad Paterna que tienen los padres sobre sus hijos como consecuencia del vnculo de filiacin que existe entre ambos. La autoridad paterna consiste en un conjunto de derechos y obligaciones, de contenido eminentemente moral, entre padres e hijos 98. En el ejercicio de estos derechos y obligaciones, los padres deben tener como preocupacin fundamental, procurar la mayor realizacin espiritual y material posible de sus hijos (artculo 222 Cdigo Civil). El Cdigo Civil chileno recoge un modelo unilateral de cuidado personal de los hijos, en virtud de la cual, si los padres viven separados, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, salvo acuerdo o resolucin judicial en contrario. As, para determinar a quien corresponde el cuidado personal de los hijos, debe estarse a las reglas que el Cdigo Civil dispone entre sus artculos 224 y 228, de las que se concluye: 1. Hijo de filiacin matrimonial cuyos padres viven juntos En este caso el cuidado personal corresponde a ambos padres. Si unos de ellos fallece, corresponde al padre o madre sobreviviente (artculo 224 Cdigo Civil); 2. Hijo de filiacin no matrimonial En este caso el cuidado personal corresponde al padre o madre que lo ha reconocido. Si uno y otro lo han reconocido y viven juntos, el cuidado personal corresponder a ambos. Si el nio no ha sido reconocido por sus padres, su cuidado corresponder a quien el juez determine (artculo 224 Cdigo Civil);

Lathrop, Fabiola. Algunas Consideraciones en torno a la custodia compartida de los hijos. Revista Chilena de Derecho Chilena de Derecho Privado, Julio 2008, N 10. 97 Schmidt Hott, Claudia, Inconstitucionalidad de la caducidad de la accin impugnatoria de filiacin, con especial referencia a la filiacin matrimonial en lo que respecta a la presuncin simplemente legal de paternidad, en Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo (2009), p. 493, define el principio de coparentalidad como: la responsabilidad parental compartida de los progenitores de criar, educar y asistir a sus hijos, todos los cuales importan deberes de alto contenido tico que escapan a los principios que sustentan el Derecho patrimonial. 98 RAMOS Pazos, Rene. Derecho de Familia Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, VI Edicin Actualizada, Santiago de Chile, 2007, p. 440.
96

42

3.

Si los padres viven separados, sea la filiacin matrimonial o no En este caso el cuidado personal corresponde a la madre, salvo acuerdo o resolucin judicial en contrario.

Acuerdo de los padres: Los progenitores pueden acordar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo, as como su revocacin, deben cumplir con las formalidades que exige la ley (artculo 225, inciso 2, Cdigo Civil); Resolucin judicial: Sin perjuicio de las reglas sealadas, el cuidado personal de un nio siempre puede ser entregado por el juez al otro de los padres, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (artculo 225, inciso 3, Cdigo Civil)99. En caso de que ambos padres se encuentren inhabilitados fsica o moralmente, el juez podr entregar el cuidado personal del nio a un tercero, debiendo preferir a los consanguneos ascendientes ms prximos (artculo 226, Cdigo Civil). La ley100 entiende que uno o ambos padres se encuentran fsica o moralmente inhabilitados si exponen a su hijo en peligro moral o material y, especialmente si:

4.

Padecen alguna incapacidad mental o sufren de alcoholismo crnico; No velan por el cuidado, crianza o educacin de los hijos; Permiten que el hijo se entregue a la vagancia o a la mendicidad; Hayan sido condenados por secuestro o abandono de menores; Maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituya un peligro para su moralidad. Prohibicin de entregar el cuidado personal Queda privado de todo derecho sobre su hijo, y por tanto, de su cuidado personal, el padre o madre:

Que ha sido condenado por un delito de significacin sexual en contra de su hijo, contemplados en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, (artculo 370 bis Cdigo Penal); Cuya maternidad o paternidad haya sido determinada judicialmente contra su voluntad (artculo 203 Cdigo Civil). En ambos casos, el padre o madre conservar todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Derecho - deber de tener una relacin directa y regular Finalmente, el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo debe mantener con l una relacin directa y regular, en los trminos que acuerde con quien lo tiene a su cargo. Este derecho se suspender o limitar si un Tribunal declara fundadamente que perjudica el bienestar del hijo (artculo 229 Cdigo Civil).
Esta regla se excepciona respecto del padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. 100 Artculo 42, Ley N 16.618, cuyo texto refundido se encuentra en el D.F.L N 1 de 2000, del Ministerio de Justicia.
99

5.

43

IX.

Derecho comparado (Espaa y Francia)

A continuacin se compara la regulacin existente en Espaa y Francia en lo que respecta a: a. b. c. d. e. f. Consagracin del rgimen de cuidado compartido; Sistema que opera como regla general; Intervencin judicial; Residencia del nio; Regla de no separacin de los hermanos y, Exclusin del ejercicio cuidado personal compartido.

Tabla n 1: Comparacin de regmenes de Espaa y Francia

Materia/Pas Consagracin Espaa La Ley 15/2005, de 8 de julio de 2005 consagr el rgimen del cuidado compartido de los hijos. El sistema no obstante, haba sido aplicado por los tribunales de justicia, con anterioridad a la ley, en atencin a la inexistencia de una prohibicin explcita en la materia101. Tales situaciones fueron excepcionales, estimndose, por regla general, la improcedencia de la declaracin, ms an cuando sta no era propuesta y concertada de mutuo acuerdo por los progenitores que mantienen entre ellos una postura razonable y equilibrada ante la crisis matrimonial102 103 104. El cuidado compartido de los hijos constituye un sistema excepcional en Espaa. La regla general es el modelo unilateral. No obstante, este sistema no determina de antemano cul de los padres tendr el cuidado de los hijos, otorgndole al juez la facultad de decidirlo en cada caso
101

Francia La Ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002 estableci el principio del ejercicio conjunto de la autoridad paterna, mediante la sola determinacin de la filiacin. El rgimen de cuidado compartido de los hijos se consagraba desde los aos setenta. La modalidad adoptada entonces ya estableca la igualdad entre hombres y mujeres, respecto de la direccin de los hijos. Su mbito de aplicacin se limitaba a uniones que hubiesen mantenido una vida en comn al momento del reconocimiento del hijo, el que deba otorgarse con anterioridad a que el hijo cumpliera un ao de edad105.

Regla general

El sistema de cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en Francia, procede en todos los casos de separacin de los padres, salvo las excepciones legales. Como se desprende del artculo 373-2 inciso 1 del Cdigo Civil Francs, el rgimen posee una vocacin general, ms all de la situacin que, en concreto, origina su adopcin, recibiendo aplicacin por la sola separacin de los padres, salvo en los casos de excepcin previstos por el legislador,

En este sentido, Clavijo Suntura, Joel, El inters del menor en la custodia compartida, Ediciones Universidad de Salamanca, Espaa, 2009, 127. 102 Sentencia de la Audiencia Pblica de Girona, 184 (2000). 103 Al respecto, Clavijo Suntura, Joel, p. 5, Ob. cit. Nota N 9: Una solucin intermedia por la que los tribunales optaban era la atribucin exclusiva de la custodia a uno de los progenitores y el otorgamiento al otro de un amplio rgimen de visitas. Esta solucin, de un lado, dejaba atrs el rgido e insuficiente derecho de visitas de fin de semana y quincena vacacional y, por otro, distaba del rgimen de custodia compartida, por mucho que en realidad supusiera un reparto temporal de la convivencia asimilable [SAP Barcelona, Civil, Sec. 12, 12.3.2004, FD 1 (JUR 120441; MP: Juan Miguel Jimnez de Parga Gastn)]. 104 Alascio Carrasco, Laura y Marn Garca, Ignacio, Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC, en Revista para el anlisis del Derecho (2007), p. 15, seala: la tendencia era atribuir la guarda y custodia del hijo a uno de los padres, preferentemente a la madre, con el correlativo uso de la vivienda familiar y el pago por parte del padre de una pensin de alimentos. 105 Brunetti-Pons, Clotilde, Lexercice de lautorit parentale face au pluralisme familial, Revista Dialogue (2002) 3, p. 10. Elaborado para la Comisin Permanente de Trabajo y Previsin Social, de la Cmara de Diputados. Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Paola lvarez D, Anette Hafner e Irina Aguayo, Asesora Tcnica Parlamentaria. palvarez@bcn.cl ; ahafner@bcn.cl y iaguayo@bcn.cl , Anexo: 3186. 22/05/2012.

45

(artculo 92 N 6 del Cdigo Civil Espaol). El cuidado compartido de los hijos requiere de un pacto expreso entre las partes, o la iniciativa de uno de ellas, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, fundado en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor (artculo 92 Nos 5 y 8 del Cdigo Civil Espaol). No se faculta al juez para establecer de oficio el cuidado compartido de los hijos. El establecimiento del sistema requiere, al menos, la solicitud de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundado en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor (artculo 92 N 8 del Cdigo Civil Espaol)106.

situacin que posterioridad.

ser

analizada

con

Intervencin judicial

Corresponde a la autoridad judicial verificar las circunstancias que permiten alterar la regla general del cuidado compartido, otorgndole el cuidado de los hijos a slo uno de los padres o a ambos a falta de acuerdo. Para determinar el rgimen de cuidado el juez ponderar: (artculo 373-2-11 del Cdigo Civil Francs): la prctica anterior de los padres y pactos acordados; los sentimientos expresados por el nio; la aptitud de cada padre para asumir deberes y respetar los derechos del otro; las pericias efectuadas, considerando la edad del menor de edad; la informacin obtenida de investigaciones sociales y; la presin o la violencia, fsica o psicolgica, llevada a cabo por uno de los padres en la persona de otro. A partir de la ley 2002-305 del 4 de marzo, esta regla se invierte, y se permite la residencia alternada que hasta entonces haba sido mayoritariamente rechazado por la Corte de Casacin Francesa108. Se establecen deberes de informacin para el padre que altere su residencia y derecho de oposicin del otro padre (artculo 373-2, inciso 3 del Cdigo Civil Francs). Cabe sealar que la regla del cuidado

Residencia

La ley no predetermina cul debe ser la residencia del menor de edad y le otorga al juez la facultad de resolverlo en cada caso107. Tampoco existe una prohibicin expresa para optar por alguno de los sistemas de residencia habitual o alternada que pueden darse en estos casos.

Alascio Carrasco, Laura y Marn Garca, Ignacio. p.4. Ob. cit. Nota N 12. El sistema de residencia del menor resulta comparable al que exista en Francia, con anterioridad a la ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002. 108 Respecto de las decisiones a favor, puede citarse el caso de la sentencia de la Corte de Casacin, rol: 93-11101, de 1994. El razonamiento de la Corte, en este caso, concluy la legalidad de la residencia alternada, razonando en torno a la inexistencia de lmites para fijar el tiempo del derecho a visitas. Disponible en Internet: http://bcn.cl/kje9 (Junio, 2012). Respecto a los fallos contrarios al rgimen de residencia alternada, puede citarse la decisin de la Corte de Casacin, rol: 82-11742, de 1983. En el fallo, el tribunal concluy que, pese a que el artculo 287 del Cdigo Civil no prohiba expresamente el cuidado compartido de los hijos, tanto ste como la residencia alternada de los padres resultaba contrario a la estabilidad emocional del menor. Disponible en Internet: http://bcn.cl/kje1 (Junio, 2012).
106 107

46

compartido en Francia ha implicado la alteracin del sistema de residencia del menor, sustituyndose as el sistema de residencia habitual por el alternado, consagrado en la ley 2002-305, del 4 de marzo de 2002. El legislador francs ha seguido as una modalidad de residencia opuesta a la hasta entonces aplicable109. Desde 1987 se reconoca la facultad del juez para radicar la residencia del menor en alguno de los domicilios de sus padres, aunque existiera cuidado compartido. Se establece que los hermanos no deben separarse, salvo que su inters ordene otra solucin, en cuyo caso el juez debe establecer las relaciones personales entre ellos (artculo 371-5 del Cdigo Civil Francs). El cuidado compartido de los hijos no procede cuando se verifique alguna de las hiptesis de exclusin previstas por ley111, entre ellas: - Reconocimiento del hijo despus de un ao del nacimiento o producido por sentencia judicial112 (artculo 372 del Cdigo Civil Francs). - Imposibilidad del padre o la madre de manifestar su voluntad, por incapacidad, ausencia u otra causa (artculo 373 del Cdigo Civil Francs); - Muerte de alguno de los padres (373-1 del Cdigo Civil Francs). - el padre o la madre que hubiere sido condenado penalmente (artculo 378 del Cdigo Civil Francs) - Si el padre o madre pone en riesgo la seguridad, integridad o moralidad del menor, sea por malos tratamientos, consumo

Regla de no separacin de los hermanos

Exclusin del ejercicio cuidado personal compartido

Se consagra un rgimen expreso para la proteccin de los hermanos (artculo 92 N 5 Cdigo Civil, Espaa) segn el cual el Juez, al acordar la guarda conjunta debe procurar la no separacin de los hermanos110. La guarda conjunta no procede cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos, o bien cuando el juez advierta indicios fundados de violencia domstica (artculo 92, N 7 del Cdigo Civil Espaol).

Brunetti-Pons, Clotilde, p.16, Ob. Cit. Nota N 13. Respecto de la separacin de los hermanos, Clavijo Suntura, Joel. p. 142, Ob. Cit. Nota N 9: Por nuestra parte, creemos que en principio se deben aunar esfuerzos en mantener a todos los hijos unidos en una situacin de separacin o divorcio, pero es fundamental considerar las caractersticas intrnsecas de cada proceso de crisis matrimonial o de unin de hecho, y en funcin a ello se deber decretar lo que mejor convenga a los menores. Por ejemplo, si los progenitores atraviesan problemas de ndole econmico lo mejor es distribuir las responsabilidades entre ambos, en esta suposicin es aconsejable separar a los hermanos. 111 Una perspectiva crtica acerca de a extensin del mbito de aplicacin del principio del ejercicio conjunto de la autoridad parental ha sido sealado por GAREIL, Laurence, Revista Droit crit (2002) 2, p. 61: L'exercice en commun de l'autorit parentale ne devrait tre automatique que dans des situations qui permettent au moins de prsumer que les parents sont capables de s'accorder au sujet de leur enfant. 112 En ambas situaciones los padres, mediante una declaracin conjunta o el juez de familia, en su caso, pueden alterar esta regla.
109 110

47

habitual o excesivo de bebidas alcohlicas, uso de estupefacientes, malos comportamientos o faltas de cuidado o de direccin (artculo 379 del Cdigo Civil Francs).

Fuente: elaboracin propia.

48

Efectos de la custodia compartida en los nios y adolescentes, experiencia extrajera

En la actualidad varios pases han adoptado en su legislacin la custodia compartida, para repartir la carga de la crianza entre ambos padres e igualar su situacin legal respecto del cuidado de los hijos. Datos de cmo ha funcionado en Holanda, Francia y Espaa, dan cuenta de un aumento de la custodia compartida sin y con residencia alternada. Esta ltima, si bien se trata de un porcentaje pequeo, va en progresivo aumento (10% a 16% en los ltimos 5 aos). Datos de Holanda, muestran que la aplicacin de la custodia compartida ha generado un aumento paulatino de la alternancia de residencia. Sin embargo, en Francia, a pesar de la aplicacin de la Ley el 2008 un 40% de los nios de padres separados vea muy poco o no vea a sus padres varones, mientras en Espaa, la custodia la est obteniendo mayormente la madre, compartiendo con el padre una patria potestad, segn refieren los expertos, prcticamente vacua de contenido y con muy poca aplicacin prctica en el da a da de la crianza del menor. Respecto a los estudios de cmo podra afectar la custodia compartida a los nios, resulta fundamental analizar el tema del conflicto interparental (el predictor ms fuerte de inadaptacin infantil). Estudios dan cuenta de que en caso de alto conflicto interparental, la custodia compartida no sera recomendada. Sin embargo, la investigacin no es concluyente respecto a si el menor estara mejor disminuyndole las visitas del padre no residente o si por el contrario, un aumento en el contacto con este (incluida la tuicin compartida) podran neutralizar el efecto negativo del conflicto de los padres en los nios. Se sugiere una amplia evaluacin, desde una perspectiva caso a caso, para tomar una decisin sobre la custodia en beneficio de los menores implicados. Para el caso de conflicto medio a leve, la custodia compartida podra reducir el nivel de conflicto entre los padres en el tiempo. De todas formas, los estudios demuestran que pasados tres aos del divorcio, es previsible una mayor cooperacin interparental en beneficio de sus hijos. Respecto del bienestar, el lazo afectivo y el ajuste de los nios despus del divorcio, independientemente de la estructura de los arreglos de custodia que se lleven a cabo, lo importante es la existencia de un buen lazo afectivo entre padres e hijos. De este modo, el actual estado de la investigacin es consistente con la idea de que la custodia compartida podra ser beneficiosa para los nios, pero falla en demostrar alguna desventaja clara respecto de la custodia uniparental (materna) con participacin activa del padre.

49

Tabla de contenidos
Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que introduce modificaciones en el Cdigo Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados Boletines Ns 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, en Segundo Trmite........................1 Introduccin..............................................................................................................5 I. El cuidado infantil en Chile.....................................................................................6

1. 2. 3. 4.

Antecedentes generales: mujer y mercado laboral........................................6 Marco Legal del derecho a sala cuna............................................................7 La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Chile.................................8 Sistema de Proteccin Integral a la Infancia: Chile Crece Contigo...................9

II. El cuidado infantil en Amrica Latina..................................................................10

1. Conciliacin entre cuidado Infantil y empleo en Latinoamrica......................11 2. Anlisis por pas en materia de cuidado infantil...........................................12

III. El cuidado infantil en los Pases de la OCDE......................................................15

1. La conciliacin entre cuidado Infantil y empleo...........................................15 2. Anlisis por pas.......................................................................................18 Ministerio Educacin Francia. L'cole maternelle. Mas informacion disponible en: http://bcn.cl/75iw (Mayo, 2012)....................................................................20
Introduccin............................................................................................................29 I. Consagracin .......................................................................................................29

Espaa .......................................................................................................30 0 Francia .....................................................................................................30

II. Regla general......................................................................................................31

Espaa........................................................................................................31 1 Francia......................................................................................................31 Espaa........................................................................................................31 2 Francia......................................................................................................32

III. Intervencin judicial .........................................................................................31

IV. Residencia..........................................................................................................32

Espaa........................................................................................................32 3 Francia......................................................................................................33 Espaa........................................................................................................33 4 Francia......................................................................................................34

V. Protecciones del parentesco................................................................................33

VI. Exclusiones.........................................................................................................35

Espaa........................................................................................................35 Francia........................................................................................................35

Introduccin............................................................................................................40

50

VII. Antecedentes de contexto.................................................................................40 VIII. Regulacin chilena...........................................................................................41

1. 2. 3. 4. 5.

Hijo de filiacin matrimonial cuyos padres viven juntos................................41 Hijo de filiacin no matrimonial..................................................................41 Si los padres viven separados, sea la filiacin matrimonial o no.....................42 Prohibicin de entregar el cuidado personal.................................................42 Derecho - deber de tener una relacin directa y regular................................42

IX. Derecho comparado (Espaa y Francia).............................................................43 Elaborado para la Comisin Permanente de Trabajo y Previsin Social, de la Cmara de Diputados............................................................................................................44 X. Introduccin.........................................................................................................50 XI. Aplicacin de la norma de custodia compartida..................................................52

5 Holanda.....................................................................................................53 6 Francia......................................................................................................53 7 Espaa......................................................................................................54

XII. Discusin sobre la custodia compartida............................................................55 XIII. Anlisis de los estudios en la materia..............................................................57

A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuicin compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura cientfica para entregar informacin que pueda aportar en esta discusin. De este modo se investig informacin sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los nios post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situacin post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental...................................................................................................57 1. Conflicto interparental...............................................................................57 2. Lazo afectivo entre padres e hijos...............................................................59 3. Ajuste infantil post divorcio......................................................................60 8 Felicidad y bienestar Infantil y adolescente...................................................60 4. Autoestima...............................................................................................61 5. Situacin post divorcio de los padres .........................................................61

XIV. Discusin..........................................................................................................62

X.

Introduccin

Desde un punto de vista psicolgico, un beb ya al final del primer ao de vida, est ligado afectivamente con ciertas figuras significativas de su entorno cercano, las llamadas figuras de apego 113. Estudios realizados sobre la vinculacin afectiva en los primeros meses de la infancia, evidencian que los bebs desarrollan este nexo con ambas figuras parentales114, relaciones que se van a enriquecer y a afianzar en los
Yrnoz, S. Seguimos descuidando a los padres? El papel del padre en la dinmica familiar y su influencia en el bienestar psquico del adolescente. Anales de Psicologa, 22, 175-185. 2006 114 Vale mencionar que aqu existe diversidad de opiniones respecto a como se desarrolla el apego con ambos padres. Para algunos autores, el apego prioritario es el materno y el padre es complementario, para otros es un apego similar, ya que ambos padres cumplen las mismas funciones en los primeros meses de
113

51

siguientes aos, a partir precisamente, del proceso interactivo que se tiene con ambos115. Este nexo desarrollado con ambos padres, se constituye en la base, para el sano desarrollo afectivo del nio 116. De este modo, los nios que cuentan con una base de seguridad de ambas figuras parentales, desarrollan y afianzan el suficiente sentimiento de confianza en s mismos, como para relacionarse con el mundo de manera sana y provechosa: cuanto ms seguro sea el vnculo afectivo de un nio con los adultos que lo cuidan y educan, ms garanta hay de que se convierta en un adulto psicolgicamente adaptado e independiente y de que establezca buenas relaciones con los dems 117. El divorcio de los padres puede desequilibrar la provisin de estabilidad afectiva y emocional en que el menor se encuentra, generando efectos negativos tanto en la salud psicolgica como en el desarrollo social de los hijos 118, siendo mltiples los estudios que respaldan la existencia de estos efectos que el divorcio y la separacin puede tener en nios, nias y adolescentes 119. Si bien originalmente, la evidencia cientfica haba considerado que el divorcio supona una experiencia traumtica en si misma y que, por tanto, traa consecuencias negativas propias de este al desarrollo y evolucin de los nios, en la actualidad y a medida que la investigacin ha aportado una base metodolgica ms dura, se evidenciaron factores concretos influyentes en esos efectos negativos, como son el nivel de conflicto entre los padres (en especial los que generan las disputas por custodia de los nios) 120, la prdida de una relacin cercana con ambos padres, prdida de redes sociales y el estrs econmico, entre otros121. A razn de disminuir este impacto negativo en los nios, es que se considera fundamental que el nio o nia pueda mantener una relacin cercana con ambos padres, de modo tal de recrear y mantener la estabilidad de la familia intacta. De este modo, con miras a salvaguardar el desarrollo infantil y basndose en el
vida. Finalmente, para otros, los apegos con ambos padres son diferentes, pero ambos con influencia positiva para el menor. ver: Vallejo Orellana, Reyes; Snchez-Barranco Vallejo, Fernando y SnchezBarranco Vallejo, Pablo. Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2004, n.92 [citado 2012-07-27], pp. 91-110. Disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S0211-57352004000400006&script=sci_arttext (Agosto, 2012) y Delgado, I et al. Apego a los iguales durante la adolescencia y la adultez emergente Murcia. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia. Anales de psicologa, vol. 27, n 1, 2011. Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/167/16717018018.pdf (Agosto, 2012) 115 Vallejo, R. Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2004, n.92 [citado 2012-07-27], pp. 91-110. Disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S0211-57352004000400006&script=sci_arttext (Agosto, 2012) 116 Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Op cit 117 Vallejo, R. Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2004, n.92 [citado 2012-07-27], pp. 91-110. Disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S0211-57352004000400006&script=sci_arttext (Agosto, 2012) 118 Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Op cit 119 Bauserman, R. Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 120 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 121 Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Op cit.

52

principio fundamental de que el nio tiene el derecho a crecer con ambos padres 122, varios pases han desarrollado marcos legales de custodia compartida, con o sin alternancia de residencia, en oposicin al modelo de custodia uniparental, la que supondra, que al darle en su mayora la residencia y custodia a la madre, implicara entonces un alejamiento de la figura paterna en la vida de los nios. Para desarrollar la discusin en torno a la problemtica, a continuacin se tratan temas como la aplicacin de la norma en otros pases y alguno de los efectos que ha tenido. Posteriormente se analizan los temas centrales de la discusin de la custodia compartida (argumentos a favor y en contra). Para finalmente analizar informacin cientfica sobre como afecta el nivel de conflicto interparental en los nios, que tipo de lazo afectivo establecen con sus padres y madres, como es el ajuste de los nios post divorcio, cuales son los niveles de felicidad y bienestar Infantil y adolescente, el nivel de autoestima, y situacin post divorcio de los padres. Factores todos que nos permitirn establecer una comparacin entre la custodia compartida (con y sin alternancia de residencia) y la custodia uniparental. XI. Aplicacin de la norma de custodia compartida

En la actualidad varios pases han adoptado en su legislacin la custodia compartida 123, como manera de repartir la carga de la crianza entre ambos padres e igualar su situacin legal respecto del cuidado de los hijos. De este modo, la custodia compartida est siendo aplicada como: 1) regla general, 2) siempre que exista acuerdo de los cnyuges, 3) sin acuerdo de los cnyuges (a peticin de uno de los padres o por decisin del juez) mientras se cumpla la regla del inters superior del menor. Estudios en la materia ya han establecido que la existencia de violencia fsica, psquica o sexual, sobre el otro cnyuge o los hijos hace inviable la posibilidad de custodia compartida 124, situacin similar se da en los casos de abuso o negligencia, por parte de uno de los padres, as como tambin, cuando uno de los padres tiene problemas de salud mental o tiene dificultades de ajuste125 126. Por otra parte, se han establecido como criterios para que los jueces se inclinen por la custodia compartida (o no)127 (en especial cuando hay alternancia de residencia) los siguientes:
Spruijt, E y Duindam, V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. September de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 123 Alemania, Noruega, Estados Unidos, Blgica, Francia, Inglaterra, Escocia, Suecia, Holanda, Italia, Australia entre otros. 124 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 125 Ajuste o adaptacin se refiere a la capacidad que tiene una persona para integrarse a su ambiente fsico y social, y para manejar en forma efectiva las demandas de la situacin vivida. Independientemente de cul sea la situacin, el ajuste alcanzado tendr un impacto directo en la calidad de vida personal y social. 126 Bauserman, R. Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 127 A diferencia de Francia que el marco legal entrega los criterios, en Espaa estos se han establecido el la aplicacin de la ley.
122

53

La prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; Los deseos manifestados por los menores competentes; El nmero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; Los acuerdos adoptados por los progenitores; La ubicacin de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; El resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deber ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven 128.

Sin embargo, esto no ha hecho cambiar el que sea la madre la que en la mayora de los casos mantenga la calidad de padre residente, ya que la custodia compartida con alternancia de residencia, sigue siendo la excepcin aunque se encuentre en progresivo aumento. 5 Holanda

En Holanda, desde 1998 la custodia legal conjunta de los padres despus del divorcio, ha sido la regla en este pas (90% de los casos), slo se hace la excepcin, en el caso de que a peticin de cualquiera de los padres se solicite al tribunal una atribucin exclusiva para uno de ellos, con base en el inters del menor. Sin embargo en la mayora de los casos, los nios viven con un solo padre, generalmente la madre (siendo la frecuencia del contacto con el otro padre un tema fundamental de la poltica holandesa) mientras el 16% de los hogares tiene custodia compartida con alternancia de residencia (desde 1998 al 2008, el nmero de estos hogares ha aumentado del 5% al 16%)129. 6 Francia

De acuerdo con la estadstica entre los aos 2003-2006 del Ministerio de Justicia francs, en el 98% de los casos la custodia del menor es compartida, sin embargo en el 79% de los divorcios, la residencia de los hijos menores fue otorgada a la madre130, en 7% al padre (en su mayora hijos adolescentes), y en un 12% de los casos fue custodia compartida con residencia alternada131.

Gonzlez, E. La custodia compartida, sndrome de alienacin parental e inters del menor. Ilustre Colegio de Abogados de Mlaga. 2008. Disponible en: http://www.actiweb.es/divorcioclaro/archivo1.pdf (Agosto, 2012) 129 Spruijt, E y Duindam, V .Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 130 En menos del 5% de los casos, los hijos fueron separados de manera tal de vivir unos con la madre y otros con el padre.
128

54

Tanto en este estudio como en un estudio posterior del Ministerio de Justicia, donde se evala la evolucin del divorcio en Francia 132, se da cuenta de que tanto el tipo de custodia, como el arreglo de residencia de el o los menores depende principalmente de tres factores: el nmero de hijos, la edad de los hijos y del tipo de divorcio. Considerando el nmero de hijos, se establece mayormente el rgimen de residencia compartida en el caso de haber dos hijos, y en menor porcentaje cuando hay tres hijos y ms133. Respecto de la edad de los hijos, entre los nios de 7 a 8 aos es donde la residencia alternada se da con mayor frecuencia que en el resto de las edades. Por otra parte, el porcentaje de residencia otorgado al padre, sube hasta 11% para hijos entre 14 y 18 aos y baja de solo 3% para hijos de menos de 2 aos (cifras respecto del 7% general). En particular, la madre quedar al cuidado de los nios menores de 2 aos en la gran mayora de los casos (90%) 134. Finalmente respecto al tipo de divorcio, cuando el divorcio ha sido de consentimiento mutuo, la custodia compartida con residencia alternada aumenta a un 21,5% y baja para todos los otros divorcios respecto de la cifra general, a un 10,7% cuando este ha sido pedido unilateralmente y a un 4,4% en el caso de divorcio por falta135 136. A pesar de los esfuerzos que se han llevado a cabo en Francia por incluir ms activamente al padre en la crianza de los hijos, donde se incluye la reforma que permite la custodia compartida (universal) entre los padres (la que rige desde el ao 2002), segn datos entregados por el Instituto Nacional de Estadsticas y Estudios Econmicos (INSEE), para el ao 2008 el 40% de los nios de padres separados vea a su padre muy rara vez o nunca (18% nunca y 22% varias veces al ao)137. 7 Espaa

En Espaa138, por regla general, la patria potestad139 se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo la guarda y custodia (vivir, cuidar y asistir a los hijos)
Ministerio de justicia, Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce ou la sparation des parents non maris , octubre 2007, disponible en http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_071108autoriteparentaleaprdivousep.pdf (Agosto, 2012) 132 Fuente: Ministerio de Justicia, Le divorce , junio 2009, disponible en http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_stat_divorce_20090722.pdf (Agosto, 2012) 133 Fuente: Ministerio de Justicia, Le divorce, junio 2009, disponible en http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_stat_divorce_20090722.pdf (Agosto, 2012) 134 Ministerio de justicia, Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce ou la sparation des parents non maris, octubre 2007, disponible en http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_071108autoriteparentaleaprdivousep.pdf (Agosto, 2012) 135 La legislacin francesa establece el Divorce pour faute, debido a violacin de los derechos y deberes del matrimonio, considerando casos como adulterio, violencia interfamiliar. Adems se considera en la categora de otro divorcio, aquellos que refieren abandono del hogar familiar y los casos de alteracin de las facultades mentales. 136 Fuente: Ministerio de Justicia, Le divorce , junio 2009, disponible en http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_stat_divorce_20090722.pdf (Agosto, 2012) 137 Dossier sur la Garde Alterne. Disponible en: http://www.my-garde-alternee.fr/droits-gardealternee.php (Julio, 2012) 138 Ley 15/2005,8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio.
131

55

se puede atribuir a uno de los cnyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona140. A partir de la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor y la Ley 15/2005, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, determinadas audiencias han empezado a dictar sentencias dando preferencia a la custodia compartida, sin embargo, segn el anlisis del magistrado Jos Manuel de Torres Perea, en la prctica la mayora de los tribunales siguen prefiriendo asignar la guarda y custodia a la madre, relegando al padre a una titularidad de una patria potestad prcticamente vacua de contenido y con muy poca aplicacin prctica en el da a da de la crianza del menor 141. Considerando que segn datos del Ministerio de justicia, para el ao 2007, en Espaa el 61,78% de los casos de divorcio se resolvieron en procesos contenciosos, disputando la custodia de sus hijos y/o rgimen de visita, las parejas que pueden aplicar a la custodia compartida son muy pequeas en nmero, situacin que se manifiesta en las cifras. Segn datos entregados por el Instituto Nacional de Estadstica, para el 2010, el cuidado de los hijos menores fue otorgado a la madre en el 83,2% de las rupturas matrimoniales. En el 5,7% de las disoluciones, lo obtuvo el padre, mientras el 10,5% fue compartido y en el 0,6% se otorg a otros (instituciones o otros familiares). Todas cifras muy similares a las acontecidas el ao 2009142. Al analizar el caso particular de Catalua 143, donde a diferencia del marco legal espaol, los jueces deben acoger con carcter general la frmula de la custodia compartida, salvo en casos excepcionales, tambin la cifra de cuidados compartidos es ms alta en divorcios amistosos, mientras que se ve reducida cuando se dilucida en un contencioso 144. En particular, los jueces dan cuenta de que en caso de divorcios contenciosos donde hay menores de hasta 5 aos, la custodia compartida se considera siempre una excepcin. XII. Discusin sobre la custodia compartida

A razn de disminuir los efectos del divorcio y la separacin en los nios, ya desde los aos 1970, ha empezado a aumentar el inters por la opcin de la custodia
Se define como la relacin existente entre los progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en relacin con los hijos menores de edad no emancipados, y su proteccin. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educacin integral de los mismos. Comprende la guarda, representacin y la administracin de sus bienes. 140 Informacin disponible en: http://www.abogadoencasa.es/patriapotestad.html (Agosto, 2012) 141 De Torres, J. Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva realidad social, Revista para el anlisis del Derecho (2011), disponible en http://www.indret.com/pdf/853_es.pdf (Agosto, 2012) 142 Instituto nacional de estadstica, Estadstica de Nulidades, Separaciones y Divorcios Ao 2010, disponible en http://www.ine.es/prensa/np673.pdf (Agosto, 2012) 143 Desde 2010, tres regiones (Valencia, Catalua y Aragn) disponen de una ley especial donde se prefiere el cuidado compartido: los tribunales se acogern con carcter general a la frmula de la custodia compartida, salvo en casos excepcionales. Vase http://www.boe.es/boe/dias/2010/08/21/pdfs/BOE-A2010-13312.pdf (Agosto, 2012) 144 En Catalua, la cifra de custodias compartidas en divorcios amistosos ronda el 30%, mientras que se ve reducida a aproximadamente el 10% cuando se dilucida en un contencioso http://www.elmundo.es/elmundo/2012/02/10/barcelona/1328863727.html (Agosto, 2012)
139

56

compartida, con o sin alternancia de residencia. Sin embargo, diversos autores e investigadores han encontrado evidencia en sus investigaciones, tanto para apoyarla u oponerse a ella fuertemente. Los argumentos a favor de la custodia compartida se han centrado en el beneficio para el nio de mantener una relacin con ambos padres 145, ya que el poder mantener contacto con ambos mitigara los efectos potenciales que podra traer la ausencia del padre, adems de que el tener acceso a los recursos y los hogares de ambos padres podra reducir tanto el estrs econmico de la custodia nica, as como tambin la posible baja en el nivel econmico que tienen los nios de padres separados. Adicionalmente, con el ejercicio de la coparentalidad, debiera haber una disminucin de la carga de trabajo que implica la crianza para el padre residente, aumenta la colaboracin entre los padres y se diluyen las disputa de custodia146. Por otra parte, quienes se oponen a la custodia compartida afirman que se afecta la necesidad de estabilidad en la vida del nio y que se le puede generar un dao al exponerlo a los constantes conflictos de los padres147. Los nios podran sufrir con la falta de estabilidad que implican los constantes viajes, sumado al hecho de que hay posibilidad de que los padres sean manipulados por los hijos, al pedir permiso a unos de ellos para hacer algo o negociar las mesadas, por lo que ejercer la custodia compartida en forma exitosa requerira de una planificacin rigurosa y grandes acuerdos entre los padres. Este ltimo punto sera muy difcil de consolidar si los padres tienen una relacin marcada por un alto nivel de conflicto148. Por esto existe cierto consenso entre los autores que han trabajado la temtica en que para que la custodia compartida sea exitosa y beneficiosa para los nios, debe haber una buena comunicacin, alta confianza y bajo nivel de conflicto entre los padres149. Incluso autores como Furstenberg, Cherlin150, Hetherington y Kelly151, postulan que un nivel alto de conflicto en las parejas sera una contraindicacin para la tuicin compartida. Sin embargo, existen voces disidentes, como Bender 152 quien concluye que la tuicin compartida (con alternancia de residencia) es siempre en el inters del nio, incluso en situacin de conflicto. Su principal argumento, es que en el escenario de coparentalidad, los padres estarn obligados a comunicarse, lo que finalmente los llevar a controlar sus conflictos.
Bauserman, R. Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 146 Spruijt, E y Duindam, V . Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 147 Bauserman, R. Child Adjusment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a Meta analysis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 148 Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a Meta analysis review. Op cit. 149 Spruijt, E y Duindam,V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 150 Furstenberg, F.F., & Cherlin, A.J. Divided Families. Cambrigde/London: Harvard University Press. 1991. 151 Hetherington, E.M., & Kelly, J.B. For Better or for Worse. New York: W.W. Norton & Company. 2002 152 Bender, W.B. Joint Custody: The Option of Choice. Journal of Divorce & Remarriage, 21 (3/4), 115-130. 1994.
145

57

Vale agregar aqu como argumento en contra de su aplicacin, el que tanto la investigacin en la materia como los datos estadsticos (segn lo sealan los autores de los documentos antes reseados) denotan que el acuerdo igualitario respecto a las responsabilidades parentales que implica la custodia compartida, no se cumple a cabalidad en una gran mayora de casos. Esto debido a que el tipo ms habitual de acuerdo de custodia compartida conlleva la designacin de uno de los padres como el que primariamente reside con el hijo (la madre en su mayora) y del otro (el padre) como el que no reside habitualmente con l. Esto supone que uno de los padres, justamente el residente, desempea durante ms tiempo sus funciones con el nio, tiene mayores responsabilidades hacia l, por lo que disfruta ms de su presencia, as como tambin, lleva mayormente la carga de la crianza, mientras, el padre no residente se encarga principalmente del apoyo econmico. Esta situacin evidentemente no responde a lo que judicialmente se entiende y lo que socialmente se espera de la custodia compartida 153. Por lo que la aplicacin de una tuicin compartida legal, que no implique un real compromiso de participacin parental es muy difcil de llevar a cabo. XIII. Anlisis de los estudios en la materia A la luz de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tuicin compartida (con o sin residencia alternada), se ha revisado la literatura cientfica para entregar informacin que pueda aportar en esta discusin. De este modo se investig informacin sobre el nivel de conflicto interparental, lazo afectivo de padres e hijos, el ajuste de los nios post divorcio, felicidad y bienestar infantil y adolescente, autoestima, y situacin post divorcio de los padres, a modo de poder comparar la custodia compartida (con o sin alternancia de hogar) con la custodia uniparental. 1. Conflicto interparental Debido a que uno de los aspectos ms estresantes para el nio lo representa el conflicto interparental al que se ve expuesto, y ste constituye el nico predictor ms fuerte de inadaptacin infantil154, es fundamental analizarlo. Para el caso de custodia compartida (legal y de alternancia de residencia), el metanlisis de Bauserman postula que esta podra no ser adecuada cuando el nivel de conflicto en la pareja es muy alto, la que se podra dar cuando uno de los padres es abusivo, para tal caso podra ser mejor una custodia uniparental. Similar es el caso de cuando uno de los padres, problemas de salud mental o tiene dificultades de ajuste155 156.
Vallejo, R et al. Separacin o divorcio: Trastornos psicolgicos en los padres y los hijos. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2004, n.92 [citado 2012-07-27], pp. 91-110. Disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S0211-57352004000400006&script=sci_arttext (Agosto, 2012) 154 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 155 Ajuste o adaptacin se refiere a la capacidad que tiene una persona para integrarse a su ambiente fsico y social, y para manejar en forma efectiva las demandas de la situacin vivida. Independientemente de cul sea la situacin, el ajuste alcanzado tendr un impacto directo en la calidad de vida personal y social 156 Bauserman, R. Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1
153

58

Estudios ms recientes apoyan esta tesis 157. Sin embargo, respecto a cual seria el rgimen de visita en estas circunstancias, estos autores postulan la necesidad de llevar a cabo ms estudios para evaluar cmo esto afectara a los nios. Esto considerando la hiptesis de que la restriccin de las visitas podra disminuir el conflicto y de esa forma mejorar el ajuste del menor. Por otra parte, tambin se debera considerar la tesis de que al aumentar las visitas, sin disminuir el nivel de conflicto, su frecuencia anule el efecto negativo que este conlleva158. Sin embargo, la contraindicacin de custodia compartida pareciera ser slo para el caso de conflicto alto, ya que segn sugeriran los estudios, en caso de conflicto medio a leve, la custodia compartida podra reducirlo en el tiempo 159. En este punto tambin hay que considerar que segn estudios llevados a cabo en Espaa, la hostilidad, y por tanto el conflicto entre los padres, disminuye significativamente en los tres aos posteriores al divorcio160. Estos datos se veran reforzados por el estudio de Bonach, quien postula que progenitores que se haban enfrentado por la custodia de sus hijos en el momento de la ruptura, pero que luego pasado tres aos y ya satisfechos con las medidas econmicas y habiendo perdonado al otro, haban bajado el nivel de hostilidad, por lo que era previsible una cooperacin interparental en beneficio de sus hijos 161. Por otra parte, segn estudios espaoles, slo entre un 5% y 12% de las parejas mantiene niveles muy altos de conflicto luego de ese perodo, usando a los tribunales para mantener sus controversias, entrando en un circulo vicioso, que satura a los tribunales, lo que supone una carga econmica para los padres y perpeta la idea del otro como enemigo, dificultando la posibilidad de establecer una comunicacin positiva162. Por su parte, Spruijt y Duindam, en el estudio llevado a cabo entre los aos 20062008 con 3.561 nios en Holanda, analizaron como afecta el nivel de conflicto entre los padres. Ellos midieron el conflicto post divorcio y luego el conflicto actual de las parejas, determinando que las parejas que optaron por la custodia compartida, tenan un nivel post divorcio de conflicto mucho menor que las otras parejas. Sin embargo, el nivel de conflicto actual no variaba significativamente en los distintos tipos de familia; residencia de la madre con poco contacto de padre, residencia materna con contacto frecuente de padre, residencia paterna con poco o regular contacto con la madre (slo la intacta mantena un puntaje consistentemente
Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 158 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 159 Bauserman, R. Child Adjustment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalysis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 160 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190 161 Bonach, K. Factors contributing to quality co parenting: Implications for family policy. Journal of Divorce & Remarriage, 43(3-4), 79103. 2005. 162 Arch, M. Divorcio Conflictivo y Consecuencias En Los Hijos: Implicaciones Para Las Recomendaciones De Guarda y Custodia. Papeles del Psiclogo, 2010. Vol. 31(2), pp. 183-190
157

59

inferior). Este resultado sera acorde con la idea que el nivel de conflicto va desapareciendo con el tiempo en las parejas con divorcios conflictivos y que, por otra parte, la co-parentalidad no estara exenta de conflictos 163. Por esto, se considera que la clave para el xito del cuidado compartido, en especial en el caso de la residencia alternada, es desarrollar la capacidad de controlar los conflictos y mejorar la capacidad de comunicacin entre los padres164. En el mismo sentido, King y Head165, muestran que tal vez el analizar el nivel de conflicto de las parejas podra no ser significativo (sino ms bien el manejo que las parejas hacen del conflicto), debido a que al estudiar la relacin entre en contacto del padre, el conflicto parental y la satisfaccin materna, llegan a la conclusin de que el conflicto era alto con niveles medios de visita paterna y bajaba considerablemente cuando el nivel de visita de los padres era alto (puntuado similar que el nivel de contacto que se produce en el cuidado compartido con alternancia de hogar) Finalmente, respecto a la autoestima, Poussin estudiando este factor166 en 2.017 nios de sexto grado, no llega a resultados concluyentes de cmo afecta el nivel de conflicto en la autoestima de nios y nias en la custodia compartida y en la custodia uniparental. Cuando hay alto nivel de conflicto, el puntaje de autoestima baja en todos los nios, tanto de familias intactas como en familias separadas, mientras que en ausencia de conflicto, los nios de familias intactas obtienen puntajes ms altos que los de familias separadas 167. 2. Lazo afectivo entre padres e hijos Spruijt y Duindam analizaron la relacin madre hijo y padre hijo 168, en cinco tipos de familia (intacta, residencia de la madre con poco contacto de padre, residencia materna con contacto frecuente de padre, residencia paterna con poco o regular contacto con la madre) llegando a la conclusin que la relacin establecida 169 con la madre es ms fuerte que la que se logra con el padre (llegando a 39 puntos) salvo cuando el padre es el residente, donde la relacin establecida con la madre solo marca 35 puntos. Mientras el padre, siempre punta ms bajo que la madre (salvo cuando es el padre residente), siendo de 30 cuando la madre tiene la residencia y hay poco contacto con el padre, de 36 cuando es el padre varn el padre residente,
Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 164 Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 165 King, V and Holly E Nonresident Father Visitation, Parental Conflict, and Mother's Satisfaction: What's Best for Child Well-Being? Heard Journal of Marriage and Family , Vol. 61, No. 2 (May, 1999), pp. 385-396 166 Medido con Coopersmith scale 167 Poussin G. Self-Esteem, custody type and parental conflict among children in their 6th year of schooling. Disponible en PDF: http://bcn.cl/scsk (Agosto, 2012). 168 Medida con the support subscale of the Network of Relationship Inventory (NRI) 169 Medido con the Network of Relationship Inventory (NRI)
163

60

de 37, cuando es la madre quien tiene la residencia y el padre visitas frecuentes, 38 en familia intacta, llegando solo a los 39 puntos en la tuicin compartida (con residencia alternada) 170. 3. Ajuste infantil post divorcio Basndose en que los resultados de las investigaciones que muestran que los nios de familias con custodia parental nica, muestran dificultades de ajuste psicosocial en relacin a los nios de familias intactas, se ha relevado la importancia de mantener una relacin cercana con ambos padres, a modo de mejorar el ajuste infantil post divorcio 171. De acuerdo a este indicador, Buchanan en su estudio a 365 adolescentes, define que la adaptacin post divorcio de los hogares de residencia paterna es menor que en los hogares con residencia materna o co-parentales (con alternancia de residencia), independiente del sexo de los nios 172. Situacin similar expone el metanlisis llevado a cabo por Bauserman, el que mostrara que los resultados seran favorables para el caso de custodia compartida (legal o con residencia alternada) en relacin a la custodia parental nica. Sin embargo, Bauserman es cauto al concluir que ninguno de los estudios muestra una relacin causal entre mejor ajuste infantil post divorcio y custodia compartida. Aunque podra ser beneficioso en los casos en que los padres de comn acuerdo quisieran acordar este modelo173. La hiptesis a la base de este mejor ajuste est dada por el rol activo que el padre tomara en la situacin de custodia compartida. Reforzando esta idea, el metanlisis llevado a cabo por Amato y Gilbreth muestra que el factor crucial para el mejor ajuste de los nios tanto a nivel conductual, como emocional y escolar, est dado tanto por la cercana del padre con los hijos, as como tambin que el padre sea entendido como una figura legtima en el ejercicio de la paternidad174. 8 Felicidad y bienestar Infantil y adolescente

En relacin al bienestar y la felicidad del nios/adolescentes, Naevdal y Thuen al estudiar el bienestar de 1.686 adolescentes en Noruega, en relacin a los arreglos en su residencia, concluyen de los adolescentes que las familias intactas son los que puntan ms alto en el campo del bienestar, seguidos por los que viven con sus
Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 171 Bauserman, R. Child Adjusment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 172 Buchanan, C et al. Adolescent and their families after divorce: Three residential arrangements compared, Journal of Research on Adolescence, 1992, 2, pp. 261-291. 173 Bauserman, R. Child Adjusment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 174 Bauserman, R. Child Adjusment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a metanalisis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1
170

61

madres. Adolescentes que viven con sus padres varones, son los que puntan mas bajo175. En la misma lnea, los estudios de Spruijt y Duindam muestran que el bienestar 176 del nio, la madre y el padre, son similares para todos en las familias intactas, marcando 82, 80, 81 respectivamente. Mientras el nio muestra un mayor nivel de bienestar cuando vive con la madre y ve frecuentemente al padre (81), as como tambin en los casos de co-parentalidad (79), mientras baja considerablemente cuando vive con el padre, 72 (independientemente del contacto que tenga con la madre), incluso ms bajo que los 78 que marca cuando es residencia materna con pocas visitas del padre varn. Para las nias, siempre con un puntaje inferior que los nios, el mayor nivel de bienestar es marcado en la co-parentalidad (76), seguido por residencia materna, con poco contacto con el padre (75) y frecuente contacto con el padre (74), bajando a 73 con residencia paterna. Con lo que concluyen que una relacin de calidad entre padres e hijos, es lo ms importante para un buen ajuste de los nios despus del divorcio, independientemente de la estructura de los arreglos de custodia que se lleven a cabo. As, pues mientras exista un buen lazo afectivo entre padres e hijos, tanto las familias con custodia compartida (con o sin residencia alternada) como las familias con custodia materna, pero con contacto regular con el padre, marcaban un buen puntaje en bienestar y la felicidad de los hijos 177. 4. Autoestima Segn el estudio hecho a 2017 nios por Poussin178, existiran profundas diferencias en la forma en que nios y nias se ven afectados por el tipo de custodia. Ya que los nios en custodia compartida puntan el ms alto nivel de autoestima 179, en (37,76), bajando a 33,37 en custodia materna y llegando a 29,47 en custodia paterna. Las nias por su parte puntan su puntaje ms alto de autoestima en la custodia materna (33,14), bajando en custodia compartida a 32,14 y llegando a 29,73 en custodia paterna180. Si bien hay diferencias entre la custodia compartida y la custodia materna, en el caso de la custodia paterna, siempre la autoestima es menor. 5. Situacin post divorcio de los padres Las madres y los padres cumplen distintas funciones en la familia. A pesar de que los estudios sugieren que ambos padres pueden constituirse en figuras de apego e
Naedval, F., & Thuen, F. Residence Arrangements and Well-being: A Study of Norwegian Adolescents. Scandinavian Journal of Psychology, 45, 363 371.2004 176 Medido con Cantril-scale 177 Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 178 Buchanan, C et all. Adolescent and their families after divorce: Three residential arrangements compared, Journal of Research on Adolescence, 1992, 2, pp. 261-291. 179 Medido con Coopersmith scale 180 Poussin G. Self-Esteem, custody type and parental conflict among children in their 6th year of schooling. Disponible en PDF: http://bcn.cl/scsk (Agosto, 2012).
175

62

igual de nutricias para los nios y nias, son las madres las que tienden a desarrollar relaciones ms cercanas e intimas con sus hijos, cumpliendo a su vez con el rol de disciplinarlos. Las madres tambin suelen estar a cargo en mayor medida el cuidado de los nios, y el manejo y organizacin de la casa, que los padres, quienes se relacionan con los hijos de una forma ms ldica y menos orientadas a las rutinas del hogar181. Estos roles tienden a modificarse luego de un divorcio, y ambos padres tienden a adaptarse a la nueva situacin familiar, desarrollando nuevas habilidades y formas de relacionarse con sus hijos. Segn lo expuesto por Bauserman, los padres pueden llegar a ser tan nutricios como las madres, cuando los menores estn bajo su custodia y las madres tomar una posicin ms ldica182. Independientemente del ajuste al que puedan llegar, estudios muestran que el divorcio afecta el bienestar de la madre y el padre cuando la residencia la conserva el otro padre. Segn el estudio de Spruijt y Duindam, las madres de familias intactas puntan 80 en bienestar, el que baja a 68, independiente del nivel de contacto con sus hijos. Mientras para el padre, quien punta 81 en familia intacta, baja a 62 cuando la residencia es materna con poco contacto con sus hijos, mejorando notablemente a 74 cuando tiene contacto frecuente con sus hijos. Ambos padres tienen nivel 77 en el caso de custodia compartida (con residencia alternada)183. Estos resultados son concordantes con los encontrados por King en relacin a como afecta el divorcio a los padres varones. Este autor asegura que los efectos del divorcio suelen ser muy fuertes para los padres, debido a que en la mayora de los casos es la mujer la que queda con la custodia fsica de los nios. De esta forma, los resultados muestran que los efectos negativos del divorcio, pueden disminuirse sino eliminarse, tanto cuando los padres tienen custodia compartida o un contacto frecuente con sus hijos luego del divorcio. Sin embargo, es fundamental para disminuir este efecto, el que el padre haya tenido la habilidad de construir y mantener una fuerte relacin padre- hijo antes del divorcio, la que se extender posteriormente en la situacin de divorcio. Sin embargo, segn este autor, el nmero de padres que lo hace es relativamente pequeo 184 185. XIV. Discusin

Buchanan, C et al. Adolescent and their families after divorce: Three residential arrangements compared, Journal of Research on Adolescence, 1992, 2, pp. 261-291. 182 Bauserman, R. Child Adjusment in Joint custody versus Sole custody. Arrangement: a meta analysis review. Journal of family Psychology. 2002. Vol 16. N 1 183 Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012). 184 King, V.Parental Divorce and Interpersonal Trust in Adult Offspring. Journal of Marriage and Family, 64, 642-656. 2002. 185 Spruijt, E y Duindam V. Utrecht University. Department of Adolescence. Joint Physical Custody in the Netherlands & the Well being of Children. Septiembre de 2008. Disponible en: http://folk.uio.no/torkildl/divnet/Papers/Spruijt.pdf (Agosto, 2012).
181

63

1. La experiencia extranjera muestra que el establecimiento de la tuicin compartida por si sola, no logra aumentar la participacin del padre no residente. Slo en la tuicin compartida con alternancia de residencia lo logra. Sin embargo, al establecer la custodia compartida, cada vez la alternancia de residencia se hace ms frecuente; 2. La existencia de violencia fsica, psquica o sexual, sobre el otro cnyuge o los hijos hace inviable la posibilidad de custodia compartida. Situacin similar se da en los casos de abuso o negligencia, por parte de uno de los padres, as como tambin, cuando uno de los padres es inestable emocionalmente, tiene dificultades de ajuste o problemas de salud mental; 3. En caso de alto conflicto interparental, la custodia compartida no sera recomendada. Sin embargo, an faltara investigacin para saber si la frecuente presencia del padre no residente o la custodia compartida, neutralizaran el efecto conflicto en los padres; 4. En caso de conflicto interparental alto nicamente con una amplia evaluacin, y desde una perspectiva caso a caso sera posible tomar una decisin sobre la custodia en beneficio de los menores implicados; 5. En caso de conflicto medio a leve, la custodia compartida podra reducir el nivel de conflicto entre los padres en el tiempo. De todas formas, los estudios demuestran que luego de pasado tres aos haban bajado el nivel de hostilidad, por lo que era previsible una cooperacin interparental en beneficio de sus hijos; 6. En promedio la relacin afectiva establecida con la madre es ms fuerte que la que se logra con el padre. Sin embargo, el padre logra aumentarla notablemente cuando se encuentra en una familia intacta, es la madre quien tiene la residencia y el padre visitas frecuentes o en el caso de la tuicin compartida (residencia alternada); 7. Respecto al ajuste post divorcio, la evidencia tendera a mostrar un mejor ajuste en nios con custodia compartida o con residencia materna y contacto frecuente con el padre. Siendo el factor crucial para el mejor ajuste de los nios tanto a nivel conductual, como emocional y escolar, la cercana del padre con los hijos, as como tambin que el padre sea entendido como una figura legtima en el ejercicio de la paternidad; 8. Respecto al bienestar infantil, la situacin de coparentalidad sera beneficiosa tanto para nias como para nios, as como tambin la residencia materna con visitas frecuentes del padre. Con lo que se concluye que lo ms importante para un buen ajuste de los nios despus del divorcio, independientemente de la estructura de los arreglos de custodia que se lleven a cabo, es la existencia de un buen lazo afectivo entre padres e hijos.

64

9. El actual estado de la investigacin es consistente con la idea de que la custodia compartida podra ser beneficiosa para los nios, pero falla en demostrar alguna desventaja clara respecto de la custodia uniparental (materna) con participacin activa del padre. 10. Independientemente del ajuste al que puedan llegar, estudios muestran que el divorcio afecta el bienestar de la madre y el padre cuando la residencia la conserva el otro padre. Mientras las madres bajan su nivel de bienestar, independientemente del nivel de contacto con sus hijos, el nivel de bienestar de los padres mejora notablemente al tener contacto frecuente con sus hijos o hay contacto frecuente con los hijos. Ambos padres suben su nivel de bienestar en el caso de custodia compartida (con alternancia de residencia).