/

/


.v>
**
^
C)
s*
c>
te
"^s
1
^

ss
.-S
s
5
s
.ft
fe
=*j
31
Federalismo
y uniaaa economica
La clausula de comercio
Constitution de EE.
JlVo
ii ten/ "
>
y
j.
IGNACIO BORRAJO INIESTA
Federalismo
y unidad econmica
Lo clusula de comercio
de lo Constitucin de BE. Va.
COLECCION: MONOGRAFAS
Edita: Instituto Nacional de Administracin Pblica
NIPO: 008-86-013-1
ISBN: 84-7351-198-0
Depsito Legal: M. 31466-1986
Imprime: ARTEGRAF. Sebastin Gmez, 5. 28026 Madrid
Diseo portada: Estudio Anlema
PROLOGO
Este libro, que presento con alegra, es una muestra del rpido
avance de nuestra doctrina jurdico-pblica a propsito del tema de
la articulacin jurdica del Estado compuesto. Apenas un lustro de
justicia constitucional efectiva y menos todava desde que se genera-
liz con la aprobacin de los ltimos Estatutos el sistema autonmi-
co, son los plazos de que han dispuesto los iuspublicistas espaoles
para encajar en un sistema de conceptos operativos y comprensibles
el grueso desafio en que los sumi la bsica opcin constitucional.
Era imprescindible (y as me toc sealarlo al organizar y prolo-
gar en 1980 el estudio colectivo sobre la distribucin de las compe-
tencias econmicas entre el poder central y las autonomas territo-
riales) recurrir al Derecho comparado para conocer el funciona-
miento real de los federalismos y los regionalismos en nuestro mun-
do occidental y poder contrastar, de ese modo, ese funcionamiento
con nuestras propias frmulas constitucionales.
El federalismo no es en parte alguna, ni aun en aquellos pases
que lo establecieron ms precozmente, un tema simple y resuelto de
una vez por todas. El federalismo es un principio de articulacin de
dos centros de poder y esa articulacin, aunque formalizada en una
estructura determinada por la Constitucin, no puede ser ms que
dinmica, en correlacin con los cambios del equilibrio real que
suscita necesariamente la evolucin de las necesidades colectivas y
de sus formas de satisfaccin as como de todo el entorno politico y
social. Por ello, aunque el Derecho comparado pueda y deba pro-
porcionarnos un cuadro general y hasta un catlogo de posibles res-
puestas tcnicas, todo ello imprescindible para que el jurista pueda
familiarizarse con un juego institucional especialmente complejo, lo
que ser inadecuado ser buscar en l soluciones. definitivas para
nuestros propios problemas, porque resulta que tampoco esas solu-
ciones son frmulas cerradas y permanentes en los pases donde
v
han surgido, con independencia ya de todo su contexto constitucio-
nal especifico.
Los iuspublicistas espaoles han emprendido con humildad y
nimo ese largo peregrinaje por los paisajes comparatistas. Hoy ya
contamos con serias monografias que nos explican el mecanismo
jurdico de los sistemas que ms directamente influyeron en nues-
tros constituyentes, el alemn y el italiano (bstenos con citar los li-
bros de A. Jimnez Blanco, Jos Luis Piar y el de prxima apari-
cin de Enoch AlbertO, y en las exposiciones generales de ms auto-
ridad del sistema son habituales las referencias a esos y a otros fe-
deralismos en ejercicio. No seria dificil, incluso, rastrear en nuestra
jurisprudencia constitucional alguna consecuencia que algo deba a
una asimilacin de dichos mecanismos.
Con este libro comienza en nuestra bibliografia la reflexin mo-
nogrfica sobre el modelo indiscutido de todos los federalismos mo-
dernos. el norteamericano, construido sobre todo por una obra espe-
cialmente lcida, y constantemente retocada, de la Supreme Court.
Ignacio Borrajo ha estudiado pacientemente, y directamente sobre
los materiales jurisprudenciales de primera mano (nada ms lejos
de este trabajo que el libro de libros), ese modelo. Nos aporta
ahora no slo una exposicin del mismo en el que es, sin duda, uno
de sus ejes centrales, la clusula de comercio, sino tambin una re-
flexin completamente original que concluye por proponer explica-
ciones en tcnicas propias respecto de la misma doctrina americana.
Este trabajo fue en su origen el paper sobre el que su autor obtu-
vo el Master in Constitutional Law en la selecta y apreciada Law
School de la Universidad de Harvard, trabajo ms tarde reelaborado
para servir como tesis doctoral en nuestra Universidad Compluten-
se, donde, por cierto, obtuvo el Premio Extraordinario de Derecho
Pblico de su curso. . I
Borrajo nota que todo el sistema federal americano, tal como lo
ha construido la jurisprudencia, descansa realmente sobre dos pila-
res esenciales, la clusula de comercio, que es la que, desde lo que
aqui se llama certeramente la revolucin constitucional de 1937,
nutre las ms importantes competencias de la Unin, y, por otra
parte, la clusula de supremacia, que es la que establece la solucin
a la hiptesis critica de una concurrencia de normas de las dos e s f e ~
ras politicas sobre una misma materia. Por supuesto que e.ntran en
juego ms principios, pero esos dos constituyen, ciertamente, el ver-
dadero motor y base del sistema.
Borrajo nos expone con pormenor las etapas de formacin de ese
mecanismo tcnico-juridico y su funcionamiento efectivo. De ese
VI
acercamiento del punto de vista obtiene, por de pronto; una conclu-
sin importante, que es la de que bajo la clusula de comercio, apa-
rentemente simple en su formulacin y comprensin, se desenvuel-
ven, en realidad, tres tcnicas diversas: clusula de comercio positi-
va, preencin (castellaniza asi Borrajo el trmino ingls preemption,
a su vez procedente del acervo latino de la terminologia jurdica an-
glosajona; seria, pues, ms que un anglicismo, una cierta restitucin
histrica; ms discutible puede ser el uso del verbo preentar) y, en
fin, clusula de comercio durmiente.
No voy, naturalmente, a avanzar el resultado de esa cuidadosa
diseccin, ni menos an sus fundamentos y explicaciones tcnicas.
Slo notar que el autor deja ver, en el ltimo punto de su investiga-
cin, su formacin continental al analizar las soluciones de la ju-
risprudencia americana acudiendo a conceptos como el de plurali-
dad de ordenamientos que dificilmente podria encontrarse en la
doctrina anglosajona.
El mecanismo real del sistema comienza por entender que es el
Congreso el que, con invocacin expresa o tcita de la clusula de
comercio interestatal, que se ha hecho correlativa de lo que nuestra
propia jurisprudencia constitucional suele llamar el principio de
unidad econmica, puede dictar prcticamente cualquier legisla-
cin. Ese indeterminado cualquier es, por supuesto, relativo, pues
el Tribunal Supremo puede, y debe, enjuiciar esa legislacin desde
el parmetro constitucional y, correlativamente a ese juicio, si fuese
negativo, declararla nula. Pero ocurre que esta posibilidad se ha he-
cho desde 1937 puramente hipottica, con excepcin de la enftica
direccin que inicia fulgurantemente la Sentencia National League
of Cities v. Usery, 1976 (que intent tipificar un ncleo central in-
tangible de soberania de los Estados), pero que, como el fulgor de
un cohete, desaparece enseguida, tras no pocos esfuerzos de intentar
dar algn contenido positivo a ese famoso ncleo, que vendria cons-
tituido por las reas de funciones tradicionales de los Estados o
funciones locales.
Ese final, ya anunciado por Borrajo en su exposicin primera,
que llegaba hasta 1983, se declarar espectacularmente en la recien-
te Sentencia Garca v. San Antonio Metropolitan Transit Authority
et alt. de 19 de febrero de 1985. Esta decisin no se anda por las ra-
mas sobre tema tan grave; comienza asi: Revisitamos en estos pro-
cesos [pues se haban acumulado dos, en los que la Autoridad me-
de trfico de San Antonio era igualmente parte} una
cuestin surgida en National League of Cities, 1976; repasa luego
VII
pormenorizadamente toda la larga serie de que desde
1976 habia aceptado esa doctrina, aunque con resultados prctica-
mente desdeables, formula la correspondiente critica, y concluye
categricamente en su parte declarativa o dispositiva:
National League of Cities Y. Usery, 426 u.s. 833 (1976) is
overruled. The judgement of the District Court is reversed (esto
es: la doctrina de la Sentencia National League of Cities se declara
sin valor o abrogada; se revoca el fallo del Tribunal de Distrito
[que era el objeto de la apelacin ante el Tribunal Supremo}).
Es cierto, se dice en la motivacin, que los Estados ocupan una
posicin especial y especifica en nuestro sistema constitucional y
que el objeto de la autoridad del Congreso bajo la clusula de co-
mercio debe reflejar esa posicin. Pero -contina- el limite principal
y bsico de la clusula federal de comercio es la inherente a toda
accin del Congreso, las restricciones con que nuestro sistema
afronta el problema a travs de la participacin de los Estados en la
accin del Estado federal. El proceso politico asegura que las leyes
que supongan cargas indebidas para los Estados no sern promul-
gadas. Hay, desde luego, dice despus, limites positivos que re-
sultan de la estructura constitucional sobre la actuacin federal que,
bajo la clusula de comercio, afecte a los Estados, pero, concluye es-
pectacularmente, notamos y aceptamos la observacin del Juez
Frankfurter en una Sentencia de 1946:
El proceso de enjuiciamiento constitucional no debe incre-
mentarse con la evocacin de posibilidades horribles que nunca
ocurren en el mundo real e imaginando doctrinas suficientemente
amplias y casusticas para cubrir las ms remotas contingencias.
No necesitamos ir ms all de lo que es exigido para hacer un jui-
cio ra=onado segn el tipo de controversia que est presente ante el
Tribunal.
Con el jugoso estilo judicial americano, no se puede decir con
ms "nfasis que esos famosos limites positivos son horrible possibi-
lities that never happen, the remotest contingency y que, en general,
basta para precaver los hipotticos riesgos de su transgresin con la
participacin de los Estados en los rganos legislativos generales
[participacin que en el caso enjuiciado habia jugado y habia rendi-
do los frutos esperados -have performed as intended-: es todo lo que
se dice de la medida federal impugnada, eludiendo cualquier otro
anlisis de fondo).
La espectacular reaparicin en 1976 con la Sentencia National
League of Cities del viejo fantasma de la soberania de los Estados
VIII
(con esta expresin comienza B. Schwartz su artculo National Lea-
gue of Cities v. Usery. The Cornrnerce power and State Sovereignity
redivivus, en Fordham Law Review, mayo 1978, pg. 1.115:
Como el padre de H amlet, la soberana de los Estados es un fan-
tasma que se niega a permanecer en reposo; y al final: El Tribu-
nal mismo ha sido el ms fuerte oponente de la soberana de los E;s-
tados ... Ahora, aparentemente, el propio Tribunal ha revivido el fan-
tasma) como un lmite absoluto a la legislacin econmica del
Congreso, reaparicin fundada en la Enmienda X y que lleg a ser
saludada como el alba de un nuevo federalismo, no ha durado diez
aos siquiera y ha sido, tan espectacularmente cuando menos que
como apareci, repudiada de manera ms explcita an por el pro-
pio Tribunal Supremo. En uno de los votos disidentes de la Senten-
cia Garca v. San Antonio Metropolitan Transit Authority, firmada
por cuatro jueces, entre los cuales el Presidente Burger, se comienza
diciendo:
Desde luego que hay muchos ejemplos en la,historia de este
Tribunal en los cuales Sentencias anteriores han sido reconsidera-
das y abrogada su doctrina. Sin embargo, hay muy pocos casos en
los cuales el principio de stare decisis y la doctrina de recientes
Sentencias haya sido ignorada tan abruptamente como en el caso
de que ahora somos testigos,
una Sentencia que reduce a una retrica sin sentido la Dcima
Enmienda cuando el Congreso dicta Leyes en aplicacin de la clu-
sula de comercio, y que al emascular o castrar los poderes de los
Estados contradice las bases mismas del federalismo tal como fue-
ron establecidas por los Fundadores.
Exit, pues, de los Estados Unidos, y parece dificil imaginar un
retorno prximo, el fantasma de la soberana originable de los Es-
tados.
Partiendo, pues, de esa competencia federal en materia econmi-
ca que es virtualmente general e indeterminada, salvo hiptesis ab-
surda, lo singular, sin embargo, es que luego es puramente optativa
en su ejercicio, de modo que si no se ha ejercitado (y tal es el su-
puesto mismo de la clusula durmiente) no cierra el paso al ejer-
cicio de una competencia econmica paralela por parte de los Esta-
dos, operando frente a las Leyes de stos slo ciertos lmites que,
ms o menos, vienen a coincidir con nuestro principio jurispruden-
cial de preservacin de la unidad econmica. Pero ocurre que in-
cluso esos lmites afectantes a los Estados, ms an, hasta tras una
eventual Sentencia anulatoria del Tribunal Supremo basada en la
IX
transgresin de los mismos por cualquier Estado, pueden ser levan-
tados inmediatamente por una ulterior legislacin federal que atri-
buya, o delegue, o reconozcc o habilite (omnia definitio periculosa!)
el mbito disputado a la competencia de los Estados, exclusiva o
compartidamente.
Y, en fin, ltimo supuesto, cmo se articula la concurrencia nor-
mativa sobre una misma materia de legislacin federal y estatal; es
aqu cuando, sobre la base del principio de supremaca, la jurispru-
dencia americana ha puesto a punto el mecanismo tcnico de la
preencin, tcnica a la que ya habamos aludido alguno de noso-
tros, pero que se encontrar aqu, como es lgico, mucho ms perfi-
lada y depurada.
Este complejo mecanismo es el objeto de esta ejemplar investi-
gacin, que concluye finalmente, si los controles que
en cada uno de esos sucesivos niveles ejercita el Tribunal Supremo
se corresponden o no exactamente con lo que en Europa conoce-
mos como justicia constitucional. Hay aqu un problema impor-
tante de teora general, que probablemente suscitar tomas pol-
micas de posicin, y donde, como antes not, Borrajo deja ver, ine-
vitablemente, su condicin de jurista raciocinador europeo. Desde
esa altura, como podr verse enseguida, resultan evidentes posibles
paralelismos, por similitud o por contraste, con nuestros propios
problemas de construccin del Estado autonmico, paralelismos
que el autor, que sin duda los lleva perfectamente sobreentendidos,
deja sabiamente sin formular, acaso, podramos decir, con un cier-
to retoricismo por omisin, por ascetismo deliberado, pues, ms
que por pureza, una vez que ha pasado l mismo al plano de la
teora general.
El conjunto, ya lo advert, resulta fascinante, por su conocimien-
to exacto y puntual de las fuentes originarias, por su limpidez con-
ceptual, por su prosa eficaz y austera.
. El pblico lector podr ver enseguida que luce aqu un iuspubli-
cista de primera categora, que viene a enriquecer, con sus conoci-
mientos y su rigor mental, el panorama de nuestra Ciencia jurdica.
Nada ms honroso para m que oficiar como presentador de ese
acontecimiento y de ese autor.
Eduardo Garca de Enterra
x
NOTA PRELIMINAR
Esta obra no es ms que una introduccin. Ofrece una panor-
mica del sistema federal de Estados Unidos, y algunas claves para
empezar a comprender el Derecho que lo cimenta. Muchos temas
han quedado en esbozo o simplemente aludidos, aunque he procu-
. rada ofrecer los datos bibliogrficos indispensables para quien quie-
ra profundizar en ellos. Que este libro sirva de puerta para el estu-
dio del Derecho estadounidense en Espaa sera una pretensin des-
mesurada, incluso en el mbito estricto de la tensin entre unidad
econmica y descentralizacin poltica, y la bipolaridad entre legis-
lador y juez federales. Me sentira ms que satisfecho si sirve para
abrir una brecha en el mito del common law, mito que ciega el
estudio de un conjunto de sistemas jurdicos del mximo inters te-
rico y prctico, de los que es posible aprender tanto como de nues-
tra propia historia jurdica.
El libro proviene de mi Tesis Doctoral, apenas retocada. Tuve el
honor de defenderla ante un Tribunal formado por los Catedrticos
D. Eduardo Garca de Enterra, D. Jos Luis Villar Palas, D. Jess
Leguina Villa, D. Ignacio de Otto y Pardo, y D. Francisco Rubio
Llorente, en la Universidad Complutense, en junio de 1984. A to-
dos ellos agradezco su juicio, y las observaciones que me formula-
ron para cuando prosiga las investigaciones que han de irradiar de
este estudio. La Tesis obtuvo el Premio Extraordinario de Doctora-
do de la Universidad.
Esta investigacin no hubiera sido posible de no ser por muchas
personas. Tres de entre ellas son mis maestros: mi padre, D. Efrn
Borrajo Dacruz; en la Universidad y fuera de ella, D. Francisco Ru-
bio Llorente y D. Eduardo Garca de Enterra. En la Universidad de
Harvard, donde se gest este estudio, no puedo olvidar el consejo y
la amabilidad de los profesores David Shapiro y Laurence Tribe, as
como la amistad y la ayuda de Rick Krever, Hilary Charlesworth,
Margareth Cole y Parag Tripathi, y la del equipo de David Smith.
En la Universidad Complutense, mi alma mater, fue precioso el
apoyo de las personas que forman el seminario a los que aburr en
largas sesiones.
Fue decisiva la eficaz ayuda de la Fundacin Juan March, para
m simbolizada en D. Jos Luis Yuste y D. Eduardo Ruiz. Tambin
cont en los meses iniciales con una beca de investigacin del Mi-
nisterio de Educacin, y en los meses finales con un complicado
prstamo de la Caja de Ahorros de Madrid. Agradezco profunda-
mente al Instituto editor, y a los profesores D. Jaime Montalvo y
D. Juan Alfonso Santamara, la publicacin de este escrito.
Mara, mi familia y mis amigos forman un mundo demasiado
importante para las palabras.
XII
A mis padres
SUMARIO
PROLOGO............................................ V
NOT A PRELIMINAR. . .. . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
1. INTRODUCCION................................ 5
II. COORDENADAS JURIDICAS BASICAS . . . . . . . . . . . 9
III. LA CLAUSULA DE COMERCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO CON
LA CLAUSULA DE COMERCIO.................. 101
V. CONCLUSIONES................................. 153
ANEXOS: BIBLIOGRAFIA . . . . .. . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . 163
TABLA DE SENTENCIAS................... 173
IN DICE ........................ '....................... 179
1. INTRODUCCION
La Constitucin de Estados Unidos es un manojo de compro-
misos. El historiador Max Farrand cuenta con muchas razones
para fundar su aseveracin l.
El documento constitucional fue el producto inesperado de una
Convencin reunida para retocar los Artculos que regan la dbil
Confederacin que enlazaba trece Estados celosos de su recin obte-
nida independencia. Los debates que dieron forma al texto fueron
mantenidos en secreto. Y cuando los delegados volvieron a sus res-
pectivos Estados para la ratificacin de su obra se produjo una agi-
tada reaccin, que a punto estuvo de hacerla perecer antes de naci-
da. La crtica votacin de Virginia fue ganada por un margen de
diez votos sobre un total de ciento setenta y ocho 2.
El texto que fue aprobado por tan ajustado margen haba plas-
mado dos compromisos fundamentales: establecer un Gobierno Na-
cional respetando los separados Estados, y organizar el Congreso de
tal manera que representase tanto a los Estados grandes como a los
pequeos 3. A su alrededor se desplegaba una mirada de compromi-
sos especficos en temas particulares. Los temas particularmente vi-
I MAX FARRAND (1913): Theframing ofthe Constitution ofthe United Sta tes,
anticipada en su Report of the American Historical Association (1903). Max Farrand
es el recopilador de los debates constituyentes, en su obra The records of the Federal
Convention of 1787. Ver WARREN (1929): The making ofthe Constiwtion; LEVY
(1969): Essays on the making on the Constitution.
2 BEVERIDGE (1916) 1: 319-480, que realiza una vvida descripcin de las difi-
cultades para la ratificacin. Ver bibl. cito supra; el contexto en McDONALD (1965);
The formation ofthe American Republic, 1776-1790.
3 Es decir, la propuesta de Randolph y el compromiso de Connecticut. Sobre la
votacin en Virginia ver BEVERIDGE (1916) 1:475 y 357. Un anlisis resumido en
LEACH: American Federalism (1970) 6. Comparar SCHREIBER (1978) 87 con
SCHWARTZ (1963) 33.
5
driosos fueron resueltos mediante una redaccin ambigua, que daba
satisfaccin a las posturas enfrentadas pero reenviaba el problema al
futuro ms o menos prximo. Todo lo cual es ciertamente visible en
nuestro objeto de estudio: federalismo y poder judicial.
Los delegados que fueron a alterar la Confederacin eran de dos
tipos: los que queran instaurar un gobierno nacional, aboliendo si
era preciso los Estados; y los que estaban decididos a impedirlo 4. El
resultado fue ese oscuro concepto metafsico de la unin indisolu-
ble de estados indestructibles 5. La Federacin ostentara poderes
propios, pero limitados; los ejercera directamente sobre los ciuda-
danos, pero su sistema tributario sera dbil; podra tener un ejrci-
to, pero las milicias seran estatales; etc. 6.
Un dato importante era que las leyes federales seran supremas;
sin embargo, la clusula que lo proclama slo menciona a los jueces
estatales como garantes de tal supremaca 7. El poder ejecutivo tena
sus funciones vagamente prefijadas, pero todo nombramiento deba
contar con el consentimiento del Senado, donde los Estados tienen
voto igual 8. La gran espina la constituy, sin embargo, el otro brazo
de aplicacin de las leyes: el poder judicial.
Desde la propuesta de Randolph que dio lugar a la redaccin de
un documento enteramente nuevo hubo acuerdo en la creacin de
un Tribunal Supremo federal 9. Sin embargo su poder para revisar
sentencias. de los Tribunales Supremos estatales, y la existencia de
otros tribunales federales inferiores, fueron puntos crticos 10. Tras
encendidas controversias los tribunales federales fueron aprobados,
luego rechazados y, finalmente, remitidos a lo que el Congreso re-
solviera 11. El espinoso asunto de las relaciones entre Tribunales Su-
premos federal y estatales fue salvado mediante un sibilino precepto
jurisdiccional, de donde, dicho sea de paso, el Alto Tribunal federal
deducira tanto su potestad para casar sentencias estatales como
para controlar la validez de las leyes 12.
4 SCHREIBER (1978) 87.
s GILMORE (I977) 36.
6 BEARD (1913) 169; WARREN (1922) 1:500.
7 Clusula de Supremaca, ver infra n. 2-13. La razn histrica es que el texto de
este precepto proviene del Plan de Nueva Jersey, contrario a los tribunales federales.
8 Appointment clause, Art. 11.2.2. Const.
9 En gral., HART & WECHSLER (1973) 4; WAGNER (1959) 134.
10 BEVERIDGE (1966) 1:444: The judiciary the weakest point for the Constitu-
tionalist.
6
11 Art.lIl.1. Const. Ver opus cit. n. 9 y 1, as como infra 11.5.2.
12, Art. 111.2 Const. Ver infra 11.5.2.
El manojo de compromisos inici su andadura, y su funciona-
miento prctico dio lugar al federalismo, uno de los grandes descu-
brimientos de nuestra poca segn Tocqueville, aunque no tuviera
un nombre apropiado para darle 13. Tampoco lo tenan los padres
constituyentes, entre cuyos miembros ms preclaros se produjeron
por aadidura divergencias profundas sobre el significado y el alcan-
ce de la estructura gubernamental que haban diseado: los escrito-
res del Federalista ofrecen un ejemplo palpable 14.
Pero Tocqueville vio muy bien que el golpe ms peligroso a la
soberana de "los Estados no provena de su sometimiento a leyes fe-
derales, sino a la interpretacin de tales leyes 15. Este fue el punto
ms dbil en los debates de ratificacin: los contrarios a un gobierno
nacional teman que, en vez de ser instaurado de una vez, lo fuese
de manera lenta e imperceptible por la accin de los tribunales na-
cionales. Si hubieran concentrado ah sus ataques," es ms que pro-
bable que la Constitucin hubiera sido derrotada 16. Pero fue apro-
bada. El Tribunal Supremo model y, en gran parte, hizo posible el
sistema federal; y el control judicial de leyes, la <<judicial review, es
'la clave de bveda del sistema constitucional americano actual 17.
Esta encrucijada de federalismo y poder judicial encuadra el ob-
jeto de mi estudio: el control de leyes que realiza el Tribunal Supre-
mo bajo la clusula de comercio. De este enunciado se deducen los
tres sujetos que lo protagonizaron: Congreso, legisladores estatales y
Tribunal Supremo federal. Quedan fuera del estudio, por tanto, tres
temas conexos:
- Las relaciones entre Congreso, legisladores estatales y Tribunal
Supremo con los tribunales inferiores, tanto estatales como fe-
derales; en el campo econmico sera preciso una investiga-
cin a fondo del Derecho comn federal comercial
ls
.
- Las relaciones con las administraciones pblicas que ejecutan
las leyes controladas 19, cuya actividad tiene una importancia
cada vez mayor en el destino de stas ante los tribunales.
13 TOCQUEVILLE (ed. 1969) 156; SCHWARTZ (1963) 36. En gral. DAVIS
(1978): The federal principie: A journey through time in quest 01 meaning.
14 Comp. HAMILTON (Federalisls, n. 9, 16, 33) con MADISON (id., n. 39,40,
44). Ver MASON & LEACH (1959) 152.
15 TOCQUEVILLE (ed. 1969) 142.
16 BEVERIDGE (1916) 1: 446n, y cit. en n. 10.
17 GARCIA DE ENTERRIA (1981) 128, que recoge el acuerdo generalizado de la
teora norteamericana.
18 V. infra n. 4-7.
19 Infra n. 3-4.
7
- Por ltimo, aunque quiz sea lo ms importante, tampoco se
estudia aqu la dimensin que afecta a los ciudadanos, tanto
en sus derechos constitucionales como en los ms genricos
econmicos y sociales 20. Debe tenerse presente, en cualquier
caso, que cuando se habla de legislacin federal o estatal se
est hablando de qu ley regula los derechos de las personas, y
qu administraciones y tribunales la aplican.
Ceido as el campo de estudio, queda an una doble limitacin
temtica: en primer lugar la investigacin se reduce al mbito de la
economa, y en ella a lo normativo como distinto de lo impositi-
vo 21; en segundo lugar, se hace abstraccin de todo lo relativo a las
relaciones internacionales 22. Queda centrado, por tanto, en el trin-
gulo divisin federal de poderes -regulacin econmica intranacio-
nal- control judicial de leyes. En el centro del terreno as acotado se
eleva un precepto constitucional especfico, la clusula de comercio,
en tomo al cual girar por tanto toda la investigacin.
Esta se desenvuelve en tres fases principales, que forman los tres
captulos que siguen. En el que ahora empieza se bosquejan las
coordenadas jurdicas fundamentales de la indagacin: el sistema fe-
deral y la posicin jurdica del Tribunal Supremo (cap. 11). Despus
se pasa a desarrollar la fisonoma bsica de la clusula de comercio,
tal y como la han esculpido ms de ciento cincuenta aos de juris-
prudencia del Tribun'al Supremo (cap. 111). Para entrar en el anlisis
esquemtico del control de leyes que realiza el Alto Tribunal cuan-
do aplica dicha jurisprudencia (cap. IV). Lo que nos conducir, por
ltimo, a las conclusiones con que se cierra este libro (cap. V).
Dos observaciones terminolgicas antes de empezar. En Estados
U nidos federalista equivale a centralista; estatalista es el que pro-
pugna, no la descentralizacin, sino la negativa a la centralizacin.
El Estado es la parte; la Federacin, el centro de la Unin de Esta-
dos 23. Por otro lado, el Estado como suma del Legislativo, del Go-
bierno y del 'Poder Judicial es denominado gobierno, sin ms. Esta
terminologa es respetada en este libro, siquiera porque la palabra
Estado tiene el significado preciso de miembro de la Unin antes
aludido 24.
'20 Infra n. 2-22 y 2-23.
21 Infra n. 2-18 a 2-22 y 3-3.
22 Infra n. 3-2.
23 Cfr. BLAIR (1981) 16, n. 4.
24 Aparte las connotaCiones ideolgicas, innegables en la relacin terminolgica
entre sociedad, gobierno y estado. V. ADAMS (1958) 133.
8
n. LAS COORDENADAS JURIDICAS BASICAS
A) EL CONTEXTO FEDERAL
l. El sistema federal
El federalismo de Estados U nidos es una realidad extremada-
mente compleja, mal comprendida por los mismos que viven en l,
lo crean con sus acciones y lo estudian. La complejidad es el pro-
ducto exponencial del nmero y variedad institucional de organiza-
ciones que lo componen, de la fluidez e informalidad en las relacio-
nes entre ellas, y de su continuo proceso de evolucin de modo des-
centralizado y asistemtico. El sistema estatal resultante ha sido
acertadamente caracterizado como gobierno mediante caos y coope-
racin t.
Pocos autores se han atrevido a proponer una imagen omnicom-
prensiva del federalismo estadounidense. La obra de Bryce (1916)
ha representado la visi'n clsica. Cotejndola con el revolucionario
estudio de Grodzins (1966) se advierte cmo una misma realidad fe-
deral puede dar lugar a conceptualizaciones totalmente diversas.
An hoy no .puede decirse que se hayan fijado los hilos que forman
la confusa maraa federal 2.
Lo que s parece claro es que el federalismo de Estados U nidos
est actualmente en crisis. La crisis no slo afecta a la erosin de
las categoras tradicionales, cada vez ms vacas desde los profundos
cambios que viene experimentando los aparatos gubernamentales de
I GRODZINS (1966) 7. Una amplia descripcin en ACIR (1978-1982).
2 Ver tb. el estudio general de VILE (! 961). Un filn de estudios y perspectivas en
SCHREIBER (1980). La aportacin comparatista es imprescindible: ver McWHIN-
NEY (1962). Sobre la evolucin de la idea de federalismo ver DA VIS (1978), ELA-
ZAR (1968).
9
Federacin y Estados desde la dcada de 1960. El estudio que el Co-
mit Asesor en Relaciones Intergubernamentales llev a cabo entre
1976 y 1982 no deja dudas al respecto 3. Pero este mismo estudio
sealaba que la crisis radica en las propias estructuras y funciona-
miento del sistema federal. Este ha sido borrado en la prctica, sin
que los ciudadanos, gobernantes y universitarios parezcan haber re-
parado en ello.
Sea esto exacto o no, lo cierto es que el federalismo constituye
hoy un segmento casi abandonado del Derecho Constitucional, vol-
cado casi exclusivamente en los derechos fundamentales 4. Los tra-
zos constitucionales del federalismo estn desdibujados. Sntoma
claro es que alguien tan significativo como el profesor Daniel Elazar
(1982) hable abiertamente de la necesidad de una reforma constitu-
cional para reforzar el sistema federal
5

La moraleja para esta investigacin es cristalina. Hay que aden-
trarse en el estudio de cualquier aspecto del sistema federal de Esta-
dos Unidos con grandes dosis de relativismo y de modestia.
Antes de entrar en harina, sin embargo, es preciso escenografiar
el objeto de mi estudio. El elemento de federalismo que vamos a es-
tudiar se delinea:
l. Sobre una armazn legal que le sirve de trasfondo;
2. Sometido a una evolucin histrico-jurdica que lo modula
cronolgicamente ..
2. Armazn legal
Desde un punto de vista jurdico el rasgo esencial de Estados
Unidos como sistema federal es que existen una multiplicidad de
Estados, y un gobierno federal 6 superpuesto a todos ellos.
J ACIR (1978-1982), en esp. (1981, A-78).
4 Basta con ver cualquiera de los manuales actuales de Derecho Constitucional.
Que la obra de RIBBLE (1937) siga siendo la ms completa sobre la divisin federal
de poderes resulta sintomtico. Cfr. ACIR (1981, A-78) 124: Federalism as a 'tecni-
cality'.
s ELAZAR, en ACIR (1982, A-(7) 33-35.
6 Gobierno federal se utiliza en este estudio no en el sentido de cabeza del Eje-
cutivo, sino como la totalidad de los rganos de la Federacin.
10
2.1. Los Estados de la Unin
Los Estados son la clula bsica del sistema federal, tanto en su
existencia como en sus poderes. Bsica no significa aqu la ms im-
portante ni la elemental; ha de entenderse por lo que sigue.
Los Estados preexisten a la Constitucin federal. La Carta Mag-
na de 1787 se limit a reconocer su existencia como un hecho dado.
Cada Estado es, pues, fuente separada de autoridad y sujeto de go-
bierno 7. Cada comunidad estatal se autoorganiza a travs de su pro-
pia Constitucin estatal. La Constitucin federal slo introduce dos
cortapisas fundamentales: la exigencia de una forma de gobierno re-
publicana, y el consentimiento del Congreso para la creacin o ad-
misin de nuevos Estados 8. A lo que hay que aadir la inexistencia
del derecho a la secesin, laguna del texto constitucional que necesi-
t una guerra civil para ser suplida.
Respecto al crculo de poderes de los Estados la situacin deri-
va de lo anterior. En el esquema de la Constitucin federal los Es-
tados son titulares de los poderes de derecho comn o generales:
todos aqullos poderes pblicos no ostentados por la Federacin.
La Constitucin slo opera en los dos extremos del continuo de
poderes:
l. La Constitucin prohbe de manera puntual y casustica de-
terminadas actuaciones estatales, prohibiciones que se con-
centran en el mbito de los poderes internacionales, arance-
larios e impositivos 9;
2. La X Enmienda protege un ncleo de poder reservado:
Los poderes que la Constitucin no delega en los Estados
U nidos, y que no prohibe a los Estados, quedan reservaoos a los
Estados o a la gente, respectivamente.
Entre los poderes reservados y los poderes prohibidos yace el
amplio campo de los poderes que la Constitucin federal ignora, y
por tanto no regula. Es aqu donde se centra el grueso de los pode-
res estatales.
La idea a retener de todo esto es que los poderes de los Estados
vienen definidos y atribuidos por cada una de sus respectivas Cons-
7 HART (1954) 491; WECHSLER (1954) 543, TRIBE (1978) 300.
8 La guaranty c1ause del Art. IV.4; respecto a la creacin o admisin de Esta-
dos, Art. IV.3. Ver CORWIN (1973) 212-215.
9 V. infra 111.1.1.
1 1
tituciones. Como cuestin de Derecho federal slo cabe hablar en
puridad de poderes prohibidos y de poderes reservados, meros extre-
mos de la gama de los poderes estatales 10.
2.2. El gobierno federal
Jurdicamente el gobierno central de la Unin es el espejo
opuesto de los Estados tanto en su constitucin como en sus pode-
res. Viene instituido por la Constitucin federal, que es la base de
atribucin de sus potestades.
En lo que atae a organizacin el eje es la separacin de pode-
res, que pretende conseguir un mecanismo de gobierno equilibrado
mediante contrapesos y balances 11. Ello cristaliza en los artculos
1, 11 Y 111 de la Constitucil'!. Regulan respectivamente el poder le-
gislativo, en manos del Congreso; el poder ejecutivo, asignado al
Presidente; y el poder judicial, atribuido a un Tribunal Suprerrio, y
a los Tribunales inferiores que el Congreso pueda instituir y estable-
cer peridicamente.
l. La atribucin de poderes federales
Lo que aqu interesa es la forma en que la Constitucin atribuye
sus poderes a las tres ramas del gobierno federal. Los atribuye sin
restricciones en su potencial, en el sentido de que son ejercidos di-
rectamente sobre los ciudadanos a travs de un aparato propio de
las autoridades federales, y no a travs de los Estados. Estos no pue-
den interponer su veto a las leyes federales u obstaculizar en modo
alguno su plena ejecucin, porque tanto la Constitucin federal
como las leyes de los Estados Unidos en cumplimiento de la misma
sori la ley suprema del pas. El precepto que as establece la supre-
maca del Derecho federal en el mbito de los poderes delegados
por la Constitucin es la clusula de supremaca del Artculo VI.2,
la clave de arco de los poderes federales 12.
10 Comp. con el poder de polica acuado por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo: infra 111.2.3 y 4.1.
11 VILE (1967); FRIEDRICH (1934); SCHWARTZ (1963) 65-83.
12 La supremacy c1ause (Art. VI.2) establece: This Constitution, and the Laws
ofthe.United Sta tes which shall be made in Pursuance thereof; and all treaties made,
12
Esta actuacin directa de la Federacin respecto a los ciudada-
nos fue la innovacin radical de la Constitucin de 1787 frente a los
Artculos de la Confederacin, innovacin que o r i g i n ~ r i a la idea
moderna de federalismo 13. No fue hecha sin concesiones. Los pode-
res federales no slo eran completos, sino tambin limitados: la Fe-
deracin slo puede ejercer aquellos poderes que le han sido dele-
gados en la Constitucin federal.
Esta atribucin limitada de poderes es instrumentada en la Cons-
titucin mediante su enumeracin en listas. Cada una de las ramas
del gobierno federal ejerce los poderes que la Constitucin define
para ella, en particular en el Artculo 1.8 donde se catalogan las po-
testades legislativas del Congreso 14.
Se ha de tener presente que tales listas, por su impOJtancia as
como por su necesaria generalidad, pueden dar lugar a configuracio-
nes de poder distintas. Y de hecho as ha sucedido en la experiencia
de la Unin. La praxis de sus titulares y la interpretacin judicial de
la Constitucin no alteran sin embargo el axioma fundamental del
principio de poderes limitados: un acto federal es invlido si no est
justificado positivamente por la Constitucin 15.
Desde el punto de vista del Derecho federal, pues, los poderes fe-
derales y los poderes estatales estn en situacin dispar: invlidos
salvo justificacin, vlidos salvo prohibicin.
2. El alcance del poder de la Federacin
Dejando al margen desde un principio la esfera internacional 16,
la competencia de la Federacin se proyecta en dos campos p.rinci-
pales: la economa y los derechos fundamentales.
Los poderes sobre la economa se desenvuelven en el plano nor-
mativo y en el financiero. El poder normativo tiene como pivote la
clusula de comercio, desde la que como palanca de Arqumedes
or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supre-
me Law of the Land; and the Judges in every Sta te shall be bound thereby, any Thing
in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.
13 V. TOCQUEVILLE en texto n. 1-13. Matices en FRIEDRICH (1975) 1:477, re-
sumen de su obra de (1968).
14 Junto a ciertos poderes aadidos, especialmente la Enmienda XIV.5 (1868).
Respecto al Presidente v. Art. 11.2 y 3; Tribunales, Art. 111.2.
IS Axioma formulado por TRIBE (1978) 225.
16 Ver 1 in fine, y 111.1.1.
13
casi mueve el mundo 17. Al estudiar este aspecto, sin embargo, no
puede perderse de vista el otro lado de la moneda; el Congreso, y
tras l el resto del gobierno federal, tiene una decisiva actuacin en
la economa apoyado en su poder fiscal plus'.
Este poder financiero tiene como componentes tanto el poder
impositivo, tremendamente reforzado por la Enmienda XVI
(1913) 18, como el poder de gasto, en plena expansin de posibilida-
des jurdicas desde 1937 19. El primero puede perseguir fines regula-
dores tanto como estrictamente recaudadores. El poder de gasto
aade a esa duplicidad de fines el que puede ser ejercido condicio-
nalmente, lo que implica un poder de normacin indirecto 20. Esto
es particularmente cierto cuando el gasto se materializa en transfe-
rencias hacia los Estados que llevan consigo la imposicin quasi-
contractual de autnticos programas legislativos 21.
El resultado es que actualmente el Congreso dispone, por deba-
jo de su crculo de poder normativo, de un crculo mucho ms am-
plio de poder regulador indirecto que se infiltra bajo las esferas de
actuacin de los Estados, modulando su actividad supuestamente
autnoma.
Las potestades federales conectadas con los derechos fundamen-
tales son tambin vastas. La Constitucin define un amplio entra-
mado de libertades y derechos, sobre todo en la Tabla de Derechos
(1791) y en la Enmienda XIV (1868). En esta ltima se hizo a la Fe-
deracin garante de su cumplimiento. Por lo que en la medida en
que la interaccin de esas dos normas teje un substrato nico de li-
bertades y derechos, comn a todos los ciudadanos de la Unin, la
Constitucin habilita al Congreso -y a los tribunales federales- para
establecer un cuerpo de Derecho unificado que los regula y los hace
efectivos, y que en definitiva es Derecho federal que sustituye al es-
tatal 22.
17 Ver Cap. 111.
18 Enmienda que introdujo la posibilidad de establecer impuestos directos sin li-
mitaciones. Ver GRODZINS (1966) 42.
19 Ao en que el Tribunal Supremo alter su jurisprudencia restrictiva del spen-
ding power. Ver el contraste de la importancia otorgada en LOCKHART (1980)
162,189, en ACIR (1981, A-78) 68, Y en GRODZINS (1966) 60.
20 TRIBE (1978) 247.
21 Un estudio en catorce volmenes sobre el grant system fue realizado por
ACIR (1976-1978). V. tb. ACIR (1981, A-89). La jurisprudencia empieza ahora a
plantearse interrogantes de constitucionalidad sobre este sistema: cfr. sentencias en
LOCKHAR T (1982) 4-15.
22 TRIBE (1978) 261; implicaciones para la estructura federal en Id. 413-423.
14
Que el ttulo constitucional sea distinto no significa que el ejerci-
cio de los poderes sobre derechos fundamentales y sobre la econo-
ma no se entrecrucen. De hecho sus trayectorias se refuerzan rec-
procamente. En parte por motivos coyunturales, en parte porque los
individuos son indivisibles. Sus derechos fundamentales operan en
todos los mbitos, incluyendo el econmico 23.
3. Planos de evolucin jurdica
U no de los rasgos ms caractersticos y comentados del sistema
federal norteamericano es que ha evolucionado a lo largo de dos si-
glos de profundas mutaciones de toda laya, empezando por las pu-
ramente fsicas: las trece pequeas ex-colonias tienen poco que ver
con los Estados Unidos de hoy. Y sin embargo subsiste inalterado
en lo fundamental el esqueleto jurdico que veamos ms arriba.
Todo ello es bien conocido 24. Aqu slo interesa insistir en los
cambios que no han dejado de producirse, y que tienen una gran re-'
levancia para poder entender en su contexto la amplia jurispruden-
cia que repasaremos en el captulo siguiente. Aunque el armazn le-
gal de la divisin federal de poderes ha permanecido constante, no
puede decirse lo mismo:
- ni del volumen y entidad de los poderes atribuidos a cada ni-
vel de gobierno;
- ni del sistema de fuentes de Derecho que vertebr la actuacin
de esos poderes;
- ni, por ltimo, del propio arquetipo de esa distribucin federal
de poderes.
3.1. De un Estado gendarme a un Estado intervencionista
Desde 1789 se ha producido un progresivo aumento de los pode-
res pblicos, en detrimento de la autonoma privada articulada en la
23 Aqu ha de acabarse este importante tema. Ver MANN (1963): The Marshall
Court: Nationalization of private rights and personal liberties from theauthority of
the commerce c1ause; NOTE (1966): Theories of federalism and civil rights; COX
(1978): Federalism and individual rights under the Burguer Court; TRIBE (1977):
Unraveling National League of Cities.
24 P. ej. WILSON (1908) 46,157.
15
Sociedad. Las ondas principales en ese crecimiento de las responsa-
bilidades y poderes pblicos se produjeron en el cambio a este siglo,
en la dcada de los treinta y hacia la dcada de 1960
25

En toda esta evolucin se aprecia un robustecimiento constante
de la Federacin. De una pequea entidad volcada en los problemas
exteriores pasa a convertirse en el gigante que hoy en da protagoni-
za todos los mbitos de gestin gubernamental. La imagen clsica de
que ese crecimiento se produjo a costa de los Estados no es exacta.
Ambos a dos, Federacin y Estados, aumentaron su cmulo de res-
ponsabilidades simultneamente.
Slo en la ltima fase de expansin federal, la producida en los
ltimos veinte aos, puede apreciarse una merma correlativa en los
poderes estatales 26. Es un dato que ha de ser tenido en cuenta para
comprender la jurisprudencia ms reciente del Tribunal Supremo
en el rea de las relaciones federales.
3.2. De un sistema judicialista de Derecho comn hacia un
Derecho legislado
El sistema jurdico de Estados U nidos proviene de la tradicin
anglosajona del common law, Derecho comn. Esto supone, en
esencia, un Derecho judicialista. El transcurso del tiempo lo va ha-
ciendo converger con los ordenamientos de raz legislativa caracte-
rsticos de Europa, lo que no ha borrado an importantes rasgos di-
ferenciadores que hay que tener presentes en este estudio.
En un sistema de common law el parlamento es titular de la
potestad legislativa, cuyos mandatos son superiores al Derecho co-
mn, consuetudinariamente destilado por los tribunales de justi-
cia 27. Sin embargo la prctica totalidad del Derecho es Derecho co-
mn. Sus indudables protagonistas son los jueces.
En la concepcin clsica los jueces se limitan a declarar la ley,
que dimana del mandato divino, de la naturaleza o de la razn de
las cosas 28. Bajo el manto de esa concepcin va afinndose una tc-
nica judicial especfica: resolver casos concretos a partir de la ex pe-
25 En gral. MILLER (1968). Ver U.S. Senate Commission on Governmental Af-
fairs (1977), FRIE DMA N (1973) 384. Sobre los perodos de expansin v. VOGEL
(1981 ).
26 ACIR (1981, A-86) ej.
27 Ver POUND (1908); STONE (1936); FRIEDMAN (1973) 17. Son fundamenta-
les la recopilacin de POUND & PLUCKNETT (1927): Readings on the hisLOry and
system ofthe common laVl'.: y la obra de HART & SACKS (1958): The legal process.
28 RIBBLE (1937) 15; HOROWITZ (1977) 4-9; NELSON (1978).
16
riencia y de las normas que rezuman de previas decisiones judicia-
les. Estas forman un caudal de precedentes, ms o menos vinculan-
tes en virtud del principio stare decisis 29. En cualquier caso la co-
munidad jurdica reconoce en la actividad judicial una gran virtuali-
dad normativa.
Sobre esta concepcin tradicional incide devastadoramente en
Estados Unidos el realismo jurdico, a partir de la dcada de 1920
3
.
Rompe con el mito de un Derecho objetivo que se cierne ubicuo
desde los cielos (<<brooding omnipresence in the sky: Holmes), De-
recho supuestamente trascendente a las situaciones que regula y a
los hombres que le dan vida, y deducible, incontaminado de intere-
ses, mediante fra lgica. Se rasga el velo que deformaba la labor
creativa del juez, su utilizacin del Derecho como tcnica social de
solucin de conflictos 31.
Sin embargo no se admite una solucin roussoniana de dicoto-
ma entre normas generales-aplicaciones singulares; se considera
inevitable la labor creativa del juez, y se admite como legtima
siempre que se discipline por la tcnica judicial del Derecho comn.
As la creacin jurisprudencial del Derecho ha de someterse riguro-
samente a un marco de independencia, contradiccin y publici-
dad 32. Con lo que las sentencias sern lo ms objetivas posible, y en
todo caso la jurisprudencia ser fragmentaria, incremental, casi irra-
cional; ms una adaptacin constante del Derecho que una 'creacin
propiamente dicha.
No es slo el realismo jurdico el que agrieta las columnas del
templo del Derecho comn clsico. El cambio de siglo trae una fie-
bre de actividad legislativa, resultado del cambio que veamos ms
arriba hacia el intervencionismo pblico 33. Estados U nidos no se ha
librado de la legislacin motorizada, que provoca fuertes tensio-
nes con el paradigma judicialist del Derecho que es comn a la
teora ortodoxa y al realismo jurdico.
Las consecuencias de este predominio de la norma escrita sobre
la no-escrita son mltiples, y todava no plenamente asimiladas
por la teora jurdica norteamericana 34. La principal es que el mo-
29 DOUGLAS (1949); WISE (1975); MALTZ (1980). Cfr. LEACH (1967); LO-
PEZ-GUERRA (1981) 1433; ALONSO GARCIA (1983) Cap. VI.
30 Ver GILMORE (1970), PURCELL (1978). Como hitos fundamentales pueden
sealarse las obras de HOLMES (1881) (1897); GRA Y (1927); LLEWELL YN (1960).
31 Ver CARDOZO (1921); WHITE (1973).
32 Ver SHAPIRO (1981) c. 1 y 2, WECHSLER (1959).
33 V. supra 3.1; FRIENDLY (1978); BREYER (1982) cJ.
34 Ver el pionero esfuerzo de CALABRESI (1982), en esp. c. I y XII.
17
nopolio de hecho que ostentaban los jueces en la creacin y mante-
nimiento del cuerpo del Derecho fue agrietado por el legislador, y
tras l por las agencias administrativas. Pero an hoy no se ha llega-
do a un equilibrio estable, ni a una teora jurdica adaptada al nue-
vo protagonismo de la norma escrita 35.
Notas que se deben tener en cuenta para lo que sigue es que la
interpretacin judicial se considera necesaria para hacer inteligibles
los preceptos de cualquier ley -incluso la Constitucin; y que tal in-
terpretacin es bastante libre, o poco respetuosa con el texto, de tal
manera que casi cabra hablar en muchos casos de creacin de De-
recho comn al hilo de los mandatos legislativos.
3.3. Del federalismo dual al federalismo cooperativo
La imagen clsica del federalismo es la de dos niveles de gobier-
no distintos y, sobre todo, separados. Ambos coinciden en regir. la
misma poblacin sobre el mismo territorio, pero sus esferas de res-
ponsabilidad estn diseadas de tal manera que sus respectivas leyes
y aparatos aplicativos se rozan siempre sin tocarse 36.
Este concepto de federalismo, que en cuanto tipo ideal no se dio
jams en la realidad 37, inspir la actividad legislativa y las senten-
cias judiciales hasta bien entrado el siglo XX. Aguant en tanto el
sistema estatal fue abstencionista y su Derecho estaba a cargo de la
judicatura. La transicin hacia la corresponsabilizacin del Estado
en el mantenimiento y transformacin de las condiciones sociales,
que supuso como apunt antes un predominio del legislativo sobre
el judicial, rompi todos los moldes del federalismo dual 38. Era im-
posible constreir las actividades de la Federacin y de los Estados
en compartimentos estancos. Primero en la prctica, finalmente en
la conciencia social y jurdica 39, el ideal dualista fue reemplazado
por la nocin de que el sistema federal de Estados U nidos es caos y
cooperacin.
La cooperacin no es tanto normativa-administrativa cuanto de
base financiera. Conservando ms o menos la superestructura for-
35 STEWART (1975).
3b Sobre el federalismo dual ver infra 111.4.1.
37 Comp. BR YCE con GRODZINS, supra n. 2.
38 PAUL (1976); TRIBE (1978) 446.
39 Ver 111.5. La obra de GRODZINS (1966) tiene una importancia inestimable. V.
SCHREIBER (1980) 675.
18
mal de responsabilidades y poderes, el gobierno federal lanza una
alfombra de dlares con condiciones que modula en grados varia-
bles el ejercicio de sus poderes por parte de los Estados 40. A pesar
de lo cual la transformacin de los conceptos jurdico constituciona-
les tambin afect grandemente al plano normativo, como tendre-
mos ocasin de examinar 41.
B) LA POSICION JURIDICA DEL TRIBUNAL SUPREMO
4. Organizacin
El Tribunal Supremo de Estados Unidos es la cspide de la Ad-
ministracin federal de Justicia, que coexiste con los aparatos judi-
ciales propios de los cincuenta Estados de la Unin 42. Cada uno de
stos tiene su propio Tribunal Supremo, que culmina la organiza-
cin judicial creada y configurada por cada Estado. Los Tribunales
federales, a su vez, tienen como componentes bsicos a los Tribuna-
les de Distrito, a los Tribunales de Apelacin, a determinados tribu-
nales especializados y al Tribunal Supremo federal. Este es Supre-
mo no slo sobre los tribunales federales, sino tambin sobre los es-
tatales.
El Tribunal Supremo es el nico de los tribunales federales cuya
existencia viene impuesta por la Constitucin 43. Esta plasm el
compromiso entre los que queran que la Justicia se administrase a
travs de los jueces estatales con la sola supervisin de un tribunal
federal de ltima instancia, y los que defendan la implantacin de
tribunales federales inferiores: la opcin se defiri al Congreso 44.
Desde el principio ste opt por instituir tribunales federales de ins-
tancia 45. Pero fuera cual fuese su decisin, el legislador estaba vin-
culado a instituir un tribunal federal supremo.
Sin embargo, los lmites a la potestad legislativa para configurar
el Tribunal Supremo son magros: nombramiento de sus Jueces, ga-
40 Ver 2.2.2.
41 Ver 111.6 y IV.5.
42 WRIGHT (1983) c. 1. En gral., cfr. ABRAHAM (1975); CURRIE (1982).
43 En Art. 111.1 Consto
44 Ver 1, en esp. n. 1-11. La discusin en HART & WECHSLER (1973) 1-6,
21-30.
4S First Judiciary Act de 1789, todava vigente en su estructura principal. Ver
HART & WECHSLER (1973) 32-41.
19
rantas de inamovilidad y salario, junto a lo que luego veremos so-
bre potestad jurisdiccional 46. Todo lo dems est deferido a la dis-
crecionalidad del Congreso: temas tan importantes como el nmero
de sus miembros, sus perodos de actividad, procedimiento, etc. 47.
De facto el Tribunal Supremo goza de una gran estabilidad y de
una gran autonoma, comn por los dems a toda la judicatura fe-
deral. Ello llega al punto de ser titular de una importante delegacin
legislativa, por la que el Congreso confa al Tribunal Supremo la
aprobacin de todas las normas procesales y probatorias de los tri-
bunales federales 48.
La tensin implcita en este sometimiento tan amplio a la potes-
tad legislativa del intrprete ltimo de la constitucionalidad de las
leyes se hace patente en la definicin de tal poder.
5. La potestad del Tribunal Supremo: En particular su radio
competencial
5.1. Los poderes del Tribunal Supremo son potestad judicial
Lo esencial del Tribunal Supremo de Estados Unidos es que es
un tribunal. Esta aparente perogrullada es la nica llave que permi-
te comprender el haz de formidables poderes que se concentran en
su mano y los lmites que los perfilan 49. El Tribunal Supremo ejer-
ce el poder judicial, y slo puede ejercer poder judicial.
La concepcin norteamericana de tal poder presenta matices
frente a la europea; sin que rompan la identidad bsica de ambas
concepciones, tales matices se reflejan en graves cuestiones.
El fondo comn es que el poder judicial consiste en resolver
conflictos aplicando el Derecho. Pero las nociones europeas se cen-
tran en el aspecto aplicativo de normas; las norteamericanas resal-
tan la solucin de conflictos. La concepcin estadounidense de po-
46 Lmites contenidos en el Art. 111.1, salvo respecto al nombramiento, Que est en
el 11.2.2. Ver ABRAHAM (\975) 24: TRIBE (1985 b).
47 Actualmente nueve jueces, nmero sacralizado en la batalla entre el Presidente
Rooselvet y el Tribunal Supremo en 1937: WRIGHT (1983) 13. El calendario usual
empieza en octubre de cada ao; pero ver W ARREN (1926) 1: c. 6, GUNTHER
(1980) 12. El procedimiento del Tribunal, por ltimo, est sustancialmente fijado por
reglamentos aprobados por el propio Tribunal Supremo: WRIGHT (1983) 755; BOS-
KEY & GRESSMAN (1980).
20
48 FRIEDENTHAL (1975); EL y (1974).
49 GUNTHER (1980) 1604.
der judicial gira en tomo a la nOCIOn de caso o controversia S0.
Todo lo que sea resolver un caso o controversia es tarea propia de
tribunales, que en principio pueden ejercer todas las potestades ne-
cesarias para tal fin. Y todo lo que no sea eso cae fuera del crculo
de poder judicial.
Concretar qu deba entenderse por caso o controversia no es em-
pero tarea fcil SI. En general cabe ofrecer dos caracterizaciones con-
trapuestas. Negativamente, el requisito de caso o controversia defi-
ne el rol asignado a la judicatura en una alocacin tripartita del po-
der, diseada para asegurar que los tribunales federales no se inmis-
cuyan en reas confiadas a las otras ramas del gobierno 52.
La introduccin de rasgos positivos es bastante ms difcil que la
invcacin a la separacin de poderes. Caso o controversia cie la
actuacin del poder judicial a aquellas cuestiones presentadas en
un contexto de antagonismo, y bajo una forma que histricamente
se ha considerado susceptible de resolucin a travs del proceso ju-
dicial 53.
Puestos a desmenuzar los elementos integrantes del poder judi-
cial blandido por el Tribunal Supremo, hay dos que en este estudio
revisten especial significacin: la competencia que delimita las cla-
ses de asuntos o pretensiones que puede entrar a conocer el Tribu-
nal, y el poder nomottico de declarar las normas que han de regir
el conflicto del caso 54.
50 HART & WECHSLER (1973) 64-201. El planteamiento de TRIBE (1978) 20,
de estudiar el case and controversy como lmite a la potestad del Tribunal Supremo
es una deformacin de perspectiva propia del Derecho Constitucional: lo que desde
ste aparece como un lmite es, en realidad, su fundamento. Una sntesis en
WRIGHT (1983) 53-59.
51 Caso equivale a controversia en lneas generales, reducindose a lo sumo
esta ltima a los casos no penales: WRIGHT (1983) 53.
52 Flast v. Cohen, 392 U .S. 83 (1968) 94.
53 Id. Los textos originales son: define the role assigned to the judiciary in a tri-
partite allocation of power designed to assure that the federal courts will not intrude
into areas committed to the other branches of government; questions presented in
and adversary context and in a form historically viewed as capable of resolution
through the judicial process.
54 Junto al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, frmula tradicional en
nuestro Derecho, se delinean como implcitos por instrumentalidad: el poder de co-
nocer un caso o pretensin; el poder de fijar sus hechos relevantes; el poder de fijar
las normas que lo rigen. En el estudio que sigue se obvian tanto la potestad sobre los
hechos (v. BICKLE, 1927, y KARTS, 1960) como la de ejecucin (v. HILL, 1969,
FRUG, 1978 y NAGEL, 1978).
21
5.2. La competencia del Tribunal Supremo
La competencia del Tribunal Supremo viene definida por una
compleja interaccin entre la Constitucin, en su Artculo 111.2, y
las leyes federales. La razn es que aqulla declara directamente la
competencia del Tribunal, pero se remite a las excepciones y re-
glas que el Congreso pueda establecer 55.
Interpretar esta referencia ha supuesto un eterno debate sobre el
alcance del poder legislativo para modular o restringir los poderes
del Tribunal Supremo. Tradicionalmente se viene sosteniendo que
la discrecionalidad del Congreso es completa. Un nico e importan-
te precedente de 1868 avala esta tesis 56. Pero de un tiempo a esta
parte prestigiosos autores han subrayado la existencia de determina-
dos lmites: el respeto a los derechos fundamentales, o incluso la
salvaguardia del rol fundamental del Tribunal Supremo entre los
poderes constitucionales 57.
En la prctica hay siempre pendientes ante el Congreso numero-
sas propuestas de ley para restringir de una u otra forma los poderes
del Tribunal Supremo. Tambin se han discutido diversas enmien-
das constitucionales, de uno y otro signo 58. Por ahora nada ha pros-
perado en las Cmaras legislativas, y el Tribunal se ha abstenido de
pronunciarse sobre el tema.
El universo de casos o controversias que puede conocer el Tri-
bunal Supremo viene determinado por el entrecruzamiento de dos
variables: la jurisdiccin federal y la competencia de revisin.
1) La jurisdiccin federal
Todos los tribunales federales son tribunales de jurisdiccin li-
mitada 59. Este principio capital no es ms que la traduccin en el
plano judicial de la divisin general de poderes propia del sistema
federal de Estados U nidos. Los tribunales estatales son los tribunales
55 Art. 111.2.2.: In aIl the other cases before mentioned, the Supreme Court shall
have appeIlate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and un-
der such Regulations as the Congress shall make. Cfr. infra n. 61.
56 Ex parte McCardley, 7 Wall. 506 (1869). Ver HART & WECHSLER (1973)
311, WARREN (1926) 11:455.
57 Desde HART (1953). Contra: VAN ALSTYNE (1973). Un manantial biblio-
grfico, a favor y en contra, en WRIGHT (1983) 32n.
22
58 HART & WECHSLER (1973) 360; WARREN (1913); BERGER (1969).
59 WRIGHT (1983) 22, 1.
de competencia general 60. En lnea de princIpIO son eBos los que
deben juzgar todos los litigios y hacer cumplir todas las leyes. Los
tribunales federales, en cambio, tienen su competencia limitada a lo
que, dentro del marco constitucional 61, sealan las leyes federales,
unas veces en concurrencia y otras con exclusin de las administra-
ciones de justicia estatales 62.
Junto a otros de menor importancia 63, el Artculo 111.2 de la
Constitucin federal fija dos ttulos competenciales. Uno es la <<ju-
risdiccin por diversidad, que alcanza a todos los casos que en-
frentan a ciudadanos de distintos Estados 64. Otro es la jurisdic-
cin por cuestin federal, que introduce en la competencia de los
tribunales federales los casos que surgen bajo la Constitucin o
leyes federales 65.
La interpretacin de varios trminos clave es problemtica 66, y
hace que an hoy el radio constitucionalmente permisible a la juris-
diccin federal sea borroso. De todas formas basta con que las par-
tes enfrentadas sean de distintos Estados, o que alguna de las nor-
mas que diriman el enfrentamiento sean federales, para que la ley
federal pueda imantar los casos hacia la jurisdiccin de los tribuna-
les federales. El resultado es que, dada la ampJitud de sus apodera-
mientos en las leyes en vigor 67, el principio de jurisdiccin limitada
60 HART (1954) 492, 499.
61 El Art. 111.2 seala los lmites del poder judicial federal, pero es el Congreso,
que crea los tribunales inferiores, el que establece el alcance exacto de su jurisdiccin:
HART & WECHSLER (1973) 12-18, 33-44. La posicin del Tribunal Supremo a
este respecto es ms oscura, porque su existencia viene impuesta por la Constitucin,
y su competencia se proyecta sobre los tribunales estatales: HART & WECHSLER
(1973) 439-470.
62 El Congreso puede hacer que la jurisdiccin de los tribunales federales sea
excluyente de la de los estatales, aunque la regla general es la concurrencia:
WRIGHT (1983) 34. .
63 Aunque no poca importancia, como la jurisdiccin respecto a Estados o ciuda-
danos extranjeros, el Derecho martimo, conflictos entre Estados miembros de la
Unin, o en que los Estados Unidos son parte, etc. Ver Art. 111.2.
64 Sobre diversity jurisdictiofl ver HART & WECHSLER (1973) 1050;
WRIGHT (1983) 26, 90, 127.
6S Sobre federal question jurisdiction, que se extiende a todos los casos ari-
sing under this Constitutions, the laws of the United States ... , v. o.c. n. 64, y MISH-
KIN (1957).
66 Especialmente los confines de surgir bajo, as como el concepto de ley. V.
HART & WECHSLER (1973) 415,756,914.
67 Desde 1875, en que por ley se dio en trminos amplios jurisdiccin por cues-
tin federal a los tribunales federales, la jurisdiccin que resulta de las leyes es prcti-
camente coincidente con la mxima prevista en el Art. 111: v. FRANKFURTER &
LANDIS (1928).
23
est bastante difuminado en los hechos. Lo que afecta grandemente
al Tribunal Supremo, porque sus poderes sobre los restantes tribu-
nales federales no tienen parangn con los que proyecta sobre los
estatales.
2) Competencia de revisin
El Tribunal Supremo dispone de un ncleo de <<jurisdiccin ori-
ginaria o en nica instancia 68. Sin embargo lo fundamental de su
competencia consiste en revisar la actividad de todos los dems tri-
bunales, tanto federales como estatales.
Para ello tiene dos canales, el certiorari y la apelacin 69. En esta
ltima las partes de un proceso ante un tribunal inferior pueden
acudir de derecho al Tribunal Supremo, que est obligado a re-
solver el recurso contra la actuacin del tribunal a quo. En el certio-
rari, en cambio, el Tribunal Supremo dispone de completa discre-
cionalidad para decidir si conviene o no que entre a conocer del
asunto elevado por el recurrente 70.
Sin embargo, esta distincin tradicional es verdad en su litera-
lidad; pero gravemente engaosa 71. Lo cierto es que, con inde-
pendencia de su va de acceso, el Tribunal Supremo slo entra a
conocer aquellos casos que presentan cuestiones de especial im-
portancia: sentencias contradictorias, problemas de relevancia
constitucional, etc.
La diferencia realmente relevante es la de sobre qu tribunales se
proyecta la potestad del Tribunal Supremo. Este puede revisar, por
certiorari o, ms raramente, por apelacin, las sentencias de los tri-
bunales federales y las de los tribunales estatales.
Respecto a los primeros, generalmente los Tribunales Federales
de Apelacin 72, el poder de revisin del Tribunal Supremo es om-
nmodo. O como l mismo afirma, se trata de una potestad omni-
68 Fundamentalmente disputas entre Estados, o con diplomticos extranjeros.
69 Tambin es posible la certificatiofl de cuestiones al Tribunal Supremo por
parte de otros tribunales federales, normalmente de Apelacin, y que viene a equiva-
ler a nuestra cuestin de constitucionalidad, aunque sin reducirse a tal tipo de cues-
tiones: WRIGHT (1983) 734.
70 El certiorari fue introducido por la Ley Evans de 1891, Y generalizado por el
Proyecto de los Jueces de 1925. Ver FRANKFURTER & LANDIS (1928).
7\ WRIGHT (1983) 756.
72 Es posible la revisin inmediata de sentencias dictadas por Tribunales federales
de Distrito, y tambin las de tribunales especializados, como la Federal Claims Court.
24
I
1-
comprensiva e ilimitada 73. Mediante certiorari 74 puede recabar el
conocimiento de cualquier asunto en cualquier proceso civil o cri-
minal por peticin de cualquiera de las partes, antes o despus de
dictada sentencia. El Tribunal puede resolver sobre el fondo del
caso o resolver alguna de sus cuestiones, devolvindolo al tribunal
federal inferior para su cumplimiento.
La situacin es diametralmente distinta al tratar con tribunales
estatales. El Tribunal Supremo slo revisa en estos supuestos sen-
tencias definitivas dictadas en la ltima instancia posible. Adems,
slo en lo que atae a cuestiones federales, que por supuesto de- .
ben ser sustanciales. Esta restriccin tuvo un origen legislativo;
pero actualmente se sostiene jurisprudencialmente, sin que est cla-
ro si existe un fundamento constitucional para ello 75.
As el Tribunal Supremo no revisa sentencias estatales ntegras,
sino slo aquellos aspectos de Derecho federal tocados en ellas; una
vez resueltos, el Tribunal Supremo devuelve el caso para que el Tri-
bunal estatal decida de manera no contradictoria (<<not inconsis-
tent) con su sentencia 76. Lgicamente la cuestin federal puede ser
la decisiva, lo que es la regla cuando se debate la validez de la ley
federal o estatal que rige la situacin de fondo. Por otro lado, el Tri-
bunal Supremo ha desarrollado vigorosamente varias doctrinas para
salvaguardar la integridad de los procesos judiciales estatales, como
la del adecuado fundamento estatal (<<adequate state ground) o
ms recientemente la de nuestro federalismo (<<our federa-
lism.) 77.
En todos estos supuestos el Tribunal Supremo no examina el
Derecho estatal, sea legislativo o consuetudinario, ni la aplicacin
que de l hacen los tribunales estatales. Esta afirmacin es en lnea
de principio. El Tribunal no permite que la Constitucin o las leyes
73 Forsyth v. City of Hammond, 166 U.S. 506 (1897), interpretando la ley que
lo establece: a comprehensive and ilimitated power.
74 La apelacin est restringida a supuestos tasados ms especficos.
7S Judiciary Act. s. 25, que atribuye al Tribunal Supremo la potestad de revisar
fallos estatales, estaba redactada originalmente con la restriccin mencionada; pero
una vez reformada, el Tribunal sigui aplicando los mismos lmites en su jurisdic-
cin, en tanto el Congreso no los derogase expresamente: Murdock v. Memphis, 20
Wall. 590 (1875).
76 Esta deferencia no viene impuesta por ninguna ley, aunque hasta hoy el Tribu-
nal Supremo no ha hecho nunca uso de sus poderes coercitivos, en especial el man-
damus y el contempt, sobre los jueces estatales. V. WRIGHT (1983) 760-762,
BECKER & FEELEY (1973) 61-94.
77 Ver dos perspectivas en TRIBE (1978) 120, 152, y WRIGHT (1983) 754, 320.
25
federales puedan ser evadidas mediante argucias de Derecho estatal,
tanto sustantivo como procesal; y su jurisdiccin anciliar le per-
mite interpretar y aplicar las normas estatales que son indisolubles
del Derecho federal.
Estos abigarrados perfiles matizan un poder que nunca ha sido
pacfico. Desde los graves conflictos de 1816 hasta, por ejemplo, los
de 1959 78, los Estados y sus tribunales se han resistido peridica-
mente al control del Tribunal Supremo federal. Un control que no
viene establecido explcitamente en la Constitucin, quiz por su
misma importancia 79. En la medida en que los tribunales de los dis-
tintos Estados siguen siendo los principales si no nicos aplicadores
de vastas reas del Derecho, su reunificacin en una ltima instan-
cia de revisin es fundamental. Por lo que aqu ms nos interesa,
una elevada proporcin de los conflictos en el rea econmica entre
el ordenamiento federal y los estatales llegaron y siguen llegando al
Tribunal Supremo a travs de los tribunales estatales 80. Todos los
lmites en su competencia de apelacin ahorman tanto los proble-
mas que puede plantearse como los argumentos que puede desarro-
llar para resolverlos, y por tanto la jurisprudencia que destila de sus
sentencias.
3. Consecuencias
La jurisdiccin y competencia que ostenta el Tribunal Supremo
es fundamental para comprender correctamente su jurisprudencia,
aqu sobre la clusula de comercio. Todos los lmites en su jurisdic-
cin federal y en su competencia de revisin prefiguran las cuestio-
nes que llegan hasta l, y por tanto las que puede resolver, as como
los argumentos que puede desarrollar para hacerlo. El Tribunal Su-
premo no puede utilizar fundamentos jurdicos que sean no ya aje-
nos al ejercicio del poder judicial, sino ajenos al concreto poder ju-
dicial que l ostenta.
Al contrario de lo que sucede con los tribunales estatales, el Tri-
bunal Supremo federal debe, en principio, justificar su competencia
78 Martin v. Hunter's Lessee, 1 Wheat. 304 (1816), Gelpke v. Dubuque, 1 Wall.
175 (1864), NAACP v. Alabama, 360 U.S. 240 (1959), Roe v. Wade, 410 U.S. 113
(1973): la soberana de los Estados, las deudas de los ferrocarriles, la desegregacin ra-
dial, el aborto ...
79 Ver Art. VI.2 Const., seccin 25 Federal Judiciary Act, HART & WECHSLER
(1973) 439.
80 Ver FRANKFURTER & LANDIS (1928); HART & WECHSLER (1981) 11.
26
para intervenir en un caso, y ceir sus pronunciamientos a los con-
fines que la delimitan. Cuando aplica la Constitucin, especialmen-
te al revisar sentencias de los tribunales estatales, la jurisdiccin del
Tribunal slo alcanza a las cuestiones federales del caso. Ello pro-
duce una correlacin entre interpretacin de la Constitucin y ex-
tensin de la jurisdiccin del Tribunal: cuanto ms ampliamente in-
terprete el alcance de los preceptos constitucionales, mayor ser el
mbito de su jurisdiccin, y por tanto de su poder para revisar sen-
tencias y para formar jurisprudencia.
En cambio, cuando resuelve casos entre ciudadanos de distintos
Estados (lo que slo ocurre al revisar sentencias de los tribunales fe-
derales) 81, la jurisdiccin del Tribunal Supremo no viene dada por
el carcter federal de las normas que rigen su fondo. Puede por tan-
to aplicar Derecho estatal, pero tal y como es interpretado por los
tribunales estatales (V. infra 6.1.).
Ello hace que tanto cuando acta por diversidad de ciudadana
como por cuestin federal su situacin se asemeje, en el sentido de
que su jurisdiccin se deriva de una u otra forma de la aplicacin de
normas federales. Ahora bien, y esto conviene resaltarlo: su ttulo
de apoderamiento viene constituido por la totaljdad del Derecho fe-
deral, tanto el de rango constitucional como el de rango legal, e in-
cluso por su propia jurisprudencia. En este punto se marca un abis-
mo con la ortodoxia de los Tribunales Constitucionales europeos.
6. La potestad del Tribunal Supremo: su poder nomottico
El segundo componente del poder judicial del Tribunal Supremo
que vamos a examinar es su poder nomottico 82. Es decr, su poder
para fijar y declarar las normas que rigen el fQndo del litigio someti-
do a su conocimiento, y que por tanto vinculan su fallo y al mismo
tiempo son el fundamento vlido de sus sentencias.
Este poder es comn a todos los jueces en todos los sistemas jur-
dicos. Juzgar es antes que nada iuris dictio 83. En el caso del Tri-
81 Ver supra n. 66.
82 RUBIO LLORENTE (1982) 56. El poder nomottico se opone al nomofi-
lctico. Proviene de nomos: uso, costumbre, ley; y de phesis: establecimiento o
colocacin, accin y efecto de establecer o colocar. Es el sustantivo del verbo tthe-
mi: establecer, colocar, poner, que se utilizaba para expresar dar una ley. (Diccio-
nario Griego-Espaol de Pabn S. de Urbina).
83 CARNELUTTI (1945); cfr. GARCIA DE ENTERRIA (1970) l.
27
bunal Supremo de Estados Unidos, no obstante, dos caractersticas
que lo tallan requieren una atencin especial. A los ojos de un juris-
ta europeo se presentan como paradojas: el Tribunal Supremo es
juez creador de Derecho pero de jurisdiccin limitada; es juez ordi-
nario pero controla la validez de las leyes.
6.1. Juez de Derecho comn pero de competencia limitada
Todos los jueces norteamericanos son en su mdula jueces en el
Derecho comn, common law. Una tradicin jurdica que les re-
conoce un amplio margen de libertad creadora de Derecho, de nor-
mas jurisprudenciales 84. Al resolver casos concretos declaran la ley
del caso, basndose en los precedentes que fijan el significado de los
textos legislativos o del Derecho comn, consuetudinario. Y en la
medida en que distinguen o reinterpretan tales precedentes innovan
en el cuerpo del Derecho.
Esta vis expansiva en el poder nomottico de los jueces del De-
recho comn se encuentra con las restricciones de toda ndole que
definen la competencia de los tribunales federales en general, y de
su Supremo en particular. Esta tensin se ha resuelto en diversos
equilibrios a lo largo de la historia judicial de Estados Unidos, que
se proyectan desde el subsuelo en nuestro tema.
La Federacin no tiene Derecho comn (civil) 85. El Congreso,
limitados sus poderes a la lista del Artculo 1.8, no pudo incorporar
el Derecho de Inglaterra 86. La recepcin fue obra de los Estados,
que con una nica excepcin trasladaron al continente americano el
Derecho comn como Derecho estatal 87 Tantos Derechos comunes
como Estados; o, desde otra perspectiva, tantos Derechos comunes
como aparatos judiciales estatales, que eran sus creadores, en con-
juncin con los tribunales ingleses 88.
Que el Congreso no pudiera legislar incorporando el Derecho
comn al Derecho federal se tradujo primariamente sobre los tribu-
84 Ver supra 3.2.
85 Se acaban de ver varios de los cuatro sentidos que encierra el Derecho co-
mfl: como el Derecho de tradicin anglosajona, opuesta a la romana-germnica;
como el Derecho antiguo o del pas, opuesto a la equity; como el Derecho consue-
tudinario judicial, opuesto al legislado en los statutes; y como Derecho general,
equivalente a nuestro Derecho civil, opuesto a los Derechos especiales.
86 POUND (1938), NELSON (1975).
87 HART (1954) 525.
88 GILMORE (1977) 20-25.
28
na les federales 89: como Derecho federal slo podan aplicar la
Constitucin, ms las leyes del Congreso o los Tratados. La libertad
nomottica que supone el Derecho comn quedaba en principio li-
mitada a cuando aplicaran Derecho estatal que no fuera legislado,
supuestos escasos y en todo caso limitados por el alcance de la juris-
diccin federal.
Esta idea, recogida en la clebre Seccin 34 de la Primera Ley
Judicial de 1789
9
, tena un punto oscuro. Los tribunales federa-
les, y en ltima instancia el Supremo, estaban vinculados por la ju-
risprudencia de los tribunales estatales, o no? En otros trminos, .la
duda era si los tribunales federales tenan que aplicar el Derecho co-
mn tal y como lo encontraban, formado por las organizaciones ju-
diciales estatales respectivas, o podan desconocer en sus sentencias
los diversos Derechos comunes, con el resultado de ir formando un
cuerpo jurisprudencial de Derecho federal.
Switf v. Tyson (I842) decidi a favor de la libertad nomottica
de los jueces federales, formando la base de un Derecho comn fe-
deral de alcance general 91, En una poca en que el Derecho escrito
era mnimo, en que prcticamente ni el Congreso ni los Estados
aprobaban leyes, todo era regido por el Derecho comn. Permitir
que los tribunales federales creasen el suyo propio supuso que nor-
mas federales, an de origen jurisprudencial, rigieran hasta el ltimo
confn del Derecho.
En 1938 Erie RR v. Tompkins dio un vuelco a la situacin 92. Su
ncleo declarativo era revolucionario: los tribunales federales se ha-
ban autoatribuido durante casi cien aos un poder inconstitucional.
El Derecho comn era Derecho estatal, y al aplicarlo los tribunales
federales deban respetar sus rganos de produccin jurdica. Los
precedentes estatales eran vinculantes.
El principio de Erie es fundamental: Excepto en las materias
regidas por la Constitucin federal o por leyes del Congreso, la ley
89 Decantado al resolver el candente tema de las potestades penales de los tribuna-
les federales, en los aos posteriores a la aprobacin de la Constitucin. V. WA-
RREN (1926) 1:157.
90 La seccin 34 establece: That the laws of the several states, except where the
Constitution, treaties or statutes of the United States shall otherwise require or provi-
de, shall be regarded as rules of decision in trials at common law in the courts of the
United States in cases where they apply. El gran. problema viene del ltimo inciso
del prrafo. Ver ELY (1974).
91 HART & WECHSLER (1973) 691.
92 FRIENDLY (1964); ELY (1974); comp. 87 Harv. Law Rev. 741, id. 753.
29
que ha de ser aplicada en cualquier litigio es la ley de los Esta-
dos 93.
El resultado final es de equilibrio: los tribunales federales deben
aplicar tanto el Derecho federal como el estatal que rige los casos
sobre los que tiene competencia; simtricamente, los tribunales esta-
tales estn vinculados tanto por el Derecho federal como por el es-
tatal en el mbito de sus jurisdicciones respectivas 94.
La condena que se formula en Erie contra el Derecho comn fe-
deral, tal y como haba ido siendo configurado desde Swift v. Tyson,
ha sentado las bases para la aparicin de un nuevo Derecho co-
mn federal 95. Su novedad consiste en que slo surge en determina-
das reas especiales, aqullas donde la Constitucin o una ley del
Congreso, dentro siempre del mbito del poder federal, originan un
vaco jurdico. En estos supuestos en que slo la Federacin puede
establecer normas, y stas son imperativamente necesarias, pero el
Congreso no las aprueba, se admite que los tribunales federales tie-
nen una potestad de Derecho comn. Es decir, el poder de enun-
ciar jurisprudencia normativa, que se desenvuelve entre la legisla-
cin federal y las leyes y normas jurisprudenciales de los Estados en
tanto el Congreso no la modifique.
A la tensin en el origen -estatal o federal- de las normas que
rigen el ejercicio del poder judicial del Tribunal Supremo se suma
otra distinta: la conformidad de todas las normas con la Constitu-
cin.
6.2. Juez ordinario pero que controla las leyes
Un segundo estrato que caracteriza el poder nomottico del Tri-
bunal Supremo es su control de leyes, judicial review of legisla-
tion 96. Es precisamente la idea estadounidense del poder judicial
como resolucin de casos o controversias la base sobre la que se eri-
ge la explicacin tcnica de este control de leyes.
Hoy el da el fundamento legal y la construccin doctrinal de la
<<judicial review sigue siendo el mismo que cuando surgi de la
93 304 U.S. 64 (1938): Except in matters governed by the Federal Constitution or
by acts ofCongress, the law to be applied in any case is the law ofthe states.
94 FRIENDLY (1964) 407.
95 NOTE (1964); NOTE (1969); MISHKIN (1974).
96 Distinta a la judicial review of administrative actiom>; aunque cuando se habla
simplemente de judicial review el sentido usual se refiere a la de Iegistion. Ver
BLACK'S Dictionary.
30
pluma del Juez Presidente Marshall, en 1803
97
Aunque, como
Tribe advierte 98, el concepto de control judicial (de leyes), tal
como Marshalllo articul en Marbury v. Madison, no es en absolu-
to simple, la afirmacin de Hart y Wechsler no parede admitir r-
plica 99:
Marshall deriva la potestad del Tribunal para declarar in-
constitucionales leyes del Congreso, y por tanto su potestad para
realizar declaraciones de autoridad en Derecho constitucional, ex-
clusivamente de su potestad para resolver litigios.
La funcin de declarar la ley (<<law-declaring function) existe
slo como incidente de la funcin de resolver el litigio (<<case-
deciding functiom lOO. Ms arriba vimos que los tribunales federa-
les, Supremo incluido, construyen la ley que decide el caso de una
pluralidad de fuentes normativas: Derecho estatal, sea escrito o judi-
cial, leyes federales (incluyendo tratados y reglamentos), jurispru-
dencia federal (en la medida en que est autorizada por la Constitu-
cin o leyes del Congreso en determinadas reas), y directamente la
Constitucin. El que sta, la Constitucin, sea una fuente de Dere-
cho positivo, conjuntado con la funcin judicial de resolver casos da
como resultado que los jueces de Estados Unidos sean jueces de la
consti tucionalidad.
Es este punto lo mejor es or directamente la prosa del gran juez
Marshall
lol
:
Es enfticamente el dominio y el deber del Poder Judicial de-
cir qu es Derecho. Aqullos que aplican la norma a casos parti-
culares deben, por necesidad, exponer e interpretar esa norma. Si
dos leyes estn en conflicto una con otra, los tribunales deben de-
cidir sobre la vigencia de cada una.
Esta idea del poder judicial forma la premisa mayor del razona-
miento constitucional de Marshall. Inmediatamente aade:
97 En Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803). Ver WECHSLER (1959) 1, HAI-
NES (1932), VAN ALSTYNE (1969).
98 TRIBE (1978) 24.
99 HART & WECHSLER (1973) 81.
100 Supra 6.1 y 5.2.1.
101 El texto puede encontrarse en cualquier manual de casos en Derecho Constitu-
cional. Una traduccin en GARCIA DE ENTERRIA (1981) 176n.
31
Si una ley se opone a la Constitucin; si tanto la ley como la
Constitucin resultan aplicables a un caso particular, de tal forma
que el tribunal debe, o bien decidir ese caso de acuerdo con la
Ley, desdeando a la Constitucin; o bien de acuerdo con la cons-
titucin, desdeando a la Ley; el tribunal deber determinar cul
de esas dos normas en conflicto rige el caso.' Esto forma parte de la
verdadera esencia del deber judicial. Entonces, si los tribunales
han de respetar la constitucin, y la constitucin es superior a
cualquier ley ordinaria del legislador, es la constitucin, y no di-
cha ley ordinaria, la que debe regir el caso al que ambas resultan
aplicables.
Aqullos, pues, que contraversan el principio de que la cons-
titucin debe ser tenida en cuenta, ante los tribunales, como una
ley superior, se ven llevados a la necesidad de mantener que los
tribunales deben cerrar sus ojos ante la constitucin, y mirar slo
a la ley.
Esta larga cita resume admirablemente el silogismo que est en
la base del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en
Estados Unidos: tal control es posible P9rque es inherente e insepa-
rable del poder nomottico integrante de la potestad judicial ordina-
ria. El Tribunal Supremo controla la constitucionalidad de las leyes
porque es un tribunal.
A nuestros efectos interesa precisar el contenido objetivo de ese
control judicial de leyes. En cuanto judicial presupone que es un
juez o tribunal en cuanto tal el que lo realiza 102. Los elementos de
independencia, proceso contradictorio y decisin razonada con-
fluyen en lo anterior. Sin embargo, lo que centra mi atencin son
los rasgos objetivos del control propiamente dicho: control de leyes
o nomocontrol.
El juez est examinando la fuerza obligatoria de una ley que, se-
gn los criterios hermenuticos tradicionales y ordinarios resulta
aplicable al caso que tiene ante s. Esa ley puede ser Ley en sentido
propio, emanada de una Asamblea representativa, o provenir de al-
gn otro rgano de produccin de Derecho, tanto en la organiza-
cin federal como en las estatales. Lo cierto es que es fuente norma-
tiva, contiene normas vinculantes que deberan regir la situacin
que conforma el caso sometido al tribunal. Y, a pesar de ello, ste
se cuestiona su sometimiento a la norma.
Tal cuestionamiento es provocado por la supremaca de la Cons-
titucin. El que la Constitucin sea lex superior obliga a que el Tri-
102 crr. SHAPIRO (1981) 64.
32
bunal Supremo, como todo juez a tenor de la clusula de suprema-
ca 103, compruebe que la ley o leyes que resultan aplicables a un
conflicto no son contrarias a aqulla antes de darle efectividad como
leyes. Si la ley resulta incompatible con la Constitucin el tribunal
debe declararlo as, con independencia de que ello suponga una pr-
dida de vigencia o la invalidez o un mero precedente, e inaplicarla
en su fallo. La sentencia ser dictada conforme a otra ley que s ser
adecuada a la Constitucin, o aplicando directamente sta 104.
No cabe duda que la inaplicacin de una norma por parte de un
juez slo es jurdicamente correcta si el juez aduce principios m ~ s
altos que la propia norma inaplicada. Desde el momento en que en
los sistemas jurdicos el legislador es fisionado del juez, ste queda
sometido a aqul en lnea de principio. Slo una Ley ms alta
permite al juez desobedecer una ley.
Ahora bien: control judicial de leyes reduce su significado al
examen previo de la ley y a su eventual inaplicacin; no incluye la
ley ms alta que justifica tal control. La Constitucin sin duda lo es.
Pero no es la nica posible necesariamente. Desde luego no faltan
teoras que pretenden fundamental la revisin de leyes por parte del
Tribunal Supremo en el Derecho Natural o en determinados valores
sociales fundamentales ajenos al texto del documento constitucio-
nal
105
Conviene desde aqu dejar constancia de este hecho: el Tri-
bunal Supremo controla las leyes, y lo hace desde la Constitucin.
Lo que no significa que conceptualmente ese control slo pueda ser
hecho desde normas constitucionales, como control de constitucio-
nalidad.
6.3. La contradiccin en el poder del Tribunal Supremo
La profunda contradiccin jurdica del Tribunal Supremo es que
donde su amplio poder nomottico le libera de la letra de la norma
escrita, su jurisdiccin le ata a ella.
Las posibilidades de configuracin normativa que brinda la tc-
nica y la estructura del Derecho comn, junto al control de consti-
tucionalidad de las leyes, hace pensar que el Tribunal Supremo des-
borde con mucho la funcin de ser la boca que pronuncia las pala-
103 FULLER (1978).
104 Referencia a la clusula de supremaca, ver n. 13.
lOS ALONSO GARCIA (1983).
33
bras de la ley, o incluso de la Constitucin. El Tribunal Supremo,
como los dems tribunales estadounidenses, no se siente atado a la
letra de los cdigos. Todo el universo jurdico est ordenado a lo
largo de los ejes provistos por el Derecho comn, cuya sola existen-
cia como orden completo reduce drsticamente la significacin de
las leyes a sus preceptos singulares. Y stos, a su vez, quedan orde-
nados y en su caso suprimidos con referencia a un puado de prin-
cipios constitucionales permanentes, que no por casualidad han sido
llamados estrellas del firmamento constitucional, cuyo influjo,
administrado por los jueces, determina tanto el destino de los hom-
bres como el de sus leyes.
Y, sin embargo, la jurisdiccin del Alto Tribunal se reduce en lo
fundamental a aplicar la Constitucin y las leyes de los Estados
Unidos, al limitarse a casos en que las partes invocan el Derecho fe-
deral o son ellas mismas de distintos Estados, pero sometidas en
cualquier caso a los Derechos estatales en todo lo que stos no son
contrarios a la Constitucin o las leyes federales
l

06
La jurisdiccin li-
mitada del Tribunal Supremo tiende, por consiguiente, a acercarlo
en su actitud a los tribunales de la tradicin romano-germnica:
aplicar la norma escrita.
Ello provoca una tensin inagotable entre la fuerza expansiva de
su poder nomottico y los lmites de su jurisdiccin, tensin siem-
pre presente en su actuacin bajo la clusula de comercio.
106 ELY (1983) c. 3.
34
III. LA CLAUSULA DE COMERCIO
l. Preliminar
l. l. La clusula de comercio en la Constitucin
El Artculo 1, Seccin octava, Clusula tercera de la Constitu-
cin de Estados Unidos dispone:
El Congreso tendr potestad '" Para regular el comercio con
las naciones extranjeras, y entre los diversos Estados, y con las tri-
bus indias.
Este estudio se centra en el segundo inciso del precepto. Como
se seal en la Introduccin (1), aqu se observarn nicamente los
poderes sobre el comercio entre Estados, o comercio interestatal l.
Se dejan al margen el amplio campo de las relaciones econmicas
exteriores 2, as como aquellos poderes que no son reguladores o
normativos (tributacin y gasto) 3 ni legislativos en sentido estricto
(actuacin y reglamentacin administrativa) 4. Tampoco se estudia
aqu el comercio con las tribus indias.
La Constitucin acua otros poderes federales sobre la economa
adems del comercial, que se destacan sobre ste como poderes es-
I STERN (1955): The scope ofthe phrase interstate cornrnerce, MYERS (1956):
Interstate cornrnerce -the constitutional interpretation of a non - constitutional
terrn.
2 En gral. HENKIN (1972): Foreign ajJairs and the Constitution: JACKSON,
LOUIS & MA TSUSHIT A (1982) 341.
3 CUSHAM (1934): Social and econornic control through federal taxation;
ACIR (1981, M-132): Sign(/icantjeatures o/jisca/federalism, 1980-1981 Edition: HE-
LLERSTEIN (1976): State taxation under the cornrnerce c1ause: An historical pers-
pective; POWELL (1945): The waning of intergovernrnental tax irnrnunities. y
TRIBE (1976): Intergovernrnental irnrnunities in litigation, taxation and regulatioo.
4 EULE (1982) 432, TRIBE (1978) 386.
35
peciales, pero que aqu tampoco pueden ser examinados 5. An as
quedan varios preceptos de los que conviene tener noticia. Los ms
significativos afectan a los Estados. La Constitucin no prohibe ex-
plcitamente a stos que regulen el comercio. Tampoco declara ex-
clusivo el poder comercial del Congreso. Se limita a introducir dos
series de cortapisas: unas absolutas, otras condicionadas a la aproba-
cin del Congreso 6.
Las primeras se concentran en las relaciones exteriores y en fi-
nanzas: los Estados quedan inhabilitados para formar parte de Tra-
tados o Confederaciones, o para acuar moneda (Art. 1-10-1). Las
limitaciones condicionales afectan a acuerdos con otros Estados
miembros de la Unin, o a la imposicin de tasas y gravmenes so-
bre el comercio (Art. 1.10.2 y 3) 7.
Estos preceptos adyacentes a la clusula de comercio son escasos
y particularistas. Su preocupacin central era evitar una guerra de
tarifas aduaneras internas, no cualificar una distribucin de poderes
sobre el comercio. Muy pronto la jurisprudencia los redujo a su in-
significancia, y los ignor en su interpretacin de la clusula que
nos ocupa 8.
Los debates constituyentes tampoco iluminan la interpretacin
de la clusula de comercio 9. Resulta un tpico afirmar la importan-
cia central que los conflictos comerciales en el seno de la Confedera-
cin tuvieron en la gnesis de la Convencin constituyente. El tpi-
co no deja de tener trascendencia, sobre todo para la interpretacin
teleolgica de la clusula de comerio como garantizadora de la uni-
dad del espacio econmico que arranca en el Juez Marshall lO. Sin
embargo otros temas acapararon la atencin en los debates de los
que surgira el texto consticional. Poco puede aadirse a lo afirmado
por Madison 11:
5 Fundamentalmente patent and copyright power, Art. 1.8.8 (v. GOLDSTEIN;
1981), bankruptcy poweo>, Art. 1.8.4 (v. HILL, 1953), money power, Art. 1.8.2, 5
y 6 (v. GOLLEMBE & HOLLAND, 1981), property power, Art. IV.3.2 (v. ENG-
DAHL, \974). Sobre el admiralty power ver NOTE (1954), GILMORE & BLACK
(\975) esp. 1-52,45, y CURRIE (1960). Sera necesario un estudio comparado; un
importante esfuerzo en GRANT (1934).
6 Ver infra 2.1.
7 CORWIN (1973) 102-109.
8 SHOLLEY (1936) 563.
9 V. bibliografa cit. n.o \-1, esp. WARREN (1928) 1:570.
10 Gibbons v. Ogden (1824), Hood v. Du Mond (1949). STERN (1934) 1338,
EULE (1982) 430.
11 Madison en e\ Federalist n.O 45. Ver tb. n.O
S
23, 4\,42, 7, 1\, 22. Cfr. The Pas-
sengers Cases (1849).
36
La regulacin del comercio, es verdad, es un nuevo poder [del
Congreso]; pero parece ser una adicin a la que pocos se oponen,
y de la que no se guardan recelos.
Cabra aadir: si ellos supieran ... El hecho es que, enfrentado a
los problemas derivados de la divisin federal de poderes legislativos
sobre la economa, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se en-
contr con un escueto mandato constitucional:
El Congreso tendr potestad ... Para regular el comercio ...
entre los diversos Estados.
1.2. La clusula de comercio en la forja judicial
La clusula de comercio se ha proyectado siempre en una doble
direccin. La clusula se proyecta sobre el Congreso, al que otorga
potestad para regular el comercio interestatal. Tal atribucin provo-
ca, por otra parte, unas implicaciones negativas sobre los poderes de
los Estados en el comercio; stos quedan restringidos en la medida
en que el poder del Congreso se interprete como exclusivo, y por
tanto excluyente de todo poder estatal. La clusula de comercio
produce, pues efectos positivos y negativos, que afectan respectiva-
mente" a la Federacin y a los Estados.
Los conflictos que el Tribunal Supremo ha de resolver bajo la
clusula tienen una tercera dimensin, introducida por el Congreso"
al ejercer la potestad legislativa que sta le otorga: las relaciones en-
tre leyes federales dictadas al amparo del poder comercial y leyes es-
tatales sobre el comercio, las cuales se ven fuertemente moduladas
por la interpretacin dominante de la clusula de comercio, y a su
vez forman un nivel de adjudicacin paralelo al fundado estricta-
mente en el precepto constitucional 12.
A lo largo del presente trabajo han de tenerse muy presentes es-
tas tres dimensiones en la interpretacin judicial de la clusula
constitucional. Esta presenta una estructura triangular, con tres
lados:
- La extensin del poder del Congreso, definido en la interac-
cin de clusula de comercio y leyes federales, que da lugar a
las doctrinas de la clusula de comercio positiva 13;
12 Ver infra n. 4-15.
13 Normalmente denominada como extension of congresional powem o expre-
sin similar.
37
- Los lmites a los poderes de los Estados, que son formulados al
colisionar las leyes estatales con la misma clusula, y que for-
man las doctrinas de la clusula de comercio negativa o dur-
miente 14;
- Las relaciones entre leyes federales y estatales, que forman m-
bitos y cortapisas al ejercicio de los respectivos poderes sobre
el comercio, y que originan las doctrinas de la sustitucin y de
la preencin 15.
Cada uno de estos lados irn siendo examinados en cada uno de
los tres grandes tramos en que pueden sintetizarse los aos de juris-
prudencia de la clusula de comercio 16:
l. 1824-1851: Abarca los tanteos iniciales, en que se abordan
las grandes cuestiones estructurales de los poderes de Federacin y
Estados sobre la economa.
2. 1851-1937: Solventadas las dudas generales en una sentencia
de compromiso, y asentada la Unin sobre una guerra civil, la ela-
boracin y aplicacin de los principios alcanzados por el Tribun'al
Supremo durara todo un siglo.
3. 1937-1985: El perodo contemporneo comienza con una
crisis constitucional originada precisamente por la interpretacin de
la clusula de comercio, que abre paso a las teoras actuales.
Los treinta primeros aos de vida de la Constitucin de 1787
vieron relegada la clusula de comercio, tanto por la escasez de co-
mercio interestatal como por la abundancia de normas conocidas y
la propia endeblez del Tribunal Supremo 17. La economa de las tre-
ce ex-colonias era fundamentalmente rural y local. El comercio de-
sarrollado fuera de las fronteras estatales era en la prctica navega-
cin entre los puertos del Atlntico, cuya disciplina jurdica vena
establecida por reglas consuetudinarias del Derecho comn, la Ad-
14 Negative o dormant commerce c1ause. Sobre el origen del trmino ver
EULE (1982) 452n.
15 Supersedure y preemption, respectivamente. El primer trmino se ha per-
dido en la moderna, aunque suele referirse a lo mismo como conflict. Ver
GAVIT (1932) c. VI, HIRSCH (1973) 526.
lb Comp. la sistematizacin de BENSON (1970), Y las pocas del federalismo se-
gn GRODZINS (1966). Las tres pocas aqu propuestas coinciden a grandes rasgos
con las Edades del Derecho estadounidense apuntadas por GILMORE (1977), y ms
en general, con los perodos evolutivos de la sociedad norteamericana: v. MORISON,
COMMAGER & LEUCHTENBERG (1983).
17 Ver los trabajos de ABLE (1947, 1948), Y RIBBLE (1937) 5. En gral. WA-
RREN (1926) 1, BEVERIDGE (1916) 111.
38
miralty. Gibbons versus Ogden, decidida en 1824, fue la sentencia
que abri brecha, y cuya doctrina an perdura.
Para concluir, ha de resaltarse un dato fundamental: sobre la
evolucin apuntada ms arriba se superpone la evo-
lucin de leyes que rigen el comercio. Esta lnea legislativa tiene
slo dos fases:
l. Hasta 1890, aproximadamente, el Derecho que disciplina la
economa estadounidense es en lo principal de procedencia estatal y
de signo abstencionista 18. El Congreso se abstiene de legislar, con
escasas salvedades: navegacin, fomento asistemtico. Los Estados,
por su parte, tampoco legislan mucho: dejan las relaciones econ-
micas sometidas a las leyes del laissez-faire, consagradas en las re-
glas del Derecho comn (<<common law), creadas y aplicadas por
los tribunales estatales.
2. El siglo XX presenta un panorama diametralmente opuesto:
abundante legislacin intervencionista, primaca de la Federacin
sobre los Estados 19. En 1890 el Congreso dicta la primera Ley con
intenciones de regulacin general de la economa: la Ley Sherman
contra los monopolios en el comercio interestatal 20. A partir de en-
tonces la normativa estatal se extendera como mancha de aceite. Se
pueden sealar sus principales impulsos: la Administracin radical
hacia 1912; el New Deal en los aos 30; la segunda guerra mun-
dial, y las reformas en la transicin 1960-1970
21

A) EL DEBATE ESTRUCTURAL BAJO LA CLAUSULA
DURMIENTE (1824-1851)
2. Las grandes alternativas
Las primeras interpretaciones de la clusula de comercio se re-
fieren a los grandes interrogantes abiertos por la atribucin de tal
poder al Congreso. El tenor literal del precepto, limitado a atribuir
al Congreso el poder de regular el comercio entre Estados, contras-
18 Imagen tradicional, que corresponde sobre todo a las dcadas posteriores a la
guerra civil. Ver MILLER (1968) sobre el negative state, as como FRIEDMAN
(1973) 157-178,202,244; JONES (1976) 23-44.
19 FAINSOD & GORDON (1948), SCHWARTZ (1973). Ver infra n. 56 y supra
n.2-24.
20 Ver infra 4, esp. n. 56.
21 VOGEL (1981).
39
taba vivamente con la realidad legislativa: eran los Estados los
que, a travs de sus leyes y sus tribunales, normaban la actividad
econmica 22.
Este contraste, unido a la pasividad del Congreso, provoc que
los casos llegados hasta el Tribunal Supremo gravitasen sobre la su-
puesta inconstitucionalidad de leyes estatales, no sobre el ejercicio
federal del poder otorgado por la clusula. La cuestin central en
estos aos es la de dilucidar si la clusula de comercio dunniente,
esto es, por s sola, sin que el Congreso la despertase ejerciendo su
poder regulador, privaba a los Estados de su poder tradicional sobre
el trfico comercial 23.
La amplitud con que se planteaba el problema situ el debate en
el plano estructural de poderes: cmo era el poder federal sobre el
comercio, exista o no un poder estatal sobre el mismo. El plano
material, sobre el que se definen las reas concretas sobre las que se
extienden los susodichos poderes, qued relegado a la jurispruden-
cia posterior a 185 1.
2.1. Tesis y anttesis acerca del poder estatal
El poder del Congreso bajo la clusula de comercio slo fue re-
flejado en el proceso judicial de una manera relativamente intras-
cendente: en su descripcin, en tnninos amplios y vigorosos por
parte del Juez Presidente Marshall en Gibbons v. Ogden (18.24) 24.
Descripcin que no poda ser otra cosa que abstracta, pues no tena
por objeto ninguna de las escasas leyes federales sobre el comercio.
El fruto del obiter dicta del gran juez slo se materializara muchos
aos despus, en la pugna por un poder federal robusto 25.
Los poderes que centraron la atencin del Tribunal fueron los de
los Estados, precisamente aqullos que no venan contemplados en
el precepto constitucional. Y la pregunta recurrente podra fonnu-
larse as: Quedan los Estados privados por la Constitucin de poder
para seguir regulando el comercio que la clusula constitucional so-
mete al Congreso, o en tanto sta yazca dunniente los Estados pue-
den seguir legislando sobre la economa?
22 V. bibl. cito n. 17.
2J RIBBLE (1937) 20; SCHMIDHAUSER (1958) 26; BENSON (1970) 9.
24 Ver BAXTER (1972), FRANKFURTER (1936) 4. Vvidas descripciones en
WARREN (1926) 1:587, BEVERIDGE (1916) IV:397.
25 Ver SHOLLEY (1936) 569.
40
Dos respuestas extremas eran posibles a esta pregunta. Podemos
llamarlas federalista y estatalista 26. La primera mantena que el po-
der sobre el comercio interestatal haba de ser completo y nico.
Slo el Congreso poda regularlo. La segunda afirmaba que la Cons-
titucin no desposea a los Estados ms que de poderes especficos y
limitados sobre el comercio; el resto de su au.toridad permaneca in-
clume, y poda ser ejercida sin trabas en tanto en cuanto no topase
con normas federales.
Ambas teoras estaban de acuerdo en sealar que la Constitu-
cin, en la literalidad de sus preceptos, ni consagraba el poder co-
mercial del Congreso como exclusivo, ni prohiba un poder paralelo
al suyo en manos de los Estados. Hamilton haba avanzado la idea
de que los Estados slo perdan por la Constitucin aquellos pode-
res que sta reservaba expresamente a la Federacin o que prohiba
expresamente a los -Estados. Como nica excepcin a este literalis-
mo admita la alienacin de la autoridad estatal que fuera abso-
luta y totalmente contradictoria y repugnante a los poderes del
Congreso. Este principio interpretativo haba sido reflejado en la ju-
risprudencia con mxima autoridad por el Juez Story 27.
El problema es que los grados de repugnancia son sentidos de
manera muy subjetiva, y era en este punto donde se centraban los
argumentos. La tesis federalista tena a su favor la experiencia hist-
rica, que avalaba una interpretacin finalista de la clusula constitu-
cional: la Convencin haba sido reunida para poner fin a las gue-
rras comerciales que daaban recprocamente la economa de los
Estados 28. Interpretando la clusula de comercio a la luz de esta ex-
periencia se llegaba a entender que la habilitacin del Congreso ex-
clua un poder igual -y batallan te- en los Estados.
La tesis estatalista, en cambio, contaba con el texto literal de la
Constitucin a la vista de los hechos: los constituyentes eran cons-
cientes de que eran los Estados los que regulan el comercio; un cam-
bio de tal trascendencia slo poda entenderse producido si expresa-
do claramente 29. Lo que se una al dato estructural de que los Esta-
26 Simbolizadas respectivamente en el Juez Johnson (no en Marshall, como sue-
le decirse), y en el Canciller Kent y el Juez Presidente Taney. Cfr. SHOLLEY
(1936) 565.
27 Federalist n.o 32, Juez Story en Houston v. Moore, 5 Wheat. I (1820) 48. Ver
GRANT (1936) 1009.
28 V. supra n. 10.
29 Argumentos aceptados por el respetado Canciller Kent en varias sentencias del
largo litigio previo a Gibbons v. Ogden (1824). Ver BAXTER (1972).
41
dos son las unidades bsicas de gobierno de la Unin: todo lo que la
Constitucin no les prohibe les est permitido 30. La interpretacin
literal y la sistemtica parecan oponerse a la teleolgica.
2.2. Dos sintesis opuestas
Tras arduas polmicas que se prolongan durante un cuarto de si-
glo 31, los miembros del Tribunal Supremo alcanzaron una interpre-
tacin transaccional. Se lleg a ello por dos construcciones distintas:
el Juez Presidente Marshall propuso delimitar los mbitos de Con-
greso y Estados a la luz de sus ttulos competenciales; el Juez Curtis
se fij en el sector concreto objeto de regulacin.
1. Marshall: el enfoque competencial
El gran juez adelant su teora en Gibbons v. Ogden (1824), que
en contra de la idea comnmente extendida no propugnaba el poder
omnmodo del Congreso sobre el comercio interestatal 32, sino una
idea mucho ms matizada. En su sentencia el Juez Marshall elabor
dos proposiciones fundamentales:
1. Una interpretacin amplia y flexible del poder legislativo
que la clusula de comercio investa en el Congreso;
2. La articulacin de ese poder con el poder de los Estados me-
diante una concurrencia diferenciada. La regulacin comercial
del comercio deba estar exclusivamente en manos de la Federacin.
Pero los Estados no perdan por ello todo control sobre las activida-
des con dimensin econmica. Subsista una enorme masa de legis-
lacin aprobada por 'los Estados,
JO Ver supra 11.2,l.
JI Especialmente visibles en The Passangers Cases (1849), primera sentencia en
que se inaplic una ley estatal por contraria a la clusula de comercio: RIBBLE
(1937) 67.
J2 El obiter dicta de Marshall ha sido tomado siempre por ley, tanto por el federa-
lismo dual en su construccin de poderes federales exclusivos, como por los partida-
rios de su segundo aspecto, un poder federal amplio. Cfr. DOWLlNG (1940) 3 con
RIBBLE (1937) 29.
Se suele contraponer la teora exclusiva con la de poderes concurrentes. Ello
es, cuando menos, pobre (v. GRANT, 1936), aparte de inconcreto por lo resbaladizo
de los trminos: respecto a concurrente se sealaron eh un artculo de 1922 no me-
nos de diez significados (DOWLlNG, 1922).
42
K .. que abarca a todo lo que en el territorio de un Estado, no
ha sido cedido al gobierno general; todo lo que puede ser ejercita-
do ms ventajosamente por los mismos Estados. Forman parte de
esa masa las leyes de inspeccin, las leyes de cuarentena, las leyes
sanitarias de toda laya, as como las leyes que regulan el comercio
interior de un Estado, y las que se refieren a canales, ferries,
etc. 33.
Por tanto los Estados, junto al poder indiscutido sobre su comer-
cio interno, podan proyectar sobre el que discurra atravesando sus
fronteras sus poderes al servicio de la salud, seguridad y moralidad
de sus poblaciones, que pronto quedaran sintetizados como sus po-
deres de polica 34. Lo que se podra considerar legislacin econmi-
ca en sentido estricto, en cambio, quedaba como dominio exclusivo
del poder central. Este blanda el poder comercial; los Estados, el
poder de polica. Ambos recaan sobre el mismo objeto, comercio
interestatal; pero los objetivos que autorizaban sus respectivos ttu-
los de intervencin eran distintos. Sus leyes podan superponerse as
sin negarse unas a otras 35:
la experiencia muestra que pueden emanar de potestades dife-
rentes medidas iguales, o medidas que se distinguen difcilmente
entre ellas; pero esto no prueba que las potestades sean en s mis-
mas idnticas.
2. Curtis: el enfoque sectorial
La premisa de toda la construccin marshaliana, resumida por
l en la frase justo citada antes, fue blanco de una dura crtica por
el Juez Taney, que sucedi a Marshall en la presidencia del Tribu-
nal Supremo. Clasificar una ley como econmica o de polica re-
quera entrar a averiguar sus fines, tarea imposible 36: restricciones
de determinadas mercancas tradas de otros Estados podan obe-
H Gibbons v. Ogden (1824) 203. V. tb. Id, 235, Juez Johnson concurriendo.
Comp. Minnesota Rate Cases (1912).
34 Poder de polica es un concepto elusivo: FRANKFURTER (1936) 27, RIB-
BLE (1937) 41, 107. Confundido unas veces con el poder sobre el comercio interior,
diferenciado otras del poder comercial por sus fines, o tomado como sinnimo de po-
deres estatales. Ver ROETTINGER (1957) 10. El trabajo fundamental sigue siendo
FREUND (1905).
35 Gibbons v. Ogden (1824) 205.
36 V. esp. su opinin en The License Cases (1847) 583.
43
decer a imperativos sanitarios o a intereses de la industria local.
Pero tales mviles quedaban normalmente en la conciencia de los
legisladores, y la ley poda servir a una batera de objetivos distin-
tos, indistinguibles.
Adems, la articulacin de poderes propuesta en Gibbons res-
tringa a los Estados demasiado y demasiado poco. Se debera ad-
mitir que un Estado cortara radicalmente la introduccin de pro-
ductos alegando motivos sanitarios? Eran todas las leyes estatales
sobre el pilotaje de buques, incluso de los dedicados al transporte
entre varios Estados, y que regulaban por tanto de lleno el comercio
supraestatal, pero que sin embargo estaban sancionadas por el Con-
greso desde el establecimiento de la Unin, inconstitucionales en
bloque?
Respondiendo a esta ltima pregunta es como el Juez Curtis ex-
puso su interpretacin de la clusula de comercio, que obtuvo la
aprobacin unnime del Tribunal en la capital sentencia Cooley v.
Board 01 Wardens (1851). Su punto de partida era la observacin de
que si la potestad del Congreso deba ser exclusiva sera debido al
objeto sobre el que recaa. El poder de regular comercio entre Esta-
dos no sera exclusivo por ser potestad de regular, sino por regular
comercio entre Estados. Ahora bien, tal comercio abarca un vasto
campo, que contiene objetos que son no slo numerosos, sino exce-
sivamente variados, considerablemente distintos en su naturaleza;
algunos que requieren imperativamente una nica norma uniforme,
que acte igualmente sobre el comercio de los Estados Unidos en
todos los puertos; y otros ... que requieren imperativamente diversi-
dad, que haga posible la satisfaccin de las necesidades locales ... 37.
Con este planteamiento, cualquier solucin absoluta se demos-
traba mala: el estatalismo daara los puntos en que el flujo nacio-
nal necesitaba una norma uniforme; el federalismo supondra impo-
ner medidas de corte general a las particularidades propias de una
economa bullendo sobre un continente. La solucin tena que ser
relativista y pragmtica. Y la premisa del razonamiento, con su n-
37 12 How., 319. Ver SCHMIDHAUSER (1958) 50, BENSON (1970) 34. Es cu-
rioso la relativamente escasa atencin prestada al texto exacto de esta capital senten-
cia, incluso por RIBBLE (1937) 72 Y SHOLLEY (1936) 576. Texto que en ingls
dice: commerce embraces a vast field, containig not only many, but exceedingly va-
rious subjects, quite unlike in their nature; sorne imperatively'demanding a single uni-
fonn rule, operating equally on the commerce of the United States in every port; and
sorne ... as imperatively demanding that diversity, which alone can meet the local ne-
cesities ... .
44
fasis en el objeto de normacin, haca que la regla delimitadora
cayera por su propio peso:
Se puede decir con justicia que aquellos objetos de esta potes-
tad [de regular el comercio] que sean nacionales por su naturaleza,
o admitan solamente un sistema o plan normativo uniforme, tie-
nen una naturaleza tal que requiere una normacin exclusiva por
parte del Congreso ... [Pero] cuando el objeto es local, y no nacio-
nal, es probable que resulte mejor atendido, no por un sistema o
plan normativo uniforme, sino por tantos cuantos la discreciona-
lidad legislativa de los diversos Estados considere aplicables a las
peculiaridades locales ... dentro de sus demarcaciones 38.
Lo cual supona:
l. Que tanto la Federacin como los Estados podan dictar nor-
mas de comercio, -entendiendo por tales cualquier norma sobre
las personas, los instrumentos o los objetos del trfico econmico,
sin admitir por tanto la matizacin competencial de Marshall 39.
2. Que la delimitacin de las esferas ocupadas por ese poder no
poda hacerse por una frmula general y abstracta, sino concreta-
mente y por sectores.
La nueva tarea que se abra ante el Tribunal Supremo no consis-
ta en averiguar si la clusula de comercio haba dejado a los Esta-
dos con o sin poderes sobre el comercio interestatal, sino hasta dn-
de podan llegar stos, en cada una de las ramas de la economa 40.
2.3. La yuxtaposicin resultante
La teora de Marshall era obiter dicta. La de Curtis fund el fallo
de una sentencia, que adems sera considerada y respetada como
ley desde entonces.
Sin embargo toda la progresiva elaboracin jurisprudencial pos-
terior mezclara ambos esquemas interpretativos 41. Profesando se-
guir el precedente de Cooley v. Board 01 Wardens, el Tribunal Su-
38 12 How., 319.
39 En la sentencia se calific expresamente la ley estatal como regulacin de co-
mercio within the just meaning of this c1ause of the Constitution: 12 How., 316.
40 El cambio de nfasis es subrayado por RIBBLE (\937) 106,49. Pero ver TRIBE
(\ 978) 325.
41 Las sentencias del perodo 1867-1890 son expresivas. Ver Tabla de Sentencias.
45
premo mantendra viva la fuerza del razonamiento marshaliano. Es-
pecialmente en dos puntos: para mantener la equvoca declaracin
de que el poder federal sobre el comercio interestatal era exclusi-
vo; y como base de un poder de polica, distinto al poder comer-
cial del Congreso y peculiar de los Estados.
El tejer de estos conceptos en cada sector econmico concreto
mantendra los perfiles del federalismo en el terreno econmico du-
rante las dcadas posteriores a la guerra civil de 1861. Pero esas dos
nociones, que tenan un relieve preciso en el esquema de poderes
envisionado por Marshall, adquirirn un alcance completamente
distinto al recibir el influjo de los postulados del federalismo dual.
La insercin de stos en el marco de Cooley deformara ste hasta
hacerlo irreconocible.
B. EL DESPERTAR DE LA CLAUSULA DE COMERCIO
BAJO COOLEY (1851-1937)
La sentencia Cooley v. Board of Wardens (1851) permiti un
compromiso en el nivel estructural de poderes sobre el comercio.
En ella se reconoci un poder nacional en manos del Congreso al
servicio de la unidad econmica, y un poder local en manos de los
Estados al servicio de la diversidad. Los exactos lmites y configura-
ciones de uno y otro deban ser hallados casusticamente en funcin
de la concreta materia regulada, al examinar los casos que fueran
surgiendo en cada sector econmico.
Este es el ncleo de Cooley, ms metodolgico que ontolgico.
El halo doctrinal diseado por el Juez Curtis fue rpidamente desdi-
bujado en decisiones posteriores, que fueron formando una interpre-
tacin heterognea y confusa de la clusula de comercio.
Ordenar en tomo a ncleos doctrinales la jurisprudencia de este
perodo es difcil 42. En todo caso se hace imprescindible distinguir
dos fases claramente diferenciadas, en el momento en que la evolu-
cin legislativa intersecta con la dinmica de interpretacin judicial:
1890 traza la frontera entre ambas 43.
42 Amplias recopilaciones de casos por POWELL (1922, 1928), SHARP (1933),
NOTE (1942). Para los perodos anteriores SHOLLEY (1936) 577-583 es muy til; y
GA VIT (1932) aneja todas las sentencias dictadas hasta la fecha bajo la clusula cons-
titucional. El contexto de la poca es examinado por McCURDY (1975, 1978, 1979).
43 Recordar supra 1.2.
46
3. 1851-1890: Desdibujando Cooley v. Board of Wardens
La doctrina en la que todos los Jueces del Tribunal Supremo
coincidieron en 1851 era incompleta en dos puntos. Redactada para
enjuiciar una ley estatal, sus afirmaciones estaban centradas en las
facultades de los Estados; el poder del Congreso bajo la clusula de
comercio segua dormido, y la jurisprudencia sobre l segua reduci-
da a descripciones obiter dicta. Por otro lado, el criterio sobre el que
se haca bascular el equilibrio de poderes sobre la economa era har-
to voltil: la naturaleza de las cosas objeto de regulacin. Ambos va-
cos succionaron los esfuerzos del Tribunal Supremo tras la senten-
cia Coa ley.
3.1. El incipiente poder del Congreso
En 1870 se declar por primera vez inconstitucional una Ley del
Congreso por exceder los lmites de su poder sobre el comercio, en
United States v. De Witt. La Ley anulada haba prohibido la venta
de nafta o aceite para iluminar que fuera fcilmente inflamable.
Muchas si no todas de tales ventas se realizaban sin traspasar ningu-
na frontera estatal, por lo que constitua para el Tribunal Supremo
comercio interior, sometido al poder de polica de los Estados' y ms
all por tanto de la potestad del Congreso.
En su argumento, el Tribunal sent una observacin que prelu-
diaba corrientes jurisprudenciales posteriores:
Esta atribucin expresa, para regular el comercio entre los Es-
tados, ha sido entendida siempre como una denegacin tcita de
cualquier poder para interferir con el comercio y los negocios in-
ternos de cada uno de los Estados (76 U.S., 43).
Por esta misma razn el Tribunal Supremo anulara diez aos
ms tarde otra ley federal, que estableca un sistema completo de
marcas (<<trademarks). La sentencia en The Trade-Mark cases
(1879) afirm que un registro federal universal no era posible, ya
que si una ley est diseada para regi r el comercio que se desarro-
lla totalmente entre ciudadanos de un mismo Estado, supone obvia-
mente el ejercicio de una potestad que no ha sido confiada al Con-
greso (lOO U .S., 96).
Otras sentencias, ratificando esta vez la constitucionalidad de
leyes federales, apuntaron notas ms positivas en la definicin del
47
poder federal. Un ao despus de la sentencia De Will, el Tribunal
Supremo sostuvo que el Congreso poda regular un barco exigindo-
le que obtuviera una autorizacin, a pesar de que navegaba exclusi-
vamente en aguas de un solo Estado; pero transportaba mercancas
cuyo destino ltimo era allende las fronteras estatales, y ello bast
para someterlo a la competencia federal. The Daniel Ball (1871) ad-
mita as que la accin federal poda incidir sobre elementos locales.
En otra perspectiva, United States v. Marigold (1850) haba sen-
tado un precedente a favor de la discrecionalidad legislativa dentro
de su radio de competencia. Al sostener la constitucionalidad de
una ley que prohiba la importacin de moneda falsificada, el Tri-
bunal Supremo afirm:
... apenas es posible dudar, en la actualidad, que todo objeto
que cae en la legtima esfera de la normativa comercial puede ser
excluido [del comercio], total o parcialmente, cuando cualquiera
de estas medidas sea exigida por la seguridad o por un importante
inters de la nacin entera. U na vez concedida la potestad, sta
puede actuar sobre todos y sobre cualquiera de los objetos de co-
mercio a que la discrecionalidad legislativa quiera aplicarla (50
U.S., 566).
Pero la vertiente de la clusula de comercio que sigui acaparan-
do la atencin del Alto Tribunal fue la orientada hacia los poderes
de los Estados. El poder del Congreso que resulta de esta temprana
radiografa judicial es impreciso 44. Hasta 1890, su rasgo fundamen-
tal sigui siendo su fragmentariedad. Su mayor incidencia constitu-
cional, las inferencias negativas que su mera existencia acarreaba
para los poderes estatales sobre el comercio.
3.2. Frmulas delimitadoras de los poderes de los Estados
Las coordenadas esbozadas en Cooley v. Board 01 Wardens para
definir la extensin de los poderes estatales sobre la economa eran
ambiguas a fuerza de pragmticas. Al examinar en casos concretos
si las leyes regulaban o no aspectos del comercio de inters local
que admitan una diversidad normativa, el Tribunal Supremo fue
acuando una serie de frmulas semnticas que pronto adquirieron
entidad propia.
44 RIBBLE (1937) 61-65, REYNOLDS (1928) 60-76.
48
Al enjuiciar una ley estatal bajo la clusula de comercio, lo pri-
mero era comprobar si regulaba comercio, y en caso afirmativo si
ste discurra entre Estados. As fueron creadas diversas bolsas ex-
cepcionadas: el ferry y los seguros son ejemplos conocidos 45.
An cuando el objeto de la norma local fuese comercio entre Es-
tados, ello no bastaba para declararla contraria a la Constitucin.
Slo aqullas que fueran regulaciones de comercio en el sentido
constitucional sufriran tal condena; las que, en cambio, eran leg-
timas regulaciones de polica o de comercio interno, que se limita-
ban a afectao> sin regular el comercio interestatal sobrevivan al
examen judicial 46. Lo que en ningn caso poda hacer la ley e s t a t ~ l
era imponer una carga en el comercio entre Estados 47, o una
discriminacin a favor del comercio local que perjudicara al de
fuera 48.
Esta fundamental dicotoma entre regulaciones de comercio en
el sentido constitucional, o que imponan una carga o una discrimi-
nacin, y las leyes que slo afectaban sin regular fue expresada con
otra terminologa en Sherlock v. Alling (1876). El Tribunal Supremo
distingui aqu entre aquellas leyes que ... actuaban directamente
sobre el comercio, bien bajo forma de impuesto sobre su intercam-
bio, de autorizacin sobre determinadas manifestaciones de su ejer-
cicio, o de condiciones para llevarlo adelante; contra la legisla-
cin de un Estado, que no est dirigida en contra del comercio o de
ninguna de sus reglas, pero que se refiere a los derechos, deberes y
responsabilidades de los ciudadanos, y que slo indirecta y remota-
mente afectan a las operaciones de comercio 49.
Las leyes estatales que afectaran directamente al comercio entre
Estados eran contrarias a la clusula de comercio. Pero no a la nor-
mativa que slo tena un efecto indirecto sobre tal trfico, que
... tiene fuerza de obligar para los ciudadanos dentro de la compe-
tencia territorial [del Estado], ya estn en tierra o en agua, o dedica-
45 Ferry y seguros son los ejemplos principales: ver RIBBLE (1937) 86, KNEIR
(1928), SA WYER (1945).
46 State Tax on Railway Gross Receipts Case (1873) puede ser considerada la sen-
tencia fuente de esta distincin.
47 State Freight Tax Case (1873). La condena de cumulative burdens es una va-
riacin introducida en Hall v. De Cuir (1878).
48 Welton v. Missouri (1876). Su origen en SHOLLEY (1936) 578, aunque subes-
tima la influencia del Art. IV.2 (Ver Edwards v. California, 1941). En Cooley el Tri-
bunal haba rechazado una seria alegacin de discriminacin: 12 How., 313.
49 93 U.S., 103.
49
dos al comercio, extranjero o interestatal, o a cualquier otra activi-
dad 50.
Esta distincin entre efectos directos e indirectos cobrara una
importancia decisiva en la era del federalismo dual 51.
Es importante subrayar el origen asistemtico, casi improvisado
de todos estos conceptos. El Tribunal Supremo los generaliz a base
de repetirlos, pero sin que ello implicara por su parte una definicin
ms all de lo intuido a la vista de la concreta norma enjuiciada.
Por lo que este cmulo de formulaciones no dirimieron ni sustituye-
ron la pugna entre la concepcin de Marshall y la de Curtis sobre la
articulacin de poderes estatales con los federales. Simplemente
confundieron su planteamiento, al tender una apariencia de solidez
analtica donde slo haba el sentido comn del caso.
4. Plenitud y crisis (1890-1937)
La irrupcin del ferrocarril transform la economa de Estados
Unidos, y con ella la de su Derecho. Este acentu sus elementos
centralistas e intervencionistas 52.
En 1850 las vas frreas construidas llegaban a 9.000 millas; en
1890 su longitud haba alcanzado las 165.000
53
Tres cuartas partes
del floreciente trfico sobre ellas era interestatal. La arteria que una
a los Estados agrcolas del Medio Oeste con el emporio industrial y
financiero de la costa Este era vital: aqullos provean a travs de
ella al Este de alimentos, a cambio de la maquinaria que revolucio-
n la produccin agrcola y del crdito necesario para obtenerla. Al
calor de esta corriente de riqueza surgieron grandes empresas y gru-
pos financieros, asentados en el ferrocarril. Surgi tambin un movi-
miento popular de signo opuesto, que pretenda sopesar el poder
econmico mediante la intervencin pblica en la economa. El
50 Id. Ver Railroad Co. v. Fuller (1873), Railroad Co. v. Husen (1877), Morgan v.
Lousiana (1886).
51 Tanto que llegara a ser identificada con l: v. infra 6.I.b; NEEDHAM (1911),
SHENTON (1919). Pero comp. FARAGE (1937): That which 'directly' atTects in-
terstate commerce.
Todos estos desarrollos conceptuales eran supuestamente particularizaciones de la
regla general sentada en Cooley. En Henderson v. Mayor of New York (1876) se apli-
c directamente sta para invalidar una ley estatal.
52 REYNOLDS (1928), AUERBACH & NATHANSON (1953) 53, JONES (1976)
7,50.
53 RIBBLE(l937) 59, 112.
50
mOVImIento Granger obtuvo representacin en varias legislaturas
rurales, que inmediatamente aprobaron leyes para intervenir en los
precios y las condiciones impuestas por los intermediarios, funda-
mentalmente graneros mecnicos y ferrocarriles 54.
En los casos Granger (1876) el Tribunal Supremo sostuvo la
constitucionalidad de la legislacin intervencionista, aunque incida
de lleno en el comercio interestatal. Los Estados tenan poder sobre
el comercio que se desarrollaba en su demarcacin en todo lo que
afectara a los intereses de sus habitantes. Respecto a una Ley de
Wisconsin, por ejemplo, que mediatizaba la actividad de un ferroca-
rril pluriestatal el Tribunal afirm:
... Esta Compaa mantiene relaciones domsticas con la gen-
te de Wisconsin. Incidentalmente, stas pueden llegar a alcanzar
ms all del Estado. Pero, ciertamente, hasta que el Congreso aco-
meta la tarea de legislar en favor de los que estn fuera del Estado,
Wisconsin puede preocuparse por los que estn dentro, incluso si
ello puede afectar indirectamente a los de fuera (94 U.S., 178).
Esta doctrina fue brutalmente alterada en 1886, cuando se pro-
dujo uno de los cambios de opinin ms abruptos en la historia del
Tribunal 55. En Wabash Railways v. Illinois se declar que una ley
estatal que limitaba las tarifas de los ferrocarriles no poda ser apli-
cada a transportes que iban ms all de la frontera estatal, a pesar
de que el contrato se firmase en el Estado y en l tuviera su origen
la carga. El Tribunal alcanz su decisin abjurando de toda regla
arbitraria que pretendiera fijar para siempre los lmites del poder
de los Estados en el tema, pero desdijo expresamente el precedente
de Granger e invoc la interdiccin de toda ley estatal imponiendo
una carga directa sobre el comercio interestatal (118 U .S., 571).
Esta sentencia actu de resorte ante el legislador federal. En
1887 el Congreso entr en la regulacin de la vida econmica, al
aprobar la Ley de Comercio Interestatal, que estableci una comi-
sin administrativa para controlar las tarifas y las condiciones gene-
rales del transporte ferroviario interestatal. Y en 1890 la Ley Sher-
man prohiba toda actuacin restrictiva de la competencia en el co-
mercio entre Estados.
54 FRIEDMAN (1973) 391, MORISON COMMAGER & LEUCHTENBURG
(1983) 357.
55 RIBBLE (1937) 110.
51
Ambas Leyes fueron el comienzo de la creciente produccin
normativa sobre la economa por parte de la Federacin 56.
A partir de entonces se produjo una divergencia creciente. Con-
forme la legislacin federal aumentaba, la interpretacin de la clu-
sula que sustentaba dicha legislacin fue adoptando un sesgo ms
restrictivo. La ~ s u r a sera soldada en las chispas de una crisis consti-
tucional, en t 937, inflamada cuando el Tribunal Supremo diezm
en nombre de la clusula de comercio el ingente esfuerzo legislativo
de la Administracin Rooselvet para luchar contra la depresin de
1929. Este es el perodo a estudiar ahora.
El marco creado por Cooley era amplio y flexible. Cmo fue
posible la crisis? Precisamente porque su grado de amplitud y flexi-
bilidad lo hizo indeterminado en exceso, capaz de cobijar por tanto
un ideal extremista de federalismo. La jurisprudencia que defina el
poder del Congreso, lo vimos antes, era ambivalente: encerraba a la
vez posibilidades expansionistas y restrictivas. Respecto a los Esta-
dos, ni la idea general de Cooley sobre materias locales que permi-
tan diversidad normativa, ni las frmulas que pretendieron concre-
tarla a leyes que afectaban sin regular, que no discriminaban o im-
ponan cargas o regulaban directamente el comercio interestatal,
consiguieron redondear unos mbitos ntidos. Tales nociones eran
contingentes y fragmentarias, y el Tribunal Supremo no supo o no
quiso dotarlas de eficacia.
De aqu que la jurisprudencia decimonnica acabara siendo ins-
. trumentalizada, puesta al servicio de ideales divergentes del federa-
lismo. El que domina y marca el perodo es el federalismo dual. Su
contrapunto es' el que aqu llamaremos federalismo instrumental.
Este apenas apareci plasmado en unas pocas sentencias, que sin
embargo recobraran una importancia decisiva a posteriori, a partir
de 1937.
Estas dos visiones subyacentes del federalismo ordenan y expli-
can el oleaje de doctrinas bajo la clusula de comercio en estos
aos. Ellas orientaron y, en ltimo trmino, provocaron las sen-
tencias en esta poca, arropadas en conceptos del universo de Coo-
ley. Y es el predominio del federalismo dual el que provoc la cri-
sis de 1937.
S6 FRIENDL Y (1977), RIBBLE (1937) 117. Aqu arranca el Derecho Administra-
tivo estadounidense: BREYER & STEWART (1979) 23.
52
4. l. El federalismo dual
El federalismo dual es el federalismo puro y duro. Es el ideal ar-
quitectnico del federalismo. Su expresin clsica es obra de
Bryce 57:
... El rasgo caracterstico y el inters especial de la Unin
Americana reside en que nos muestra a dos gobiernos que se ex-
tienden sobre el mismo territorio, pero que en su actuacin son di-
ferentes y separados. Es como una gran factora en la que dos "ma-
quinarias estn en funcionamiento, sus ruedas giratorias a p a r e n t ~
mente entremezcladas, sus cadenas cruzando de una a otra, y sin
embargo cada cual realiza su propia tarea sin tocar o entorpecer a
la otra.
El sistema as descrito se traduCa en el plano de las competen-
cias en dos esferas separadas 58:
La mentalidad jurdica decimonnica captaba el concepto de
federalismo mediante la visualizacin de dos esferas correlativas,
una que defina el poder del gobierno federal, otra, el de los Esta-
dos ... Lo que la Constitucin colocaba en la esfera federal, deba
quitarlo necesariamente de la esfera estatal.
El propio Tribunal Supremo resumi admirablemente los postu-
lados de su jurisprudencia 59:
Dentro de los lmites territoriales de cada Estado hay dos go-
biernos, restringidos a su esfera de actuacin, independientes reC-
procamente, y supremos en sus respectivas esferas. Cada uno tiene
sus distintos ministerios, cada uno tiene sus diferentes leyes, y
cada uno tiene sus propios tribunales para la aplicacin de stas.
Ninguno de los gobiernos puede invadir la competencia del otro, o
autorizar cualquier interferencia por parte de sus rganos judicia-
les en la actuacin del otro.
Esta visin dio como resultado las siguientes caractersticas in-
terpretativas:
l. Una lectura estricta y literal de los poderes enumerados en el
Artculo 1, en especial el referido al comercio, como veremos lue-
57 BRYCE (1916) 318.
58 TRIBE (1978) 419.
59 Tarb1e's Case (1871).
53
go. En un caso clebre 60 el Tribunal Supremo lleg a retrotraerse a
una interpretacin preconstitucional, propia de los Artculos de la
Confederacin, que denegaba los poderes implcitos del gobierno fe-
deral:
Al interpretar la Constitucin nunca se debe olvidar que la
nacin est compuesta de Estados, a quienes se han confiado los
poderes de gobierno local. Y a ellos, y a la gente, se reservan los
poderes que no han sido expresamente atribuidos al gobierno na-
cional.
2. La Dcima Enmienda 61 form el baluarte de la interpreta-
cin dualista, como puede apreciarse en la cita anterior. Todo lo
que se le negaba al Congreso en el Artculo 1 engrosaba los poderes
reservados a los Estados por la Enmienda. Esta recibi una interpre-
tacin sustantiva, como lmite a los poderes federales, y expansiva,
en especial frente al poder sobre el comercio 62.
Pero haba un problema. La Enmienda X no define el mbito
que reserva a los Estados ms que negativamente: Los poderes no
delegados a los Estados Unidos por la Constitucin, ni prohibidos
por ella a los Estados ... Cmo dar a este precepto un contenido
sustantivo, precisamente para oponerlo. como lmite y lima a los po-
deres atribuidos al Congreso?
Aqu el Tribunal Supremo acudi a un rico filn de nociones
que describan y detallaban un poder de polica tpicamente estatal:
la jurisprudencia de la clusula de comercio negativa. Aqullo que
no era objeto de comercio, o que sindolo admita una diversidad de
leyes locales; aqullo que estaba al servicio de la salud, moral y bie-
nestar de los habitantes de cada Estado, etc. Aquello era lo que la
Enmienda X comprenda en su escudo protector 63.
El federalismo dual transform as la funcin de las doctrinas de
la clusula de comercio durmiente: de ser parmetro que delimitaba
los poderes estatales sobre el comercio pas a ser elemento consti-
tuyente de un ncleo de poder estatal que delimitaba, a su vez, el
60 Hammer v. Dagenhart (1918). V. infra n. 83. Una fuerte crtica en POWELL
(1918) y en GRANT (1936).
61 La Enmienda Dcima dice: The powers not delegated to the united Sta tes by
the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respecti-
vely, or to the people.
62 GRANT (1936).
63 La transfusin de nociones es claramente visible en las sentencias del cambio de
siglo, p. ej. las citadas en n. 79, 81, 102.
54
poder federal sobre el comercio. La repercusin de los poderes esta-
tales en el sistema constitucional fue alterada dramticamente: de
ser tolerados bajo la clusula de comercio durmiente pasaron a ser
reservados bajo la Dcima Enmienda, frente a la clusula de comer-
cio despierta.
Esta transubstanciacin de los precedentes fue posible incurrien-
do en graves inexactitudes. Reflexiones apuntadas en una sentencia
antigua al enjuiciar leyes estatales fueron aplicadas sin matices a
una tarea diametralmente opuesta, el control de leyes federales. Y
en el trasplante se ignor que en muchos de los precedentes el poder
estatal haba sido admitido reconociendo expresamente un poder fe-
deral sobrepuesto sobre el mismo tema.
El caso ms notable lo ofrece el propio Cooley v. Board of War-
dens, en el que la legislacin de inters local que admita diversidad
normativa, frmula definitoria del poder reconocido a los Estados,
se predicaba expresamente de materias paite del comercio supraes-
tatal, sometidas a la proyeccin positiva de la clusula de comercio.
Que en aquel caso se haba materializado, adems, en una Ley Fe-
deral de Navegacin, expresamente salvada de la sombra de incons-
titucionalidad. El Tribunal Supremo vena reconociendo uniforme-
mente que en esa rea de comercio interestatal local el Congreso
poda, si as lo estimaba conveniente, desplazar con sus leyes las de
los Estados 64.
La simbiosis de federalismo dual y doctrinas de poderes sobre el
comercio tuvo importantes repercusiones, distintas en los dos nive-
les de la U nin: Congreso y Estado.
4.1.1. Poderes estatales exiguos
El federalismo dual no alter los conceptos que amojonaban la
parcela de poder estatal sobre el comercio: toda ley que fuera una
carga directa sobre el comercio interestatal tena que caer 65. La mo-
dificacin ms importante tuvo que ver con el carcter, no la ampli-
tud, de los poderes estatales: stos pasaron a ser adjetivados normal-
mente como exclusivos.
64 Ver primeros casos de sustitucin en GA VIT (1932) c. VI.
6S Aparente tendencia al predominio del test directo/indirecto sobre los restantes,
v. supra n. 51. Segn SHOLLEY (1936) 577, la utilizacin fue ms intensa, inapli-
cando numerosas leyes estatales.
55
Ha de sealarse que los Estados poco podan hacer para legislar
sobre el comercio, fuera interestatal o no. Desde el frente de las li-
bertades econmicas de los particulares, anudadas sobre la clusula
de proceso debido (<<due process) de la XIV Enmienda, el Tribunal
Supremo mantuvo durante estos aos el poder estatal encerrado en-
tre estrechos mrgenes 66. Previamente restringidos por los derechos
individuales, los poderes estatales no chocaban a menudo con las
restricciones del federalismo.
Los casos en que se debatan tales restricciones se siguieron razo-
nando con un formalismo que no dejaba traslucir los verdaderos
factores que llevaban al Alto Tribunal a sustentar o condenar una
Ley estatal. Como resume Ribble 67:
En ningn caso las formas ofrecen alguna sugerencia acerca
de los fundamentos de la decisin. De leyes que eliminaban el
comercio interestatal de determinados artculos, se afirmaba que
afectaban a ste indirectamente, y eran confirmadas. De leyes
que retardaban o desviaban el curso del comercio, pero le permi-
tan continuar, se afirmaba que eran cargas, y eran consideradas
invlidas.
Sin embargo, si uno no se ciega con la' deferencia al ritual, des-
cubrir una congruencia obvia. Conneticut est autorizado a rete-o
ner sus pjaros para caza 68, Y Florida sus limones verdes 69. Okla-
homa 70 y Virginia Oeste 71 no estn autorizados a monopolizar su
gas natural. Tampoco Luisiana a utilizar sus gambas con el fin de
acrecentar la industria conservera de Luisiana, a costa de la indus-
tria que ya se haba desarrollado en Mississipi 72 Existe una evi-
dente ponderacin entre el valor para el Estado de origen, y el va-
lor para los otros Estados. En el valor para los otros Estados se in-
cluye, necesariamente, el efecto de las leyes enjuiciadas en un tr-
66 CORWIN (1934): The twilight 01 the Supreme Court.; SIEGAN (1980): Econo-
mic liberlies and lhe Conslitulion. Es fundamental sealar el paralelismo entre federa-
lismo dual y la era de Lochner: son especies del mismo gnero jurdico. V. TRIBE
(1978) 434.
67 RIBBLE (1937) 220. El texto hace referencia a diversas sentencias importantes,
que aqu se insertan por referencia como notas a pie de pgina. Ver recopilaciones cit.
n. 42, y trabajos de SHENTON (1919), REYNOLDS (1928).
68 Geer v. Connecticut (\ 896).
69 Sligh v. Kirkwood (1915).
70 West v. Kansas Natural Gas Co. (\ 911). Comp. Hudson County Water CO. V.
McCarter (1908).
71 Pennsylvania v. West Virginia (1923).
72 Foster-Fountain Packing Co. v. Hayde1 (1928). Comp. Bayside Fish F10ur CO.
v. Gentry (1936).
56
fico comercial ya establecido, con su inversin en propiedades y
su influencia en la vida de mucha gente.
Los votos disidentes no escasearon, y muchos fueron suscritos
por Jueces del calibre de Holmes, Brandeis y Cardozo 73. Pero todos,
mayora y disidentes, se movan en la rbita de los conceptos tradi-
cionales. Slo hubo una crtica frontal al arquetipo conceptual do-
minante en sede judicial; un cido voto particular del Juez Stone a
la sentencia DiSanto v. Pennsylvania (1927), propugnando una vi-
sin ms pragmtica de los problemas y unas soluciones razonadas
con ms realismo.
Su punto de vista, al que los tericos hicieron eco admirativa-
mente 74, necesitara una revolucin constitucional para imponerse.
Slo en los ltimos aos del federalismo dual es perceptible una
cierta insatisfaccin con las teoras que pretenden explicar los efec-
tos negativos de la clusula de comercio. La vieja terminologa de
cargas empez a ser cualificada con adjetivos tales como indebi-
das, irrazonables, etc. 75
4.1.2. El raqutico poder comercial del Congreso
La transformacin cualitativa de los poderes de los Estados que
veamos antes afect primariamente al Congreso, recortando sus po-
deres. El ideal dualista de federalismo se articul respecto al legisla-
dor central en tres enunciados bsicos: la contraposicin entre co-
mercio y produccin; la distincin entre efectos directos e indirectos
producidos por actos locales en el comercio interestatal; el control
de fines de la legislacin federal.
El eje de la restriccin producida por la interpretacin dualista
en el poder federal fue el desgajamiento de la nocin de comercio
de todo lo caracterizable como produccin. El comercio perdi
como contenido posible a la agricultura, minera, industria, etc.,
quedando en los huesos: transacciones con transporte entre varios
Estados. As defina el comercio el Juez Presidente Fuller 76:
7J La recopilacin de POWELL (1928) es suficientemente expresIva.
74 POWELL (1928) 421, SHOLLEY (1936) 582n, RIBBLE (1937) 222. Hoy ver
LOCKHART (1980) 290.
7S RIBBLE (1937) 223.
76 United States v. E. C. Knight Co. (1895) 13. V. tb. Heisler v. Thomas (1922),
Oliver Iron Mining Co. v. Lord (1923), Champlin Refining Co. v. Corporation Como
(1932), Utah Power & Light CO. V. Pfost (1932).
57
Los contratos para comprar, vender o intercambiar bienes que
han de ser transportados entre los diversos Estados, el transporte y
sus instrumentos, y los artculos que son comprados, vendidos o
intercambiados a propsito de dicho trnsito entre los Estados, o
son puestos en situacin de trnsito ...
Una lnea de sentencias de clusula negativa haba reconocido
que el poder estatal poda extenderse sobre actividades de produc-
cin, aunque sus resultados desembocaran ulteriormente en el in-
tercambio por encima de las fronteras 77. La viceversa no tard en
llegar:
Tampoco se puede alcanzar la conclusin de que, debido a
que los productos de las empresas domsticas en la agricultura o
la industria, o en las artes, puede que al final acaben siendo objeto
de comercio exterior. .. su control ha de formar parte de la investi-
dura de potestad para regular dicho comercio. 78
La divisin de poderes en base a las distintas clases de activida-
des econmicas cobr solidez en Kidd v. Pearson (1888) 79:
Ninguna distincin es ms corriente para el sentido comn, o
est expresada con mayor claridad en la literatura econmica y
poltica, que la que existe entre fabricacin y comercio. La fabri-
cacin es transformacin: realizar, a partir de la materia bruta, un
cambio de forma para el uso. Las funciones del comercio son dife-
rentes ... Si se declarase que el trmino incluye la regulacin de to-
das aquellas manufacturas que estn destinadas a ser objeto de fu-
turas transacciones comerciales, sera imposible negar que incluye
tambin a todas las industrias productoras que se dedican a ello.
El resultado sera que el Congreso estara investido, con exclusin
de los Estados, del poder de regular, no slo las manufacturas,
sino tambin la agricultura, la ganadera, la pesca costera, la mi-
nera -en suma, todas las ramas de la industria humana.
El miedo latente estaba bien claro: la Federacin creciente eclip-
sara a los Estados, el federalismo perecera en el terreno econmi-
co 80. El principio general al que se lleg para evitar este resultado
era prstino, as como su consecuencia:
77 De hecho estaban fundidos, porque los casos de clusula negativa producan
obiter dicta restrictiva del poder del Congreso, p. ej. Kidd v. Pearson (1888).
78 Veazie v. Moor (1852) 573, un precedente que en estos aos fue enrgicamente
desempolvado.
79 Kidd v. Pearson (1888) 20.
80 Miedo explicitado en diversos casos. As Schechter Poultry Corp. v. U.S. (1935)
546, Carter v. Carter Coal Co. (1936) 294.
58
El comercio subsigue a la manufactura, y no es una parte de
sta 81; Sobre el transporte interestatal, y sus incidentes, la po-
testad reguladora del Congreso es amplia, pero la produccin de
artculos destinados al comercio interestatal, es una materia de le-
gislacin local. 82
En cualquier caso, sin embargo, el poder del Congreso no deba
ser ni tan amplio ni contar con demasiados incidentes. Respecto a
lo primero hubo un caso paradigmtico que coart hasta el borde de
la axfisia las virtualidades del poder de regular. En H ammer v.
Dagenhart (1918) el Tribunal Supremo invalid una Ley federal
que pretenda combatir el empleo de menores, prohibiendo que los
productos fabricados por ellos pudieran utilizar los conductos del
comercio nacional. Tal finalidad quedaba ms all del poder comer-
cial, segn el Tribunal, al interferir con la produccin local de los
artculos prohibidos 83.
El Tribunal dualista desmenuz tambin la proyeccin del poder
del Congreso sobre actos colaterales al comercio strictu sensu: slo
aquellas personas 84 o actividades econmicas 85 directamente conec-
tadas con el movimiento a travs de las lneas estatales podan ser
alcanzadas por normas federales. U na ilustracin la ofrece la Ley de
responsabilidad por accidentes laborales de 1908 86. Originariamente
alcanzaba a todos los empleados de los transportistas en comercio
interestatal. El Tribunal Supremo oblig a sajar a aquellos emplea-
dos dedicados al trfico intraestatal; por lo que la Ley slo poda ser
aplicada a los empleados de los transportistas cuando se encontra-
ban dedicados a operaciones de trfico interestatal, pero no cuando
su actividad constitua trfico interno. Los problemas que trajo la
segregacin fueron infinitos, especialmente en lo referente a ferroca-
rriles 87.
As cay tambin todo intento de legislacin social por parte del
Congreso. Segn los Jueces, las condiciones laborales tenan una re-
81 U.S. v. E. C. Knight Co. (1895) 12.
82 Carter Y. Carter Coal Co. (1936).
83 Sobre Hammer ver o.c. n. 60, CORWIN (1933): The power ofCongress to
prohibit interstate commerce. En gral. v. CORWIN (1934), RIBBLE (1937) 172.
84 Employer's Liability Cases, en (1908) y (1912). .
8S Schechter Poultry Corp. v. U.S. (1935).
86 Federal Employers Liability Act, 35 Stat. L. 65 (1908). Tras su anulacin en la
sentencia de 1908 cit. n. 84 fue reformada y admitida en la sentencia de 1912. V.
REYNOLDS (1928), GA VIT (1932).
87 REYNOLDS (1928) 292.
59
lacin remota con el transporte interestatal 88. Como se deduce
del ejemplo anterior, la conexin era examinada categricamente
por el Tribunal Supremo, que consideraba si la clase de acto regula-
do por la ley federal estaba enlazado directamente con el tipo de co-
mercio, completamente al margen de implicaciones y causalidades
reales. El impacto que de hecho tuviera lo regulado por el Congreso
en el trfico prctico no importaba 89. Una huelga poda paralizar la
industria del carbn a nivel nacional, y por tanto todo el comercio
de tal producto, propagndose a industrias dependientes de -esa
energa; pero conceptualmente la conexin era indirecta.
4.2. El federalismo instrumental
Frente a la perfeccin tajante del federalismo dual, la concep-
cin instrumental del federalismo era mucho ms modesta en sus
planteamientos tericos y mucho menos cauterizante de los proce-
sos de cambio en las relaciones entre niveles de gobierno puestos en
marcha con el cambio de siglo. Es el ideal funcionalista del federa-
. lismo. Su ncleo fue lcidamente expuesto por el Juez Presidente
Hughes en el caso de las Tarifas de Minnesota (1912):
Nuestro sistema de gobierno es un ajuste prctico, por el cual
la autoridad nacional, tal y como ha sido conferida por la Consti-
tucin, es mantenida en su mxima extensin, sin prdida innece-
saria de eficiencia en lo local. 89 bis
Los resultados de este talante interpretativo en la clusula de co-
mercio eran radicalmente distintos a los obtenidos desde un plantea-
miento dualista. Se reverdeca el pragmatismo encerrado en la fr-
mula del Juez Curtis: la lectura judicial del entramado de poderes
sobre el comercio se difuminaba, las lneas divisorias perdan la niti-
dez que haca de los poderes estatales agua y del poder del Congreso
aceite. Se aceptaba una amplia zona borrosa, donde ambos poderes
se entremezclaban; en ellos el poder federal era supremo, pero slo
desplazaba a las leyes estatales mediante leyes federales concretas
88 Adair v. U .S. (1908) 178, Railroad Retirement Board v. Alton R. Co. (1935) 368.
89 Carter v. Carter Coal Co. (1936) 308. Comp. Santa Cruz Co. v. NLRB (1938)
466.
89 bis 230 U.S., 402: Our system of government is a practical adjustment by
which the national authority as conferred by the Constitution is maintained in its full
scope without unnecesary loss of local efficiency.
60
que vinieran a sustituirlas. Y esta superposicin no era un desastre
constitucional o una imperfeccin inevitable del proceso judicial.
Era una zona de articulacin, un espacio para el reajuste de poderes
impuesto por los cambios en las circunstancias sociales, econmicas
y polticas, y en donde las fluctuaciones polticas tenan su zona de
expresin a travs de los cauces legislativos 90.
Los dos extremos del continuo normativo estaban reservados al
poder exclusivo del Congreso, uno, y otro a los poderes reservados
de los Estados 91. Pero no era preciso definir con exactitud mate-
mtica en un universo conceptual cerrado las diversas reas de po-
der exclusivo, y la franja intermedia de poderes cruzados. Bastaba
con tener conciencia de que sta era amplia y con sealar los tra-
zos ms generales que definan las divisiones, inspirados en Coo-
ley, y resolver los casos concretos teniendo en cuenta las necesida-
des del sector regulado y el contenido y efectos de las normas, o de
su invalidacin.
En el mismo caso de las Tarifas de Minnesota (1912) el Tribu-
nal Supremo elabor esta idea:
Cuando una materia reviste especficamente un inters local,
y pertenece por su naturaleza al tipo de asuntos de los que el Esta-
do se ocupa adecuadamente, atendiendo razonablemente las nece-
sidades locales, no se puede entender que porque el Congreso no
haya actuado, dicha materia queda a la librrima voluntad de los
individuos, a pesar de que pueda tener una relacin tal con el co-
mercio interestatal que est situada bajo el alcance del poder de la
Federacin. En estos casos, el Congreso debe ser el juez acerca de
la necesidad de una actuacin federal. Su autoridad suprema le
permite intervenir, segn su discrecin, para gobernar de manera
completa y efectiva aquello que ha sido confiado a su cuidado, y,
con ese propsito y con tal alcance, respondiendo a una convic-
cin de necesidad nacional, desplazar mediante sus propias leyes a
las leyes locales. As ha resultado posible el funcionamiento con
xito de nuestro sistema constitucional (230 U .S., 403).
El modelo de poderes que se delinea aqu diverge en todos sus
rasgos del que resulta de la visin dual:
90 230 U.S., 403. En esas reas de poder concurrente el Congreso es the judge of
the necessity of federal actiofi.
91 El Tribunal Supremo dio por sentado que la clusula de comercio segua limi-
tando los poderes estatales irrespective of federal actiofi.
61
- Se deja un amplio campo a los poderes estatales, aun cuando
alcanzan objetos con una relacin tal con el comercio inte-
restatal que est[n] dentro del alcance del poder federal. '
La preocupacin por la exclusividad cede el paso a la atencin
al funcionamiento prctico: el poder del Congreso sobre el co-
mercio es supremo (<<paramount), todo lo amplio que la ne-
cesidad nacional exija.
- Se realza el tema de las relaciones entre la floreciente legisla-
cin federal y la estatal, ms importante cuanto mayor sea el
rea en que los dos poderes son coincidentes 92.
4.2.1. Amplios poderes estatales
La lista de reas en las que, a pesar de las afirmaciones del fede-
ralismo dual, los Estados regulaban efectivamente aspectos del co-
mercio interestatal eran abundantes. El pilotaje en puertos era el ar-
quetipo consagrado en Cooley. La red de normas sanitarias y de
cuarentena, as como la embrionaria inspeccin de productos, esta-
ba en manos estatales. Los poderes sobre propiedad estatal daba a
los Estados un ttulo importante sobre sus recursos naturales, in-
cluyendo caza y pesca. Incluso, se permita la legislacin sobre de-
terminadas relaciones de los transportistas interestatales: rgimen de
responsabilidades, contratos, seguros, etc. 93
Un poder del que en ningn caso se haba dudado, la regula-
cin de su propio comercio interno, era entendido tambin con
una flexible amplitud en favor de los Estados: su normativa poda
afectar al comercio interestatal, porque mucho de lo que se hace
para el gobierno de los asuntos locales, en el seno de las transac-
ciones econmicas, puede provocar un influjo indirecto en el co-
mercio interestatal 94.
Todos estos supuestos haban sido reconocidos al amparo de la
jurisprudencia dualista predominante. Pero vistos desde una pers-
pectiva instrumentalista perdan su condicin de imperfecciones o
de excepciones y se convertan en los resultados del funcionamiento
normal del federalismo, en la esencia del sistema.
92 Como se ver infra 4.3.
93 La misma sentencia provee ejemplos abundantes, aunque resueltos bajo el pris-
ma conceptual dominante: 230 U.S., 406.
94 230 U .S., 411: in the intimacy of commercial transactions, much that is done
in the superintendance of local matters may have an indirect bearing upon interstate
commerce.
62
En los escasos casos resueltos a la luz de principios no dualistas
no se llegaron a mencionar reductos de poder exclusivo, federal o
estatal. El lmite fundamental a los poderes de los Estados era la
actividad federal. Cuando aqullos, al resolver problemas econ-
micos, llegaban a legislar sobre aspectos del comercio que eran
tambin interestatales, entraban en un rea en que el Congreso te-
na competencia. Este poda aprobar sus propias leyes, que en tal
caso desplazaran la legislacin estatal contradictoria. Pero en tales
reas intermedias la solucin federal no la proporcionaba la clu-
sula de comercio. Las divisiones milimtricas y tajantes propuestas
por el dualismo no tenan lugar. Era la dinmica legislativa las que
la produca.
4.2.2. Poder federal supremo
La generosidad con que se contemplaba el poder estatal no re-
percuta restrictivamente en el federal. Al Congreso se le reconoca
poder para asegurar la completa gobernacin del comercio interes-
tatal. Lo que se traduca tanto en los fines a los que poda servir
como en los objetos sobre los que poda recaer.
En primer lugar, no se restringan los fines que podan ser perse-
guidos en el ejercicio del poder comercial. El Congreso poda legis-
lar sobre el comercio para fines extraeconmicos.
Una sentencia sobresale: la dictada en el caso de la Lotera
(1903). El Tribunal Supremo sostuvo una ley federal que prohiba
el transporte entre Estados de billetes de lotera. Aunque aparente-
mente centrada en dilucidar si el poder de regular incluye la facul-
tad de prohibir 95, lo que la sentencia realmente debata era si el
Congreso, bajo el poder de regular el comercio entre Estados, poda
legislar para la proteccin del pueblo de todos los Estados. En
otros trminos, si su legislacin deba reducirse a lo estrictamente
econmico, o poda adems abarcar todo tipo de inquietudes socia-
les. El permitir o no juegos de lotera no era una decisin basada en
consideraciones econmicas, sino en un juicio de valor sobre la mo-
ralidad o el bienestar de la gente, tradicionalmente identificados con
el poder de polica de los Estados. Podan tambin legitimar el u.so
del poder comercial?
95 Motivo de confusin conceptual en la teora: cfr. CORWIN (1933): The power
of Congress to prohibit interstate cornrnerce, CUSHMAN (1919): The national po-
lice power under the cornrnerce c1ause of the Constitution.
63
La sentencia de la Lotera dijo que s, sentando un precedente
decisivo que slo se vera desconocido en Hammer v. Dagenhart
(1918) 96. Era el segundo tema, la extensin del poder federal sobre
el comercio, donde el conflicto entre federalismo dual e instrumen-
tal se agudizaba.
Frente a la lectura reduccionista que del comercio interestatal
haca el dualismo, la concepcin instrumental opuso una interpreta-
cin favorable a la efectividad federal. En primer lugar hay que
apuntar aqu la doctrina de la corriente del comercio: una opera-
cin que considerada aisladamente poda entenderse como pura-
mente local, poda no ser ms que un eslabn en una corriente de
comercio que atravesaba varios Estados, sometida por tanto tambin
al poder federal 97. Al reconocer la interconexin fsica y econmica
de los intercambios en una economa nacional, esta doctrina relati-
vizaba la reserva a los Estados de su comercio interior.
Pero ms trascendente llegar a ser la traslacin jurisprudencial
de esa misma inquietud plasmada en la sentencia Shreveport (1914).
En ella se reconoci que el Congreso, al regular comercio interesta-
tal, poda afectar todas aquellas materias que tuviesen una relacin
inmediata y sustancial (<<close and substantial relatiofl) con el mis-
mo. En el caso concreto se trataba de tarifas de ferrocarril en trayec-
tos que discurran totalmente dentro de un Estado, Tejas. Eran tan
bajas que competan artificialmente con una lnea rival que termi-
naba en Shreveport, Luisiana, en perjuicio de este Estado y del trfi-
co interestatal. Como el control de las tarifas intraestatales resultaba
necesario y apropiado para la efectiva gobernacin del comercio
entre ambos Estados, el Tribunal Supremo sostuvo la intervencin
federal.
Pero las posibilidades abiertas en esta sentencia quedaron yugu-
ladas por la visin dualista dominante 98. El hincapi en materias
entremezcladas con su correspondiente confusin de poderes, pro-
pia del instrumentalismo, no era incompatible con la existencia de
dos ncleos exclusivos en los poderes federal y estatal; pero s con la
reduccin de tales poderes a sus ncleos exclusivos, propia del dua-
lismo.
96 Ver Hippolite Egg Co. v. U.S. (1911), Hoke v. U.S. (1913).
97 Teora que arranca de Swift & Co. v. U.S. (1905). Ver Stafford v. Wallace
(1922).
98 A pesar de todo hubo excepciones instrumentalistas: Wisconsin RR Com'n. v.
Chicago B & Q RR (1922), Chicago Board ofTrade v. Olsen (1923).
64
4.3. Aparece una nueva dimensin: conflictos entre leyes
La jurisprudencia de la clusula de comercio durmiente se haba
erigido sobre un nico tipo de conflicto: la ley estatal contra la clu-
sula de comercio. La creciente actividad legislativa del Congreso en
los ltimos aos del siglo XIX, sin embargo, introdujo un nuevo
elemento: las leyes federales, que provocaron dos nuevos tipos de
problemas. Primero el eventual conflicto de la ley federal con la
clusula de comercio, por exceso de poder, y que dara lugar a las
teoras sobre el poder federal sobre el comercio o clusula de co-
mercio positiva, que acaparan la atencin terica y los debates
pblicos hasta 1937. Pero las leyes federales, una vez reconocidas
vlidas, originaban un segundo frente de conflictos: con las leyes es-
tatales que venan normando su objeto de regulacin, o que incidan
en aspectos secantes a l. En este punto es en el que nos detenemos
ahora.
Es el federalismo instrumental, con su insistencia en las reas de
la economa cuya regulacin estaba compartida por los dos niveles
de la Unin, el que destacaba la importancia de este nuevo tipo de
cuestiones. Aqu las clusulas competenciales no brindan solucin.
No se puede desechar una de las leyes en conflicto por invadir ma-
terias reservadas a las normas emanadas de otro autor. El conflicto
ha de resolverse sobre las leyes mismas: bien armonizando la aplica-
cin de ambas, bien imponiendo la supremaca de la ley federal so-
bre la estatal, tal como dispone la Constitucin.
el problema no era nuevo, y basta citar Gibbons v.
Ogden (1824), primer caso decidido bajo la clusula de comercio,
para atestiguarlo 99. Pero era ahora, cuando la legislacin federal se
extenda como mancha de aceite sobre los sectores econmicos,
cuando empezaba a cobrar importancia.
En la jurisprudencia antigua exista un principio bsico y un
problema latente. El principio era la supremaca de la ley federal.
Siempre que el Congreso acte en cumplimiento de la Constitucin,
y por tanto dentro del crculo de su poder, sus normas se imponen
sobre las de los Estados: la clusula de supremaca del Artculo VI.2
no dejaba lugar a dudas 100.
99 La resolucin de Gibbons v. Ogden (1824) 209, haba sido que el monopolio es-
tatal era incompatible con la Ley federal de Navegacin: la amplia discusin sobre el
poder del Congreso sobre comercio interestatal era oblter dicta, aunque influyera en
la interpretacin de la Ley federal y, desde luego, en la posteridad.
100 Clusula de Supremaca, Art. VI.2, v. supra n. 2-13.
65
La ley estatal tena que ceder, siempre que hubiese conflicto. Y
aqu acechaba el problema: las contradicciones entre normas son
rara vez evidentes, claramente cortadas. Cuando los casos se multi-
plicaron se vio que la mayora estaban referidos a contrastes obli-
cuos, indirectos. Y en esas situaciones de roces ms que de choque
la supremaca de la ley federal perda su fuerza de talismn.
En esta rea oscura se perfilaron dos posturas. Una, estricta, slo
admite que la norma estatal sea sustituida por la accin federal
cuando la colisin entre ambas es tan directa y positiva que no pue-
den ser reconciliadas, o ser aplicadas las dos simultneamente. Otra
doctrina, absolutista, afirma que las leyes federales ocupan el terre-
no que regulan: resulta indiferente que haya o no conflicto directo;
lo nico que importa es si coinciden o no los objetos regulados, por-
que cuando el Congreso ha tomado en su mano una determinada
materia, la coincidencia es tan intil como la disconformidad 101.
Esta segunda doctrina llega a resultar demoledora de la legisla-
cin estatal. Curiosamente, es la que corresponde a los postulados
del federalismo dual, erigido en defensa de los Estados frente al ex-
pansionismo federal, muy especialmente en el de la indivisibilidad
de la materia 102: al no admitirse que sobre una misma materia coe-
xistan poderes federales y estatales, tampoco puede aceptarse que
coexistan leyes federales y estatales 103. Basta, por tanto, con que la
Federacin dicte una, que si es vlida (y de aqu entonces la crispa-
cin en el control bajo la clusula de comercio positiva), barrer to-
das las leyes estatales del sector, con independencia de que sean in-
compatibles o incluso complementarias respecto a la ley federal.
Las primeras sentencias en este perodo se alinean en la estelade
las leyes federales pioneras en la regulacin de la economa. No se
percibe un patrn uniforme en las decisiones, que oscilan errticas
entre desplazamientos estrictos y ocupaciones del terreno 104. La de-
can tacin vendra despus de 1937.
101 Charleston W. C. Ry. v. Varnville Furniture Co. (1915) 604: When Congress
has taken the particular subject-matter in hand, coincidence is as inetTective as oppo-
sition. Ver tb. Napier v. Atlantic Coast Line (1926). En el extremo doctrinal opues-
to, la sustitucin, se puede citar a Reid v. Colorado (1902), Savage v. Jones (1912).
102 Visible en In re HetT (1905) 506: Jurisdiction is vested entirely in eher the
state or the nation, and not divided between the two; no existe such thing as a di vi-
ded sovereignty.
103 Las premisas de la nota anterior repercuten en el ejercicio de los poderes: ej.
Southern Ry. v. RR. Com'n Indiana (1915) 446.
104 En gral. ver GAVIT (1932) 247 Y 264, GRANT (1934) 1020, SHENTON
(1919) 82, REYNOLDS (1928) 291-296. La afirmacin de NOTE (1975) n. 24 refle-
66
5. La revolucin constitucional de 1937
La gran depresin de 1929 llev al poder a F. D. Rooselvet so-
bre un programa de amplia intervencin federal en la economa 105.
Su programa no tena precedentes; jams el gobierno federal haba
promulgado una legislacin tan ambiciosa, y la primera duda fue
sobre si tena poder bastante para hacerlo.
Los problemas eran econmicos, nos cuenta Stern 106, y la
Clusula de Comercio era el poder tasado que se refera ms direc-
tamente a los negocios y a los asuntos econmicos o comerciales.
Por consiguiente, aunque se trajeron a colacin otros poderes, en
particular los fiscales y presupuestarios, fue sobre la Clusula de
Comercio donde se fundament la legislacin dirigida a controlar
numerosos aspectos del sistema econmico nacional... Sin embargo,
no se poda estar seguro de que la legislacin federal, dirigida a las
causas econmicas de la depresin, fuese constitucional... haba una
amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo a favor y en contra.
El problema estall en el momento en que la lnea dominante,
inspirada en el federalismo dual, prevaleci cuando los sectores em-
presariales contrarios a la nueva legislacin se apresuraron a impug-
narla ante el Tribunal Supremo. Cuando Rooselvet se present a la
reeleccin de 1936' ya haban sido declaradas inconstitucionales seis
de las leyes aprobadas bajo su mandato, la mitad de ellas por exceso
de poder bajo la clusula de comercio 108. Su abrumadora victoria
en las elecciones permiti al Presidente interpretar el mandato po-
pular como una ratificacin de su programa para mejorar las condi-
ciones de los menos privilegiados en la industria y la agricultura, a
travs de legislacin federal, a pesar de las recientes sentencias del
Tribunal Supremo que, en apariencia, bloqueaban ese camino.
La tensin poltica amenazaba tormenta. Slo una de las medi-
das del New Deal haba sido sancionada en sede judicial: la legisla-
cin anulando las clusulas oro en todos los contratos, sobre la que
se basaba toda la estabilizacin del sector financiero 109. Pendientes
ja una opinin generalizada, pero errnea: la ocupacin del terreno no era la. nica
teora.
lOS En gral. SCHLESINGER (1958, 1960).
106 STERN (1946) 646. Desde el punto de vista jurdico su narracin sigue siendo
la definitiva.
107 Imprescindible JACKSON (1941).
108 Ver lista en LOCKHART (1980) 122.
109 Norman v. Baltimore & O.RR. (1935).
67
ante el Tribunal quedaban varias piezas normativas fundamentales,
como la Ley de Relaciones Laborales Nacionales, la Ley de Seguri-
dad Social, y la Ley de Conglomerados de Servicios Pblicos (Natio-
nal Labor Relations Act, Social Security Act, Public Utility Holding
Company Act). El Presidente reelegido lanz su plan para enlatar
al Tribunal Supremo.
En 1937 el Tribunal cedi. La divisin cinco a cuatro se convir-
ti en cuatro a cinco 110, trayendo como consecuencia dos sentencias
capitales: West Coast Hotel v. Parrish, respecto a los Estados, y N a-
tional Labor Reiations Board v. Jones Laughlin Steel Corp., en el
nivel federal. Ambas tuvieron repercusin inmediata en la distribu-
cin de poderes que el Tribunal Supremo haba dibujado al aplicar
la clusula de comercio.
West Coast Hotel v. Parrish (1937) liber a los Estados de las
restricciones que la clusula de proceso debido de la XIV En-
mienda a la Constitucin supona para su legislacin econmica.
Ello les permiti abalanzarse en la intervencin de la economa,
obliterando de facto la distincin entre poderes de polica y poderes
comerciales.
Pero la sentencia decisiva en nuestro estudio fue NLRB v. Jones
& Laughlin Steel Corp. (1937). El Tribunal Supremo sostuvo la
constitucionalidad bajo la clusula de comercio de la Ley de Rela-
ciones Laborales Nacionales, aplicada a una siderrgica que no rea-
lizaba comercio interestatal strictu sensu. El fallo y la doctrina que
lo sustentaba dio un vuelco a la jurisprudencia vigente, fundando
las bases del paradigma interpretativo contemporneo.
C) LA INTERPRET ACION CONTEMPORANEA (1937-1985)
6. El legado del Tribunal Stone (1937-1946)
En los aos siguientes al brusco bandazo de 1937 el Tribunal
Supremo, presidido desde 1941 por el Juez Stone, teji un nuevo
universo de conceptos alrededor de la clusula de comercio. Fue el
triunfo del federalismo instrumental, que trajo una nueva compren-
sin de la interrelacin de poderes sobre el mbito econmico. La
obra de estos aos es la base de toda la jurisprudencia contempor-
nea. Ofrece tres rasgos fundamentales:
110 The switch in time which saved nine old men, por parte del Juez Roberts.
68
- Un amplio poder federal, que permite al Congreso legislar so-
bre todo aquello que considera necesario para la economa na-
cional.
- Unos poderes estatales que pueden alcanzar el comercio inte-
restatal, sin que a pesar de ello la clusula de comercio deje de
imponer ciertos lmites.
- U na gravitacin del nivel de conflicto de poderes al de conflic-
to de leyes, analizando las relaciones entre leyes federales y
leyes estatales sobre la economa.
6. l. La liberacin del poder federal
El eje de la llamada revolucin constitucional de 1937 fue la
reinterpretacin del poder federal bajo la clusula de comercio. El
resultado ha sido calificado como un volver a la Constitucin 111,
a una lectura sin nociones intermediarias del escueto mandato cons-
titucional: el Congreso tiene poder para regular el comercio entre
Estados. Punto. Cundo o cmo lo haga no atae a la definicin
constitucional del poder. Y dnde se encuentran los lmites del co-
mercio entre Estados en una economa altamente compleja y sus-
ceptible de crisis que rompen el equilibrio del mercado queda pri-
mariamente deferido al legislador 112.
a) Fines del poder
La interdiccin de fines extracomerciales declarada en 1918 fue
abandonada. H ammer v. Dagenhart fue expresamente abrogado
como precedente vlido en United States v. Darby (1941), en donde
el Juez Stone sent que:
Siguiendo sus propias concepciones polticas acerca de las
restricciones que corresponde imponer sobre el comercio interes-
tatal, el Congreso tiene libertad para excluir del trfico los ar-
tculos cuyo uso considere perjudicial para la salud, la moral o el
bienestar pblicos, en los Estados a los cuales van destinados, in-
111 JACKSON (1941), haciendo referencia a la obra de CORWIN (1936): The
commerce power versus Slale righls. Back LO lhe Constitulion.
112 Ver BENSON (1970), SCHMIDHAUSER (1958), adems de STERN (1946).
RASMAWANY (1948) es confusamente informativo.
69
cuso aunque el Estado no haya intentado regular S\l uso (312
U.S.,114).
Proteger la salud pblica, la moral o el bienestar pblicos forma
el ncleo del poder de polica, reservado a los Estados por la X En-
mienda segn la concepcin dualista. Darby declara lo opuesto: no
slo admite que el Congreso puede servir legtimamente esos fines,
sino que da por supuesto que la legislacin resultante desborda el
marco de lo econmico. En el proceso, las restricciones erigidas por
el dualismo se disuelven:
Dicha regulacin no es una prohibida invasin de un poder
estatal simplemente porque su motivacin o su consecuencia sea
restringir la utilizacin de artculos de comercio en los Estados
destinatarios, y no quedara prohibida ms que por otros precep-
tos constitucionales. No puede objetarse, frente a la afirmacin del
poder para regular comercio interestatal, que su ejercicio est re-
vestido de los mismos caracteres que acompaan al ejercicio de los
poderes de polica de los Estados (312 U.S., 114).
En el caso concreto, el Tribunal Supremo sostuvo la validez de
una Seccin de la Ley de Estndares Laborales Justos en la que se
prohiba el trfico entre Estados de artCulos producidos en condi-
ciones laborales contrarias a las previsiones legales. La prohibicin
de comercio aspiraba lgicamente a influir en las condiciones de
produccin, y su molde era la ley declarada inconstitucional en Da-
genhart veinte aos antes 113. Ahora la Ley sobrevivi, y la nueva
doctrina qued asentada como sigue:
La motivacin y el propsito de una normacin del comercio
interestatal son cuestiones deferidas al juicio del legislador, sobre
cuyo ejercicio la Constitucin no coloca ninguna restriccin, y so-
bre el cual los tribunales no han recibido ninguna facultad de con-
trol. 114
b) Objeto del poder federal
La restriccin principal del poder del Congreso no haba residido
tanto en el arco de fines permitido como en el crculo de actividades
113 v. supra n. 83.
114 312 U.S., 115. Ver TRIBE (1978) 239: la consecuencia son las politics offe-
deralism. Comp. Gibbons v. Ogden (1824), en Id. 232 n. 5. El texto: The motive
and purpose of a regulation of interstate commerce are matters for the legislative
judgment upon the exercise of which the Constitution places no restriction and over
which the courts are given no control.
70
que tal poder llegaba a alcanzar. Regular los tramos de distribucin
del circuito econmico no bastaba; la Administracin intervencio-
nista quera legislar sobre las fases productivas previas.
Aqu es precisamente donde se haba producido la ruptura en
1937 115. El Tribunal Supremo admiti la aplicacin de las garantas
sindicales establecidas en la Ley de Relaciones Laborales Naciona-
les a la empresa lones & Laughlin Steel, a pesar de que sta era una
industria siderrgica no dedicada al comercio en sentido estricto. El
tamao de la empresa y su grado de integracin, no obstante, fueron
puestos muy de relieve por el Alto Tribunal en su sentencia: la ape-
lada era el cuarto productor de acero de Estados Unidos, y con sus
nueve filiales abarcaba desde la extraccin del mineral hasta su ven-
ta, una vez transformado, en ms de veinte Estados. Frente a sus
alegaciones de que las condiciones laborales slo tenan una rela-
cin indirecta con el comercio, la sentencia afirm que era obvio
que un conflicto laboral en tal empresa tendra un efecto de la m-
xima gravedad sobre el comercio interestatal... sera inmediato y po-
dra ser catastrfico. 116
El luez Presidente Hughes retomaba los principios expresados
en 1914 en la sentencia Shreveport, que en Jones & Laughlin que-
daron expresados as:
Ese poder [para regular comercio interestatal] es pleno ... aun-
que ciertas actividades pueden tener un carcter intraestatal cuan-
do son consideradas separadamente, si presentan una relacin tan
inmediata y sustancial con el comercio interestatal que su control
es esencial o apropiado para proteger dicho comercio de cargas y
obstculos, no se le puede negar al Congreso el poder para ejercer
ese control (301 U .S., 37) 116 bis.
La fractura con la jurisprudencia anterior era irreparable despus
de esa nica sentencia. Pero la longitud del radio de accin que se le
reconoca al Congreso no quedaba totalmente clara. Despus de
todo lones & Laughlin era un gigante industrial, que mova sus pro-
ductos entre muchos Estados aunque no lo hiciera mediante inter-
115 Ver supra n. 5.
116 STERN (1946) 681.
116 bis That power [to regulate interstate commerce] is plenary ... Although activi-
ties may be intrastate in character when separately considered, if they have such a
c10se and substantial relation to interstate commerce that their control is essential or
appropiate to protect that cornmerce from burdens and obstructions, Congress cannot
be denied the power to exercise that control.
71
cambios calificables como comercio en el sentido convencional.
Pero la mayora de las empresas no reunan tales caractersticas.
Unas perdan la titularidad o al menos la traslacin de sus bienes
antes de que atravesasen los lmites estatales; segn la jurispruden-
cia dual el poder federal slo poda alcanzar a las empresas que rea-
lizaban el transporte de mercancas, no a quien las haba producido
o a quien las adquira o utilizaba. Otras empresas enviaban al co-
mercio interestatal slo una fraccin de su produccin total, o reali-
zaban en tal comercio slo parte de sus actividades: a qu ordena-
miento deban ser sometidas?
La respuesta dependa del significado que se atribuyese al efecto
sustancial cuya presencia legitimaba la legislacin federal. Hasta
1940 era difcil encontrar una empresa que no tuviese algn punto
de contacto con el trfico interestatal. Si a travs de tal contacto la
empresa poda afectar al flujo entre Estados de una manera que el
Tribunal Supremo considerase sustancial, quedaba sometida al po-
der federal, adems de al poder estatal correspondiente. Pero si el
Alto Tribunal no consideraba que el contacto con el comercio entre
Estados era sustancial, la empresa quedaba fuera del poder central.
La jurisprudencia fue decididamente extensiva 117. Bastaba con
que una empresa recibiera alguna de sus materias primas, o con
que enviase parte de sus productos, ms all de las lneas estatales
para que cayese en el crculo del poder comercial del Congreso. El
caso lder en la vertiente de ventas sera Santa Cruz Co. v. N LRB
(1938): la factora era local en todos sus elementos, pero bast con
que enviara el 37 por ciento de las conservas que envasaba fuera
del Estado 118.
La sentencia decisiva, sin embargo, se produjo en 1942. En Wic-
kard v. Filburn se afirm que un plan de produccin agrcola bajo
ley federal poda imponerse a un pequeo agricultor, incluso en
aquella porcin de la cosecha reservada a su uso particular en su
propia granja. El Tribunal Supremo, tras pasar revista a los proble-
mas de la produccin y distribucin del trigo y sealar su importan-
cia a nivel nacional e incluso internacional, declar:
117 BENSON (1970), NOTE (1942), STERN (1951).
118 Por la vertiente de compras se considera principal la sentencia NLRB v. Re-
liance Fuel Oil Corp., que data de 1963: bast con que la compaa, distribuidora de
fuel oil, se abasteciese de una empresa petrolera que importaba la mayor parte de sus
crudos de otros Estados. Ver LOCKHAR T (1980) 129.
72
Que la aportacin del apelado a la demanda de trigo pueda
ser por s misma trivial no es suficiente para situarle fuera del m-
bito de la normativa federal cuando, como aqu, su aportacin,
unida a la de muchos otros en una situacin similar, est lejos de
ser trivial (317 US., 127).
Esta doctrina del efecto cumulativo traslad la cuestin del
poder del Congreso de la empresa individual a los sectores enteros,
pennitiendo que su poder se predicase de ramas completas de la
economa, con independencia del tamao de las empresas compren-
didas en ellas 119. El poder federal alcanzaba a los agentes econmi-
cos envueltos en el ciclo nacional, y no slo a aquellas empresas
que tuviesen un peso individual especfico.
Un segundo asunto, que el trigo producido en exceso de los cu-
pos federales se reservaba al consumo interno y no se destinaba al
mercado, era inmaterial, consider el Tribunal: el autoconsumo era
una variante de la demanda del trigo, y en todo caso constitua una
oferta potencial que incida en los precios.
A partir de entonces no quedaron dudas de hasta dnde llegaba
el poder del Congreso: ste es proporcional a las necesidades de la
nacin.
c) El nuevo poder del Congreso
NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937), United States v.
Darby (1941) Y Wickard v. Filburn (1942) fonnan los pilares del po-
der contemporneo del Congreso bajo la clusula de comercio.
Como se ve, lo definen con trazos amplios: el poder alcanza a toda
actividad que, por s o acumulada a otras similares, afecte sustan-
cialmente al comercio entre los Estados; la legislacin que emana de
l puede tener finalidades estrictamente econmicas, o hallarse mo-
tivada por cualquier otro tipo de consideraciones.
Significa esto que el poder federal no tiene lmites? El Tribunal
en Jones & Laughlin se mostr cauteloso:
Indudablemente, el mbito de esta potestad debe ser enten-
dido a la luz de nuestro sistema dualista de gobierno, y no puede
119 Cfr. SCHWARTZ (1957) 40, TRIBE (1978) 236. Ver Mulford v. Smith (1939),
U.S. v. Rock Royal Coop. (1939), Sunshine Coal Co. v. Adkins (1940), U.S. v.
Wrightwood Diary Co. (1942).
73
ser ampliado hasta abarcar efectos en el comercio interestatal tan
indirectos y remotos que abarcarlos, a la vista de nuestra com-
pleja sociedad, tuviese como efecto destruir la distincin entre lo
que es nacional y lo que es local, y crear un gobierno completa-
mente centralizado. La cuestin es, necesariamente, de grado
(301 U.S., 37).
Pero la cautela no evit una interpretacin llevada a su grado
ms extremo, ni el abandono de los lmites tradicionales, consuma-
do en Wickard v. Filburn poco despus:
Que el objeto de la normativa en cuestin sea 'produccin',
'consumo' o 'comercializacin' es ... irrelevante a los efectos de de-
cidir la cuestin ante nosotros acerca del poder federal... Pero in-
cluso si la actividad del apelado fuese local, y aunque no pudiera
ser considerada como comercio, an podra ser alcanzada por el
Congreso, cualquiera que fuese su naturaleza, si ejerce un efecto
econmico sustancial en el comercio interestatal, y todo ello con
independencia de s en alguna poca pretrita fue definido como
'directo' o 'indirecto'. 119 bis
La conclusin era inevitable: la Dcima Enmienda haba perdido
toda virtualidad, quedando reducida 'al cascarn vaco sealado cru-
damente en US v. Darby (1941):
La Enmienda no declara ms que un truismo, que se retiene
todo aquello -que no ha sido entregado. 119 tris
'6.2. La desritualizacin del control judicial de leyes estatales
El resultado fundamental del cambio de 1937 fue reinterpretar la
clusula de comercio como quicio de un amplio poder federal. No
obstante ello no poda dejar de tener consecuencias para el poder de
los Estados sobre el comercio, aunque tardaron varios aos de pol-
mica en materializarse.
119 bis 317 U .S., 124: Whether the subject of the regulation in question was 'pro-
duction', 'consurnption' or 'marketing' is ... not material for purposes of deciding the
question of federal power before us ... But even if appelles activity be local and tough
it may not be regarded as commerce, it may still, whatever its nature, be reached by
Congress if it exerts a substantial economic efTect on interstate comrnerce, and this
irrespective of whether such efTect is what might at sorne carlier time have been defi-
ned as 'direct' or 'indirect'.
119 tris 312 U.S., 124: The arnendment states but a truism that all is retained
which has not been surrendered.
74
La potestad del Congreso tras 1937 desbordaba todos los lmites
que la existencia de poderes paralelos en los Estados pudiera haber-
le impuesto en la jurisprudencia dualista. El poder federal los ane-
gaba, convirtiendo todo el terreno econmico en campo de poderes
concurrentes. Los de los Estados estaban sometidos al del Congreso:
las leyes de ste desplazaban las de aqullos. An as subsista la
vieja cuestin: Qu ocurra en aquellos campos que la normativa
federal no entraba a regular? Hasta dnde llegaban los poderes es-
tatales sobre el comercio, y dnde caba deducir lmites de la clu-
sula de comercio?
Ante el Tribunal Supremo se abran varias alternativas. Un ex-
tremo era el continuismo, seguir como si nada hubiese pasado; otro,
renegar de toda la doctrina negativa de la clusula de comercio. Lo
que prevalecera fue una va intermedia.
a) Continuismo
Leyendo la sentencia Mi/k Control Board v. Eisenberg Farm
Products (1939) nada parece haber sido alterado en la escena consti-
tucional. Se sostuvo la validez de una ley estatal que estableca una
intervencin administrativa en la industria lctea, an con ramifica-
ciones fuera del Estado, porque slo incidental o indirectamente
grava o se refiere al comercio interestatal.
Es cierto que pocos aos antes esa misma ley habra tenido
mayores dificultades, pero los conceptos que ahora la ratificaban
eran los mismos que antes la hubiesen probablemente condenado.
Los conceptos tradicionales no slo fueron aplicados sobre el fondo
inconfundible de Cooley v. Board 01 Wardens (1852), sino que para
el Tribunal en Eisenberg los principios de esta sentencia
... han guiado las resoluciones judiciales durante m.s de un si-
glo. Evidentemente no son nicamente el corolario inevitable del
precepto constitucional [la clusula de comercio], sino que su apli-
cacin sin debilidades resulta de la mxima importancia para la
pervivencia de nuestra forma dual de gobierno (306 U .S., 352).
La nica dificultad que el ponente Juez Roberts condescendi a
aceptar fue no en su declaracin o en una aceptacin inmediata de
su idoneidad, sino en su aplicacin en relacin con la mirada de
variaciones en los mtodos e incidencias del trfico comercial.
75
b) Abandono de la doctrina negativa
Tan encendida defensa es muestra palpable de peligro: desde
1937 se haba abierto, en efecto, ante el Tribunal Supremo la verti-
ginosa posibilidad de abandonar en bloque las doctrinas de la clu-
sula de comercio durmiente, y por tanto la fiscalizacin constitucio-
nal de leyes estatales. Desde que se incorpor al Alto Tribunal, en
ese mismo ao, el Juez Black fue un poderoso y coherente partida-
rio de esta tesis 120.
El reconoca que la clusula de comercio protege al comercio in-
terestatal de la balcanizacin:
El mantenimiento de vas de comercio abiertas entre los Esta-
dos era de la mxima importancia no slo cuando nuestra Consti-
tucin fue formulada; en la actualidad sigue siendo un complejo
problema, que requiere una vigilancia y normativa nacionales. 121
Pero el tema no estaba ah, sino en el hecho de que la Constitu-
cin no haba protegido la unidad econmica restringiendo los po-
deres estatales, mediante una divisin de poderes sobre el comercio
. interestatal, sino como una llana atribucin de poder al Congreso.
De esa atribucin Cooley haba deducido una regla compleja que,
al limitar implcitamente los estatales, distribua poderes como
mandato constitucional. Cooley era errnea, o innecesaria. Tras la
vuelta a la Constitucin realizada en 1937 no quedaba ms reme-
dio que ser consecuentes: la clusula de comercio era leda literal-
mente al enjuiciar leyes federales; tambin deba ser leda literal-
mente frente a leyes estatales. La conclusin que Laughlin Steel
haba alcanzado respecto al poder del Congreso deba alcanzarse
tambin para los Estados. Cualquier inferencia negativa que recor-
tase los poderes de los Estados era legislacin judicial, no interpre-
tacin constitucional 122.
La idea central del pensamiento del Juez Black es que la Consti-
tucin no provee las normas para distribuir poder sobre la econo-
ma entre los dos niveles de la Unin. Tal distribucin queda fuera
120 Expresada siempre en votos disidentes, con una sola y tarda excepcin: 8rot-
herhood of Locomotive Firemen & Enginemen v. Chicago, R.1. & P.R. Co. (1968).
Los votos disidentes empezaron en Adams Mfg. Co. v. Storen (1938), y siguieron, en-
tre otras, en: Gwin, White & Prince Inc. v. Henneford (1939), McCarroll v. Dixie
Greyhound (1940). Southem Pacific v. Arizona (1945).
121 Dixie Greyhound (1940) 185.
122 Acusacin repetida en sus votos; ver texto cit. infra n. 4-76.
76
del documento oficial; es una cuestin de policy, public policy,
economic policy 123. No es una cuestin de Derecho, law, no al
menos de Derecho constitucional. Y por tanto es una cuestin deja-
da al proceso poltico. Es el legislador, al que la clusula de comer-
cio defiere el poder, el que debe decidir qu aspectos de la economa
la Federacin debe normar desde la unidad y, por consiguiente, cu-
les pueden ser dejados a los Estados. Los tribunales deben limitarse
a acudir a la legislacin federal para hallar las reas, actividades o
institutos de la economa que deben ser regulados por ella: lo que,
siendo comercio interestatal, haya sido normado por la ley federal
es lo que debe serlo. El resto quedara en manos de los Estados.
En definitiva: el Juez Black propona volver a la teora estatalista
del Juez Presidente Taney 124. Los poderes sobre el comercio eran
plenamente concurrentes.
c) La tercera va
El voto concurrente del juez Jackson en Duckworth v. Arkansas
(1941) expres la actitud. que iba a acabar prevaleciendo:
Recientemente, la tendencia ha sido abandona: las anteriores
limitaciones [sobre la legislacin estatal que afecta al comercio], y
sostener con una mayor liberalidad dichas leyes estatales, basn-
dose en que el Congreso dispone de potestad para desplazarlas con
su propia normativa. Resulta una tentadora retirada de una cues-
tin difcil, endosar al Congreso la responsabilidad por la pervi-
vencia de restricciones y obstrucciones locales al comercio nacio-
nal... La actual opinin y tendencia del Tribunal permitira que
los Estados estableciesen las restricciones, y dejara al comercio
que luchase por obtener una actuacin del Congreso que lo libera-
lizase. No tengo intencin de que prosiga esta evolucin de ningu-
na manera, ms all de lo que exijan los precedentes que existen.
Esta actitud cristaliz en 1945, en la opinin que el Juez Presi-
dente Stone expuso por el Tribunal en Southern Pacific v. Arizo-
na 125. Es en esencia una acomodacin pragmtica de los conceptos
antiguos al nuevo poder del Congreso tras 1937.
123 Expresiones utilizadas, respectivamente, en Gwin (1939) 452, Dixie Grey-
hound (1940) 189, Southern Pacific (1945) 789, cito supra, n. 120.
124 Ver supra 2.1. Cfr. su ponencia en U.S. v. South Eastern Underwriters Ass'n
(1944).
125 Ver tb. Parker v. Brown (1943), California v. 'Thomson (1940). Comp. South
Carolina State Highway Dept. v. Barnwell Bros. (1938).
77
La indefinicin prevalece en el nivel estructural: la cl.usula de
comercio
... no excluye todo poder estatal para normar. Siempre se ha
venido reconociendo, desde WiIlson v. Black Bird Creek Marsh
Co. y Cooley v. Board 01 Wardens que, en ausencia de normas del
Congreso en conflicto, existe un residuo de poder en el Estado
(325 U.S., 769).
La caracterizacin positiva de ese residuo no va muy lejos:
consiste en el poder de aprobar leyes que regulen materias de inte-
rs local, aunque afecten en cierta medida al comercio interestatal
o, incluso, lo regulen hasta cierto punto (Id. 767).
La delimitacin con consecuencias dispositivas es, de todas ma-
neras, la negativa: ninguna ley estatal puede regular asuntos de inte-
rs nacional que exijan una legislacin uniforme, o imponer cargas
que graven indebidamente el comercio interestatal, o discriminar
contra l en favor del comercio local 126.
Las nociones, an concentradas en esas tres formulaciones, no
son nuevas. El cambio consiste ms bien en un retomo, un volver a
asumir las categoras acuadas consuetudinariamente con nueva
frescura y flexibilidad, con el mismo espritu con el que haban sido
originadas por el Juez Curtis. La modificacin que experimentan las
doctrinas de la clusula de comercio durmiente es, pues, ms de n-
fasis que de contenido 127.
Los resultados a la hora de sentenciar son sin embargo muy dis-
tintos. La aplicacin de las doctrinas ha sido purificada metodolgi-
camente; los razonamientos mecnicos han sido rechazados, su con-
crecin haba de hacerse pragmticamente a la vista de cada caso
concreto.
Dicho de otra forma, la disidencia del Juez Stone en DiSanto v.
Pennsylvania (1927) 128 haba conseguido la mayora. La jurispru-
dencia antigua, simbolizada en la distincin entre leyes estatales que
afectaban directa o indirectamente al comercio entre Estados, era
demasiado mecnica, d e m a s i a d ~ incierta en su aplicacin, y de-
126 Ver 325 U.S., 767.
127 Lo que se altera es la actitud judicial: de subsuncin mecnica en categoras
3bstractas se pasa al examen y comparacin de los hechos e intereses en juego. Aun-
que se suele citar a DOWLING (1940) como el terico de esta modificacin, p. ej.
NOWAK (1975) 250, tuvo un precursor en SHOLLEY (1936) 591.
128 Tanto la consigui que la sentencia Di Santo, contra la que se haba dirigido
su voto, fue expresamente abrogada como precedente vlido en California v. Thom-
son (1940).
78
masiado alejada de la realidad para tener valor. Haba que acudir a
factores significativos, a los hechos del caso y a los intereses (nacio-
nales y locales) realmente en juego. Stone los haba bosquejado sin
afanes de exhaustividad en su voto disidente:
aquellas interferencias que no se juzguen prohibidas deben ser
mantenidas, no porque su efecto sobre el comercio sea nominal-
mente indirecto, sino porque un examen de todos los hechos y cir-
cunstancias, tales como la naturaleza de la normativa, su funcin,
el carcter de la actividad econmica implicada, y el efecto real en
el flujo de comercio, lleven a la conclusin de que la normativa se
refiere a intereses especficamente locales, y no infringe el inters
nacional en el mantenimiento de la libertad de comercio entre las
fronteras estatales. 128 bis
La frmula haba sido perfeccionada cuando el ahora Juez Presi-
dente Stone la consagr en Southern Pacific v. Arizona (1945):
... las cuestiones que han de ser finalmente resueltas aqu son
la naturaleza y la amplitud de la carga que impone la normativa
estatal de trenes interestatales, adoptada como medida de seguri-
dad, sobre el comercio interestatal, y si el peso relativo de los inte-
reses estatales y nacionales en juego lleva a impedir la aplicacin
de la norma, de general cumplimiento, de que el flujo libre del co-
mercio interestatal, y su libertad frente a restricciones locales, en
materias que requieren una uniformidad normativa, son intereses
protegidos por la clusula de comercio frente a interferencias esta-
tales. 128 tris
La decisin del caso dependa de la aplicacin de una Ley de
Arizona que prohiba operar en el Estado trenes de ms de catorce
128 bis 73 U.S., 44: K . those interferences not deemed forbidden are to be sustai-
ned, not beca use the effect on commerce is nominally indirect, but beca use a conside-
ration of all the facts and circumstances, such as the nature of the regulation, its func-
tion, the character of the businesss involved and the actual effect on the tlow of com-
merce lead to the conclusion that the regulation concerns interests peculiary local and
does not infringe the national interest in maintaining the freedom of commerce across
state lines.
128 tris 325 U.S., 771: ... the matters for uItimate determination here are the natu-
re and extent of the burden which the state regulation of interstate trains, adopted as a
safety measure, imposes on interstate commerce, and whether the relative weights of
the state and national interest involved are such as to make inaplicable the rule, gene-
rally observed, that the free flow of interstate commerce and its freedom from local
restraints in matters requiring uniformity of regulation are interests safeguarded by
the commerce c1ause from sta te interference.
79
vagones para pasajeros o setenta de carga. Salvo Oklahoma, todos
los dems Estados tenan leyes ms liberales, o ninguna. Ello obliga-
ba a que los trenes atravesando el Estado tuvieran que romperse y
recomponerse en sus fronteras, con el consiguiente retraso y costo
para las compaas demandantes 129.
Tras un largo repaso de las prolijas averiguaciones y pruebas lle-
vadas a cabo por el Tribunal estatal de instancia, el Tribunal Supre-
mo sopes sobre los datos del caso el inters local en la seguridad
del trfico, argumentado por Arizona, y el inters nacional en un
transporte adecuado, econmico y eficiente, alegado por las compa-
as. Su veredicto fue que
En las circunstancias [de este caso], el efecto total de la ley,
como medida de seguridad para reducir accidentes y vctimas, es
tan tenue o problemtico, que no compensa el inters nacional en
mantener el comercio interestatal libre de las interferencias que lo
estorban gravemente. 130
La Ley de Arizona deba caer. Sobre ella se cimenta la doctrina
contempornea de la clusula de comercio durmiente.
6.3. Las bases doctrinales de la preencin
La nueva interpretacin de la clusula de comercio abierta en
1937 no tanto reacomod los poderes de la Unin cuanto flexibiliz
enormemente el marco constitucional que los entreteja. Los diver-
sos sujetos pblicos, especialmente el Congreso, consiguieron con
ello amplio campo en el que actuar. No obstante la legislacin fede-
ral no se expandi hasta ocupar todo el espacio que la nueva juris-
prudencia le reconoca 131. La legislacin se despleg a lo largo de
diversos aspectos en varios sectores econmicos, dejando lo restante
bajo la normativa estatal. No slo el cmo, sino el qu, de la nor-
mativa comercial quedaba en manos del legislador federal.
Esta situacin trajo a un primer plano los conflictos entre leyes.
Los resultados aparatosos en la ruptura de 1937 fueron las leyes dic-
tadas por influjo de Rooselvet en ejercicio del nuevo poder del
80
129 Un interesante estudio del largo litigio en CORTNER (1970).
IJO 325 U.S.,776. Ver Morgan v. Virginia (1946), California v. Zook (1949).
131 Ver texto infra 7.1, en esp. n. 145 y 146.
Congreso. Pero lo que se suele dejar en sombra es el resultado jur-
dico inmediato: los conflictos entre leyes llegaran a oscurecer y re-
legar los conflictos de poderes en que hasta entonces se haba estado
moviendo la jurisprudencia de la clusula de comercio.
La jurisprudencia anterior no haba sido capaz de resolver la
tensin que exista entre las teoras que definan con menor o mayor
amplitud el impacto de nonnas federales en nonnas estatales: susti-
tucin y ocupacin del terreno 132. El Tribunal Supremo en estos
aos realiz un periplo de una a otra, adems, de acuar el nuevo
nombre que iba a predominar: preencin.
En las mismas fechas en que se decidi NLRB v. Jones &
Laughlin Stee/ Corp. (1937) se estaba debatiendo en el Alto Tribu-
nal una Ley del Estado de Washington sobre seguridad e inspeccin
de buques. La naviera demandante atacaba la Ley como contraria a
la clusula de comercio), adems, en conflicto con la legislacin fe-
deral de seguridad de navos \33. El Tribunal rechaz el primer argu-
mento por considerar que la Ley cuestionada, reducida a lo absolu-
tamente necesario para garantizar la seguridad y navegabilidad de
los buques, no regulaba un objeto que requiriese uniformidad nor-
mativa. Era pues legtima bajo el test de Coo/ey. Tema distinto era
el de su choque con la ley federal.
Aqu se centr el grueso de la discusin. Tras un ponnenorizado
examen del amplio y abigarrado laberinto de normas federal en
la materia, el Tribunal Supremo concluy que ste no alcanzaba a
cubrir
la inspeccin del casco y de las mquinas de los remolcadores
a motor del demandado, con la finalidad de garantizar su seguri-
dad o de determinar su navegabilidad, cuando tales remolcadores
no transportan mercanca o pasaje, o no llevan a bordo ningn
cargamento a granel de lquido inflamable o combustible, o no
transportan explosivos o cargamento igualmente peligroso, o no
son navos de altura de trescientas o ms toneladas, o bien, respec-
to a los requisitos sobre lnea de flotacin con carga, estn por de-
bajo de ciento cincuenta toneladas brutas (302 U .S., 8).
Este largo prrafo trazaba la tortuosa frontera entre los mbitos
regidos por la ley federal y la estatal. Aunque as definidas sus res-
132 V. supra 4.3.
lB Lo normal en la prctica forense es la acumulacin de pretensiones basadas en
la clusula de comercio y en la preencin, lo que es particularmente visible en las
sentencias de estos aos: p. ej. Parker v. Brown (1943), Maurer v. Hamilton (1940).
81
pectivas umbras las normas de los dos poderes no coinCidan y por
tanto no se contradecan, el Tribunal Supremo tuvo que examinar
una segunda posibilidad urgida por el apelado: que de la legislacin
federal hubiera que deducir un rechazo implcito de leyes estatales
sobreaadidas: las leyes federales, al regular exhaustivamente los
barcos mayores o con cargas peligrosas, dejaba a los dems libres de
regulacin. En otros trminos, que haba ocupado el terreno de la
seguridad de navos en trfico interestatal. As lo haba llegado a de-
clarar el propio Tribunal Supremo de Washington. Pero el Supremo
federal revoc, asumiendo la doctrina estricta de sustitucin: al no
existir un conflicto directo e inevitable entre las normas estatales y
federales, aqullas subsistan.
En otros casos contemporneos a Kelly es visible esta postura 134.
Se apura la armonizacin interpretativa y se acoge la tesis contraria
a la ocupacin del terreno. La interpretacin expansiva del poder
del Congreso sobre el comercio y la inundacin de leyes federales
era congruente con esa visin restrictiva del efecto de estas ltimas
sobre el ejercicio de poderes estatales. Un amplio poder federal y un
escaso poder expansivo de sus leyes era la tesis mantenida por el
Juez Stone. Ello expres claramente:.
En una poca en que se est ampliando rpidamente el ejerci-
cio del poder federal mediante la accin del Congreso, es difcil
exagerar la importancia de protegerse contra tal disminucin de
los poderes estatales, a partir de vagas inferencias de lo que el
Congreso hubiera podido querer si hubiera tenido en cuenta la
cuestin, o mediante referencias a concepciones propias sobre una
poltica que el Congreso no ha expresado, y que no es fcil deducir
de la legislacin dictada por l (312 U .S., 75).
Pero esta postura fue expresada en un voto disidente. En la opi-
nin mayoritaria, redactada por el Juez Black, se acogi una visin
amplia de los efectos de la ley federal sobre las estatales, desvindo-
se sin reconocerlo expresamente de los precedentes inmediatos, e
imprimiendo un sesgo perdurable a la vieja tensin entre sustitucin
y ocupacin. Fue en esta sentencia, Hines v. Davidowitz (1941),
donde tiene su fuente la moderna doctrina de la preencin 135.
134 P. ej. Welsh v. New Hampshire (1939), Maurer v. Hamilton (1940).
135 NOTE (1975): 631. Su formulacin se suele tomar como la definicin general
de la teora, p. ej. TRlBE (1978) 377.
82
En litigio estaba una Ley de Pennsylvania que estableca un rgi-
men administrativo de control sobre todo extranjero residente en el
Estado. El Tribunal Supremo invalid la Ley con el argumento de
que una ley federal posterior, la Ley sobre Registro de Extranjeros,
haba excluido la accin estatal en el tema. La exclusin no se con-
tena en los preceptos aprobados por el Congreso; el Tribunal la de-
dujo de sus propsitos y objetivos. El entramado de libertades fun-
damentales, en parte aplicables a los extranjeros, y los poderes ex-
clusivos del Congreso sobre nacionalidad y relaciones internaciona-
les, tuvieron un peso decisivo en el razonamiento y conclusin del
Alto Tribunal 136. Sin embargo, ste fund su fallo exclusivamente
en los efectos de la Ley federal, en la idea de que la Federacin ha-
ba ocupado el terreno. Consagr as una regla amplia de conflicto
de leyes:
... Los Estados no pueden, en desacuerdo con el propsito del
Congreso, entrar en conflicto ni interferir la ley federal, recortarla
ni complementarla, o imponer normas adicionales o auxiliares.
El caso no se refera a poderes sobre comercio propiamente, pero
su repercusin en ese rea fue inmediata. Tras sealar la amplitud
del poder que la clusula de comercio depositaba en el Congreso, la
sentencia Cloverleaf Buller Co. v. Patterson (1942), aadi:
Cuando existe esta potestad para legislar, resulta con frecuen-
cia que ha sido ejercida por el gobierno federal slo de manera
parcial. En estos casos el Estado puede legislar con libertad sobre
aquellas fases del comercio que han sido dejadas por la nacin sin
normar. Pero cuando Estados U nidos ejerce su potestad! legislat.iva
de tal manera que entra en conflicto con una normativa del Esta-
do, ya especficamente o por implicacin, la legislacin estatal se
vuelve ineficaz, y la legislacin federal exclusiva en su aplicacin
(315 U.S., 155).
Tras de lo cual dedujo del mbito y propsito de la ley federal
del caso que sta exclua una Ley de Alabama sobre inspeccin y
control de la elaboracin de mantequilla 137.
Unos aos despus, en 1947, Rice v. Santa Fe Elevator Corp.
sintetizaba los factores a tener en cuenta para hallar un terreno ocu-
136 NOTE (1959) 218.
137 Un examen crtico de esta sentencia en NOTE (1967). V. tb. lIIinois Natl. Gas
Co. v. Central IIIinois Public Servo Com'n (1942).
83
pado implcitamente por una ley federal, no SIn una contradic-
cin 138:
El esquema de la normativa federal puede ser tan saturante
como para entender razonable la deduccin de que el Congreso
no ha dejado espacio al Estado para suplementaria ... O la ley ...
puede tocar un campo en que el inters federal es tan dominante,
que puede asumirse que el sistema federal precluye el enforzamien-
to de las leyes estatales sobre el mismo objeto ... La finalidad que
intenta ser obtenida por la ley federal, y el carcter de la obliga-
cin que impone puede revelar el mismo
El Tribunal Supremo tendi as en Rice una plataforma sobre la
que la doctrina de la preencin se desarrollara prodigiosamente.
6.4. La yuxtaposicin contempornea
El que fuera el Juez Black el ponente de Hines v. Davidowitz
(1941), fundamento de la moderna preencin, frente al voto del
'Juez Stone es significativo. La situacin es la inversa a la acaecida
en Southern Pacific v. Arizona (1945): aqu el alcance de la clusula
de comercio negativa respondi a la concepcin de Stone frente a la
disidencia de Black.
Como sabemos, ste sostena que el Tribunal Supremo deba
abandonar la fiscalizacin de leyes estatales apoyada en vagas infe-
rencias deduddas de la clusula de comercio; dejado el campo eco-
nmico a los poderes plenamente concurrentes de Congreso y Esta-
dos, la voluntad de aqul cobraba importancia decisiva -la preen-
cin, por tanto', formaba el relieve delimitador de los subordena-
mientos federal y estatales. Stone, por el contrario, consideraba vli-
da la jurisprudencia sobre la clusula de comercio durmiente; y
mantena en consecuencia una nocin estricta de la preencin, para
evitar la inaplicacin de leyes estatales apoyada en vagas inferencias
deducidas, en su opinin, de la legislacin federal 139.
Tanto la concepcin de Black como la de Stone eran coherentes,
y se contraponan lgicamente. Una mayora del Tribunal Supremo
138 Cfr.' infra n. 176. Los factores de Rice pueden sintetizarse en: saturacin nor-
mativa; importancia nacional de la materia regulada, y administracin regular de la
ley federal. Comp. WIGGINS (1979) 30 con NOTE (159) n. 63.
139 Ver NOTE (1942), NOTE (1946).
84
adopt las dos, en sus respectivos segmentos fiscalizadores. El resul-
tado es una incongruencia en las doctrinas que limitan las esferas
normativas estatales sobre la economa. Encima de los ordenamien-
tos estatales se amontonan lmites constitucionales derivados de la
clusula de comercio negativa, y lmites legislativos derivados de las
normas del Congreso. Los dos niveles de lmites operan como fun-
damentos autnomos y alternativos para la fiscalizacin por parte
de los tribunales de la legislacin estatal que afecta a la actividad
econmica.
A este solapamiento viene a superponerse el poder del Congreso,
cuyos lmites internos, los derivados de la clusula constitucional
que lo confiere, empiezan a perder toda virtualidad; en la medida en
que el legislador federal respete los restantes mrgenes constitucio-
nales, no parece que el federalismo sea una barrera para su potestad,
al menos en la esfera econmica.
La enorme importancia actual de la preencin no se explica,
pues, como un abandono de la idea de que la clusula de comercio
establece un marco de poderes divididos sobre la economa. Esta
idea se mantiene, aunque precisamente su extrema vaporosidad for-
ma el trasfondo que realza la relevancia de las doctrinas de conflicto
de leyes.
7. Corrientes jurisprudenciales actuales (1946-1985)
La jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha tejido sobre la
clusula de comercio en los ltimos aos se ha limitado a desarro-
llar el arquetipo diseado por el Tribunal Stone, no sin que en la
ltima dcada se aprecien sntomas de cambio. La doctrina que rige
el entrecruzamiento de los poderes de la Federacin y de los Esta-
dos sobre el mbito econmico mantiene sus conceptos y los presu-
puestos que los estructuran. Sin embargo una serie de cambios pro-
fundos trados en la transicin de la dcada de 1960 a la de 1970, en
los que pueden destacarse un debilitamiento del sistema federal 140 y
la entrada en escena del Tribunal Burguer 141, han provocado un
grado creciente de descontento con el esquema legado por el Tribu-
nal Stone, materializado en tanteos con nuevas nociones.
\40 Ver texto supra 11.1, en esp. n. 2-5.
\4\ Sobre la distinta vitalidad del Tribunal Burguer respecto al de Warren, y la re-
percusin de ello en el rea del federalismo ver WIGGINS (1979) 8 y 11; Y NOTE
(1976) 1871.
85
7.1. La indefinida definicin del poder del Congreso
En 1953 el profesor Crosskey public un amplio y ambicioso
trabajo en el que afirmaba que el poder federal inclua a toda activi-
dad con lucro (<<gainful), y que por tanto poda alcanzar sin rodeos
a la totalidad de la actividad econmica del pas 142. Su interpreta-
cin es blanco habitual de crticas 143, aunque se le reconoce que de
la literalidad de la clusula de comercio sera posible extraer tales
consecuencias sin forzar la interpretacin. Pero los tribunales y los
tericos se atienen a la concepcin que ha predominado desde el co-
mienzo de la Repblica.
Sin embargo, la interpretacin configurada por el transcurso del
tiempo ha desembocado en una situacin que no es muy diferente
de la preconizada por Crosskey, aunque ms confusamente 144. El
tejido doctrinal modelado por la historia es muy particular, y no fil-
tra un esquema unvoco. Pero no cabe dudar de la amplitud que
permite la frmula que extiende el poder federal a toda actividad
que produce un efecto sustantivo en el comercio interestatal.
La legislacin federal bajo la clusula prolifer en los aos si-
guientes a la ruptura del dique judicial en 1937. Las relaciones labo-
rales, la agricultura y el sector financiero se unieron a los sectores
indiscutidamente federales de los transportes, las telecomunicacio-
nes y la defensa de la competencia 145. Todos ellos llegaron a estar
sometidos al ordenamiento federal en medida y maneras distintas,
pero sin posibilidad de tachas constitucionales desde la perspectiva
federal. En las dos ltimas dcadas han cobrado auge temas como la
discriminacin en el empleo, la seguridad en el trabajo, el medio
ambiente y la proteccin al consumidor 146. La ley federal se ha
multiplicado en todas estas reas sin cuestiones de federalismo. No
cabe duda que el Congreso puede regular, o someter a administra-
cin, toda la economa estadounidense. Los Estados han de limitarse
a legislar en los huecos dejados por el legislador federal, todava am-
plios: el Derecho general de contratos, la responsabilidad civil, el
Derecho penal y el mercantil siguen siendo terreno propio de los
Estados.
142 CROSSKEY (1953): Politics and lhe ConstitUlion in lhe hisLOry oI lhe Uniled
Stales.
86
143 P. ej. HART (1954) 500, GILMORE (1977) 20.
144 STERN (1955) 871.
145 STERN (1946), BREYER (1982) c.\.
146 VOGEL (1981) 155, BREYER (1982) 2, KITCH (1981).
En el nivel de definicin del poder comercial del Congreso slo
se han producido tensiones en dos puntos extremos: derechos civiles
y legislacin penal.
La Ley de Derechos Civiles de 1964 removi la cuestin de los
fines no econmicos en la normacin del comercio. La apoyatura
constitucional evidente para la Ley se encuentra en la Enmienda
XIV. Aprobada en 1868, despus de la guerra civil, esta disposicin
recoge una invocacin a los privilegios e inmunidades de los ciu-
dadanos de la Unin y a los principios de proceso debido e
igual proteccin de las leyes. Preceptos que deban ser materiali-
zados por el Congreso mediante el correspondiente desarrollo le-
gislativo, a tenor de la Seccin quinta de la Enmienda. Pero el Tri-
bunal Supremo haba yugulado ese desarrollo legislativo mediante
una interpretacin extremadamente restringida del precepto cons-
titucional, precisamente para mantener y salvaguardar la divisin
federal de poderes 147.
A la vista de los precedentes la Administracin Kennedy, pro-
pulsora de la Ley de 1964, bas sta tanto en la Enmienda XIV
como en el para entonces poderoso bastin de poder federal erigido
sobre la clusula de comercio. El argumento bsico era que la dis-
criminacin racial que 'se quera combatir con la Ley afectaba sus-
tancialmente de manera negativa al comercio interestatal
148

El Tribunal Supremo sostuvo la validez de la Ley al amparo de
este argumento en Heart of Atlanta Motel v. United States (1964) 149.
Para ello el Tribunal redujo el test fctico de Jones & Laughlin
(1937) 'a un mero examen de la racionalidad del juicio legislativo:
en vez de estudiar los hechos que probaban que las conductas regu-
ladas por la norma enjuiciada -en el caso, discriminaciones contra
negros en establecimientos hoteleros- afectaban al comercio interes-
tatal, el Alto Tribunal se limit a examinar la posibilidad de una
conexin lgica entre la actividad discriminatoria y el comercio. Al
reputar racional el nexo entre ambos, el Tribunal afirm la vali-
dez de la Ley 150.
Esta disminucin aplicativa de las exigencias constitucionales
fue llevada a su extremo en el rea penal. El Artculo I de la Consti-
147 En gral. v. TRIBE (1978) 415, 256, NOTE (1977) 1142.
148 Este argumento fue defendido por el entonces Attorney General Robert Ken-
nedy, en la discusin parlamentaria de la ley: Hearings before the Senate Committee
on Commerce on S. 1732, 88th. Congress, 1 st. session, parts I & 2.
149 Ver tb. Katzenbach v. McClung (1964).
150 TRIBE (1978) 264.
87
tucin no atribuye al Congreso un poder penal genrico ISI. Tradi-
cionalmente el Derecho penal es responsabilidad de los Estados,
aunque la Federacin puede establecer sanciones penales para ga-
rantizar las leyes dictadas en el ejercicio de sus poderes especficos.
Dado lo singular de su poder sobre el comercio, se cerna la
duda de hasta dnde podra llegar efectivamente el poder punitivo
de la Federacin. La duda cuelga todava alrededor de Prez v. Uni-
ted States (1971), que sostuvo una ley federal que castigaba determi-
nados crmenes estrictamente locales, consistentes en la extorsin de
crditos. El nico vnculo con el comercio interestatal era que esta
actividad usuraria (<<loan shark rackeb canalizaba importantes re-
cursos para el crimen organizado a escala nacional. El Tribunal lo
consider suficiente a la luz del test de mera racionalidad.
Un vigoroso voto particular del Juez Stewart subray que todo
crimen tiene un impacto adverso en el comercio interestatal. La
opinin mayoritaria, denunci, abrira las puertas a un Cdigo Pe-
nal federal que sustituyese a todas las leyes estatales en la materia,
consecuencia muy grave desde el punto de vista del federalismo 152.
Parece inevitable concluir con el profesor Tribe que la doctrina
contempornea de la clusula de comercio otorga al Congreso una
potestad tan vasta, que el control judicial de la autorizacin positiva
para la actuacin del Congreso es en gran medida una formali-
dad 153. La interpretacin actual de la clusula de comercio no
arroja un crculo delimitador de los poderes del Congreso, cabe du-
dar que incluso fuera del mbito econmico. Es l mismo el que, al
fijar la umbra de sus leyes, marca hasta dnde alcanza su poder.
El que la potestad del Congreso no venga limitada intrnseca-
mente por la clusula de comercio no significa, empero, que sea ili-
mitada 154. La Tabla de Derechos es una barrera infranqueable, as
como las cortapisas derivadas de la separacin de poderes. Pero des-
de el punto de vista del federalismo, los nicos lmites que se consi-
deran hoy en da son de carcter institucional, no competencial. Son
dos: el primero reside en la organizacin del propio gobierno fede-
ral; el segundo en el reconocimiento constitucional de los Estados
como entes de gobierno.
El profesor Wechsler apunt, en un artculo de 1954 hoy clsi-
151 Ver supra n. 2-88.
152 NOTE (1972), STERN (1973).
153 TRIBE (1978) 239. crr. BLACK (1970) 28, BEGEN (1972) 187.
154 Id. 240.
88
co ISS, que la Constitucin ha servido al federalismo con tres instru-
mentos. Uno de ellos era la divisin de poderes entre el gobierno fe-
deral y los Estados. Los otros, tan importantes al menos como el an-
terior, aunque apenas tenidos en cuenta, eran:
- El reconocimiento de los Estados como fuentes de autoridad y
entes de gobierno separados.
- La reserva a los Estados de un rol importante en la composi-
cin y seleccin del gobierno nacional.
Wechsler desarroll este ltimo punto: ciertos rasgos de la es-
tructura gubernamental creada en la Constitucin aseguran que los
intereses institucionales de los Estados sean tenidos en cuenta a la
hora de actuar los poderes federales. En particular, el proceso legis-
lativo est en manos de congresistas elegidos en circunscripciones
locales, y de senadores que representan igualitariamente a sus res-
pectivos Estados. Y los -proyectos de ley que aprueban han de ser
sometidos a la firma de un Presidente cuyo colegio electoral tiene
retcula estatal.
El punto de vista de Wechsler ha ejercido una influencia profun-
da 156, aunque algunos de los mecanismos por los que los gobiernos
estatales podan hacer sentir su presencia en las cmaras nacionales
se' han perdido. En cualquier caso los procedimientos representati-
vos slo garantizan que los legisladores federales debern tener en
cuenta los intereses de los grupos influyentes en los Estados, que no
tienen por qu coincidir necesariamente con los de stos en cuanto
insti tuciones 157.
El inters ha revertido hoy a la otra frmula sugerida por
Wechsler: las garantas que se deducen de la mera existencia de los
Estados como entes de gobierno y fuentes de autoridad, que preexis-
ten al propio texto de la Constitucin. Y la ocasin que conjur ese
inters no pudo ser ms dramtica: por primera vez en cuarenta
aos el Tribunal Supremo declar inconstitucional una ley federal
dictada bajo la clusula de comercio.
En National League 01 Cities v. Usery (1976) se invalid una en-
mienda a la Ley de Estndares Laborales Justos que pretenda ex-
tender sus normas sobre jornada y salario al personal de los Esta-
155 WECHSLER (1954): The political safeguards of federalism: The role of the
States in the composition and selection of the national government.
156 P. ej. CHOPER (1977).
157 TRIBE (1978) 241.
89
dos 158. La razn aducida por el Tribunal fue que con ello se amena-
zaba la existencia separada e independiente de los Estados como
entidades polticas soberanas cuya existencia viene garantizada en
la X Enmienda.
La invocacin a esta ltima, aderezada incluso con referencias a
la soberana estatal, no debe llevar a engao. No se resucita el fede-
ralismo dual. Los poderes de los Estados no se oponen como lmite
a la definicin del poder del Congreso. En la sentencia se reconoci
que la norma invalidada caa indudablemente dentro del mbito de
la clusula de comercio. El factor decisivo no es tanto los poderes
cuanto la propia existencia de los Estados, que se contrapone al
ejercicio concreto, no a la definicin, del poder federal 159. Usery
niega que el Congreso pueda imponer a los Estados como Esta-
dos, en asuntos que son indiscutiblemente atributos de la sobera-
na estatal, normas que de ser cumplidas por los Estados destrui-
ran su capacidad para estructurar operaciones integrales en reas
.de funciones tradicionales. En ltimo anlisis, en Usery se conde-
naron normas que transformaran a los Estados en meras adminis-
traciones descentralizadas.
Sin embargo la implementacin de una tarea tan delicada con
nociones tan se mostr difcil desde el comienzo. Varios
casos en la estela de National League of Cities v. Usery (1976) glo-
saron su doctrina sin ayudar a definirla 160. La sentencia Equal Em-
ployement Opportunity Commission v. Wyoming (1983) la erod
hasta hacer dudar de su utilidad. Finalmente, el Tribunal Supremo
en Garca v. San Antonio Metropo/itan Transit Authority (SAMTA)
(1985) ha abrogado su validez como precedente vinculante, nueva-
mente por una votacin fuertemente dividida de cuatro a cinco 161.
Los cuatro jueces que formularon votos particulares lo hicieron en
trminos tan enrgicos como los de la opinin mayoritaria; en par-
158 Ver NOTE (1976), BARBER (1976).
159 V. TRIBE (1978) 240 n.O 2. Una ambiciosa interpretacin de la sentencia en
MICHELMAN (1977) y TRIBE (1977). Comp. TRIBE (1978) 308-318.
160 Ver casos en LOCKHAR T (1981) 4.
161 El Tribunal razon en SAMTA que la aplicacin de la doctrina sentada en
National League oI Cities durante los ltimos ocho aos nos ha convencido de que el
intento de trazar las fronteras de la inmunidad normativa de los Estados en trminos
de funcin gubernamental tradicional es no slo inmanejable (<<unworkable), sino
inconciliable con principios bien establecidos de federalismo. Consecuentemente, al-
canz un resultado diametralmente opuesto al de National League: sostuvo que era
constitucionalmente correcto aplicar la legislacin laboral federal a una compaa
municipal de transporte metropolitano.
90
ticular el Magistrado Renhquist, que acaba de ser designado Juez
Presidente del Tribunal, y fue el ponente de National League of
Cities, lleg a expresar su conviccin de que la doctrina ahora
abandonada volver otra vez a reunir el apoyo de una mayora de
este Tribunal.
El problema de los lmites del poder comercial del Congreso si-
gue abierto.
7.2. El cnit de la preencin
La indeterminacin del poder del Congreso hace que sea l mis-
mo, el legislador, el que al fijar el mbito de sus leyes marca hasta
dnde llega el ordenamiento federal. Ms all los Estados pueden
seguir legislando. La delimitacin entre poder federal y estatal sobre
el comercio queda en gran medida, por tanto, reducida a un proble-
ma de deslinde de leyes, resuelto por el juego de los principios de la
preencin.
Deslinde de leyes era lo que el Tribunal Supremo realiz en Ke-
lIy v. Washington (1937). Sin embargo, en este perodo el Alto Tri-
bunal prosigui la lnea marcada por Hines v. Davidowitz (1941) Y
Rice v. Santa Fe Elevator Corp. (1947) antes que la ejemplificada en
Kelly 161 bis. Es decir, ahond los efectos de las leyes federales sobre
las estatales, despegndose de la letra de la ley y fundando resulta-
dos preentivos en un cmulo de factores ajenos a ella. Tales factores
son explicados como meros ndices que permiten vislumbrar al juez
la intencin y voluntad del Congreso respecto a la subsistencia y
operacin de leyes estatales en el sector por l legislado 162. Sin em-
bargo, los factores que la jurisprudencia va formando forman un
continuo que, apoyado en la voluntad del Congreso objetivizada en
una ley federal por un extremo, se difumina por el otro en el arcano
de la jurisprudencia extra legem.
Junto a la preencin ortodoxa, en la que la ley estatal desplaza
por sustitucin las normas estatales contradictorias 163, se sitan
otras dos clases: la preencin por interferencia y por ocupacin del
terreno 164. Toda ley estatal que resulte un obstculo para la plena
consecucin de los fines u objetivos del Congreso ha de ser reputada
ineficaz, aunque sus preceptos no contradigan literalmente los de la
161 bis Ver supra 6.3.
162 NOTE (1959) 209, TRIBE (1978) 376.
163 HIRSCH (1972) 538, WIGGINS (1979) 41.
164 HIRSCH (1972) 526. -
91
ley federal 165 No obstante, es el desarrollo de la preencin por ocu-
pacin del terreno la que promueve el auge de la doctrina en los
aos que siguen a Rice (1947).
Los criterios o ndices apuntados en esta sentencia como seal de
una voluntad preentiva en el autor de la ley federal forman las prin-
cipales lneas de expansin 166. Una serie de sentencias inaplican
leyes estatales en reas en las que la legislacin federal forma un es-
quema exhaustivo y completo de normas, que satura normativa-
mente el terreno 167. Otra serie de decisiones funda decisiones de
preencin en las exigencias administrativas para llevar a cabo la ley
federal: si sta ha de ser regular o uniforme la legislacin estatal su-
perpuesta no puede subsistir 168.
Sin embargo el criterio preponderante a la hora de apreciar un
terreno ocupado es el de aquellas materias nacionales en que predo-
mina el inters federal, por lo que un sistema normativo uniforme
para toda la nacin resulta necesario. En los trminos de la senten-
cia Rice 169:
o la Ley ... puede tocar un campo en que el inters federal es
tan dominante, que puede asumirse que el sistema federal precluye
el enforzamiento de las leyes estatales sobre el mismo objeto ...
El paralelismo con los trminos decisivos en casos de clusula
de comercio durmiente no es casual. En este punto se produce una
evidente trasfusin de tcnicas, perceptible en la casi totalidad de
las decisiones preentivas: la consideracin de si la materia regulada
es de carcter nacional, por lo que requiere una legislacin unifor-
me, o por el contrario admite una diversidad de normativas en
funcin de las peculiaridades e intereses locales es con frecuencia
decisiva 170. El culmen fue alcanzado cuando el Tribunal Supremo
165 Nash v. Florida Ind. Com'n (1967), Kesler v. Dept. of Public Safety (1962).
Ver HIRSCH (1972) 526, 533, WIGGINS (1979) 43. Sobre la relacin Administra-
cin/preencin ver tb. NOTE (1975 b) y HART & SACKS (1958) 124-138.
166 Ver supra n. 138; NOTE (1975) 632.
167 Pennsylvania v. Nelson (1956), Teamsters Local 20 v. Morton (1964), City of
Burbank v. Lockheed Air Terminal (1973).
168 San Diego Building Trades Council v. Garmon (1959). Ver HIRSCH (1972) 549.
169 WIGGINS (1979) 38, discutiendo el importante caso de Goldstein v. California
(1973). Resulta explcita en este sentido Florida Lime & Avocado Growers Inc. v.
Paul (1963) 142, en la que la naturaleza del objeto regulado fue equiparada en impor-
tancia a la propia voluntad del Congreso.
170 BRADEN (1942), WIGGINS (1979) 34.
92
consider a Cooley v. Board 01 Wardens como precedente de
preencin 111.
La principal diferencia es que en este contexto el carcter nacio-
nal de la materia o la necesaria uniformidad son considerados meros
ndices de la variable decisiva: la voluntad del Congreso. Lo que no
deja de producir tensiones, bien porque las consideraciones del Tri-
bunal Supremo operan al margen de los preceptos federales, porque
tal voluntad no existe ni pudo existir para el problema de deslinde
normativo que tiene ante s el Tribunal, o porque ste sentencia in-
cluso enfrentndose con los legisladores 172.
Aupada sobre una amplia panoplia de criterios, la doctrina de la
preencin fue vigorosamente desarrollada desde 1941 (Hines v. Da-
vidowitz), en particular por el Tribunal Warren 173. Sus repercusio-
nes alcanzaron todos los rincones de la economa, con especial pro-
fundidad en el sector laboral, rea delicada por sus mltiples ramifi-
caciones en Derecho ntimamente estatal 174.
El advenimiento del Tribunal Burguer ha supuesto una drstica
alteracin del rumbo 175. El nuevo sesgo, claramente pro-estatal, no
slo ha supuesto decisiones ms tolerantes con las leyes estatales,
sino que ha repercutido en alteraciones sustanciales de la doctrina.
City 01 Burbank v. Lockheed Air Terminal (1973) puede sealarse
como el punto de inflexin. Los jueces all disidentes han tomado
desde entonces la mayona, curvando la preencin hacia los moldes
mucho ms restringidos de la sustitucin: slo se desplazarn leyes
estatales cuando estn en conflicto directo e inevitable con leyes del
Congreso. La premisa es expresa 176:
171 La transicin la marcan las citadas sentencias de Burbank y de Goldstein, am-
bas de 1973.
172 Como p. ej. Pennsylvania v. Nelson (1956), v. NOTE (1959) 208.
173 En gral. NOTE (1975) 623, 630.
174 Ver COX (1980).
l7S NOTE (1975) 639.
176 De Canas v. Bica (1976), Jones v. Rath Packing Co. (1977) 525, citando cu-
riosamente la sentencia origen de los criterios que expandieron la ocupacin del terre-
no, Rice v. Santa Fe Elevator Corp. (1947), que inmediatamente antes de su famosa
enumeracin haba sealado el principio ahora predominante:
Congress legislated here in a field which the States have traditionally occupied.
So we start with the assumption that the historic police powers of the States were not
to be superseded by the Federal Act un purpose less that was the c1ear and manifest
ofCongress (331 U.S., 230). .
93
El Congreso ha legislado aqu en un campo que "ha sido ocu-
pado tradicionalmente por los Estados. Por tanto, partimos de la
presuncin de que los histricos poderes de polica de los Estados
no han de ser sustituidos por la Ley Federal, a no ser que tal fuera
el propsito claro y manifiesto del Congreso.
La ocupacin del terreno es la principal vctima. De los diversos
factores utilizados por el Tribunal Supremo para declararla tan slo
el inters nacional predominante se mantiene firme 177. La satura-
cin normativa fue desechada en New York Department of Social
Services v. Dublino (1973) 178. Sentencia en la que el Tribunal apun-
t una dimensin clave en su nueva actitud, al sealar que:
Los conflictos [entre Federacin y Estados] deben ser sustan-
ciales, y no meramente triviales y sin sustancia, para merecer
una solucin judicial en vez de cooperativa entre Federacin y
Estados. 179
La declaracin equivale a un repliegue del Tribunal Supremo de
la arena administrativa. Si por desechar el factor de ocupacin de
administracin regular, o por permitir una mayor holgura en los
ajustes interadministrativos sin que ello signifique la renuncia a de-
clarar en un momento dado la ocupacin de un terreno por la pre-
sencia de una Administracin centralizada, eso no queda claro.
A la restriccin de la ocupacin del terreno se suma un freno en
la aplicacin de la preencin por interferencia. La tendencia es a
preentar tan slo aquellas leyes estatales en conflicto actual y direc-
to, surgido en los hechos del caso en litigio, con los propsitos ex-
presamente definidos en la ley federal 180.
Lo cierto es que en algunos casos se ha sostenido la eficacia de
normas estatales que estaban en claro conflicto, an indirecto, con
normas federales. De confirmarse esta incipiente evolucin la doc-
trina sufrira un vuelco doctrinal. El conflicto <<jerrquico de nor-
mas se diluira en una concurrencia o coexistencia de normas, con-
flict of laws en el sistema anglosajn. El Tribunal Supremo expres
recientemente su 181
177 Ver n. 169. Cfr. WIGGINS (1979) 35.
\78 WIGGINS (1979) 33.
\79 413 U .S., ~ 2 3 , n. 29. Contlicts, to merit judicial rather than cooperating fede-
ral - sta te resolutlOn, should be of substance and not merely trivial or insubstantial.
\80 WIGGINS (1979) 44.
\8\ Merryl Lynch v. Ware (1973) 127.
94
conviccin de que el enfoque apropiado es el de reconciliar 'el
funcionamiento de ambos esquemas legales, antes que sostener la
completa exclusin de uno de ellos'.
La cuestin es que desde el momento en que se rompa el logarit-
mo bsico de la preencin -que toda norma estatal en conflicto con
una federal, por muy tenue e indirecto que este conflicto pueda ser,
cede ante la supremaca federal establecida en la Constitucin-,
todo el esfuerzo de elaboracin de nociones para captar eventuales
colisiones de leyes estatales con las federales perdera su sentido.
7.3. El control intuitivo de las leyes estatales
La proliferacin de leyes federales ha hecho que los efectos nega-
tivos de la clusula de comercio slo se reflejen en parcelas residua-
les, que no marginales, de la economa. Esta restriccin en los efec-
tos de la clusula constitucional sobre las leyes estatales no supone
en absoluto su debilitamiento: la clusula de comercio durmiente si-
gue despierta, con un ritmo de aplicacin que se ha intensificado
notablemente en estos ltimos aos.
Los casos principales no aportan nada particularmente innova-
dor hasta 1970. Hood v. Du Mond (1949) funde la clusula de co-
mercio con el espritu de libertad de mercado en una brillante ret-
rica, cuyo influjo en la jurisprudencia y en la teora actuales es no-
table. Dean Mi/k Co. v. Madison (1950) introduce en el anlisis ju-
dicial la consideracin de alternativas menos gravosas a la ley enjui-
ciada. Y Bibb v. Navajo Freight Lines (1969) reafirma decididamen-
te la doctrina dominante, desempolvando la interdiccin de leyes
estatales cumulativas sobre. el comercio entre Estados 182.
El Tribunal Burguer marca un punto de inflexin doctrinal de
imprevisibles estudiadas por los tericos desde una
perspectiva muy particular '183. En Pike v. Bruce Church, [nc. (1970)
se recombinan los conceptos usuales en una nueva frmula:
182 Ver en gral. GUNTHER (1980) 256, 271. BENSON (1970) es la nica mono-
grafia, bastante monocroma por otro lado.
183 Los manuales sintetizan la tendencia a realizar estudios de la jurisprudencia
por sectores materiales; p. ej. NOWAK (1975) 252, TRIBE (1978) 326. Las monogra-
fias se enmarcan en teoras de representacin y participacin poltica, a partir de
TUSHNET (1979). Ver la reflexin de EULE (1982) 438.
95
Aunque los criterios empleados para determinar la validez de
las leyes estatales que afectan al comercio interestatal han sido for-
muladas de varias maneras, la regla general que emerge puede ser
fraseada como sigue:
Cuando la Ley regula de manera imparcial, con el fin de reali-
zar un inters pblico, local y legtimo, y sus efectos sobre el co-
mercio interestatal son slo incidentales, ser confirmada, a no ser
que la carga que imponga en tal comercio sea claramente excesiva
en relacin con los supuestos beneficios locales. Si se encuentra
una finalidad local legtima, entonces la cuestin se convierte en
un problema de grado. Y la amplitud de la carga q u ~ ser tolerada
depender, naturalmente, de la naturaleza del inters local concer-
nido, as como de si podra ser promovido igual con un impacto
menor en las actividades interestatales. 184
A pesar de presentarla como una mera refundicin semntica de
la regla tradicional, lo que el Juez Stewart ha hecho constituye un
profundo cambio doctrinal. El anlisis se inspira directamente en
las tcnicas de control de la racionalidad interna de las leyes desa-
rrolladas en el mbito de la XIV Enmienda, como un control mixto
de la legitimidad de los fines legislativos y de la adecuacin entre ta-
les fines y los medios articulados por la norma 185. Por otro lado, la
impresin de que se resucita la vieja distincin entre efectos directos
e indirectos es corroborada explcitamente en otro pasaje de la sen-
tencia, mientras se relativiza la importancia del enfoque consagrado
por el Juez Stone en Southern Pacific v. Arizona (1945) 186.
La frmula de Pike ha recibido un nmero creciente de aplica-
ciones 187. La recurrencia de los viejos problemas no ha impedido
que surjan nuevos frentes en los conflictos econmicos. Los recursos
184 397 U.S., 142: Although the criteria for determining the validity of state sta-
tutes atTecting interstate commerce has been variously stated, the general rule that
emerges can be phrased as follows: Where the statute regulates evenhandedly to ef-
fectuate a legitimate local public interest, and its etTects on interstate commerce are
only incidental, it will be upheld unless the burden imposed on such commerce is
c1early excessive in relation to the putative local benefits. If a legitimate local pur-
pose is found, then the question becomes one of degree. And the extent of the bur-
den that will be tolerated will of course depend on the natufe of the local interest
involved, and on whether it could be promoted as well with a lesser impact on in-
terstate activities.
185 Interesantes observaciones en BLUMSTEIN (1978) 518. Ver TUSSMAN &
ten BROCK (1949).
186 397 U.S., 142.
187 Raymond Motor Transportation v. Rice (1978), Kassel v. Consolidated
Freyghtways Copr. (1981).
96
naturales han ocupado un lugar preponderante 188. El Tribunal Su-
premo ha respetado la preocupacin ecologista de algunos Estados,
as como las preocupaciones sanitarias y de abastecimiento en el co-
mercio local 189. Pero no ha dudado en recortar poderes ejercidos
bajo ttulos tradicionales equiparables a nuestro dominio pblico 1 9 ~ ,
o en poner un brusco final a la proteccin ambiental, e incluso sanI-
taria, si teida de proteccionismo frente a las necesidades de los
Estados hermanos. 191
Lo que nos lleva a otra rea temtica importante en la reciente
jurisprudencia de la clusula de comercio durmiente: la competen-
cia ilegtima entre Estados. Competencia que ha sido censurada
enrgicamente por el Alto Tribunal federal, ya se tratase de comer-
cializacin de manzanas, una guerra comercial sobre leche, o de
proteccionismo a favor de los intennediarios financieros locales 192.
Ha de hacerse referencia tambin a la aparicin en 1976 de un
problema nunca visto: la participacin de los Estados en el merca-
do, no como reguladores, sino como ofertantes y demandantes 193. El
Tribunal Supremo no ha adoptado una postura inequvoca respecto
a las restricciones que la clusula de comercio impone a este tipo de
actuacin estatal al margen de sus potestades pblicas de suprema-
ca. Por ahora se ha negado a aplicar los lmites negativos de la
clusula constitucional.
La variedad de sectores y de problemas no hace ms que multi-
plicar la dificultad de esta ya de por s compleja lnea jurispruden-
cial bajo la clusula de comercio. La teora ha pretendido ordenarla
en tomo a principios sectoriales (transportes, importacin nacional
de productos, recursos naturales, etc.) 19\ lo que no ayuda a la hora
de aislar las tcnicas que realmente est utilizando el Tribunal Su-
premo. Todo parece conducir al acuerdo con la queja del Juez
188 STEWART (1982), HELLERSTEIN (1979), NOTE (1980).
189 Respectivamente Baldwin v. Fish & Game Comm. (1978), Minnesota v. Clover
Leaf Creamery Co. (1980), Y Exxon v. Governor of Maryland (1978).
190 Hugues v. Oklahoma (1979). Ver WELLS & HELLERSTEIN (1980).
191 City of Philadelphia v. New Jersey (1978).
192 Respectivamente Hunt v. Washington State Apple Como (1977), Great Atlantic
& Pacific Tea Co. v. Cottrell(1976), y Lewis v. B.T. Investment Managers Inc. (1980).
193 A partir de Hugues v. Alexandria Scrap Corp. (1976). En general v. TRIBE
(1978) 336, WELLS & HELLERSTEIN (1980), BLUMSTEIN (1978) 533. El proble-
ma puede derivar hacia las garantas del Art. IV.2. Const., especialmente en el rea de
la oferta de empleo: ver White v. Mass. Council of Construction Employers (1983),
comp. Hicklin v. Orbeck (1979); ver VARAT (1981).
194 P. ej. LOCKHART (1980) 293-340, TRIBE (1978) 328-340.
97
Rehnquist, formulada al disentir en Kassel v. Consolidated Freight-
ways Corp. (1981):
El verdadero problema que suscita la sentencia de hoyes que
no da la menor indicacin a estos Estados sobre si sus leyes son
vlidas, o cmo defenderlas. Si vamos a eso, la sentencia no da
tampoco la menor indicacin a Consolidated o a otras empresas
de transportes terrestres. Quiz, despus de todo lo que ha sido di-
cho y hecho, hoy el Tribunal no ha dicho ni hecho mucho, en ab-
soluto. Solamente sabemos que la Ley de Iowa no es vlida, y que
la teora jurdica de la cara negativa de la Clusula de Comercio
permanece confusa sin esperanza (460 U.S., 706).
Lo que en las polmicas aplicaciones de la clusula de comercio
durmiente que caracterizan estos ltimos aos s se va perfilando,
con una claridad cada vez mayor, es el principio fundamental que
gua todos los esfuerzos jurisprudenciales, y que imanta en torno a
s, como los radios de una rueda, todas las normas federales y estata-
les de cada sector o de cada problema: que los Estados constituyen
un mercado comn creado por los Padres de la Constitucin o,
dicho con otras palabras, que la clusula de comercio supone una
imperativa exigencia de un 'mercado comn' nacional 195.
8. Una conclusin: de distribucin de poderes a armonizacin de
paisajes legislativos
Del oleaje de doctrinas que se entretejen en la actualidad alrede-
dor de la clusula de comercio se desprende una nica conclusin
segura: la clusula de comercio ya no es fuente de divisin de pode-
res sobre la economa entre Federacin y Estados, sino principio or-
denador en la composicin de las leyes que los dos niveles de la
U nin dictan en la normacin del comercio.
El marco de poderes que la jurisprudencia Stone extrajo de la
clusula constitucional es rigurosamente indeterminado, en la mejor
tradicin de la sentencia de Cooley: los poderes federales y estatales'
son concurrentes e indiferenciados. Congreso y Estado legislan sobre
un mismo objeto, la economa o comercio, en la terminologa
195 Great A. & P. Tea Co. v. Cottrell (1976) 380, Hunt v. Washington Apple Adv.
Comm. (1977) 350, respectivamente.
98
constitucional. Ambos pueden hacerlo vlidamente: sus poderes
estn superpuestos. Quiz existen reductos de exclusividad: no son
conocidos en la prctica. Adems, los poderes de ambos niveles
gubernamentales son indiferenciados. El Congreso puede normar
el comercio para alcanzar objetivos econmicos o extraeconmi-
c o s ~ viceversa, se les reconoce a los Estados la posibilidad de ejer-
cer sus poderes de polica al servicio del bienestar de sus poblacio-
nes. Los ttulos competenciales no introducen diferenciacin de
planos normativos.
La diferencia con Cooley es que el nuevo poder del Congreso
tras 1937 ha roto la fe en un orden estable inducible por la judica-
tura, en la posibilidad de establecer parmetros ntidos y de vali-
dez general. El resultado del paradigma competencial fundado por
la jurisprudencia Stone en este contexto es que la divisin de com-
petencias pierde su capacidad para resolver los conflictos entre es-
feras normativas. Ya no ofrece un parmetro de validez de las nor-
mas, federales y estatales, que regulan el comercio. Si existe un
conflicto entre ellas los tribunales no pueden acudir a una solu-
cin brindada por una divisin federal de poderes trascendente a
las normas m i s m a s ~ han de hallar una solucin inmanente a las
normas en conflicto. La preencin y una doctrina relativista de los
efectos negativos de la clusula de comercio durmiente asumen el
papel que la antigua jurisprudencia reservaba a la distribucin
constitucional de poderes.
Que la atribucin de poder al Congreso se limite al comercio en-
tre Estados ya no proyecta una frontera que site ms all del poder
legislativo central determinados aspectos o materias del sistema eco-
nmico estadounidense. Incluso National League 01 Cities sealaba
un lmite dentro del poder comercial, la identidad institucional de
los Estados, y no fuera de l.
La desorientacin en el mbito de la clusula de comercio nega-
tiva no oculta el dato de que las doctrinas que vetan leyes estatales
discriminatorias o gravosas para el comercio interestatal no configu-
ran dos esferas de poder. Sobre una misma materia y al servicio de
idnticos fines una ley puede resultar discriminatoria o gravosa, y
otra no. El nico test que evoca. una divisin de poderes es el de las
materias que requieren uniformidad normativa en toda la nacin.
Este es tambin, dato importante, el ncleo duro de la doctrina con-
tempornea de la preencin por ocupacin del terreno, y un criterio
siempre presente cuando el Tribunal Supremo considera si una ley
estatal interfiere o no con los objetivos y fines de las leyes federales.
99
A esta coneXIOn entre doctrinas de clusula de comercIO dur-
miente y de preencin se une otro dato significativo: ambas suponen
una fiscalizacin minuciosa de la ley estatal contrastada, bien con la
clusula de comercio, bien con la ley federal. Al amparo de las dos
doctrinas el Tribunal Supremo examina la normativa concreta de la
ley estatal, tomando muy en cuenta el impacto que la norma pro-
duce en el comercio interestatal, las circunstancias fcticas concre-
tas y los intereses federales y estatales realmente en juego. Tanto
las doctrinas de preencin como las de clusula de comercio nega-
tiva, ms que trazar lmites definitorios de los poderes de los Esta-
dos sobre el comercio, dibujan lmites circunstanciales al ejercicio
de tales poderes.
Ello resulta lgico en las doctrinas de la preencin. El Congreso
no puede establecer qu poderes tienen los Estados y cules no; ello
slo puede ser hecho por la Constitucin del Estado respectivo, en
el marco de las prohibiciones y la reserva de potestades que anunci
la Constitucin federal de 1787. Lo que el Congreso puede hacer, en
cambio, es ejercer de una forma u otra sus poderes en el ancho cam-
. po concurrente con los Estados. Al legislar as con ms o menos mi-
nuciosidad o extensin en determinadas reas o aspectos del comer-
cio, estar definiendo en negativo los mbitos que quedan disponi-
bles a las legislaciones estatales. Las doctrinas de la preencin no
hacen ms que concretar en el detalle de las aplicaciones concretas
el alcance exacto de las leyes federales en los distintos terrenos de la
economa, y por tanto el alcance exacto de las leyes estatales que
forman el continuo del Derecho de la Unin.
Por su parte la clusula de comercio durmiente, en su interpreta-
cin contempornea, cumple una funcin equivalente a la que se
acaba de sealar para la preencin. Al recortar toda norma estatal
que interfiere de manera grave o discriminatoria el comercio inte-
restatal acotan el ejercicio de los poderes estatales. Con ello no nie-
gan que el Estado tenga poder para legislar en el tema, sino para ha-
cerlo como hace. Y, lo que es decisivo, la ley federal puede auto-
rizar leyes estatales vetadas por la clusula de comercio negativa,
como veremos en el captulo siguiente.
En resumidas cuentas: el desdibujamiento de los lmites del po-
der del Congreso, la creciente importancia de la legislacin federal y
la relativizacin de los efectos negativos de la clusula de comercio
han difuminado la estructura de poderes divididos sobre la econo-
ma, reducindola a unas directrices para la coordinacin del com-
plejo mosaico de leyes federales y estatales que rigen la economa.
100
IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO
CON LA CLAUSULA DE COMERCIO
l. El problema
Acabamos de ver un cmulo de teoras que ordenan la concu-
rrencia de leyes federales y estatales en la regulacin de la economa
estadounidense, y que se integran en tres macrodoctrinas: clusula
de comercio positiva, preencin y clusula de comercio negativa. Lo
que hay que examinar ahora es el papel desempeado por el Tribu-
nal Supremo al formular y aplicar esas doctrinas.
Todas ellas son resultado del ejercicio del poder judicial por par-
te del Tribunal Supremo 1, al resolver conflictos fonnalizados juris-'
diccionalmente que se producen en el trfico econmico desenvuel-
to bajo el signo del federalismo. Esto es, una economa regida simul-
tneamente por el Derecho federal y por los Derechos estatales 2.
Los casos o controversias que subyac'en a las tres doctrinas examina-
das presentan una fisiologa comn: las partes son sujetos privados o
pblicos envueltos en actividades econmicas 3, con una mayor o
menor conexin con la economa nacional 4. Las relaciones entre ta-
les sujetos se hallan normadas simultneamente por el Derecho fe-
deral y por los estatales. Y en un punto determinado, bajo las cir-
cunstancias concretas del caso, el sometimiento a uno u otro cuer-
po de Derecho producira resultados dispares. Estalla entonces un
conflicto de ordenamientos en el rea econmica, cuya resolu-
I Ver supra 11.5.1.
2 Ver supra n. 2-52. .
3 Recurdese la amplitud que en el actual paradigma interpretativo de la clusula
de comercio tiene la nocin de actividad econmica: supra 111.7.1.
4 Las doctrinas del efecto sustancial y del efecto cumulativo; supra I11.6.I.b.
101
clon por el Tribunal Supremo da origen inmediato a nuestras tres
doctri nas 5.
Aunque la fisiologa es comn, cada una de las tres doctrinas
trata una patologa distinta. Los contrastes entre ley federal y clu-
sula de comercio, entre ley federal y ley estatal, y entre clusula de
comercio y ley estatal forman el campo propio de cada una. Estos
tres supuestos no son ms que vertientes distintas de lo mismo: con-
flicto entre ordenamientos 6. Se plantea una u otra segn las cir-
cunstancias: que haya o no una ley federal aplicable al caso, y que
se pretenda o se combata la vigencia de la ley estatal. Por eso hay
que ser conscientes simultneamente de que cada doctrina resuelve
una cuestin distinta que es a la vez la solucin a un tercio de un
nico problema.
Sobre el trasfondo de la supremaca del Derecho federal vlido,
la clusula de comercio positiva establece qu leyes federales son
vlidas en la normacin de la economa: aquellas cubiertas por el
crculo de poder normativo que la clusula atribuye al Congreso.
Las doctrinas de la preencin se desarrollan al medir el impacto que
tales leyes federales vlidas producen sobre los ordenamientos esta-
tales. Por ltimo, la clusula de comercio durmiente traza las res-
tricciones que la mera existencia del poder federal sobre el comercio
produce en los Derechos estatales, con independencia de su ejerci-
cio en leyes concretas.
Bajo todas estas doctrinas el Tribunal Supremo controla las leyes
que regulan el comercio desde el punto de vista del federalismo. Ta-
les leyes han sido aprobadas por Asambleas representativas 7: Con-
greso federal, legisladores estatales. Sin embargo el Tribunal Supre-
5 Las doctrinas jurisprudenciales, naturalmente, son formuladas en los funda-
mentos de las sentencias, no en sus fallos; y cobran consistencia y vigencIa general
mediante la tcnica del precedente. Ver supra 11.3.2, esp. n. 2-28. Las doctrinas de-
rivan del ejercicio de la potestad nomottica por los Tribunales: v. 11.6. Los fallos
meramente declarativos, que se producen con escasa frecuencia, plantean sin em-
bargo problemas especiales; entre otros se interfieren los efectos de res judicata: v.
SHAPIRO (1979).
b Dicho de otra forma, entre normas de distintos ordenamientos, que en este caso,
forman entre todos un nico sistema de Derecho, el Derecho de Estados Unidos. El
conflicto no es slo necesariamente entre Derecho federal y estatal; en los casos de
clusula de comercio durmiente se dan con frecuencia un conflicto entre ordenamien-
tos estatales, polarizado sin embargo a efectos dialcticos alrededor del poder del
Congreso. Sin embargo, se empieza a tomar conciencia de ello: WIGGINS (1979) 14.
7 Aqu slo se estudia el control de Leyes en sentido propio: el control de juris-
prudencia y de reglamentos queda fuera, como se seal en 1.
102
mo les negar aplicacin si infringen los mrgenes establecidos por
la jurisprudencia de la clusula de comercio.
Este control de leyes tiene cobertura constitucional expresa: la
clusula de comercio, y la clusula de supremaca en relacin con
las leyes estatales 8. Es el ejercicio de una potestad in discutida del
Tribunal Supremo: la <<judicial review, el control judicial de la le-
gislacin en aplicacin de la Constitucin 9. As al menos es enten-
dida unnimemente, sin mayores problemas 10.
Sin embargo, un anlisis atento de la actividad nomocontrolado-
ra del Tribunal Supremo al socaire de la clusula de comercio res-
quebraja esta certidumbre monocromtica. Junto al control judicial
de leyes en aplicacin de la Constitucin toma cuerpo un control
infraconstitucional de leyes. Lo que se ver al contraponer, primero,
el control ejercido bajo clusula de comercio positiva y el control de
carcter preentivo (infra, 2); y segundo, al estudiar los problemas
que se plantean respecto a la fiscalizacin de leyes estatales bajo la
clusula durmiente (infra, 3).
2. Clusula de comercio positiva y preencin
2.1. Clusula de comercio positiva: control constitucional de
competencias
La marabunta de doctrinas jurisprudenciales que se engloban
bajo la clusula de comercio positiva intentan definir el grado y
extensin del poder federal sobre la economa, comercio en ter-
minologa legal. Ello es necesario para conocer si determinadas
leyes dictadas por el Congreso estaban incluidas en el mbito de po-
der atribuido por la clusula de comercio, o si por el contrario lo
exceden.
Lo que aqu hace el Tribunal Supremo es estrictamente contras-
tar dos normas. Una de la Constitucin: la clusula de comercio.
8 Para la relacin entre clusula de supremaca y clusula de comercio, leyes fede-
rales y jurisprudencia federal, v. infra. 2.2.2 y 6.2.
9 Ver supra 11.6.2.
10 Todas estas doctrinas son estudiadas, aunque por separado, en los manuales de
Derecho Constitucional (p. ej., TRIBE, 1978,; LOCKHART, 1980; GUNTHER,
1980; NOWAK, 1975; SCHWARTZ, 1973). HIRSCH (1972) 521, roza el tema de la
peculiaridad de la preencin, doctrina que se desarrolla en cada rea del Derecho,
pero que mantiene un cuerpo bsico de teora que es de carcter constitucional por su
dependencia de la clusula de supremaca. Cfr. infra 2.2.2.
103
Otra la ley federal de que se trata. El Tribunal interpreta ambas
normas, clusula de comercio y ley federal; las coteja, y decide su
grado de compatibilidad. De ah resulta un juicio sobre una o varias
de las interpretaciones de la ley federal examinada -usualmente la
interpretacin aplicada por el tribunal inferior en el conflicto con-
creto.
Como resultado el Tribunal declara la constitucionalidad o in-
constitucionalidad de la norma federal enjuiciada. Tal declaracin
proviene de la interpretacin de la clusula de comercio: una norma
de la Constitucin. Interpretacin que es la clave del juicio subsi-
guiente.
Todo este esquema intelectivo encaja punto por punto con el
molde de la sentencia Marbury v. Madison (1803), cimiento de la
judicial review en Estados Unidos 11 y de la justicia constitucional
jurisdiccionalizada en el mundo 12. El control judicial de leyes que
el Tribunal Supremo lleva a cabo bajo la clusula de comercio posi-
tiva es un control de constitucionalidad.
Bosquejado de esta manera la nota de constitucionalidad en el
control de normas bajo la clusula de comercio positiva, es preciso
aadir ahora un matiz adicional.
La clusula de comercio es una norma de competencia. No pro-
vee un esquema imperativo que regule los hechos del caso conside-
rado por el Tribunal, sino slo si la norma que regula estos hechos
puede provenir de la Federacin o no. Por lo tanto si la ley federal
enjuiciada es declarada contraria a la clusula constitucional, los tri-
bunales debern resolver conforme al ordenamiento estatal que co-
rresponda. El efecto constitucional se agota en provocar un vaco
normativo. Este no es integrado por la clusula de comercio o por
otra norma constitucional, sino por una norma infraconstitucional,
de origen estatal.
Esta ley estatal se contrapona a la federal, por el mero hecho es-
tructural de que toda ley federal desplaza el Derecho de los Estados,
general y preexistente 13. Pero la ley estatal que viene a sustituir a la
federal, si sta es anulada, es ajena al conflicto principal entre clu-
sula de comercio y ley federal. La suerte de sta depende exclusiva-
mente de su conformidad o no con la Constitucin. Si fuera confor-
11 Ver supra 11.6.2.
12 Ver GARCIA DE El\; . c.KRIA (1981) 123, PIZZORUSSO (1981) 4.
13 Ver supra 11.2.
104
me, su eventual conflicto con las leyes estatales se resolver a favor
suyo. De cualquier forma ste sera otro conflicto, que saldra de la
rbita de la clusula de comercio positiva para ser resuelto de con-
formidad con los cnones de la preencin.
Esta observacin elemental abre una importante distincin: el
control de una ley desde la altura constitucional puede ser de dos ti-
pos, competencial o sustantivo. En el primer caso la ley, sea cual
sea la regulacin que establece, puede ser inconstitucional al regular
un objeto fuera de los poderes de su autor. En el control sustantivo,
en cambio, lo que el tribunal controla son las concretas previsiones
de la norma, supuesto que su autor puede regular su objeto pero
slo de determinada manera.
La distincin anterior es tipolgica. Competencia y legislacin
concreta son dos grados distintos de concretizacin de una potestad,
que se difuminan en la prctica. Sin embargo apuntan a una distin-
cin capital: en un control competencial la norma controlada, si in-
constitucional, no es sustituida por la norma constitucional que
provoca su anulacin. Como vemos en la clusula de comercio po-
sitiva, la Constitucin se limita a provocar un vaco que el Tribunal
Supremo no puede rellenar desde la Constitucin, sino desde las
normas infraconstitucionales dictadas por quien s resulta compe-
tente. En cambio, un control sustancial de constitucionalidad per-
mitira al Tribunal resolver desde los parmetros constitucionales el
caso concreto, en la medida en que ninguna otra ley ajustada a la
Constitucin le restringiera en su potestad jurisdiccional 14
Por ahora baste con apuntar que este control de constitucionali-
dad bajo la clusula de comercio positiva es de constitucionalidad
competencial, no de fondo. Eso no altera su caracterizacin como
juicio de constituciqnalidad.
2.2. Preencin: control infraconstitucional de leyes
in principio lo que el Tribunal debe decidir en los supuestos de
preencin es si una norma estatal que vena regulando un aspecto
del comercio interestatal es contradictoria o no con una Ley del
Congreso que norma lo mismo o que ocupa el terreno. El Tribunal
Supremo ha de interpretar la ley federal y la ley estatal, y enjuiciar
14 Esta es la distincin que late en la importante teora de MONAGHAN (1975):
Constitutional common law.
105
el grado de compatibilidad de ambas leyes. En definitiva: el Tribu-
nal Supremo resuelve un conflicto de normas de rango legislativo,
inferiores a la Constitucin.
De aqu habra que deducir que el Tribunal realiza un control
infraconstitucional de normas. Ello es as porque el juicio del Tri-
bunal depende de la interpretacin que haga de las dos leyes en
conflicto, y del grado de compatibilidad entre ellas; o lo que es lo
mismo, de la medida en que la ley estatal no resulte contraria a los
fines y objetivos del Congreso al aprobar la ley federal. La interpre-
tacin de una norma constitucional no es ingrediente del juicio del
Tribunal Supremo.
Esta afirmacin inicial ha de ser matizada desde la perspectiva
de dos preceptos constitucionales distintos: la clusula de comercio,
naturalmente, y tambin la clusula de supremaca.
La interpretacin que se haga de la primera condiciona sin duda
alguna el enfrentamiento entre una ley federal dictada en el ejerci-
cio del poder comercial del Congreso, y una ley estatal que regula
segmentos de comercio interestatal 15. La clusula de supremaca, a
su vez, es la norma de la Constitucin que establece que en caso de
conflicto la ley federal es suprema, y por tanto desplaza a la estatal;
es la clusula que sostiene la doctrina de la preencin, y por la que
se predica sin asomo de dudas el carcter constitucional de esta doc-
trina.
2.2.1. Clusula de comercio y preencin
Desde la perspectiva de la clusula de comercio los conflictos de
preencin son infraconstitucionales.
Las dos leyes enfrentadas norman comercio interestatal, y se
mueven por tanto en el mbito objeto de la clusula constitucional.
Sin embargo el conflicto abarca tan slo a las dos normas legales en-
frentadas. El Tribunal Supremo se limita nominalmente a un con-
trol de la ley estatal desde el parmetro de la ley federal, no desde la
Constitucin. El Tribunal enjuicia la legalidad federal de la ley
estatal.
No cabe duda que la clave del juicio preentivo del Tribunal es la
norma federal, alias intencin del Congreso, etc. Una modifica-
cin de la legislacin federal puede hacer que el Tribunal Supremo
15 V. supra n. 3-12.
106
considere vinculantes leyes estatales que previamente fueron decla-
radas preentadas. Un detalle importante es que esa reasuncin de
vigencia se produce automticamente 16. En definitiva:la ley estatal
no es preentada por contradecir la clusula de comercio, sino por
incompatible con una ley federal infraconstitucional.
Afirmar lo anterior no significa negar que la interpretacin de la
clusula de comercio dominante en un momento determinado in-
fluya, y adems considerablemente, en la resolucin judicial de
preencin.
En primer lugar, porque slo en la medida en que de la interpre-
tacin de la clusula resultan poderes concurrentes sobre el comer-
cio interestatal pueden darse los conflictos entre leyes. Si en Clover-
leal Butter Ca. v. Patersan (1942) 17 se hubiese considerado que Ala-
bama no tena poder, por efecto de la clusula de comercio dur-
miente, para imponer normas en la elaboracin de alimentos, la ley
del caso hubiese sido invlida. No hubiese podido enfrentarse con la
ley federal que acab preentndola. Y viceversa, si el Congreso se
extralimita en su legislacin, sus normas no pueden afectar a las
leyes de los Estados.
La preencin surge precisamente cuando el trasfondo de delimi-
tacin de poderes no ofrece solucin a la concurrencia de normas
federales y estatales 18. En 1937 la estructura de poderes sobre la
economa pierde gran parte de su capacidad para resolver los con-
flictos entre Federacin y Estados, en la medida en que la potestad
reconocida al Congreso desborda todos sus lmites tradicionales y
anega con sus leyes todas las reas de la economa. Hay que deslin-
dar los campos respectivos desde las leyes federales, o lo que es lo
mismo, con la preencin.
Pero tanto en uno como en otro caso, y aqu viene un segundo
punto de interrelacin entre clusula de comercio y preencin, el
Tribunal Supremo responde a los mismos problemas aunque estn
encuadrados en paisajes legislativos diferentes (haya o no leyes fede-
16 El crecimiento hasta ahora ininterrumpido del Derecho federal hace que este
caso sea raro, por lo que la teora, y desde luego la jurisprudencia, no se lo plantean.
Quiz ahora, tras la desregulacin de determinados sectores econmicos (p. ej. avia-
cin, v. BREYER, 1982, 197). Ver sin embargo Missouri Pacific R. Co. v. Boone
(1926): una ley estatal sobre ferrocarriles intraestatales, aprobada antes de que la Fe-
deracin tomase el control de todo el sector -en los aos de la Gran Guerra, bajo el
war powem-, vuelve a entrar ipso facto sin necesidad de reaprobacin cuando la ley
federal expira. Cit. en POWELL (1928) 609.
17 V. supra n. 3-137.
18 V. supra 111.6.3.
107
rales sobre el tema, esencialmente). Por lo que el Tribunal utiliza
tambin en su interpretacin ms o menos fiel de la ley federal vis a
vis las estatales los criterios desarrollados en la interpretacin de la
clusula de comercio.
En su momento 19 se anot la migracin de categoras y criterios
desde la clusula durmiente a las sentencias fundadas en preencin
federal, y cmo esta ltima doctrina creci despegndose de la orto-
doxa sustitucin por conflicto de disposiciones, hinchndose hasta
lo casi irreconocible como preencin por ocupacin del terreno. Es
una muestra palpable de conexin mutua.
Pero aunque la resolucin de los conflictos entre la ley federal y
las leyes estatales se vea condicionada e incluso manipulada por in-
terpretaciones y consideraciones constitucionales 20, ello no la trans-
muta en control de constitucionalidad. El Tribunal Supremo no re-
suelve desde la clusula de comercio, sino desde la concreta ley fe-
deral enfrentada con la norma estatal controlada 21.
La cuestin es distinta vista desde la clusula de supremaca .
. 2.2.2. Clusula de supremaca y preencin
Cuando se habla de la doctrina de la preencin como doctrina
constitucional no es por referencia a la clusula de comercio, sino a
la de supremaca. Esta refleja la ley federal sobre la estatal y hace
que el efecto de la primera sobre la segunda sea irresistible. De aqu
reciben los juicios preentivos del Tribunal Supremo su componente
de constitucionalidad 22.
Sin embargo es preciso afinar los conceptos. Nos enfrentamos
con un dilema terminolgico.
El control que el Tribunal Supremo realiza sobre leyes estatales
en clave de preencin podemos calificarlo como monocontrol de
constitucionalidad, o podemos negarnos a hacerlo. Ello depende de
si acogemos una nocin formal o una nocin estricta del trmino
control de constitucionalidad.
19 v. supra texto n. 3-170.
20 En gral. NOTE (1959).
21 Como expresamente seala esta misma NOTE (1959) 225, Y tras ella toda la
doctrina: p. ej. TRIBE (1978) 376 Y 401.
22 No es raro que el Tribunal Supremo declare una ley estatal preentada por in-
fringir la clusula de supremaca.
108
Segn la primera sera control de constitucionalidad todo juicio
sobre una norma en el que influye un precepto constitucional. Des-
de un punto de vista estricto, sin embargo, slo puede calificarse de
constitucional el juicio que resulta de una incompatibilidad entre la
norma controlada y la Constitucin. Slo si esta ltima es el par-
metro clave para decidir si se rechaza o se admite la fuerza vincu-
lante de una ley cabra hablar, en sentido propio, de nomocontrol
constitucional 23.
La ley estatal controlada por el Tribunal Supremo en clave de
preencin no es, desde luego, enjuiciada desde la clusula de su-
premaca, sino desde la ley federal a la que supuestamente contra-
dice. La ley estatal no es, ni en su contenido ni en su mbito, con-
traria a la Constitucin federal. Slo si es opuesta a la ley federal
ser preentada. Y ser esta ley federal, no la clusula de suprema-
ca, la que sustituir a la ley estatal, imponiendo la solucin del
caso en litigio.
Calificar el juicio del Tribunal Supremo sobre la ley estatal en
este contexto como control de constitucionalidad slo sera admisi-
ble si se parte de una concepcin formal. Creo que por razones de
claridad esta posibilidad debe ser rechazada.
El concepto formal de control de constitucionalidad abarcara
toda la actividad nomottica de un tribunal que resolviese un con-
flicto entre cualesquiera norma federal y estatal, con independencia
de sus rangos respectivos: normas constitucionales o legislativas,
normas jurisprudenciales, reglamentarias, etc. Ello sera as porque
todas estas antinomias encierran simultneamente un enfrentamien-
to entre dos normas y un enfrentamiento entre dos ordenamientos:
norma federal y norma estatal, ordenamiento federal y ordenamien-
to estatal.
Cuando una norma estatal vlida contradice una ley federal
vlida, el enfrentamiento entre ambas es tambin una cohsin en-
tre sus ordenamientos respectivos. El Tribunal Supremo se en-
cuentra con dos normas incompatibles, cada una de las cuales es
vlida de acuerdo con su propio Derecho de referencia, el federal y
el estatal, cada cual con su propia Constitucin, sus respectivos r-
ganos de produccin de Derecho y sus normas de reconocimiento
de validez 24.
23 Es en este sentido estricto en el que se afirma que el control de clusula de co-
mercio positiva es control de constitucionalidad, supra 2.1.
24 En gral. v. 808810 (1980) 317.
109
El hiato es salvado por la clusula de supremaca, que rompe el
dilema a favor del subordenamiento federal. .
Ahora bien, la Constitucin federal no es la norma que determi-
na si la ley estatal est o no vigente. Al contrario de lo que ocurre
en los casos de clusula de comercio, en los de preencin el conflic-
to se desenvuelve entre dos leyes que son, cada una de ellas, confor-
mes con la Constitucin 25. Y la solucin que el Tribunal da al con-
flicto depende de la ley federal, no de la constitucional. Un concep-
to formal de control de constitucionalidad mezcla por tanto dos su-
puestos muy distintos: aqullos en que la colisin de ordenamientos
se resuelve por considerar la ley estatal (o la federal) inconstitucio-
nal, y aquellos otros en que, aun siendo todas las leyes involucradas
conformes con la Constitucin, se contradicen unas a otras, por lo
que el conflicto se resuelve entonces prefiriendo unas a otras. Las
leyes estatales que, a pesar de ser constitucionales, son ilegales
desde la legislacin federal, son postergadas. Pero esto ltimo es re-
sultado de un control infraconstitucional.
Slo cuando la aplicacin de la norma controlada depende direc-
tamente de su conformidad o no con la Constitucin debe hablarse
de nomocontrol de constitucionalidad 26.
El contraste de la clusula de supremaca con la clusula de co-
mercio positiva puede resultar iluminador. En los dos casos la
Constitucin no contiene una norma de fondo, que rija la situacin
de hecho a resolver por los tribunales. Las dos clusulas constitucio-
nales son normas vacas en este sentido, normas de reenvo 27.
Sin embargo la clusula de comercio es norma de competencia.
La interpretacin del Tribunal Supremo define un mbito de poder
que es de rango constitucional. Y la vigencia de la ley federal de-
pende de su ajuste o desajuste al crculo trazado por la clusula
constitucional: las leyes federales dentro de l sern constituciona-
les; las que estn fuera, no. (En este ltimo supuesto la invalidacin
de la ley federal supone la aplicacin del Derecho estatal general,
15 Aunque la tcnica judicial de evitar cuestiones de constitucionalidad innecesa-
rias puede oscurecer este hecho, no cabe duda que en la gran mayora de los casos las
leyes preentadas hubieran sobrevivido a un contraste con las normas de la Constitu-
cin federal, incluyendo a la clusula de comercio. Esto es indudable desde el mo-
mento en que las leyes federales se expandieron tras 1937, y resulta muy visible en las
sentencias de la poca, cits. en n. 3-133.
lb As el control de clusula de comercio positiva; esto no significa que la norma
desplazada por la Constitucin sea necesariamente sustituida por sta. V. supra 2.1.
'{27 Sobre el concepto de normas de reenvo v. GARCIA DE ENTERRIA (1970) 149.
110
no de la Constitucin, al ser la clusula de comercio solo norma de
competencia; pero a nuestros efectos ahora ello es indiferente).
La clusula de supremaca, por su parte, es norma de colisin 28.
Tanto la ley federal como la estatal son constitucionales con inde-
pendencia de lo que establece dicha clusula; precisamente el su-
puesto de hecho sobre el que sta opera es el de dos leyes vlidas
que colisionan (y aqu tambin la inaplicacin de una de eHas, la es-
tatal, no da lugar a la aplicacin de la Constitucin sino a la de la
ley federal. Sin embargo aqu, a diferencia de lo que ocurre con la
clusula de comercio positiva, la leyes controlada desde la ley susti-
tuyente, no desde la norma constitucional).
Ni en los supuestos de clusula de comercio positiva ni en los de
preencin el Tribunal Supremo falla, resolviendo el litigio plantea-
do, desde la Constitucin, sino desde la ley federal o estatal que re-
sulte aplicable. Pero en el primer caso el Tribunal controla la ley
federal desde la clusula de comercio positiva, es decir desde la
Constitucin, con la que en su caso es incompatible, y que desplaza
a la ley controlada. Al ser norma de competencia se produce un va-
co, que es integrado mediante ley del Estado competente 29. En
cambio en los supuestos de preencin la ley estatal es controlada
desde la ley federal, que es en su caso quien la desplaza y adems la
sustituye, regulando los hechos del caso.
En definitiva: en ambos casos el Tribunal Supremo est realizan-
do un control judicial de leyes. Pero en la clusula de comercio po-
sitiva es una norma de la Constitucin la que constituye el par-
metro ms alto desde el que decide el Tribunal; en la preencin, la
norma de decisin del conflicto es la ley federal, no la Constitucin.
Es por todas estas diferencias por lo que el control de leyes esta-
tales en los supuestos de preencin debe ser calificado como control
infraconstitucional de leyes. En las sentencias de preencin el quid
del juicio del Tribunal sobre la ley estatal fiscalizada no es ni la
clusula de comercio ni la de supremaca; es la ley federal, una nor-
ma infraconstitucional. La sentencia se funda en una interpretacin
de la ley federal, teniendo en cuenta su texto y los fines y objetivos
del Congreso cuando la aprob. Si el juicio del Tribunal Supremo
es contrario a la ley estatal lo ser por contradecir la ley federal, y
bastar una modificacin de la legislacin por parte del Congreso
28 Sobre normas de colisin ver AGUILAR NAVARRO (1974) 94.
29 V. supra 2.1.
111
para alterar el deslinde de rdenes normativos establecido por el
Tribunal Supremo.
2.2.3. Conclusin parcial
El control judicial de normas que realiza el Tribunal Supremo
sobre leyes estatales que regulan aspectos del comercio interestatal
podra ser calificado desde el punto de vista formal como control de
constitucionalidad. Desde un punto de vista material, no obstante,
nos encontramos con que la Ley estatal controlada no es cotejada
con la Constitucin, sino con normas federales infraconstituciona-
les. Es un control de mera legalidad, de legalidad federal de una
ley estatal.
Creo que para evitar equvocos es preferible ceir la nocin de
control de constitucionalidad a aquellos casos en que la norma de
decisin es norma de la Constitucin, que se enfrenta directamente
con la norma fiscalizada por el Tribunal. Este coteja la ley con la
Constitucin, no con una ley aunque sea de otro subordenamiento:
Desde este concepto estricto de monocontrol de constitucionali-
dad, por tanto, la actividad del Tribunal Supremo en decisiones de
preencin de leyes estatales no es control judicial de constitucionali-
dad. Es un control infraconstitucional de leyes. El rol del Tribunal
Supremo en la preencin es el de controlar las normas estatales des-
de el parmetro de toda la normativa federal. El Tribunal Supremo
acta aqu no en garanta de la Constitucin, sino de las leyes de la
Federacin. No como tribunal constitucional, sino como tribunal
federal.
2.3. Nomocontrol constitucional e infraconstitucional
El Tribunal Supremo controla leyes tanto cuando enjuicia leyes
federales desde la clusula de comercio positiva como cuando exa-
mina leyes estatales en casos de preencin. Sin embargo en el pri-
mer supuesto su control es constitucional; en el segundo es infra-
constitucional.
Esta diferencia puede ser importante. Afecta tanto a las fuentes
en las que el Tribunal Supremo puede encontrar las normas en que
fundamentar sus sentencias como a la fuerza legal de estas ltimas.
En el control de clusula de comercio positiva slo la interpretacin
112
de la clusula constitucional puede legitimar la inaplicacin de la
ley federal; y la decisin del Tribunal Supremo slo puede ser con-
tradicha mediante una reforma de la Constitucin. En el control de
preencin, al contrario, la decisin del Tribunal tiene ms ancho
margen pero menor fijeza: toda la legislacin federal puede motivar
la aplicacin o inaplicacin de la ley estatal controlada, pero cual-
quier ley del Congreso puede contradecir los resultados nomotticos
de la resolucin judicial, alterando las esferas normativas federal y
estatal.
Por ltimo ha de sealarse que el control de constitucionalidad
efectuado bajo la clusula de comercio positiva es solamente com-
petencial, no sustantivo. Ello implica que la eventual resolucin de
que la ley federal es inconstitucional llevar a que el fallo de la sen-
tencia se ajuste a las leyes estatales, que forman el Derecho general
de Estados Unidos; la clusula de comercio no regula en modo algu-
no el conflicto de fondo objeto del litigio. Lo que supone que, aun-
que el fundamento en que se razona la inaplicacin de la ley federal
sea razonado en trminos constitucionales, el resto de la sentencia y
el fallo tendrn mero rango legal.
3. El dilema de la clusula de comercio durmiente: Interpretacin
de la Constitucin o no
La tarea de calificar el rol del Tribunal Supremo cuando contro-
la leyes estatales bajo la clusula de comercio durmiente no es fcil.
El enjuiciamiento de normas que realiza el Tribunal no es igual al
que realiza bajo la clusula de comercio positiva, ni tampoco al que
realiza como preencin de leyes.
Las similitudes son muchas con la fiscalizacin de leyes federales
que lleva a cabo bajo la clusula de comercio positiva. La misma si-
metra terminolgica (clusula de comercio negativa o durmiente) lo
seala. El Tribunal Supremo coteja la norma controlada con la
clusula de comercio, y la interpretacin de esta ltima aparece
como fundamental en la declaracin judicial. Si el Estado tiene po-
der para dictar una ley como la examinada, lo mismo que si el Con-
greso tena poder bajo la clusula positiva, la ley ser vlida y ha de
ser aplicada al caso concreto ante el Tribunal. Pero si la clusula de
comercio precluye implcitamente las potestades legislativas estata-
les en la materia objeto de la legislacin, la ley estatal debe ser con-
siderada inconstitucional.
113
La actividad del Tribunal Supremo sera por tanto co"nt ro 1 de
constitucionalidad sobre normas.
Tanto la descripcin anterior de lo que hace el Tribunal, como
la categorizacin como constitucional de tal actividad judicial, son
las ortodoxas, hoy sustentadas por el propio Tribunal Supremo en
sus sentencias. Acogerse a ellas finalizara este estudio. Sin embargo
los problemas que las asedian son tan graves que no pueden ser ig-
norados. Es ms: tales problemas son el exponente palpable de que
la distincin entre control judicial constitucional e infraconstitucio-
nal tiene alguna trascendencia.
El obstculo ms formidable a la explicacin ortodoxa de que la
fiscalizacin de leyes estatales sobre comercio interestatal bajo la
clusula de comercio durmiente es control de constitucionalidad
est formado por los argumentos del Juez Black, plasmados en va-
rios votos disidentes que alcanzaron a la propia sentencia Southern
Pacijic v. Arizona (1945).
Vimos en su momento 30 que segn su interpretacin la clusula
de comercio no restringa ninguno de los poderes de los Estados so-
bre el comercio. Toda inferencia en este sentido por parte del Tri-
bunal Supremo no sera interpretacin de la clusula, sino legisla-
cin judicial. Por ello toda la jurisprudencia de la clusula de co-
mercio durmiente deba ser repudiada. Los tribunales deban limi-
tarse a deslindar los mbitos de legislacin estatal en la economa si-
guiendo los contornos de leyes federales positivas -esto es, desde la
preencin.
Vertido a los moldes conceptuales de este estudio, el argumento
del Juez Black vena a rebajar el rango de la actividad del Tribunal
Supremo al controlar leyes estatales bajo la clusula de comercio
durmiente. Segn el juez disidente este control no poda justificarse
en una interpretacin vlida de la clusula constitucional. Era por
tanto un control infraconstitucional, que sin embargo no tena
apoyatura legal alguna. De ah su conclusin de que el Tribunal
Supremo deba repudiar el ejercicio de ese control, y limitarse al de-
rivado de la preencin por leyes federales.
Sus tesis no fueron acogidas por el resto del Tribunal, que sigui
al Juez Presidente Stone en la decisiva sentencia de 1945 en que se
funda la interpretacin contempornea de los efectos negativos de la
clusula de comercio.
Todo esto ya lo vimos en el captulo anterior. Es ahora, sin em-
30 Supra 1I1.6.2.b.
114
bargo, cuando podemos examinar en toda su profundidad la contra-
posicin entre los Jueces Black y Stone. Porque el debate no versaba
tanto sobre la interpretacin de la clusula de comercio como sobre
el papel del Tribunal Supremo al hacerlo.
Pero aunque ahora estemos en la perspectiva correcta, todava
no tenemos todos los elementos necesarios para apreciar la profun-
didad del choque. Antes es necesario conocer siquiera someramente
una serie de casos que forman una contracorriente subterrnea en la
historia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo la clusula
de comercio durmiente.
4. Los antecedentes
La polmica personalizada en los Jueces Stone y Black remonta
sus races hasta tres puntos negros en la jurisprudencia de los efectos
negativos de la clusula de comercio. El primero est agazapado en
la propia sentencia Cooley v. Board of Wardens. El segundo se loca-
liza en un caso coetneo al anterior, Pennsylvania v. Wheeling
Bridge Co. El ltimo es el ms grave, y abarc varios casos entre
1888 y 1917; su cima se plasm en la sentencia In re Rahrer (1891).
4.1. Clusula de comercio y ley federal en Cooley
Cooley v. Board of Wardens (1851) es el slido precedente que
funda desde hace ms de un siglo todas las doctrinas que interpretan
la clusula de comercio durmiente como escudo del comercio inte-
restatal frente a interferencias locales. Tales doctrinas han sido muy
dispares, pero todas han tenido una serie de rasgos comunes: todas
se han fundado directamente en la clusula de comercio, interpre-
tndola a travs de los mrgenes marcados por Co o ley.
Sabemos ya que la sentencia de 1851 zanj el enfrentamiento
entre las dos interpretaciones extremas de la clusula de comercio,
que pretendan arrebatar o conservar en bloque todos los poderes
preconstitucionales de los Estados sobre la economa 31. En Cooley
prevaleci una va intermedia, segn la cual los Estados quedaban
coartados en su poder sin perderlo, y que desde entonces se sigue
31 Supra 111.2.1.
115
considerando su ncleo fundamental 32. Este ncleo yace sobre una
premisa que es la que aqu interesa: que la limitacin parcial de los
poderes de los Estados deriva directamente de la clusula de comer-
cio'. La sentencia Cooley se basa en una interpretacin que el Tribu-
nal hizo de la Constitucin, por la cual la clusula de comercio, sin
necesidad de que el Congreso ejerciera el poder atribuido por ella,
limitaba por su propia fuerza los poderes estatales 33.
Sin embargo la realidad no es tan simple como despus ha veni-
do siendo aceptada. En el caso concreto resuelto por Cooley no se
enfrentaban slo la Ley de pilotos de Pennsylvania y la clusula de
comercio. Tambin entraba en la ecuacin a resolver por el Tribu-
nal una Ley del Congreso, aprobada en 1789 para regular la navega-
cin costera 34. Su Seccin cuarta autorizaba expresamente a que los
Estados continuasen legislando sobre pilotaje de buques, hasta que
sean aprobadas por el Congreso nuevas previsiones legales. 35
Esta Seccin entraba de lleno en el problema. Daba por des-
contado que el tema era comercio interestatal, al considerar al
Congreso competente para dictar normas en un futuro sobre l.
Pero simultneamente autorizaba a los Estados a que lo siguie-
sen regulando mientras tanto. La objecin es que, como seal el
Tribunal Supremo, si la Constitucin prohibi a los Estados
aprobar cualquier ley que regulase el comercio, ciertamente el
Congreso no puede 'volver a otorgar o transferir de ninguna mane-
ra a los Estados ese poder. 36
Lo que significa que la declaracin de inconstitucionalidad de la
ley estatal sobre pilotos arrastrara consigo la inconstitucionalidad
de la ley federal en ese punto, como redelegacin de potestad legis-
lativa.
Cabe apuntar la duda de si la salomnica interpretacin del Juez
Curtis estuvo impelida por el deseo de evitar tan grave consecuen-
cia 37. Ello no sera bice, empero, para la legitimidad o correccin
32 Ver Southern Pacific Ca. v. Arizona (1945) 769, cit. supra 111, texto que sigue a
n.3-125.
33 Ver supra 1I1.2.2.b y 111.2.3.
34 Junto a otra ley federal de 1837, cuya influencia en el caso aqu no interesa tan-
to, aunque no dej de tenerla: ver 12 How., 317.
3S 12 How., 317. Ver DUFF & WHITESIDE (1938): Delegata potestas non po-
test delegari.
36 Id., 318; comp. 320.
37 Cuando el Tribunal formul en Coa ley la famosa regla de materias nacionales y
locales, fue para aadir a rengln seguido: Viewed in this light, la Seccin de la ley
federal es constitucional (Id. 319). Para acabar luego concluyendo que la Ley de
Pennsylvania era ajustada a la Constitucin (Id. 320).
116
de su interpretacin de la clusula de comercio, que seguira siendo
una interpretacin judicial de la Constitucin. De lo que no cabe
duda, sin embargo, es que la salvacin de la ley de Pennsylvania fue
no slo resultado de la interpretacin constitucional todava hoy vi-
gente; fue tambin una solucin acorde con lo dispuesto en una Ley
federal 38. Y es aqu donde puede surgir una duda: Estaba el Tribu-
nal Supremo obedeciendo la Ley federal bajo capa de interpretar la
clusula constitucional?
Tan cierto era el riesgo de que la sentencia fuese entendida como
una interpretacin forzada de la clusula de comercio para salvar y
poder aplicar lo dispuesto en la Ley federal de Navegacin, que se-
ra el verdadero fundamento de la decisin judicial, que su autor sa-
li expresamente a cortarle el paso. Segn el Tribunal Supremo la
significacin que se le otorgaba a la Ley de 1789 era importante,
pero tambin la apropiada:
Pone de manifiesto el entendimiento por parte del Congreso,
en el inicio del gobierno, de que la naturaleza de esta materia no
requiere su legislacin de manera exclusiva. 39
El Tribunal degradaba la Ley federal desde mandato a opinin,
que adems no versaba sobre la interpretacin de la norma constitu-
cional decisiva, sino sobre la valoracin de los hechos. Lo primero
se lo reservaba el Tribunal como su dominio absoluto. En lo segun-
do, admita que el Congreso entendiera que el pilotaje era de natu-
raleza local, y susceptible por tanto de diversas normas locales. Pero
no slo era el Tribunal Supremo el que haba consagrado esas cate-
goras en la interpretacin de la clusula de comercio; a la aprecia-
cin del Congreso superpuso la suya propia, que en este caso coin-
cidi con la del legislador.
Esta red de sutiles garantas pareca excluir cualquier duda sobre
el carcter del control de normas realizado por el Tribunal en Coo-
ley: era un control puro de constitucionalidad 40. Un control judicial
de normas basado exclusivamente en la Constitucin. La ley federal
38 It is the opinion of a majority of the Court that the mere grant to Congress of
the power to regulate commerce, did not deprive the States of power to regulate pi-
lots, and that although Congress has legislated on the subject, its legislation manifest
an intention, with a single exception, not to regulate this subject, but to leave its regu-
lation to the several Sta tes Id. 320.
39 Id.319.
40 Una defensa apasionada de esta idea, con la consiguiente crtica a sentencias
posteriores, en BICKLE (1927) 213. Comp. RIBBLE (1937) 76.
117
slo poda influir como matizada opinin en la intelecCin judicial
del texto constitucional.
4.2. El caso Puente Wheeling
Por las mismas fechas en que el Tribunal Supremo decidi Coo-
ley v. Board al Wardens otro caso ocupaba su atencin. En l se en-
frentaban el Estado de Pennsylvania y la sociedad Wheeling, conce-
sionaria del Estado de Virginia en la construccin y gestin de un
puente sobre el ro Ohio. Este ro era una gran arteria comercial que
enlazaba varios Estados con el Atlntico. El transporte de viajeros y
de mercancas sobre el ro era cuantioso. Para Pennsylvania era vi-
tal, tanto en su propio desarrollo como en su competencia con rutas
comerciales que favorecan a otros Estados 41.
El puente erigido por la compaa Wheeling era lo bastante alto
como para permitir el paso de casi todas las naves ribereas. Slo
impeda la circulacin de los ms modernos paquebotes a vapor,
que sin embargo resultaban fundamentales por su tamao y veloci-
dad en el desarrollo del comercio a lo largo del ro, y concretamente
en el transporte hasta y desde el Estado de Pennsylvania.
Sobre esta base Pennsylvania demand del Tribunal Supremo
que ordenase la demolicin del puente, por obstruir el comercio in-
terestatal sobre el Ohio. El Tribunal examin detalladamente los
inconvenientes que el puente supona para la navegacin, y los con-
secuentes daos que se derivaban para el transporte. La cuestin era
determinar si las obras podan ser calificadas de nuisance, catego-
ra consuetudinaria del Derecho ingls que implicaba su condena le-
gal 42. O si, por el contrario, la Ley de Virginia que autorizaba la
ereccin del puente, y la ausencia de regulacin por parte del Con-
greso sobre la navegacin a lo largo del ro, hacan que la construc-
cin debiese ser respetada, aunque produjese restricciones a la circu-
lacin de determinados buques.
Para el Tribunal Supremo el nudo de la cuestin se reduca a un
problema de clculo:
El hecho de si el puente constituye una molestia [nuisance]
es averiguado mediante mediciones. Los principales hechos que
4\ Sobre el contexto del conflicto puede consultarse CALLAGHAN (1913): The
Pittsburg-Wheeling rivalry for comercial headship on the Ohio.
42 BLACK's Law Dictionary. En Derecho ingls SMITH & KEENAN (1975) 249.
118
han de ser averiguados son la altura del puente, la del agua, y la
de las chimeneas de los barcos de vapor. Si la obstruccin existe,
es una molestia. Para averiguar esto no es preciso un jurado.
Aparece en el peritaje, mediante una demostracin matemtica. Y
las restantes cuestiones conexas con el caso, como los beneficios
que suponen las chimeneas grandes, el coste de bajarlas al pasar
bajo el puente, y el acortarlas, son cuestiones de ciencia y expe-
riencia, que se averiguan mejor a travs de un peritaje que de un
veredicto. Y lo mismo puede ser dicho respecto a las estadsticas
que hay en el caso. 43
Clculo que fue resuelto por el Tribunal Supremo a favor del
Estado demandante. En Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co., 1
(1851) orden la demolicin del puente, pasando por encima de dos
slidas objeciones defendidas por el Juez Presidente Taney en voto
disidente 44.
La primera objecin es que el mero hecho de la obstruccin fsi-
ca del ro no basta para que el Tribunal pueda condenar; es preciso
que tal obstruccin sea ilegal. Tal calificacin era conseguida por la
opinin mayoritaria encajando el obstculo en la categora de nui-
sanee. Pero sta era una nocin del Derecho comn, subordinado a
la potestad legislativa de los Estados. Y el puente haba sido autori-
zado expresamente por una Ley de Virginia, que haba derogado en
ese punto el Derecho comn y por tanto haca inaplicable la conde-
na contra nuisances.
Por tanto slo desde el Derecho federal era posible considerar
ilegal el puente Wheeling, lo que comportaba impedir la aplica-
cin de la Ley de Virginia. Y aqu entraba en juego la segunda ob-
jecin, porque ni el Congreso haba dictado ninguna ley sobre el
tema, ni la clusula de comercio durmiente impeda la Ley estatal,
segn el Juez disidente y sin que la mayora, por desgracia, repli-
case en este punto.
Por todo lo cual, en opinin de Taney, el puente poda consti-
tuir una obstruccin de hecho al paso de naves; pero era una es-
tructura legtima desde el punto de vista legal (<<in the eye of the
law) 45.
La respuesta a este razonamiento lo fund el ponente Juez
McLean en una observacin sesgada. Seal un dato que no era ne-
gado por nadie: que el ro recorra varios Estados, y que sobre l dis-
43 13 How., 568.
44 En especial 13 How., 579-80 y 583.
45 Id. 584.
119
curra trfico interestatal, por lo que estaba sometido al poder del
Congreso. Las consecuencias que ese control federal podan haber
irradiado sobre la resolucin del caso quedaron en el aire, porque su
razonamiento continu por una lnea lateral. Resalt un convenio
firmado entre Virginia y Kentucky cuando ste fue constituido
como Estado independiente al otro lado del ro, y que haba sido
sancionado por el Congreso, como ordena la Constitucin. En l se
declaraba que el ro Ohio ser libre y pblico para los ciudadanos
de los Estados Unidos. De donde el Tribunal en Wheeling, 1 con-
cluy:
Este convenio, en virtud de la sancin del Congreso, se ha
convertido en Ley de la U nin. Qu otra legislacin se puede de-
sear para fundar una actuacin judicial? 46
La afirmacin era dudosa en todos sus trminos 47, Y en cual-
quier caso slo sirvi de soportal a un razonamiento en puros tr-
minos de Derecho comn, como acabamos de ver, que suplieron
en la ratio del Tribunal la absoluta generalidad de la declaracin
escrita.
En mayo de 1852 el Tribunal Supremo dict una ejecutoria dul-
cificando su fallo anterior: la compaa poda conservar el puente si
lo modificaba de tal manera que permitiese la navegacin de paque-
botes 48.
Pero en agosto del mismo ao el Congreso aprob una Ley de-
clarando que las diversas partes del puente eran estructuras legales
en su posicin y elevacin actual, adems de ruta postal para el
transporte del correo de los Estados U nidos.
En 1856, tras variadas peripecias 49, el Tribunal Supremo dict
Pennsylvania v. Wheeling Bridge Ca., 11. Frente al voto disidente
del Juez McLean, que apunt el fantasma de la inconstitucionalidad
de la Ley federal 50, la mayora del Tribunal opt por declarar la li-
citud del puente y disolver su providencia de 1852.
46 Id. 566.
47 Calificar un tratado entre Estados, ratificado por el Congreso, como Ley de este
ltimo resulta dudoso. Ver la objecin del Juez Presidente Taney en 13 How., 580.
En la segunda sentencia, Wheeling 11, le toc el turno al Juez McLean de sealar esta
anomala: 18 How., 439-40.
48 13 How., 625.
49 El puente fue derribado por una tormenta; luego fue reconstruido, a pesar de
una injunction del Tribunal Supremo, cuya desobediencia dio origen a un proceso
por contempt. Ver 18 How., 429.
50 En 18 How., 442. Aunque su voto se centr en que una ley no poda alterar
120
Para ello procedi a una relectura de su anterior sentencia, que
segn el Tribunal haba desconocido la Ley de Virginia autorizando
el puente por estar en conflicto con las Leyes del Congreso. La
sentencia no se entretuvo especificndolas. Lo cierto era que ahora
el Congreso haba dictado otra Ley que autorizaba el puente, lo que
cerraba la cuestin:
Por consiguiente, en tanto este puente creaba una obstruccin
a la libre navegacin del ro, a la luz de las previas leyes del Con-
greso, stas han de ser interpretadas y modificadas de acuerdo con
la legislacin posterior; y aunque todava pueda seguir siendo una
obstruccin de hecho, no lo es desde la perspectiva jurdica ('in
the contemplation ofthe law'.)51
Este amargo asunto qued empolvado en los anales de la juris-
prudencia de clusula de comercio. Su fruto tardara un siglo en
germinar 52. Queden aqu sus dos lecciones: cmo el Tribunal Su-
premo inaplic una ley estatal sobre comercio interestatal, resol-
viendo un caso mediante normas de Derecho comn con la excusa
de una supuesta ley federal; y cmo en ltimo trmino prevaleci la
voluntad del legislador federal, que oblig con su intervencin a que
el Tribunal Supremo reasentase su primera sentencia en la legisla-
cin federal con nfasis poco apropiado a su ratio y contenido es-
tricto.
4.3. Bebidas alcohlicas y clusula de comercio
l. Los hechos
En las dos dcadas tras la Guerra Civil los efectos negativos de la
clusula de comercio experimentaron una notable expansin 53. Pre-
cisamente en las mismas fechas en que Wabash Ry. v. Illinois
(1886) 54 marcaba un punto lgido en esta evolucin el Tribunal Su-
una sentencia judicial, por el principio de separacin de poderes. V. id, 437. Otros
tres jueces disintieron, pero slo respecto al levantamiento de la acusacin de con-
tempt: Id, 449-50.
SI 18 How., 430.
52 Ver infra 5.3.
53 Supra 111.3.2.
S ~ Ver supra n. 3-55.
121
premo tuvo que enfrentarse con un problema que resquebrajara la
certeza plantada con tanto cuidado en Cooley: que las sentencias
que fiscalizaban leyes estatales sobre el comercio interestatal se ba-
saban directamente en la Constitucin, al margen de las leyes del
Congreso. El problema lo produjo una de las ms prolongadas pol-
micas que han agitado a Estados Unidos: la prohibicin de bebidas
alcohlicas 55.
El movimiento abstemio cosech sus primeros xitos en varios
Estados, que dictaron leyes que restringan hasta la asfixia la pro-
duccin, transporte, venta y consumo de bebidas etlicas. El Tribu-
nal Supremo admiti la validez constitucional de estos esfuerzos 56.
Pero en Bowman v. Chicago & Northwestern Rai/way Co. (1888) de-
clar que el transporte de tales bebidas entre Estados era comercio
interestatal que exiga regulacin estatal uniforme, por lo que anul
una Ley de Iowa que prohiba dicho transporte. Y en Leisy v. Har-
din (1890) anul otra Ley del mismo Estado, al extender esa decla-
racin a la venta de las bebidas as transportadas desde otro Estado ..
Los Estados secos podan por tanto prohibir las bebidas alco-
hlicas en su mbito interno, pero no en el comercio interestatal.
Fueron consiguientemente anegados en alcohol producido y enviado
desde los Estados vecinos 57. El Congreso terci en el asunto. Pero,
al contrario de lo que haba hecho en el tema de los ferrocarriles 58,
aqu opt porque fueran los propios Estados los que decidieran si
prohibir o no, y cmo. La Ley Wilson, aprobada tres meses despus
de hacerse pblica la sentencia Leisy v. Hardin, permita que los Es-
tados impusieran sus leyes respectivas a todas las bebidas alcohli-
cas, fueran producidas dentro o fuera de su territorio, en el momen-
to en que llegasen a cada Estado 59.
En otras palabras: autorizaba leyes idnticas a las que el Tribu-
nal Supremo haba anulado bajo la clusula de comercio durmiente.
El Tribunal Supremo tuvo que enfrentarse al poco tiempo con
una ley de Kansas que era equivalente a la censurada en Leisy v.
Hardin. El Tribunal pareca abocado a optar entre la correccin de
esta sentencia o la validez de la Ley Wilson.
55 Ver KALLENBACH (1942).
5b En cuanto cubiertas por el poder de polica sobre comercio interno: Boston
Beer Co. v. Massachusetss, 97 U.S. 33, Bartemeyer v. lowa, 85 U.S. (18 Wall) 129.
57 RIBBLE (1937) 207.
5H En que el propio Congreso regul directamente el asunto, a travs de la Ley de
Comercio Interestatal, supra n. 3-56.
59 Ver texto en 140 U.S., 549.
122
El problema tena rasgos muy similares a los enfrentados en la
segunda sentencia sobre el puente Wheeling, en 1856
6
. Slo que
ahora los precedentes contra los que se diriga la Ley del Congreso
estaban inequvocamente basados en la clusula de comercio, tal y
como vena siendo interpretada desde Cooley v. Board ol War-
dens 61.
Puestos a 'salvar la Ley Wilson se poda considerar la frmula
que la propia sentencia Cooley haba rozado: considerar que el Con-
greso haba emitido una autorizada opinin sobre el carcter no
nacional del trfico de bebidas alcohlicas, y por tanto sobre la con-
veniencia de que ese comercio estuviese sometido a normas locales
diversas.
Pero ello supondra admitir implcitamente que el Tribunal Su-
premo poda ser corregido por el Congreso en su aplicacin de la
clusula de comercio. La posicin del Tribunal Supremo consagra-
da en Marbury v. Madison (1803) y el principio de separacin de
poderes cerraba este camino. Slo otro pareca abierto al Tribunal
Supremo. Ya que la aplicacin de las normas era monopolio de los
tribunales, la Ley Wilson slo poda ignorar Leisy v. Hardin si la
norma aplicada en esta sentencia era modificable por el Congreso.
En otros trminos, era una norma infraconstitucional.
El Tribunal Supremo desembocaba as en una disyuntiva des-
coyuntante: o declaraba inconstitucional la ley federal, o renegaba
de la premisa bsica de toda su jurisprudencia de clusula de co-
mercio durmiente. Admitir su modificacin por va legislativa equi-
vala a reconocer que no derivaba directamente de la clusula de co-
mercio, no era interpretacin de la Constitucin. Sostener por el
contrario que la divisin de poderes sobre el comercio interestatal
nacional y el comercio interestatal local era un principio constitu-
cional, declarado y aplicado en ltima instancia por el Tribunal Su-
premo, se traducira: a) en que la Ley de Kansas caa en la rbita de
Leisy v. Ha rdin , y por tanto era nula; y b) en la inconstitucionalidad
de la Ley Wilson, que haba autorizado tales leyes de los Estados so-
bre comercio interestatal.
60 Supra 4.2.
61 Los fundamentos de Bowman y de Leisy no dejan lugar a dudas, aunque intro-
ducen referencias ambiguas al consentimiento del Congreso respecto a leyes estata-
les, que seran luego utilizadas en Re Rahrer. El distinto nfasis en Bowman, redacta-
da por el Juez Matthews (en relacin con Welton v. Missouri, 1876, por el Juez
Field), yen Leisy, redactada por el Juez Presidente Fuller (quien sera luego el ponen-
te en Re Rahrer) es clave para entender la formacin de la doctrina del silencio del
Congreso.
123
En la sentencia In Re Rahrer (1891) el Tribunal Supremo con-
sigui eludir tanto la sartn como el fuego: reafirm sus prece-
dentes y al mismo tiempo obedeci la Ley del Congreso, sostenien-
do la validez de la Ley de Kansas 62. La explicacin a este aparente
milagro acabara siendo conocida como la doctrina del silencio del
Congreso 63.
2. El silencio del Congreso y sus criticos
El Juez Presidente Fuller, ponente en la sentencia Re Rahrer,
consigui la cuadratura del crculo al considerar que Leisy v. Har-
din no haba sido una aplicacin de la clusula de comercio dur-
miente, sino de la voluntad del Congreso. Una vez que el legislador
federal expres en la Ley Wilson una voluntad distinta, el Tribunal
Supremo deba considerar correcta la Ley de Kansas sin que por eso
hubiese errado al anular un ao antes la Ley gemela de Iowa.
Pero cmo pudo el Tribunal Supremo aplicar en Leisy la vo-
luntad del Congreso, si ste no haba legislado nada sobre bebidas
alcohlicas? Precisamente, redarguy el Juez Fuller. No haba nor-
. mas federales, lo que en determinadas circunstancias supone que
el comercio interestatal debe permanecer sin regular y libre de tra-
bas 64:
... ha sido resuelto que la omisin, por parte del Congreso, en
el ejercicio de esta potestad exclusiva [otorgada por la clusula de
comercio] en algn caso, es expresin de su voluntad de que la
materia permanezca libre de restricciones o imposiciones por par-
te de los varios Estados. Y si una Ley, aprobada por un Estado en
el ejercicio de potestades reconocidamente suyas, entra en conflic-
to con esa voluntad, el Congreso y el Estado no pueden ocupar la
posicin de soberanos opuestos e iguales, porque la Constitucin
declara su supremaca, y la de las leyes aprobadas en cumplimien-
to de la misma.
El Presidente del Tribunal amalgam la nueva doctrina con la
autoridad de los precedentes y con la fuerza de la lgica. Ninguna
sale indemne.
62 El problema de cmo lo hizo ha absorbido a los comentadores: p. ej. SHEN-
TON (1919); BICKLE (1927); POWELL (1917), en contra SHOLLEY (1936) n. 163.
Tambin ROGERS (1915, 1917), DOWLlNG & HUBBARD (1921). El problema si-
gue abierto hoy: ver LOCKHAR T (1980) 286.
63 Creo que por obra del artculo de BICKLE (1927): The silence of Congress.
04 135 U.S., 556.
124
Es cierto que en sentencias anteriores existan referencias espor-
dicas a que la ausencia de legislacin federal equivala a ausencia de
toda legislacin, a libertad en el comercio interestatal 65. Pero esas
referencias se basaban precisamente en la divisin de poderes pro-
clamad en Cooley v. Board 01 Wardens. La equivalencia era exacta
porque en determinadas reas el poder del Congreso era exclusivo.
Si en esas reas el Congreso no legislaba, el comercio interestatal
quedaba sin regular. Pero no porque el Congreso lo prohibiera im-
plcitamente, sino porque la clusula de comercio durmiente cerra-
ba el paso a los Estados.
En la exposicin del Juez Presidente Fuller esos precedentes fue-
ron distorsionados. Basndose en ellos concluy que era la ausencia
de legislacin federal la que vedaba las leyes estatales, que chocaban
no con la clusula de comercio sino con la voluntad del Congreso
manifestada en su no-legislacin.
Esta idea no slo rompa con los precedentes, sino con la razn
jurdica, como ha sido generalmente anotado por los comentaris-
tas 66.
Primero porque, como afirma Sholley 67, es llevar las cosas un
poco demasiado lejos, afirmar que el Congreso 'aprueba' leyes preci-
samente al negarse a aprobarlas, y que sus intenciones y deseos no
expresados son 'la ley suprema del pas'.
y segundo porque, rota la premisa de que el objeto sobre el que
recae el silencio es exclusivamente federal no hay ninguna razn
discernible para que la inaccin del Congreso produzca efectos leta-
les sobre las leyes estatales, en vez de indicar su aquiescencia a que
las leyes estatales sigan operando. Aqu se ceba la clebre burla del
profesor Powell 68:
Ahora el Congreso posee un poder maravilloso del que slo
saben los jueces y los abogados. El Congreso posee el poder de
permanecer en silencio. El Congreso puede normar el comercio in-
terestatal simplemente no haciendo nada al respecto. Desde luego,
cuando el Congreso se mantiene en silencio, se requiere a un ex-
65 Desde Welton v. Missouri (1876). County of Mobile v. Kimball (1881) es una
equilibrada exposicin del silencio del Congreso en el marco de Cooley. Ver evolu-
cin de obiter dicta en RIBBLE (1937) 72. Ha de tenerse presente que este autor era
partidario de resucitar la doctrina para flexibilizar el rgido federalismo dual. V. tb.
SHOLLEY (1936) 583.
66 Excepciones: RIBBLE (1937) 214, DOWLING (1940) 17.
67 SHOLLEY (1936) 587. Cfr. Hall v. De Cuir (1878) 490.
68 POWELL (1938) 931.
125
perto para saber qu quiere decir. Pero los jueces ~ o n expertos.
Afirman que el Congreso, al permanecer en silencio, unas veces
quiere decir que est en silencio, y otras veces quiere decir que
est hablando.
Por lo cual Gavit conclua 69: ... que el silencio del Congreso
puede sancionar la normativa estatal, o puede prohibirla [son afir-
maciones que] se anulan recprocamente, y ... el silencio del Congre-
so, como una demarcacin de potestades, slo puede significar exac-
tamente lo que afirma: nada.
Quiz por todo ello el Tribunal Supremo, una vez evitada la tor-
menta se olvid del paraguas. Como vimos en su momento el Tri-
bunal continu fiscalizando leyes estatales como haba hecho desde
Cooley, aplicando directamente la clusula de comercio y no el si-
lencio del Congreso 70. Esta doctrina apenas aparecera reflejada en
alguna sentencia posterior, que luego mencionar 71.
Pero quiz el Tribunal Supremo enterr la doctrina debido me-
nos a su debilidad que a sus potencialidades destructoras.
3. La razn de ser del silencio del Congreso
La doctrina del silencio del Congreso merece que se rompa una
lanza a su favor. Todas las crticas que se han ensaado en ella ye-
rran al no tomar en cuenta dos datos bsicos: la sentencia Re Rah-
rer est erigida en una falsedad; y la doctrina que all se incub .no
fue creada por el Tribunal Supremo impelido por el peso inexorable
de la lgica, sino a pesar de ella.
La falsedad consiste en que la ratio de las sentencias anteriores,
particularmente Leisy v. Hardin, estaba sustentada en la clusula de
comercio y no en el silencio del Congreso. Es cierto que en dichas
sentencias el Tribunal Supremo se haba preocupado de aludir a la
voluntad del Congreso de que el trfico interestatal de bebidas etli-
cas fuese libre y sin trabas. Pero la descalificacin de las leyes de
69 GAVIT (1932) 7.
70 Ver supra 111.4.1.1.
71 El Tribunal Supremo realiz una lectura fuertemente restrictiva de la Ley Wil-
son (Rhodes v. lowa, 1898, 426). El Congreso dict entonces la Webb-Kenyon Act,
que estableca un esquema cooperativo con los Estados respecto a la prohibicin de
bebidas alcohlicas, que fue vetado por el Presidente Taft por inconstitucional pero
finalmente sostenido por el Tribunal Supremo en Clarck Distilling Ca. v. Western
Maryland Railway (1917). Ver KALLENBACH (1942), RIBBLE (1937) 207.
126
Iowa vena apoyada en las categoras desarrolladas jurisprudencial-
mente desde Cooley con base en la clusula de comercio durmien-
te 72. EL Tribunal en Re Rahrer no slo elabor una doctrina nue-
va, que el silencio del Congreso puede prohibir leyes estatales; sino
que tergivers los precedentes, al afirmar que las leyes estatales pro-
hibiendo el comercio de alcoholes haban sido inaplicadas por man-
dato del silencio del Congreso, no por la clusula de comercio.
Una vez desenredada la doctrina propiamente dicha de su utili-
zacin fraudulenta, el silencio del Congreso cobra rasgos ms nti-
dos. An as es preciso tener en cuenta la segunda observacin
anotada ms arriba: la teora que nos ocupa no es una serena de-
duccin desde premisas especulativas, sino un artilugio conceptual
concebido contra circunstancias adversas. La Ley Wilson, la sen-
tencia Leisy y los principios de Cooley eran incompatibles. El si-
lencio del Congreso surgi para preservarlos a todos simultnea-
mente. Y a pesar de sus deficiencias internas cumpli su misin.
El Tribunal Supremo pudo salvar la constitucionalidad de la Ley
Wilson sin desautorizar a los precedentes, luego a su propia auto-
ridad como intrprete ltimo de la clusula de comercio frente a
leyes estatales econmicas.
Lo grave de la teora con lo que consigui todo esto es que cum-
pla su misin excesivamente bien. El silencio del Congreso resulta-
ba ser una alternativa radical a todas las doctrinas interpretando la
clusula de comercio durmiente desde Cooley. Consegua sus mis-
mos resultados, el control de las leyes locales que afectaban al co-
mercio interestatal, con una ventaja: flexibilidad, pues si el Congre-
so no estaba de acuerdo con el mbito de poder dejado a los Estados
slo tena que decirlo 73. Una Ley que redujese, mediante preencin,
o que ampliase, como haba hecho la Ley Wilson, la esfera de co-
mercio interestatal dejada a la legislacin estatal por una sentencia
resolva cualquier conflicto o repercusin negativa que, a juicio del
Congreso, sta hubiera podido causar.
Esta ductibilidad puede parecer contraria a la idea misma de
control judicial de leyes. Si la Constitucin establece una distribu-
72 V. supra n. 61. Para resolver el enigma la doctrina, siguiendo ciegamente la
terminologa del Tribunal Supremo, se ha lanzado por la senda de una extraa doctri-
na de la divestiture, que explica el efecto casi mgico de transformacin de un bien
interestatal en bien estatal, sometido por tanto a partir de ese momento a las leyes es-
tatales, por determinacin del Congreso. Los efectos de esta doctrina siguen deslum-
brando a algunos tericos, p. ej. TUSHET (1979) n. 7.
73 DOWLING (1940) 6, 20.
127
cin de poderes sobre el comercio, y el Tribunal Supremo es el lti-
mo intrprete de la Constitucin, cmo puede hablarse de las ven-
tajas de que el Congreso pueda remodelar los resultados de las reso-
luciones judiciales? Pero lo cierto es que el nico precedente en que
se haba producido una divergencia entre la opinin del Congreso y
la del Tribunal ste se haba amoldado a la de aqul. Y, en ltimo
trmino, tampoco estaba tan meridianamente claro que la Constitu-
cin estableciese una estructura de poderes dividido's sobre el co-
mercio interestatal, como se vena postulando desde 1851: las res-
tricciones derivadas de la clusula de comercio a partir de Cooley
eran puras inferencias judiciales, que adems recortaban los poderes
estatales en determinadas materias, y no en otras, del comercio inte-
restatal con una selectividad rayana en el libre arbitrio, y totalmente
al margen del escueto texto constitucional.
Este razonamiento, como se ve, poda desembocar muy fcil-
mente en la revisin total de la jurisprudencia asentada sobre la
clusula de comercio en estado durmiente, y a su sustitucin por la
nueva doctrina del silencio del Congreso. Pero sta, como es fcil de
colegir, llevaba encerrada una concepcin absolutamente distinta a
la tradicional sobre el control de leyes estatales bajo la clusula de
comercio durmiente. Porque era el silencio del Congreso, no la
Constitucin, quien desplazaba o respetaba la legislacin estatal. Lo
que reduca al Tribunal Supremo a interpretar e implementar la vo-
luntad del Congreso, no el mandato de la Constitucin.
La nueva doctrina implicaba, por tanto, un nuevo equilibrio en
la posicin del Tribunal Supremo vis a vis el Congreso y los Esta-
dos, respecto al comercio interestatal. Su control de leyes estatales,
en ausencia de legislacin federal, quedaba legitimada por los si-
lencios del Congreso, no por la clusula de comercio de la Consti-
tucin.
El Tribunal Supremo, que continu sentenciando respecto a
leyes estatales sobre comercio interestatal conforme a los viejos c-
nones de la clusula de comercio durmiente, conjur el peligro de la
doctrina al recluirla en la va muerta de una excepcin. En senten-
cias sobre bebidas alcohlicas que seguan el precedente de Re Rah-
rer a comienzos de este siglo, el Tribunal seal que esta doctrina
era una excepcin, que slo resultaban justificada en casos excep-
cionales como el del alcohol 74.
74 Clarck Distilling Co. v. Western Ma. Ry. (1917) 332. Pero ver Knickerbocker
Ice Co. v. Stewart (1920), en el vecino mbito de la Admiralty.
128
En 1936 el Tribunal extendi la doctrina a los bienes producidos
por reclusos 75. Es posible que la generalizacin de supuestos excep-
cionales hubiera acabado engullendo la doctrina tradicional de la
clusula de comercio durmiente sin mayores sobresaltos. Lo cierto
es que al ao siguiente sobrevino una revolucin constitucional.
5. Las contradicciones del Tribunal Stone
Volvemos a nuestro punto de partida: la pugna Black-Stone, que
se desenvolvi en los aos posteriores a 1937.
Su desacuerdo se centra en un punto: el nexo entre las doctrinas
de la clusula de comercio durmiente y la propia clusula de co-
mercio en el Artculo 1.8.3. de la Constitucin. El Juez Stone afir-
maba, como antes que l lo haba hecho la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo durante un siglo, que los lmites a los poderes esta-
tales sobre el comerciO fluan directamente de la clusula de comer-
cio en estado durmiente, sin necesidad de legislacin por parte del
Congreso. El Juez Black, lisa y llanamente, lo negaba.
5.1. La crtica del Juez Black
La interpretacin literalista del Juez Black, que ve la clusula
de comercio como una simple atribucin de poder al Congreso sin
repercusiones en los poderes de los Estados, enlaza lgicamente
con los inquietantes antecedentes que hemos visto ms arriba. A la
luz de la interpretacin de Black, la sentencia Cooley haba de ser
explicada, en realidad, como una aplicacin de la Ley federal de na-
vegacin costera; la interpretacin de la clusula de comercio desa-
rrollada en la sentencia no sera ms que obiter dicta. El caso
del puente Wheeling era un traspis, salvado por el Tribunal Su-
premo de la nica manera posible: obedeciendo el mandato del
Congreso. La visin del Juez Black ofreca una racionalizacin al-
ternativa a la tradicional, pero inatacable lgicamente -al menos
no ms que la rival. .
Pero lo ms interesante son los puntos de contacto de su teora
con la doctrina del silencio del Congreso. La interpretacin del Juez
75 Whitfield v. Ohio (1936), seguido por Kentucky Whip & Collar Co. v. lIIinois
R. (1937).
129
comparte con esa doctrina su resultado: las decisiones judiciales que
restringen la esfera de los poderes estatales sobre el comercio inte-
resta tal pueden ser desconocidas por la legislacin federal. Es el
Congreso, en el ejercicio de su completo poder sobre el comercio, el
que define en ltima instancia hasta dnde pueden normar los Esta-
dos. Y ello porque, tanto para el Juez Black como para la teora del
silencio, las sentencias del Tribunal Supremo en este campo no se
basan en una interpretacin de la clusula de comercio ..
Pero aqu los dos razonamientos se escinden. Porque para el
Juez Presidente Fuller, artfice del silencio del Congreso, tales sen-
tencias pueden basarse en la voluntad implcita del legislador. Para
el Juez Black esa ficcin slo disfrazara el desnudo ejercicio de po-
der judicial sin ninguna cobertura normativa previa. Por tanto el
Juez Black condenaba como esprea legislacin judicial lo que la
doctrina del silencio del Congreso pretenda justificar: el control ju-
dicial de leyes estatales, en ausencia de ley federal pero sometido al
imperio de sta.
Lo que nos lleva a un estrato argumental distinto, que es el que
encierra la clave del problema: el mismo Tribunal Supremo.
La interpretacin de la clusula de comercio que propona el
Juez Black no era ms que el reflejo de su percepcin y su valora-
cin sobre la posicin jurdica del Tribunal Supremo como contro-
lador de leyes. En ltimo trmino, lo que el Juez Black niega no es
tanto que de la clusula de comercio quepa inferir efectos negativos
que implcitamente recortan los poderes estatales sobre el comercio;
sino que el Tribunal Supremo -o cualquier otro rgano del poder
judicial- pueda hacerlo. No es un problema de deducciones lgicas
de una norma, sino una cuestin de potestad judicial.
Esta idea se desenvuelve en dos planos: uno de separacin de po-
deres; otro de capacidad institucional.
La primera faceta es clara. La clusula de comercio atribuye po-
der al Congreso. Slo cuando ste legisle, y en la medida en que lo
haga, pueden los tribunales federales fiscalizar leyes estatales. Bien
es cierto que el Congreso no legisl el comercio entre Estados hasta
el final del siglo XIX, y an entonces escasa y fragmentariamente.
Pero la conveniencia no otorga poder:
130
La creencia de que el Congreso no ha tenido en cuenta los
problemas creados por las leyes estatales al ejercer su potestad ex-
clusiva sobre el comercio interestatal, no es razn adecuada para
que, sin poder constitucional para ello, la rama judicial del gobier-
no intente cumplir el deber que reposa constitucionalmente en el
Congreso. 76
y el que los tribunales no tengan tal poder no era un error o una
insuficiencia, porque el poder judicial es institucionalmente incapaz
para detectar y resolver los problemas que una maraa de normas y
cortapisas locales pudieran inflingir en el comercio interestatal:
El control judicial del comercio nacional, al contrario que las
reglamentaciones de origen legislativo, est obligado, a causa de
los lmites inherentes al proceso judicial, a tratar el asunto con el
mtodo de aciertos y errores, con ocasin de decidir controversias
locales e individuales, a partir de pruebas e informacin limitadas
por las estrictas reglas del proceso. 77
Ambas lneas argumentales se funden en un princIpIO funda-
mental, como expres derrotado en Southern Pacific v. Arizona. La
ley estatal all censurada por el Tribunal estableca unos mximos
en la longitud de trenes para reducir accidentes, en particular a cau-
sa de golpes de inercia (<<slack-action) 78. Ello llevaba aparejado un
mayor coste para las compaas ferroviarias, al tener que disminuir
el nmero de vagones y, por consiguiente, tener que aumentar el
nmero de convoyes. Coste que era lo que en definitiva el Tribunal
Supremo haba comparado con la disminucin en la probabilidad
de accidentes. Y esto era lo que criticaba frontalmente el Juez
Black:
Sopesar esas probabilidades, no obstante, no es a mi juicio un
asunto que deba ser determinado judicialmente, sino que requiere
un examen legislativo. Los representantes elegidos por el pueblo
para hacer sus leyes, antes que los jueces designados para interpre-
tar esas leyes, son quienes pueden decidir mejor las polticas que
76 Gwin, White & Henneford (1939) 455. V. tb. 452. Lneas despus alcanzara
expresamente una grave conclusin: Since the Constitution grants sole and exclu-
sive power to Congress to regulate commerce among the States, repeated assump-
tion of this power by the courts -even over a long period of years- could not make
this assumption of power constitutional. Citando expresamente Erie RR v. Tomp-
kins (1938).
77 McCarrol v. Dixie Greyhound Lines Inc. (1940) 189. It is important to bear in
mind that we are not passing upon a statute as such but upon the incidence of this
statute in the single concrete situation presented by a specific objector on this specific
record. Id, 188. Ver Gwin, 452.
78 Ver supra 1I1.6.2.c.
131
gobiernan al pueblo. Este es, al menos, el principio bsico sobre el
que reposa nuestra sociedad democrtica. 79
5.2. La postura final del Tribunal Supremo
Southern Pacific v. Arizona (1945) fund, como ya sabemos, la
interpretacin moderna de la fiscalizacin de leyes estatales al mar-
gen de la preencin. Y lo hizo conectando expresamente con la tra-
dicin:
... siempre, desde Gihbons v. OdKen . ... se h ~ juzgado que los
Estados no tienen autoridad para dificultar sustancialmente el li-
bre flujo del comercio de Estado a Estado, o para normar aquellas
fases del comercio nacional que, debido a la necesidad de unifor-
midad nacional, exigen que su normativa, si la hay, sea prescrita
por una nica autoridad. Cooley v. Board of Wardens. 80
Doctrina que se enraizaba sin asomo de duda en roca constitu-
cional:
Durante cien aos ha sido doctrina constitucional aceptada
que la clusula de comercio, sin ayuda de la legislacin del Con-
greso, provee as cierta proteccin frente a la legislacin estatal
perjudicial para el comercio nacional. 81
Debajo de este rechazo tan absoluto a las tesis del Juez Black
palpitan concepciones opuestas en todos sus elementos. Tanto que
son exponente de una filosofa.
Hay un dato que resulta revelador: el aspecto de la crtica del
Juez Black que hoyes recordada por los estudiosos es el referido a
las disfuncionalidades del Tribunal Supremo para controlar adecua-
damente la legislacin estatal que afecta al comercio, no lo relativo
a si tiene o no potestad para hacerlo. El profesor Brown sintetiz las
razones que acabaron venciendo:
79 325 U.S., 794. Ver tb. id, 789. Correlativamente acus al Tribunal de estar ac-
tuando como un super-legislador, en el peyorativo sentido acuado por los Jueces
Brandeis y Holmes (con cita expresa, id. 788, n. 4). Ver Gwin, 455.
79 The balancing of these probabilities, however, is not in my judgment a matter
for judicial determination, but one which calls for legislative consideration. Represen-
tatives elected by the people to make their laws, rather than judges appointed to inter-
pret those laws, can best determine the policies which govem the people. That at least
is the basic principIe upon which our democratic society rests.
80 325 U.S., 767.
81 Id.
132
... los mecanismos de nuestro gobierno ... no otorgan al Con-
greso ninguna oportunidad o deber regularizados de control, para
comprobar la compatibilidad con el sistema federal de las legisla-
ciones estatales, incluso en su forma esqueltica, en el momento
de su aprobacin, y mucho menos al ser corporeizadas mediante
su aplicacin, interpretacin y administracin. Ni tampoco ha es-
tado el Congreso tan desocupado que tales asuntos hayan podido
tener asegurado un lugar en su agenda de trabajo, sin concurrencia
con otros asuntos ... 82
De haber predominado las tesis del Juez Black, sigue el profesor
Brown, uno no puede decir que nuestro sistema sera impractica-
ble, pero la inercia del gobierno hubiera oscilado con fuerza hacia
el lado de las fuerzas centrfugas del localismo, por lo que se hu-
bieran multiplicado las fricciones y las tensiones.
Esta escptica relativizacin de las virtualidades de la accin del
Congreso se complementa con una fe paralela en el proceso judicial,
que encuentra su reflejo en la propia sentencia Southern Pac(fic v.
Arizona. All el Juez Presidente Stone explicaba:
... las leyes estatales no sern invalidadas sin el apoyo de los
materiales fcticos relevantes, que 'suministren una slida base'
para un juicio informado. 83
Se trasluce aqu confianza en la racionalidad inmanente a los he-
chos que forman el problema a resolver en el caso concreto, as
como en la capacidad judicial de inducir soluciones pragmticas de
conflictos especficos 84. Esta fe entronca con la ms pura esencia
del Derecho comn, y se contrapone sin rebozo a las concepciones
del Juez Black. Este parte de una concepcin de los tribunales mu-
cho ms cercana a nuestros propios planteamientos en Europa 85.
En todos sus argumentos late la duda de que el proceso judicial sea
capaz de controlar leyes (estatales) sin normas previas, que sirvan de
contraste y de parmetro 86. La concepcin que se impuso, por el
contrario, pona su acento en los hechos, esa consideracin de to-
dos los hechos y circunstancias apuntada en DiSanto y consagrada
en Southern Pac(fic v. Arizona.
82 BROWN (1957) 222.
83 325 U.S., 770.
84 Comp. con el caso Puente Wheeling, I (1851), supra n. 43, en contra B1ack, cit.
n.77.
85 VerCAPPELLETTI (1971).
86 Ver SHAPIRO (1981), esp. 35.
133
Pero que el Tribunal Supremo como tal tribunal rena la apti-
tud institucional necesaria para resolver los problemas causados por
determinadas leyes estatales en el trfico interestatal no presupone,
sin ms, que tenga el poder necesario para hacerlo. Este ltimo im-
plica la potestad para controlar leyes vigentes, y negarles en su caso
fuerza de obligar por interferir con el comercio interestatal. Pero
qu habilita al Tribunal Supremo para poder llevar a cabo ese con-
trol sobre leyes aprobadas por Asambleas representativas?
Aqu est el quid de la cuestin. Pero precisamente el problema
de las potestades del Tribunal Supremo deja de ser tal al difuminar-
se su poder en las normas que aplica 87. En la medida en que el Tri-
bunal Supremo ha de aplicar la clusula de comercio, y sta limita
los poderes estatales, no existira problema acerca de los poderes de
fiscalizacin del Tribunal 88.
Esta es, como vimos hace un momento, la postura que inequvo-
camente adopt la mayora del Tribunal Supremo. Sin embargo, el
problema subsiste. Porque la interpretacin de la clusula de co-
mercio que la mayora del Tribunal Supremo alza frente a la crtica
del Juez Black es retricamente contundente cuando enlaza con
Cooley e incluso con Gibbons v. Ogden ( l 8 2 4 ) ~ pero se diluye en el
instante de definir o precisar los rasgos de la divisin de poderes que
extrae de tales precedentes:
... existe un residuo de poder en el Estado ... poder que con-
siste en hacer leyes que regulen materias de inters local, aunque
afecten en cierta medida al comercio interestatal o, incluso, lo re-
gulen hasta cierto punto. 89
Esta indefinicin no es casual. Puede explicarse por la conver-
gencia de dos factores: el poder del Congreso y la propia actuacin
del Tribunal Supremo.
Al contrario que en 1851, en los aos que siguen a la ruptura
constitucional de 1937 se reconoce sin ambages en la jurisprudencia
la plenitud del poder legislativo sobre el comercio interestatal en
manos del Congreso. Los nicos lmites, desmentidos en la prcti-
ca 90, slo pueden venir de una delimitacin exterior de hasta dnde
87 Recordar el carcter de la jurisdiccin del Tribunal Supremo, supra 11.5.2.3.
88 Comp. Juez Stone en Southern Pacific v. California (1945) 770 (yen Gwin,
441) con el Juez Black (Gwin, 455).
89 Southern Pacific v. California (1945) 767.
90 P. ej. derechos civiles y Derecho penal, v. supra 111.7.1.
134
alcanza el comercio entre Estados. Dentro de ese rea de poder se
reconoce una total discrecionalidad legislativa -dentro por supuesto
de un estricto respeto a las otras normas constitucionales-o Pero in-
sistir demasiado en los principios de Cooley, proclamados como ga-
ranta y proteccin del poder federal, supondra paradjicamente
una limitacin de ste.
Toda la doctrina de la clusula de comercio durmiente surgi
para preservar la durmiente prerrogativa del Congreso, para sal-
vaguardar sus poderes frente a la vivacidad normativa de los Esta-
dos. Cooley fue decidido en unas circunstancias muy concretas: un
Congreso inactivo en temas econmicos internos, una economa en
expansin sometida a la legiferacin estatal 91. En este contexto, los
principios de Cooley garantizaban que determinadas reas, aqullas
que fuesen consideradas de importancia nacional, necesitadas de
una normativa uniforme, quedasen sometidas al poder del Congreso,
aunque ste no hubiese legislado todava. Simtricamente, que que-
dasen libres de interferencias locales.
La frmula adoptada fue la exclusividad del poder del Congreso,
ceida a determinadas materias en la idea de Curtis o a determina-
das finalidades en la de Marshall.
Estos enclaves de exclusividad, sin embargo, no slo restringen
los poderes estatales; tambin coartan al propio poder protegido. Al
declarar el Tribunal Supremo que los Estados no tienen poder para
legislar sobre esas materias (en virtud de la Constitucin), sumado al
principio indiscutido de que el Congreso no puede delegar poderes
en los Estados, el Congreso se ve abocado, o a regular l mismo la
materia, o a dejarla sin regular. Cuando decidi adoptar una va dis-
tinta en el tema de las bebidas alcohlicas ya vimos el terremoto
que se produjo 92.
En ltimo trmino la cuestin estriba en saber quin, Congreso o
Tribunal Supremo, es el ltimo rgano en la distribucin de pode-
res para regular el comercio nacional. Con Cooley en la mano sera
el Tribunal Supremo. Despus de 1937, tena que ser el Congreso 93.
Ahora bien, si ello era as, entonces no haba una divisin cons-
titucional de poderes sobre el comercio interestatal. Lo que dejaba
sin base a todo el montaje basado en Cooley V. Board oI Wardens.
91 Supra 111.2.1.
92 Supra 4.3.
93 El Tribunal Supremo en Southern Pacific reconoci expresamente que Con-
gress has undoubted power to redefine the distribution of power over interstate com-
merce ... 325 U.S., 770. Ver DOWLlNG (1947) 552, comp. DOWLlNG (1940) 20.
135
Un segundo factor vena a sumarse al problema. Y es que no
slo los principios declarados en Cooley no parecM compatibles
con el nuevo poder del C o n g r ~ s o tras 1937, sino que tampoco
bastaban a explicar o dar cobertura a la actuacin del propio Tribu-
nal Supremo.
La amplia divisin de Cooley entre materias de inters nacional
y de inters local haba constituido el trasfondo de la fiscalizacin
judicial de leyes estatales sobre la economa. Sin embargo la actua-
cin del Tribunal Supremo no estaba limitada a la aplicacin de tal
divisin de poderes, ni en sus fines, ni en sus medios, ni en sus re-
sultados.
La finalidad de las doctrinas que se agrupan en la clusula de co-
mercio durmiente no era preservar una divisin federal de poderes
sobre la economa. Esta misma divisin haba sido declarada por el
Tribunal en Cooley en la interpretacin malabar de la clusula de
comercio que acab triunfando sobre la lgica construccin de Ta-
ney, al servicio de esa finalidad ltima. Que por lo dems no es nin-
gn secreto: preservar la libertad del comercio entre Estados de in-
terferencias y rivalidades locales, garantizar un mercado de mbito
nacional y, en ltimo trmino, la unidad poltica en la economa in-
terestatal 94.
Es al servicio de este objetivo que los federalistas queran in,ter-
pretar la clusula de comercio como confiriendo al Congreso un po-
der exclusivo sobre todo el comercio entre Estados. Es sin renunciar
a este objetivo, unido a la conviccin de que no deba recortarse tan
drsticamente las potestades estatales, que el Tribunal Supremo de-
clar en Cooley que la clusula de comercio no arrebataba todos los
poderes que los Estados venan ejerciendo sobre la economa, pero
s algunos, en materia de inters nacional. Y es, por ltimo, al servi-
cio de este objetivo que el esquema de Cooley fue desnaturalizado
en su aplicacin prctica.
Basta analizar las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al
controlar leyes estatales invocando Cooley para advertir que van
mucho ms all de un deslinde de poderes sobre el comercio. La
pltora de frmulas verbales complementarias para aplicar Cooley
son prueba palpable 95. El Tribunal Supremo no defina un mbito
de poder dentro del cual los Estados podan legislar discrecional-
mente. El Tribunal fiscalizaba cada una de las normas concretas,
94 Ver TRIBE (1979) 25, EULE (1982) 428. Comp. SCHROCK & WELSH
(1978) 1140.
95 Ver supra 111.4.1.1.
136
aunque fueran reconducibles a las categoras jurisprudenciales de
poder de polica, asuntos de inters local, etc. que deban presupo-
ner la competencia estatal para dictarlas. Bastaba con que la ley es-
tatal afectase al comercio interestatal para que el Tribunal Supre-
mo controlase la ley estatal. Y los estereotipos de regulacin en el
sentido constitucional, ley afectando directamente el comercio
interestatal, discriminacin, etc. no slo le dejaban una libertad
de enjuiciamiento casi total y unnimemente sealada por todos los
estudiosos desde por lo menos 1911 96; lo ms importante aqu es
que ese enjuiciamiento no se produca sobre el teln de una divisin
de poderes, sino en funcin de los intereses generales del comercio
interestatal.
Lo que se observa en todos estos casos es una focalizacin en la
ley concreta, en la medida reguladora, en los efectos de la norma so-
bre la vida econmica 97. La conexin con el poder de polica o con
los intereses locales s.e anima con la concreta ley enjuiciada, no con
una potestad genrica. Y as se da el caso de dos leyes estatales so-
bre idntica materia, y con finalidades similares, que son alternati-
vamente declaradas constitucionales o inconstitucionales 98.
La declaracin sobre la falta o existencia de potestad se amolda a
este detalle de anlisis, perdiendo toda generalidad, toda capacidad
definitoria al margen del concreto caso enjuiciado. No se dice si un
Estado puede regular una materia, sino si dadas las circunstancias lo
poda hacer de la manera que lo hizo 99.
En definitiva, nos encontramos no ante un examen de quin o
sobre qu se legisla, sino de cmo y para qu. No es un enfoque de
divisin de poderes, sino de control individualizado de normas. El
Tribunal Supremo no hace un anlisis de esferas de poder, sino del
96 A partir del artculo fuertemente crtico de NEEDHAM (1911): The exclusive
power of Congress over interstate commerce.
97 Esa es la esencia del enfoque consagrado en Cooley, y reavivado por la jurispru-
dencia Stone despus de 1937: ver supra 1I1.6.2.c. Una brillante observacin en TRI-
BE (1978) 325.
98 La contraposicin ms conocida es la de leyes estatales obligando a los trenes
interestatales a disminuir su velocidad en cruces con caminos: en Seaboard Air Line
Ry. v. Blackwell (1917) la ley fue anulada; en Southern Ry. Co. v. King (1910) idnti-
ca ley de otro Estado haba sido sostenida. En el primer caso haba muchos ms cru-
ces, lo que obligaba a los trenes a casi pararse 124 veces en un recorrido de 123 mi-
llas; en el segundo, la ley supona la misma carga legal, que sobre los hechos era mu-
cho menos al haber apenas cruces. Ver RIBBLE (1937) 215.
99 El mejor ejemplo es Southern Pacific v. Arizona (1945). Ms recientemente ver
Hunt v. Washington Apple Adv. Como (1977), comp. con Minnesota v. Clover Leaf
Creamery Co. (1981).
137
ejercicio singular de los poderes ya dados. O en los trminos esboza-
dos ms arriba: el control de leyes realizado por el Tribunal Supre-
mo no es un control competencial, sino sustantivo 100.
Este desarrollo pudo permanecer oculto tfls el espejismo del fe-
deralismo dual. Los razonamientos y fallos de las sentencias se desa-
rrollaban en la presuncin de dos poderes separados, federal y esta-
tal, y de la mera actividad clasificatoria del Tribunal Supremo. Pero
incluso entonces se produjo una creciente divergencia entre la ret-
rica formal de las sentencias y las razones que impulsaban sus fallos,
registrada cada vez ms crticamente por los comentaristas de la
poca 101. A partir de 1937 no era posible seguir con la ficcin.
y aqu se produjo un curioso fenmeno. En 1938 el realismo
propugnado por el Juez Stone desde su voto disidente en DiSanto v.
Pennsylvania molde la jurisprudencia del Tribunal Supremo res-
pecto a leyes estatales sobre comercio en ausencia de legislacin fe-
deral. El Tribunal afirm que controlara las leyes estatales a la vis-
ta de las circunstancias concretas de cada caso, de su impacto sobre
el comercio, etc. Que su mtodo sera sopesar el inters nacional en
un fluido comercio interestatal con los legtimos intereses locales,
teniendo en cuenta cmo la norma concreta restringa aqul y ga-
rantizaba stos. Etc., etc. 102
Sobre los escombros de una divisin de poderes implcita en la
clusula de comercio se elevaba la realidad de un control individua-
lizado del ejercicio de poderes estatales. Poderes que nadie pona en
duda, pero cuyo ejercicio era fiscalizado a la luz de sus repercusio-
nes en el comercio interestatal. Y sin embargo, simultneamente, se
reafirm con rotundidad la continuada validez de los planteamien-
tos antiguos y la vigencia de los viejos precedentes. Esta contradic-
cin est grficamente ejemplificada en Southern Pac(fic v. Arizona.
y se arrastra hasta hoy 103.
Por qu? La razn hunde sus races en el problema de la potes-
tad del Tribunal Supremo. Como vimos antes, su poder para con-
trolar leyes estatales no ofrece dudas mientras tal control se entien-
de aplicacin de una norma de la Constitucin. Pero si deja de ser-
lo, cul puede ser su fundamento? Cul sera entonces el parme-
tro ms alto desde el que el Tribunal puede erigirse en fiscalizador
de la legislacin estatal?
100 V. supra 2.1.
101 Ver supra 111.4. \. \., esp. n. 3-67.
102 V. supra 1I1.6.2.c, esp. n. 3-128.
103 V. infra 5.3.
138
Rota la conexin entre control de la ley estatal y clusula de co-
mercio durmiente, pareca inevitable adoptar la tesis abstencionista
del Juez Black, ciendo el control a las materias en que las leyes fe-
derales daban pie para ello mediante preencin. El tambin com-
parta el objetivo de la mayora del Tribunal Supremo: salvaguardar
el comercio nacional de restricciones locales. Tambin el medio:
examinar individualizadamente el impacto de cada ley estatal en los
flujos interestatales. Pero tras 1937, el poder del Congreso era ple-
no, y ejercido adems en todos los sectores econmicos: bastaba qui-
z una aplicacin enrgica de las leyes federales para garantizar la
unin de la economa nacional. En cualquier caso eran las leyes fe-
derales las que provean a los tribunales de los parmetros necesa-
rios para controlar las leyes estatales. Parmetros que, interpretados
extensivamente con arreglo a criterios de clusula de comercio, for-
man el eje de la nueva situacin de supremaca de las leyes federales
en el rea del comercio.
Pero el Tribunal Supremo, aun aceptando las tesis preentivas del
Juez Black, se neg a desprenderse de su consuetudinario poder de
controlar leyes estatales en ausencia de cualquier legislacin fede-
ral 104. Y para justificarlo se aferr a la explicacin ortodoxa mante-
nida desde Cooley.
5.3. La insoluble paradoja: Prudential Insurance Co. v. Benjamin
El Tribunal Supremo consagr en Southern Pacific v. Arizona
dos principios incompatibles entre s: la divisin de poderes sobre el
comercio interestatal por efecto 'de la clusula de comercio dur-
miente, y al mismo tiempo un poder supremo en manos del Con-
greso t05. Poder que poda redefinir legislativamente una distribu-
cin de poderes incardinada en una norma constitucional,' la clusu-
la de comercio.
La paradoja estall apenas unos meses ms tarde. Prudentialln-
surance Co. v. Benjamin, decidido en 1946, era un caso en el que se
enjuiciaba una ley estatal que: a) bajo la clusula de comercio dur-
miente hubiera sido declarada inconstitucional, pero que b) contaba
con la autorizacin expresa del Congreso. Era exactamente el tipo
de problema que desarticulaba el paradigma interpretativo sancio-
nado en Southern Pacific v. Arizona.
104 V. supra 111.6.4.
105 V. supra n. 93.
139
La empresa Prudential lnsurance impugnaba la aplicacin de
una Ley de Carolina del Sur que le haca tributar el 3 % del agrega-
do de primas recibidas en el Estado 106. Ningn impuesto similar se
recaudaba de las aseguradoras locales. Consecuentemente la preten-
sin se basaba en la doctrina contra leyes estatales discriminatorias.
Ello no es determinante en nuestro estudio: cualquier fundamento
basado en otra doctrina de la clusula de comercio durmiente hu-
biera corrido la misma suerte 107.
La materia era indudablemente comercio interestatal. El propio
Tribunal Supremo as lo haba declarado recientemente 108. Tampo-
co pareca caber dudas sobre la importancia nacional del sector, del
que la compaa demandante era un buen ejemplo 109. La legisla-
cin era discriminatoria contra el comercio interestatal en el sentido
consagrado por los precedentes; y por si caban dudas el Tribunal
resolvi admitiendo expresamente que la ley sera discriminatoria,
en el sentido denunciado por Prudential 1 lO.
Sin embargo la McCarran-Ferguson Act, dictada por el Congreso
un ao antes, no dejaba lugar a dudas:
... la actividad de seguros, y todas las. personas dedicadas a la
misma, estarn sujetas a las leyes de los diversos Estados ... El si-
lencio por parte del Congreso no ser interpretado como imposi-
cin de ninguna traba a la normacin o tributacin de dichas acti-
vidades econmicas por parte de los diversos Estados.
Qu hacer?
El Congreso no puede convalidar Leyes de los Estados que sean
inconstitucionales, afirm el Tribunal Supremo 111. Y aun recono-
10b Manejo Prudential por ser el caso conocido y citado como precedente, aunque
se refiere a impuestos. Al mismo tiempo se decidi Robertson v. California (1946)
con resultados identicos respecto a legislacin no impositiva.
107 Porque el razonamiento utilizado por el Tribunal Supremo en Prudential Insu-
rance resulta trasladable a cualquier otra de las doctrinas de clusula de comercio
durmiente.
108 Rompiendo la larga tradicin-ficcin de considerar que los seguros no eran co-
mercio (v. supra n. 3-45) en U.S. v. South Eastem Underwriters Ass'n (1944). Ver
SA WYER (1945).
109 La compaa realizaba operaciones en todos los Estados de la' Unin, tena en
vigor 34 millones de plizas por un valor de 22 mil millones de dlares a 31 de di-
ciembre de 1944, 328 U .S., 416, n. 15.
110 328 U.S., 429. Los hechos insinuados en n. 36 no modifican este hecho.
1IIId.430yn.44.
140
ciendo que la historia de la clusula de comercio ha tenido oscila-
ciones considerables 112, no caba ninguna duda:
Que la clusula impone alguna restriccin al poder estatal no
ha sido nunca puesto en duda. 1 J3
Sin embargo, aadi el Tribunal, la inconstitucionalidad de la
ley de Carolina no eran tan difana como el demandante pretenda.
El Tribunal, en vez de examinar las alegaciones y los precedentes,
se lanz a una larga disquisicin sobre la clusula de comercio
como atribucin de poder al Congreso y la supremaca de ste 114.
Para acabar rechazando la aplicacin de la doctrina contra leyes
discriminatorias liS. En medio de la confusin general hay una frase
que brilla por su claridad:
". no estamos obligados a determinar si el impuesto de Caro-
lina del Sur hubiera sido vlido en el estado dormido del poder del
Congreso. Porque el Congreso ha declarado expresamente su in-
tencin y su poltica en la Ley. 116
La intencin y poltica del Congreso era admitir todas las leyes
estatales de seguros, fuesen o no discriminatorias. As que el Tribu-
nal Supremo sostuvo la aplicabilidad de la ley estatal.
De esta manera la ley federal haba eclipsado la aplicacin judi-
cial de la clusula de comercio. Hay alguna explicacin?
El Tribunal en Prudential Insurance Ca. v. Benjamin coquete
con varias de las teoras que haban atormentado la teora constitu-
cional desde Re Rahrer, para acabar rechazndolas por insatisfacto-
rias 117. Por desgracia, tras el largo trayecto por el laberinto argu-
mental de la sentencia, hay que dar la razn al profesor Dowling
cuando exclam 118:
112 Id. 423.
113 Id.425,415.
114 Id. 425-26. Ver RUTLEDGE (1947) 61-70, elaborando sobre su propia sen-
tencia.
lIS Id. 426-7.
116 Id. 427. La decisin puede ser explicada por consideraciondes prcticas (ej.
pgs. 422 y 427 de la sentencia), pero aqu interesa la razn jurdica entreverada por
el juzgador.
117 En esp. 328 U.S., 426, n. 32.
118 DOWLlNG (1947) 557.
141
... casi parece como si el Sr. Juez Rutledge se hubiese dirigido
a la cima de una montaa, desde la cual sealara el 'ms all' que
llegaba realmente al corazn del problema. Pero trs mirar el vas-
to paisaje de su sentencia, no me siento todava seguro de que mi
vista haya captado el 'ms all'.
El expediente adoptado por el Tribunal Supremo para resolver
el problema fue reducir ste a la cmoda categora de excepcin:
... el segundo caso del Puente Wheeling & B., y, desde luego,
el caso Clarck Distilling Co. [sucesor de Re Rahrer] han estableci-
do la pauta legal (<<pattern of the law) para gobernar situaciones
como la que ahora se ha presentado. 119
y as ha quedado la cosa hasta hoy: la regla general es la aplica-
cin de las categoras de la clusula de comercio durmiente para
controlar las leyes estatales sobre el comercio; si en algn supuesto
el Congreso est en desacuerdo con la sentencia puede preentar la
ley salvada o autorizar la ley anulada 120. Esto ltimo al amparo de
la autoridad de Prudential Insurance Co. v. Benjamin, precedente
que establece la ley para estos supuestos excepcionales.
6. Los trminos actuales de la cuestin
6.1. La tesis de la jurisprudencia
El problema del encaje constitucional de las doctrinas de la clu-
sula de comercio durmiente, cuya aplicacin depende de la volun-
tad del legislador federal, es un problema que sigue abierto hoy. Es
quiz la raz de todas las indefiniciones que asedian en la actualidad
a esta vertiente de la clusula de comercio hasta convertirla en un
mar de confusin.
El propio Tribunal Supremo ha reconocido expresamente su
perplejidad a la hora de intentar explicar coherentemente la parado-
ja que subsiste bajo la clusula de comercio durmiente con estas pa-
labras:
119 328 U.S., 4')7. Es el expediente al que ya recurriera el Tribunal frente a la in-
quietante doctrina del silencio del Congreso, supra n. 74.
120 P. ej. GUNTHER (1980) 257,352.
142
No cabe ya ninguna duda de que el Congreso puede redefinir
las reas de predominio local y nacional, a pesar de [que se pro-
duzca] una inconsistencia terica con la ratio de la Clusula de
Comercio como lmite por su propia fuerza. Los trminos de la
Clusula (una atribucin de poder) no admiten otro resultado. \2\
En cualquier caso el Alto Tribunal se adhiere a la solucin con-
suetudinaria que funciona. En Western & Southern Life Insurance
Co. v. State Board of Equalization (1981) reafirm sin ambages la
val.idez de Prudential Insurance Co. v. Benjamin como precedente
vinculante. Y se neg a entrar en alegaciones de clusula de comer-
cio durmiente contra una ley de California que discriminaba contra
empresas aseguradoras de ciertos Estados, al continuar rigiendo la
McCarran-Ferguson Act 122.
6.2. Una anttesis terica
Frente a esta esquizofrenia judicial una teora alternativa est ga-
nado fuerza en los crculos acadmicos 123. Un nmero creciente de
autores afirma que el haz de doctrinas que derivan de Cooley v.
Board of Wardens no son Derecho constitucional, sino Derecho co-
mn de creacin judicial 124.
Los tribunales federales tienen su jurisdiccin limitada a los ca-
sos en que se alega la Constitucin o leyes federales, o en que se
enfrentan ciudadanos de distintos Estados 125. En la resolucin de
estas controversias estn vinculados por la legislacin estatal en
todo lo que no est regido por la Constitucin o por las leyes del
121 California v. Zook (1949) 728.
122 La sentencia estuvo dedicada en su mayor parte a resolver alegaciones de
equal protection, equivalente al principio de igualdad.
123 La sugerencia de TRIBE (1978: 401) de que la clusula de comercio produce
una restriccin del poder estatal slo en ausencia de autorizacin por parte del Con-
greso, lo que equivale a deducir de la clusula un esquema condicional de poderes
con un ncleo de poder federal que en vez de exclusivo sera preferente, puede ser
considerada tanto una alternativa como un complemento a la teora del Derecho co-
mn: sta explicara el fundamento de la interpretacin asumida por TRIBE, que de
lo contrario sera un nuevo giro en la ya de por s retorcida interpretacin de la clu-
sula de comercio negativa (Pero ver Id. n. 14). Comp. BREYER & STEWART
(1978: 992): primary jurisdiction de agencias administrativas.
124 A partir del importante artculo de MONAGHAN (1975): Constitutional
common law. Un precursor: DOWL1NG (1947) 559, comp. id, 554. En esta lnea
PERRY (1982) 40. En contra SCHROCK & WELSH (1979), aunque cayendo en la
trampa tendida por Leisy v. Hardin (1890), v. supra n. 61.
125 V. supra 11.5.2.1.
143
Congreso. Sin embargo, siempre ha existido un Derecho federa! de
oI'igen jurisprudencial, nacido al calor de litigios concretos y man-
tenido y desarrollado por la fuerza de los precedentes sin contar
con cobertura legal especfica. La sentencia Erie (1938) supuso
una poda de ese Derecho, pero tambin su reafirmacin bajo una
nueva fisonoma 126.
Desde entonces se viene admitiendo, cada vez con una mejor
comprensin 127, la potestad que los jueces federales tienen para for-
mular de esta manera normas de Derecho comn en determinados
intersticios que dejan abiertos la Constitucin o las leyes federales.
Tales intersticios consisten, en esencia, en la superposicin de una
laguna normativa con un vaco de poder. El llamado Derecho co-
mn federal se produce en las lagunas que no pueden ser colmadas
por ningn rgano legislativo, salvo quiz el Congreso, pero no des-
de luego por los Estados: los conflictos entre Estados o el Derecho
martimo proveen la ilustracin tpica 128.
Este es el fundame.nto en el que la jurisprudencia de la clusula
de comercio durmiente reposara realmente, segn esta nueva teo-
ra. La Constitucin, al atribuir al Congreso una potestad sobre el
. comercio, habra abierto indirectamente a los tribunales federales el
control de las leyes estatales que regulan la economa. Pero este
control no se efectuara mediante la aplicacin de lmites implcitos
en la propia clusula de comercio, que no los contiene, sino me-
diante la formulacin autnoma por parte de la jurisprudencia de l-
mites, racionalmente conectados con la finalidad de unidad econ-
mica que subyace en la clusula, pero no contenidos en ella. Por lo
que no seran lmites constitucionales 129, lo que a su vez explicara
su alteracin o inaplicacin por mandato del Congreso.
Esta teora dara la razn al Juez Black cuando sealaba que las
reglas que condenan las leyes estatales que suponen discriminacin,
12b V. supra 11.5.2.2.
127 V. MISHKIN (1957), NOTE (1964), NOTE (1969), ELY (1974), FIELD
(1986).
128 Ver HART & WECHSLER (1973) 756.
129 Aqu se produce una nueva opcin terminolgica sobre el sentido de constitu-
cional, cfr. supra n. 23 y MONAGHAN (1975) con SCHROCK & WELSH (1979).
En este sentido cobra especial significacin lo dicho por el Tribunal Supremo en City
of Philadelphia v. New Jersey (1978) 623: In the absence of federal legislation, these
[local] subjects are open to control by the States so long as they act w i t ~ i n the res-
traints imposed by the Commerce Clause itself. The bounds of these restramts appear
nowhere in the words of the Commerce C1ause, but have emerged gradually in the de-
cisions of this Court giving efTect to its basic purpose.
144
o carga excesiva contra el comercio interestatal, o regulan materias
de importancia nacional, etc. no son derivadas interpretativamente
de la clusula de comercio. Pero a pesar de ello las 'consideraran le-
gtimas. Para justificarlas no se necesita acudir a fantasmales silen-
cios del Congreso que proporcionen una base legislativa a los juicios
del Tribunal Supremo; basta con apoyarse en la potestad de los tri-
bunales federales para crear Derecho comn.
As el sometimiento del comercio interestatal a la potestad legis-
lativa del Congreso habra supuesto indirectamente su sometimiento
a la potestad judicial de los tribunales federales, incluyendo sus po-
deres de Derecho comn 130. Los tribunales, con ocasin de determi-
nar las normas de los litigios sometidos a su conocimiento, estaran
obligados a inaplicar aquellas leyes estatales que por su objeto o su
contenido trasgredan el mbito de la economa federalizada por la
clusula de comercio. Y estas inaplicaciones sucesivas, necesaria-
mente motivadas y necesariamente sistematizadas en un flujo de
precedentes por imperativo de los cnones del Derecho comn, y
homogeneizadas por la labor del Tribunal Supremo, se habran de-
cantado en las categoras hoy imperantes: interdiccin de leyes esta-
tales que suponen discriminacin o que son excesivamente gravosas
para el comercio interestatal, o que regulan materias o toman medi-
das de importancia nacional. Estas reglas equivalen en su estructura
a normas de conflicto, que interponen un veto a determinadas nor-
mas de los subordenamientos estatales en aras de la proteccin del
comercio interestatal, lo que las asemeja a la doctrina del orden
pblico 131. En este caso sera un orden pblico econmico federal,
que matizara los poderes estatales con independencia de la legisla-
cin federal.
Proseguir este razonamiento, sin embargo, nos llevara demasia-
do lejos. Falta en la teora jurdica estadounidense un estudio acaba-
do del tema 132. En cualquier caso baste con apuntar esta explica-
cin alternativa, que debidamente matizada acabar imponindose
tarde o temprano, y con anotar su repercusin en esta investigacin.
Esta propuesta terica respondera a la doble cuestin de cules
son la fuente y la fuerza de vincular de las sentencias dictadas por el
130 En direccin contraria al poder de admiralty sobre el Derecho
NOTE (1954): From judicial grant to legislative power: The admiralty the ' - :""\
nineteenth century. r '. \
13\ Ver AGUILAR NAVARRO (1979) 2:223. ), [; l:, ',. t. ' ..
132 Todos los estudios citados supra n. 124 tocan el tema de la federol de. -, . \
poderes de pasada hacia lo que centra su atencin: los derechos fundamentales. \.' ):
145' ':t/
.
'.::
,:,' ./
. ..:..,..---.
Tribunal Supremo bajo la clusula de comercio durmiente. Su fuen-
te sera la jurisprudencia del propio Tribunal, inspirada en la clu-
sula constitucional pero sin ser interpretacin de ella. Su fuerza se-
ra la que dimana de toda jurisprudencia extra legem: infraconsti-
tucional, sin duda, y sometida por tanto a la potestad legislativa del
Congreso. Las leyes estatales seran controladas por el Tribunal Su-
premo, pero no desde la clusula de comercio sino desde su propio
Derecho comn federal.
En definitiva: el rol del Tribunal Supremo bajo la clusula de
comercio durmiente quedara caracterizado como control infracons-
titucional de leyes estatales.
6.3. Rol constitucional o infraconstitucional?
La tormentosa historia que subyace a la jurisprudencia de la
clusula de comercio durmiente permite extraer una clave de com-
prensin: los problemas que asedian la interpretacin de los efectos
negativos de la clusula de comercio tienen su origen en el autor de
la interpretacin, el Tribunal Supremo. La cuestin real radica en la
potestad del Alto Tribunal para aplicar la clusula constitucional, o
ms exactamente, para realizar la tarea en la que tal aplicacin es
slo un medio: controlar las leyes estatales que afectan a la econo-
ma, en ausencia de legislacin federal.
Todos los debates habidos en torno a esta cuestin pueden ser
sintetizados como la bsqueda de una adecuacin entre el cmo y el
por qu de tal control de leyes. El nomocontrol judicial slo se jus-
tifica si el juez acta desde una ley ms alta de la que enjuicia. Y la
jurisdiccin del Tribunal Supremo se extiende en principio slo a la
aplicacin de la Constitucin o de la legislacin federal. As, en au-
sencia de ley federal, el Tribunal basaba su examen y eventual ina-
plicacin de leyes estatales en la clusula de comercio durmiente, es
decir, en la Constitucin, que en la medida en que incorporaba una
divisin implcita de poderes exclua las leyes estatales que irrum-
pan en mbitos reservados exclusivamente al Congreso.
Sin embargo el cmo no se ajustaba a su por qu. De manera
ms o menos velada hasta 1938, declaradamente desde entonces, el
Tribunal Supremo no se limit a ejercer un control meramente
competencial sobre la regulacin econmica de los Estados desde la
clusula de comercio. El Tribunal enjuiciaba la normativa concreta
de la ley y no slo su mbito, examinndola concienzudamente en
146
funcin de las circunstancias concretas, los intereses en juego y el
impacto real producido en el trfico comercial.
El Juez Black percibi lcidamente esta contradiccin entre la
fiscalizacin sustantiva realmente puesta en prctica por el Tribunal
Supremo y la norma competencial que supuestamente la justificaba.
La nica fundamentacin posible para tal tipo de control sustancial
eran las leyes federales, afirm el Juez, luego el nico control judi-
cial posible de leyes estatales en el comercio era el derivado de la
preencin.
La pugna entre estas dos concepciones enmarca una serie de va-
cilaciones del Tribunal Supremo ante el Congreso que resultan tan-
to ms incomprensibles en un tribunal que progresiva e implacable-
mente ha ido afianzando su rol de intrprete ltimo de la Constitu-
cin. Estos tartamudeos, que se detectan desde el momento mismo
en que se dicta Cooley v. Board 01 Wardens. que se afirman tras la
ruptura constitucional de 1937 en dos sentencias capitales, Southern
Pacific Co. v. Arizona y Prudential Insurance Co. v. Benjamin. y
que se reafirman hoy por encima de contradicciones lgicas insalva-
bles, provienen de una indefinicin: el Tribunal Supremo oscila en-
tre su papel de intrprete de la Constitucin y el de intrprete de las
leyes a la hora de controlar las leyes estatales sobre el comercio.
De aqu derivan dificultades sin cuento para dar coherencia doc-
trinal y desarrollo estable a la jurisprudencia de clusula de comer-
cio durmiente, cuya evolucin se ve bloqueada por la necesaria refe-
rencia a la clusula de comercio, mientras su legitimidad est ex-
puesta a crticas tambin por referencia, o falta de referencia, a la
clusula constitucional. El resultado es el mar de confusiones que
qued anotado en la parte lB de este libro.
Por el lado de la fuerza vinculante de los juicios del Tribunal
Supremo la situacin es igualmente insatisfactoria. Las sentencias
Re Rahrer (1891) y Prudential Insurance Co. v. Benjamin (1946)
son muestras palpables de perplejidad. Aqulla inventa una doctri-
na que, desarrollada, habra dado al traste con los presupuestos de-
clarados por el Tribunal; sta no ofrece racionalizacin alguna. Pero
en ambos casos el Tribunal, en medio de nubes de tinta, acata sen-
das leyes del Congreso que autorizan leyes estatales contrarias a c-
nones jurisprudenciales supuestamente apoyados en la Constitucin.
Todo ello ha desembocado en la situacin actual, que puede ser
calificada de anmala: hay un cmo sin por qu, fuera del que pres-
tan la fuerza de los hechos. El Tribunal Supremo controla las leyes
estatales bajo la clusula de comercio en ausencia de legislacin fe-
147
deral, sin perjuicio de que sea sta la que en ltimo trmino dibuje
las lneas que delimitan el mbito del ordenamiento federal frente al
de los estatales.
La racionalizacin que gesta la teora en estos ltimos aos abre
un tercer frente explicativo. La teora del Derecho comn federal
soldara ntidamente el cmo del control de leyes estatales sobre la
economa que se viene realizando por el Tribunal Supremo a un
por qu de nuevo cuo. Cincuenta aos despus de Erie RR v.
Tompkins (1938) los parmetros de la censura de leyes que ejercen
los tribunales se asentaran directamente en la autoridad autnoma
de la jurisprudencia, y tendran en ella su modo de evolucin y de-
sarrollo. Lo que por otra parte explicara sin ms su modificacin o
alteracin por ley federal. El efecto de la clusula de comercio dur-
miente habra sido entonces abrir a la competencia de los tribunales
federales, en particular el Supremo, el control de las leyes estatales
desde la perspectiva de los intereses de la economa nacional.
Cada una de las tres visiones de la jurisprudencia de la clusula de
comercio durmiente arroja distintos resultados en esta investigacin.
De acuerdo con las doctrinas que ofrece el Tribunal Supremo, se
produce una atpica aplicacin judicial de la Constitucin, ya que el
. control de leyes a que da lugar queda sometido a la potestad del
Congreso, porque la redaccin de la Clusula -una atribucin de
poder- no admite otro resultado 133. Sera un curioso nomocontrol
de constitucionalidad cuyas conclusiones son alterables legislativa-
mente: un control pseudoconstitucional de leyes.
De acuerdo con la tesis defendida por el Juez Black estamos en
presencia de una de poder legislativo por parte del Tri-
bunal Supremo, por falta de legislacin federal y bajo capa de una
norma constitucional que otorga poderes al Congreso, no al Tribu-
nal. Podra hablarse de un nomocontrol de constitucionalidad in-
constitucional ajeno a los poderes del Tribunal Supremo.
De acuerdo, 'por ltimo, con la teora del Derecho comn fede-
ral, habra que calificar la actividad del Tribunal Supremo bajo la
clusula de comercio durmiente como un control infraconstitucio-
nal de leyes. Distinto al desarrollado en la preencin por no derivar
de la legislacin sino de la jurisprudencia pero igual en el
dato clave de no derivar su autoridad y su fuerza de obligar de las
normas de la Constitucin, sino de una fuente inferior, jurispruden-
133 California v. Zook (1949) 728.
148
cia extralegem, y al alcance por tanto de la potestad legislativa del
Congreso.
Sea cual sea la solucin que se prefiera, una cosa queda bien cla-
ra: el Tribunal Supremo bajo la clusula de comercio durmiente no
ejerce un control de constitucionalidad de las leyes estatales. Acta,
no como Juez de la Constitucin, sino como Juez de la Federacin.
7. Las varias caras del control judicial de leyes bajo la clusula
de comercio
Cuando el Tribunal Supremo examina la vigencia de leyes fede-
rales bajo la clusula de comercio ejerce un control muy distinto al
que realiza sobre leyes estatales que regulan o afectan al comercio
interestatal.
El Tribunal Supremo efecta bajo la clusula de comercio posi-
tiva un control de constitucionalidad sobre las leyes del Congreso.
La nica ley ms alta desde la que el Alto Tribunal puede y debe
fiscalizar leyes federales es la Constitucin. Ello sita al Tribunal
Supremo en un status especfico: intrprete ltimo de la norma fun-
damental, juez de la constitucionalidad. Su actuacin en el frente
positivo de la clusula de comercio vendra a ser el equivalente fun-
cional de lo que en la cultura jurdica europea viene siendo entendi-
do como <<justicia constitucional o expresiones similares 134.
Respecto a leyes de los Estados miembros de la Unin, en cam-
bio, el rol del Tribunal Supremo es distinto, tanto si el Tribunal
controla las leyes estatales en presencia o en ausencia de leyes fede-
rales.
En el primer supuesto, la preencin, es claro que el Tribuna juz-
ga y eventualmente condena a las leyes estatales que rigen comercio
interestatal sin hacer cuestin de su constitucionalidad: el parme-
tro decisivo es la voluntad del Congreso. El Tribunal Supremo cen-
sura la legalidad (estatal) desde la legalidad (federal), como intrpre-
te de la ley y no de la Constitucin, en razn de que todos los Dere-
chos estatales estn sometidos, en bloque, al bloque del Derecho fe-
deral. El control judicial de leyes estatales en clave de preencin es
control infraconstitucional de leyes.
Pero incluso en ausencia de Leyes del Congreso el Tribunal Su-
premo controla las leyes estatales que afectan al comercio interesta-
134 V. PIZZORUSSO (1981) 1.
149
tal, e inaplica aqullas que discriminan contra ste a fa:vor del co-
mercio local, resultan indebidamente gravosas para el intercambio
entre Estados, o regulan aspectos de la economa que revisten im-
portancia nacional que requiere uniformidad normativa. En estos
casos, si hay una ley federal se decreta la preencin; si no la hay, el
Tribunal Supremo infiere de la clusula de comercio una prohibi-
cin con idntico resultado: la ley estatal pierde vigencia, a salvo de
una ley federal posterior que la haga revivir 135.
Los criterios que producen la inaplicacin de una ley estatal que
no es contraria a ninguna ley federal han sido modelados jurispru-
dencialmente a la sombra de la clusula de comercio durmiente.
Son pues de origen constitucional, aunque el Tribunal Supremo ex-
cepciona su aplicacin si el Congreso autoriza por ley que los Esta-
dos dicten normas contrarias a ellos. Esta situacin se puede raciona-
lizar mediante la idea de un Derecho comn federal o, como hace el
Tribunal Supremo, no racionalizarla. Lo cierto es que, en ella, el
Tribunal Supremo no acta como juez constitucional. Su propia in-
terpretacin de la clusula de comercio le obliga a someterse a io
que legisle el titular del poder que atribuye la clusula constitucio-
nal. El Congreso puede alterar la articulacin de subordenamientos
que resulta de las sentencias en estos supuestos. El control judicial
bajo la clusula de comercio durmiente, por tanto, ha de ser califi-
cado como infraconstitucional.
El resultado de todas estas observaciones evidencia que el rol del
Tribunal Supremo bajo la clusula de comercio es distinto cuando
se enfrenta al Congreso federal que cuando enjuicia a los legislado-
res estatales. Las leyes del primero son controladas slo desde la
Constitucin, pero con toda la intensidad de la Constitucin. La
eventual invalidacin de una ley derivada de una interpretacin de
la Constitucin por el Tribunal Supremo slo puede ser contradicha
mediante la reforma de la norma fundamental.
Las leyes de los Estados, en cambio, tienen como marco limita-
dor a todo el Derecho federal, y no slo al de rango constitucional.
Ello provoca un control judicial de mucha mayor envergadura, aun-
que sometido en sus resultados a modificacin legislativa. En este
segundo escenario de su actuacin bajo la clusula de comercio el
Tribunal Supremo controla las leyes estatales con una gran autono-
ma de criterio ante la letra de las leyes federales, o incluso en su
ausencia. Aunque su rol no se limita por tanto a la aplicacin de
IJS v. supra n. 16.
150
leyes federales, tampoco es control de constitucionalidad. Es un
control infraconstitucional, orientado por las leyes federales y, sobre
todo, por el principio de unidad econmica plasmado en la clusula
de comercio.
En resumen: bajo la clusula de comercio, el Tribunal Supremo
controla leyes desde la Constitucin, desde las leyes federales y des-
de la jurisprudencia; as va trazando la linde entre el Derecho federal
y los Derechos estatales, que puede ser alterado por el Congreso salvo
en lo que toca a los lmites de su propio poder. Estos son los rasgos
que combina el control, constitucional y federal a un tiempo, de leyes
por parte del Tribunal Supremo bajo la clusula de comercio.
151
v. CONCLUSIONES
Primera
El tema objeto de estudio es la interaccin entre tres factores:
a) una pluralidad de centros legislativos que convergen en la regu-
lacin normativa de la economa estadounidense; b) una nica
clusula constitucional como punto de equilibrio, clusula por lo
dems escueta: El Congreso tendr poder para regular el Comer-
cio entre los distintos Estados; y c) el poder judicial que se ha eri-
gido en el intrprete ltimo de dicha clusula y, a su travs, en el
rbitro del federalismo.
Segunda
El federalismo es el producto imprevisto de una Constitucin
ambigua, la cual figur una unin indestructible de indestructibles
Estados, y comprometi a todos los sujetos gubernamentales en un
equilibrio de tensiones entrecruzadas que tiende siempre, sin alcan-
zar nunca, una configuracin estatal definitiva.
Este proceso continuo se lleva a cabo dentro de un esquema le-
gal inalterado en su estructura bicentenaria. Los Estados preexisten
a la Federacin; jurdicamente son entidades autoorganizadas, y sus
potestades vienen establecidas en las respectivas Constituciones es-
tatales dentro del marco de las prohibiciones impuestas y de los po-
deres reservados en la Enmienda X por la Constitucin federal. La
Federacin es constituida por la Constitucin de 1787, que atribuye a
cada una de sus tres ramas, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, un haz
de poderes tasados pero supremos en su mbito y directamente apli-
cables. La clusula de supremaca es el punto de conexin entre el
153
bloque del Derecho federal y los subordenamientos autnomos de
cada Estado, que plasma en una simple frase el mecanismo binario
de integracin del ordenamiento de la Unin: el Derecho federal,
invlido salvo justificacin (por cumplir la Constitucin), es supre-
mo si vlido (por el mero hecho de ser federal).
El contexto histrico, econmico, poltico, social e incluso fsico
que envuelve a la estructura jurdica que forma la espina dorsal del
federalismo ha experimentado modificaciones continuas y profun-
das. Reducidas a una perspectiva jurdica, se aprecia claramente
una expansin de las responsabilidades gubernamentales, muy espe-
cialmente de la Federacin, en la procura de la sociedad; lo que se
conecta con un crecimiento continuo del Derecho legislado, sobre
un fondo permanente de Derecho comn de origen judicial, que en-
marca y modula intensamente las normas escritas (incluyendo las
constitucionales). Todo ello se resume en el plano federal en la con-
traposicin entre el arquetipo del federalismo dual predominante en
el siglo XIX y el llamado federalismo cooperativo o instrumental
propio de este siglo, con un borrascoso perodo de transicin que se
extiende desde 1890 hasta la revolucin constitucional de 1937.
Tercera
Todo este proceso histrico es presidido y sufrido por el Tribu-
nal Supremo de Estados Unidos. Su situacin jurdica ha de com-
prenderse desde el doble dato de que es un tribunal y de que es su-
premo.
Al ser tribunal ha de resolver los casos o controversias que sur-
jen en el flujo social y econmico, muchos de los cuales implican
cuestiones de federalismo. Que el nfasis no se ponga tanto en la
aplicacin de normas cuanto en la resolucin de conflictos es capi-
tal, tanto para entender la jurisdiccin del Tribunal, como su actua-
cin y sus poderes.
El Tribunal es Supremo tanto sobre los restantes tribunales fede-
rales como sobre los estatales, sean Tribunales Supremos estatales o
no. Es por tanto tribunal de ltima instancia, que ejerce a travs de
la apelacin y del certiorari. De cualquiera de estas formas el Tribu-
nal Supremo puede revisar las decisiones de todos los dems tribu-
nales, siempre que se refieran a casos dentro de su mbito de com-
petencia.
Sobre los tribunales federales ejerce la totalidad de la jurisdic-
154
clOn federal, que alcanza fundamentalmente a todos aquellos su-
puestos en que deben aplicarse la Constitucin o las leyes federales,
o en que se enfrentan ciudadanos de distintos Estados bajo la ley fe-
deral o la estatal, indistintamente. De los tribunales estatales, en
cambio, slo supervisa la aplicacin que hacen del Derecho federal.
Dentro de su esfera jurisdiccional, el Tribunal es Supremo cuan-
do aplica la Constitucin y las leyes federales; cuando debe aplicar
los Derechos estatales, bien por conocer de casos de diversidad de
ciudadana o bien por conexin con normas federales, el Tribunal
Supremo est no slo vinculado por las leyes estatales, sino tam-
bin, a partir de 1938 (Erie RR v. Tompkins), por la jurisprudencia
de los tribunales estatales, siempre que unas u otra no sean contra-
rias al Derecho federal.
Tanto cuando aplica la Constitucin y las leyes federales como
cuando aplica los Derechos estatales, el Tribunal Supremo federal
ejerce todos los poderes necesarios para resolver los casos o contro-
versias de que conoce. Entre tales poderes destacan el de formular
jurisprudencia extralegem como Derecho comn, y el poder de ina-
plicar leyes, poderes comune"s a todos los tribunales estadounidenses
pero ejercidos por el Alto Tribunal de manera suprema. El primer
poder tiene su fuente en la concepcin anglosajona del juez, tamiza-
da por el realismo jurdico imperante en Estados Unidos, por el que
un tribunal se define ms por sus elementos estructurales (indepen-
dencia, proceso debido, decisin razonada) que funcionales (aplica-
cin de normas preexistentes). El poder de judicial review resulta
de la confluencia de esta concepcin judicial con la existencia pal-
pable de una Ley ms alta que las propias leyes, la Constitucin.
Ambos poderes se funden en el poderoso poder nomottico caracte-
rstico del Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Cuarta
La clusula de comercio, breve precepto cuyo laconismo no re-
sulta aliviado ni por los debates constituyentes ni por otros manda-
tos de la Constitucin, forma el fiel del federalismo en el mbito
econmico o comercio. El cual no ha dejado de ampliar el alcan-
ce de su contenido jurdico con el correr de los aos hasta abarcar
potencialmente la prctica totalidad de las relaciones sociales en Es-
tados Unidos.
La clusula ha consolidado su posicin central en el sistema al
155
proyectarse tanto sobre la definicin del poder del Congreso como
sobre los poderes de los Estados al regular el comercio interestatal, y
sobre los roces en el ejercicio concurrente de estos dos poderes. Se
ha desarrollado as la triple vertiente de las doctrinas de clusula de
comercio: la clusula de comercio positiva, la negativa o durmiente,
y la preencin o sustitucin de leyes. El sinnmero de doctrinas que
a lo largo de los aos se han ido acumulando, en distintos estratos
histricos, sobre esas tres laderas no son ms que diferentes cristales
de un mismo kaleidoscopio, que han de ser ajustados entre s para
llegar a comprender la significacin de la clusula de comercio.
Una vez que el acalorado debate del todo o nada entre federalis-
tas y estatalistas fue atemperado en los cauces de la composicin ju-
dicial, comenz el largo y trabajoso proceso de definicin racionali-
zada de equilibrios parciales entre la Federacin, el comercio inte-
restatal y los Estados. Equilibrio entre pluralidad federal y unidad
econmica que, en ltimo trmino, es lo que intentan todas y cada
una de las doctrinas estudiadas en la parte 111.
El ideal arquitectnico del federalismo dual es cincelado juris-
prudencialmente en defensa de la dormida prerrogativa del Con-
greso, desbordada por la vivacidad legiferante de los Estados. Pero
. alcanza precisamente su madurez cuando el legislador federal rom-
pe su largo letargo, impulsado precisamente por una sentencia
(Wabash Ry. v. Illinois). A partir de 1890 se produce una pugna
entre el poder federal y su coraza judicial, rigidificada en los con-
ceptos acuados tras la guerra civil como lmites de la legislacin
estatal, que son aplicados ahora a la creciente legislacin federal.
La tensin se salda en la revolucin constitucional de 1937 con un
doble resultado:
Por un lado el Tribunal Supremo cede ante el titular designado
por la propia clusula de comercio, que es el Congreso. A partir de
entonces las doctrinas judiciales no tienden ya a erigir un edificio
conceptual que defina prescriptivamente y con precisin el federa-
lismo en la economa, sino a mediar en los puntos de friccin de un
sistema que se reconoce protagonizado por los legisladores elegidos
democrticamente. Se va dibujando as un ideal funcional del fede-
ralismo, borroso en sus perfiles de ius cogens constitucional, malea-
ble en la accin legislativa (e incluso en la dinmica administrativa,
fuera de este estudio). El punto crtico de este nivel interpretativo lo
constituye la extensin del poder del Congreso, que se ejerce en una
escala sin precedentes -en los varios sentidos de la palabra- y sin
que todava se hayan definido en sede judicial sus confines.
156
Por otro lado la' ruptura de 1937 obliga a tomar .conciencia del
verdadero fin que preside las restantes doctrinas de clusula de co-
mercio, y para el que el fin hasta entonces proclamado' de .. proteger
poder federal exclusivo era slo un medio: dicho fin es
la proteccin del comercio interestatal frente a los Estados, o dicho
con palabras muchas veces repetidas, el evitar la balcanizacin de la
economa nacional. La interpretacin teleologica de la clusula de
comercio iniciada por el Juez Marshall en 1824 (Gibbons v. Ogden)
es reafirmada vigorosamente por el Tribunal Supremo en 1945
(Southern Pacific: Co. v. Arizona). Simultneamente, la desbordada
legislacin federal eleva a un primer plano las doctrinas que sueldan
los conflictos entre leyes federales y leyes estatales, doctrinas que
cobran un auge nuevo bajo el nombre pronto genrico de preencin.
Lo enigmtico de la variable principal de la doctrina, intencin
del Congreso respecto a los Derechos estatales, permite el amplio
juego de ndices jurisprudenciales trasvasados de la clusula de co-
mercio negativa. Tanto las doctrinas que miden el impacto de las
leyes federales sobre las estatales, como las que miden la restriccin
provocada por la clusula de comercio durmiente, son reconduci-
bies en ltimo trmino a la c1usula de comercio de la Constitucin,
y a su imperativo de unidad econmica.
Este imperativo adopta en un primer momento una apariencia
fuertemente librecambista, de libertad de mercado para todo el m-
bito nacional, que encuentra su expresin clsica en 1949 (Hood v.
Du Mond). Sin embargo la conciencia de que, dada la redaccin de
la clusula, el Congreso puede restringir esa libertad de comercio sin
trabas, al menos competenciales, e incluso a autorizar a que los Es-
tados hagan lo mismo, est llevando a la ltima jurisprudencia y a
la teora a afinar el significado unitarista de la clusula de comercio:
sta se refiere ms a la unidad poltica que a la libertad econmica
del mercado nacional. Es un imperativo que federaliza un mercado
comn nacional en el seno de la Unin federal, ambito comn que
es delimitado tanto por la legislacin federal, interpretada mediante
la preencin, como desde la jurisprudencia negativa de la clusula
de comercio.
Sin embargo este impulso hacia la unidad, reforzado y llevado a
su extremo por la legislacin federal en los ltimos aos, est obli-
gando a recuperar el componente de divisin federal de poderes tam-
bin implcito en la clusula de comercio. Esta no slo consagra la
tesis de la unidad econmica interestatal, sino la anttesis necesaria
de una federacin de Estados. Este componente de pluralismo,
157
abandonado en 1937, es lo que ahora empieza a ser articulado en l-
mites todava provisionales frente al Congreso. La clusula de co-
mercio prosigue su metamorfosis.
Quinta
Hablar del poderoso influjo de la clusula de comercio es hipos-
tatizar en el precepto constitucional la actividad del Tribunal Su-
premo. Es l el que, mediante una actuacin continua con ocasin
de ir resolviendo los casos y controversias surgidos en la economa,
ha ido haciendo surgir matices y significados siempre nuevos, desa-
rrollando las doctrinas de clusula de comercio al comps de la rea-
lidad econmica.
Estas doctrinas son el resultado del ejercicio por parte del Tribu-
nal Supremo de su potestad nomottica, al controlar las leyes fede-
rales y estatales que confluyen en la regulacin del trfico interesta-
tal. Que sean subproducto del control judicial de leyes, as como su
ntima conexin con las clusulas constitucionales de comercio y de
supremaca, ha llevado a que tradicionalmente se entienda sin ms
que las doctrinas de clusula de comercio positiva, de preencin y
de clusula de comercio negativa son doctrinas constitucionales. Al
arbitrar el fluido funcionamiento del sistema federal en el mbito
econmico el Tribunal Supremo se estara limitando a su papel de
intrprete ltimo de la Constitucin. Pero esta apariencia monocro-
ma debe ceder ante la realidad del control de leyes que el Tribunal
Supremo lleva a cabo en los distintos escenarios de la clusula de
comercio; tal nomocontrol es plurimorfo.
A pesar del desdibujamiento experimentado por las doctrinas de
clusula de comercio positiva, no cabe duda que en la medida en
que la regulacin del comercio entre los vari9s Estados tiene un
mnimo contenido semntico la Constitucin proyecta un mbito de
poder, dentro del cual ser legtima la accin legislativa federal, pero
que el Congreso no podr traspasar sin que el Tribunal Supremo in-
terponga su veto. En este supuesto el Alto Tribunal estara realizan-
do un control judicial constitucional, derivado de su interpretacin
del texto fundamental y slo contradecible mediante enmienda a la
Constitucin.
Sin embargo esa lnea constitucional no basta para explicar el
complejo mecanismo del federalismo econmico. Este ve trazados
sus perfiles en todos los sectores y en todos los aspectos jurdicos
158
con un elevado grado de detalle, precisamente el que es necesario
para poder funcionar en la vida real. Lo que ocurre es que en estos
supuestos la definicin del deslinde federal corresponde primaria-
mente al titular del poder legislativo, y slo subsidiaria o supletoria-
mente al poder judicial. La interaccin entre ambos poderes no pue-
de ser entendida solamente con los moldes tradicionales del control
constitucional de leyes.
El examen de los supuestos de preencin revela que el Tribunal
Supremo tambin traza lneas de federalismo como intrprete y
aplicador de la legislacin, la legislacin federal. Al interpretar de
manera restrictiva o expansiva el objeto y contenido de las leyes del
Congreso, el Tribunal Supremo marca el equilibrio de normas fede-
rales y estatales que se reparten la regulacin concreta de las distin-
tas materias econmicas. En estos casos el Tribunal opera por enci-
ma de la ley (estatal), y por debajo de la ley (federal). Esta situacin
anfibia, que se refleja en los perfiles de su poder nomottico, es de-
bida a la estructura que la clusula de supremaca confiere al orde-
namiento de la Unin, en que el Derecho federal dentro de su mbi-
to de validez es supremo, sin restriccin, sobre la totalidad de los
Derechos estatales.
La larga y encendida polmica que rodea a las doctrinas de la
clusula de comercio durmiente ilumina el contraste entre control
de constitucionalidad de leyes y el que no es control de constitucio-
nalidad. Que el control de clusula de comercio negativa no es de
constitucionalidad, en el sentido estricto de este trmino, no ofrece
dudas desde 1937, en que el nuevo poder del Congreso abarca toda
la economa interestatal sin excepciones, lo que simultneamente
hace imposible que haya en lgica una divisin constitucional de
poder al tenerlo todo una de las partes, y somete los resultados del
control judicial a alteracin o inaplicacin por medio de legislacin
federal ordinaria. Pero tampoco es un control de legalidad, porque
el Tribunal Supremo no aplica normas preexistentes de origen legis-
lativo. El Alto Tribunal implementa el mandato de unidad econ-
mica que antes veamos implcito en la clusula de comercio me-
diante su propia jurisprudencia, slo ficticiamente conectada con la
clusula constitucional.
Todos los debates habidos en esta difcil dimensin de la clusu-
la de comercio apuntan resueltamente hacia la raz del problema:
ste no es tanto el de construir interpretaciones lgicas de un pre-
cepto jurdico, como el de la posicin institucional de quien formu-
la e impone tales interpretaciones, construidas sobre leyes aproba-
159
das por Asambleas representativas. La potestad y la aptitud del Tri-
bunal Supremo para controlar leyes estatales desde un nico princi-
pio general, la unidad econmica bsica, es la cuestin; no la pura
deduccin de significados de la clusula de comercio vis' a vis los
Estados. Y es aqu donde el Tribunal Supremo ha afianzado contra
viento y marea, y por encima de cualquier contradiccin doctrinal,
su posicin de tribunal que resuelve problemas antes de aplicar nor-
mas. Lo importante era preservar simultneamente la unidad eco-
nmica y el federalismo, y fue as y no al revs como el Tribunal
Supremo afirm su poder para controlar leyes estatales sobre el co-
mercio, aun en ausencia de leyes federales o de un mandato consti-
tucional inequvoco.
La conclusin de todo esto no puede ser ms que una disgrega-
cin de la idea monoltica de control judicial de leyes cuando ste es
ejercido a la sombra de la clusula de comercio. En las distintas ver-
tientes de sta el Tribunal Supremo es simultneamente juez consti-
tucional y juez federal de las leyes; es simultneamente juez aplica-
dor y juez creador de parmetros que controlan la vigencia de las
leyes. El Alto Tribunal, bajo la clusula de comercio, es a la vez in-
. t rp rete y aplicador de la Constitucin, de las leyes federales y de su
propia jurisprudencia, la cual nace tanto al resguardo de las leyes y
de la clusula de comercio como autnomamente, a la intemperie,
para que, a travs de los procesos judiciales que estabilizan la eco-
noma, se materialice el principio general de unidad econmica en
el federalismo plasmado en la Constitucin de 1787.
Sexta
La confluencia de las doctrinas reseadas en la parte 111 con la
infraestructura judicial que las crea y anima, reseadas en la IV,
todo ello en el contexto del federalismo y del sistema judicial
apuntados en la parte 11, desemboca en las ideas finales de esta in-
vestigacin.
El control judicial de leyes que realiza el Tribunal Supremo bajo
la clusula de comercio es resultado de la complejidad agregada del
mandato constitucional que aplica, de la estructura de fuentes del
Derecho en que ha de ser aplicado, y del poder nomottico utiliza-
do para realizar esa aplicacin.
La clusula de comercio funde con la fuerza de la Constitucin
dos principios antagnicos por la fuerza de las cosas: la unidad eco-
nmica y la pluralidad de centros de poder legislativo. La tensin
160
entre ambos principios resulta patente en la prctica, aunque revista
apariencias distintas segn la circunstancia histrica. En el plano ju-
rdico, esa tensin reproduce en la escena econmica el sistema de
fuentes del Derecho de Estados Unidos. Su estructura viene deter-
minada sobre un doble eje, formado entre el Derecho federal y los
Derechos estatales, por una parte, y entre la Constitucin y las res-
tantes normas, por otra.
El Derecho que rige la economa norteamericana est compuesto
a la vez de mltiples Derechos estatales y de un Derecho federal.
Cada uno de ellos forma un subordenamiento completo, con su pro-
pia constitucin y sus leyes propias. Los Derechos estatales, genera-
les, tienden a regular con plenitud la totalidad del trfico econmi-
co; la tendencia slo se ve interrumpida en aquellos aspectos en que
rige el Derecho federal. En estos supuestos la primaca de uno u
otro viene resuelta por el juego combinado de la clusula de supre-
maca y de la clusula de comercio. La primera subordina en blo-
que todos los Derechos estatales al bloque del Derecho federal
vlido. La clusula de comercio, por su parte, define el volumen
de ese Derecho federal supremo: la regulacin del comercio inte-
restatal forma el espacio de validez dentro del cual la legislacin
federal ser suprema sobre la estatal; y simultneamente forma el
espacio de orden pblico econmico, inferior al anterior, dentro
del cual la legislacin estatal ser vetada, a salvo de su autoriza-
cin por el Congreso.
El Derecho de Estados Unidos est estructurado tambin por
una segunda polaridad entre normas, que se cruza perpendicular-
mente con la anterior: la Constitucin est diferenciada radicalmen-
te de todas las dems normas. Ya sea en el seno de cada Estado, ya
sea en el nivel federal, la respectiva Constitucin es la cabeza del
correspondiente subordenamiento; es suprema frente a las dems
normas de su propio subsistema.
La Constitucin federal combina la supremaca constitucional
con la supremaca federal. Es pues suprema ante las leyes federales;
y doblemente suprema ante las leyes estatales.
Sobre esta doble supremaca de la Constitucin federal su clu-
sula de comercio impone su mandato doble: ante la Federacin le-
vanta lmites en favor de la divisin federal de p o d e r e s ~ ante los Es-
tados interpone cortapisas en favor de la unidad econmica. Es esta
doble dualidad la que forma el vrtice desde el que se proyectan las
diversas manifestaciones del poder nomocontrolador del Tribunal
Supremo.
161
El Tribunal Supremo de Estados Unidos, como tribunal, est so-
metido a la ley, tanto la del Congreso como la de los Estados; como
tribunal federal est sometido al Congreso, titular del poder comer-
cial que atribuye la clusula constitucional; y como tribunal consti-
tucional est sometido nicamente a la Constitucin, cuya clusula
de comercio fusiona la unidad econmica con el federalismo. Nada
tiene de extrao que la actuacin del Tribunal Supremo en ejercicio
de su poder judicial al servicio de la clusula de comercio haya re-
sultado tan compleja y tan fundamental.
En las palabras pronunciadas en 1928 por el Juez Stone lata
una gran verdad cuando afirm creer que el juicio de la historia
ser que la Clusula de Comercio y la sabia interpretacin de sta,
quiz ms que cualquier otra aportacin, se han combinado para
trabar los diversos Estados en una Nacin.
162
BIBLIOGRAFIA
ABLE (1947): Commerce regulation before Gibbons y. Ogden: Interstate
transportation enterprise. 18 Miss. L.J. 335.
- (1947): Commerce regulation before Gibbons y. Ogden: Interstate trans-
portation facilities. 25 N.e. L.R. 121.
- (1948): Commerce regulation before Gibbons y. Ogden: Trade and traf-
tic. 14 Brooklyn L. R. 38, 215.
ABRAHAM, H. (1975): The legal process.
ACIR (ADVISORY COMMITTE ON INTERGOVERNMENT AL RELA-
TIONS) (1976-1978): The inlergovernmenlal gran! syslem: An assess-
ment and proposed policies. Wash. OC: ACIR.
ACIR (1981, M-132): Significanllealures of jiscal federalism, 1980-1981
Edilion. .
ACIR (1980-1982): The federal role in lhe federal syslem: The dynamics of
growlh. (Incluye A-78, 86 y 87).
ACIR (1981, A-78): The condition of conlemporary federalism: Con./licting
theories and collapsing reslraints.
ACIR (1981, A-86): An agenda for American federalism: ReslOring conji-
dence and compelence.
ACIR (1982, A-87): Hearings on lhe Federal Role.
ADAMS, R. (1958): Political ideas of lhe American Revolution. N. York:
Barnes & Noble.
AGUILAR NAVARRO, M. (1979): Derecho Internacional Privado. Vol. 1,
Tomo 1, Partes 1 y 2. Madrid: Fac. Derecho U. Compl.
ALONSO GARCIA, E. (1982): Los efectos formales de la declaracin de
inconstitucionalidad en el sistema constitucional norteamericano. 6
Rey. Esp. Der. Const. 209.
- (1983): La interpretacin de la Constitucin. Madrid: CEe.
ASSOCIATION AMERICAN LA W SCHOOLS (ed.) (1938): Selected Es-
savs on Constilutional Law. Book 3: The Nation and the States. Chi.:
Fundation.
AUERBACH, N. & e. NATHANSON (1953): The federal regulation 01
transportalion. Minn.: West.
BALSAN, J. (1980): The negatiye commerce clause -a strict test for sta te
taxation offoreign commerce. 13 N.Y.U.J. Int'1 L. & PoI. 133.
BARBER, S. (1976): National League of Cities Y. Usery: New meaning for
the Tenth Amendment? 1976 S. Ct. Rey. 161.
163
BAXTER, M. (1972): The steamboat monopoly: Gibhons v. Ogden. New
York: A. Knopf.
BEARD (1913): An economic interpretation oI the ConstitUlion of the Uni-
ted States. New York: McMillan.
BECKER, T. & M. FEELEY (1973): The impact oI Supreme Court deci-
sions. N. York: Oxford U .P. (2.
a
ed.).
BEGEN (1972): The hunting of the shark: An inquiry into the limits of
Congressional power under the commerce cIause. 8 Wake For. L.R.
187.
BENSON, P. (1970): The Supreme Court and the Commerce Clause,
1937-1970. New York: Dumellen.
BERGER (1969): Congress v. The Supreme Court.
BEVERIDGE (1916): The /(!e ofJohn Marshall. 4 vols. Boston: Houghton.
BICKLE, H. (1927): The silence ofCongress 41 Harv. L.R. 200.
BLACK, C. (1970): Perspectives in ConstitUlional Law.
BLACK'S LAW DICTIONARY. Minn.: West (5.
a
ed. 1979).
BLAIR, P. (1981): Federalism and judicial review in West Germany, Ox-
ford: Clarendon.
BLU MSTEIN, J. (1978): Sorne intersections of the negative commerce
cIause and the new federalism: The case of discriminatory sta te income
tax treatment of out-of-state tax-exempt bonds. 31 Vand. L.R. 473.
BOBBIO, N. (1980): Contribucin a la teora del Derecho. Val.: F. Torres.
BOCANEGRA SIERRA, R. (1982): El valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional. Madrid: lEAL.
BOSKEY & GRESSMAN (1980): The Supreme Court's new rules for the
Eighties. 85 F.R.D. 487.-
BRADEN, J. (1942): Umpire to the federal system. 10 U. Chi. L.R. 27.
BREYER, S. & R. STEWART (1978): Administrative Law and Regulatory
policy. Boston: Little.
BREYER, S. (1982): Regulation and its reformo Mass.: Harv. U .P.
BR YCE (1916): The American Commonwealth.
BROWN, E. (1957): The open economy: Justice Frankfurter and the posi-
tion of the j udiciary. 6 7 Y ale L.J. 2 19
CALABRESI, G. (1982): A common law for the age ofstatutes. Mass.: Har-
vard U.P.
CALLAGHAN (1913): The Pittsburg-Wheeling rivalry for commercial
headship on the Ohio. 22 Ohio Arch. & Hist. Q. 40.
CAPPELLETTI, M. (1971): Judicial review in the contemporary world. Flo-
rencia: Inst. Comp. Law. Ver tb. 58 Cal. L. R. 10 17 (1970).
CARDOZO, B. (1921): The nature 01 the judicial process. New Haven:
Yale U.
CARNELUTTI (1945): Derecho procesal civil.
CARY, W. (1974): Federalism and corporate law: Reflections upon Dela-
ware. 83 Yale L.J. 663.
CHOPER, J. (1977): The scope of national power vis a vis the States: The
dispensability of judicial review. 86 Ya1e L.J. 1552.
CORTNER, R. (1970): The Arizona Train limit case: SOUlhern Pacific CO.
V. Arizona. Ariz.: U. Arizona.
CORWIN, E. (1933): The power of Congress to prohibit interstate com-
merce. 18 Corno L.Q. 477.
164
- (1934): The twi/ight ofthe Supreme Court. New Haven: Yale U.P.
- (1936): The commerce power versus states rights. Back to the Constu-
on. Princeton: Pro U.
- (1973): The Constution and what it means today. (13 ed., por H. Chase
& C. Ducat; hay eds. post.) N. Jersey: Princeton U .P.
COX, A. (1978): Federalism and individual rights under the Burguer
Court. 73 Northw. U. L.R. l.
- (1980): Recent developments in federal labor law preemption. 41 Ohio
St. L.J. 277.
CROSSKEY (1953): Politics and the Constitution in the history of the Uni-
ted States.
CURRIE, D. (1960): Federalism and Admiralty: 'The devi/'s own mess 'J).
1960 S. Cl. Rev. 158.
- (1982): Federal Courls. Min.: West (3.
a
ed.).
CUSHMAN (1919): The national police power under the commerce clau-
se ofthe constitutiom). 3 Minn. L.R. 289.
- (1934): Social and economic control through federal taxation. 18
Minn. L.R. 759.
DA VIES, S. (1978): The federal principIe. A journey through time in quest
of a meaning. Cal.: U. of California.
DOUGLAS, W. (1949): Stare decisis. 49 Col. L.R. 735.
DOWLING, N. (1922): Concurrent power under the Eighteenth Amend-
ment. 6 Min. L.R. 450.
- (1940): Interstate commerce and state powef. 27 Va. L.R. 1.
- (1947): Interstate commerce and state power -Revised version. 47 Col.
L.R.547.
DOWLING & HU BBARD (1921): Divesting an article of its interstate
characteD>. 5 Min. L.R. 100.
DUFF, P. & H. WHITESIDE (1938): Delegata potestas non potest dele-
gari. en D. MAGGS (ed.): Selected essays on Conslitutional Law. Chi-
cago.
ELAZAR, D. (1962): The American parlnership: lntergovernmenlal rela-
lions in the Nineteenth Century. Chi.: Chicago U.P.
- (1968): Federalism en 5 Int. Encyc. Soco Sci. 353.
ENGDAHL, D. (1974): Constitutional power: Federal and State. Minn:
West.
EULE (1982): Laying the dormant commerce clause to rest. 91 Yale L.J.
425.
EL Y (1974): The irrepresible myth of Erie. 87 Harv. L.R. 693.
- (1980): Democracy and dislrust. A theory ofjudicial review. Camb.: Har-
vard U.P.
FAINSOD, M. & L. GORDON (1948): Government and the american eco-
nomy. N. York: Northon (2.
a
ed.; 3.
a
en 1959).
FAKAGE, D. (1937): That which 'directly' affects interstate commerce.
42 Dick. L.R. l.
FARRAND, MAX (1911): Records ofthe Federal Convention of 1787. (Hay
eds. 1937, New Haven: Ya le U.P.; 1966).
- (1913): The framing of lhe Constitution of the United States ..
FIELD, M. (1986): Sources of law: The Scope of Federal Common Law,
99 H arv. L.R. 883.
165
FRANKFURTER, F. (1937): The commerce e/alise linder Marshall. Tane.\'
and White. Chi.: Quadrangle, ed. 1964. .
FRANKFURTER & LANDIS (\ 928): The business olthe Supreme COlirt.
FREUND, E. (\ 905): The police power.
FREUND, P. (\ 953): A Supreme Court in a federation: sorne lessons from
legal history. 53 Col. L.R. 597.
- (1954): Umpiring the federal system. 54 Col. L.R. 561.
FRIEDMAN, L. Y H. SCHEIBER (eds.) (1978): American Law and the
Constitutionalorder. Historical perspectives. Mass.: Harvard U .P.
FRIEDRICH, K. (1934): Separation of powers en 13 Encyc. Soco Sci.
663.
FRIEDRICH, K. (\ 975): Gobierno constitucional y democracia. Madrid:
IEP.
FRIEDENTHAL, J. (1975): The rulemaking power of the Supreme Court:
A contemporary crisis. 27 Stan. L.R. 673.
FRIEDMAN, L. (1973): A history ofAmerican Law. N. York: Touchstone.
FRIENDLY, H. (\964): In praise of Erie-And ofthe new federal common
law. 39 N.Y.U. L.R. 383.
- (1977): Federalism -A foreword. 86 Yale L.J. 1087.
FRUG, G. (1978): Thejudicial power ofthe purse. 126 U.Pa. L.R. 715.
FULLER, L. (1978): The forms and limits of adjudicatiom>. 92 Harv. L.R.
353.
GARCIA DE ENTERRIA, E. (1970): Legislacin delegada, potestad regla-
mentaria y control judicial. Madrid: Tecnos.
GARCIA DE ENTERRIA, E. (1981): La Constitucin yel Tribunal Cons-
titucional. Madrid: Civitas.
GARCIA PELA YO, M. (\ 959): Derecho Constitucional Comparado. Ma-
drid: Rev. Occidente (5.
a
ed.).
GA VIT, B. (1932): The commerce e/ause 01 the United States Constitution.
Ind.: Principia.
GILMORE, G. (\ 970): Legal realism: Its cause and cure. 70 Yale L.Y.
1037.
- (1977): The Ages of American Law. New Haven: Yale U .P.
GILMORE, G. & c. BLACK (1975): The law 01 Admiralty. N. York: Foun-
dation (2.
a
ed.).
GOLDSTEIN (1981): Copyright. patent, trademark and related state doctri-
nes. N. York: Foundation (2.
a
ed.).
GOLEMBE, C. & D. HOLLAND (1981): Federal regulation oI banking.
Wash. OC: Golembe.
GRANT, J. (1934): Scope and nature of concurrent powers. 34 Col. L.R.
995.
- (1936): Commerce, production and the fiscal powers of Congress. 45
Yale LJ. 751.
GRODZINS, M. (\ 966): The American System. A new view 01 government
in the United States. Chi.: Rand McNaIly.
GRA Y (1927): The nature and sources olthe law.
GUNTHER, G. (\ 980): Constitutional Law, Cases & Materials. N. York:
Foundation. (\ O.a ed.).
HAINES (1932): The american doctrine 01 judicial supremacy. Berk.: U.
California P.
166
HART, H. (1954): The relations between state and federal law. 54 Col.
L.R.489.
HAR T, H. & A. SACKS (1958): The legal process: Basic problems in the
making and application of laws. Harv. U. (Tentative ed.).
HART, H. & H. WECHSLER (1973): The federal courts and the federal
system. Segunda edicin por P. Bator, P. Mishkin, D. Shapiro y H.
Wechsler. New York: Foundation.
- (1981): Supplement.
HELLERSTEIN (1976): State taxation under the commerce c1ause: An
historical perspective. 29 Vand. 335.
HENKIN (1972): Foreign aflairs and the Constitution.
HILL, A. (1953): The Erie doctrine in bankruptcy. 66 Harv. L.R. 10 13.
- (1969): Constitutional remedies. 69 Col. L.R. 1109.
HIRSCH (1973): Toward a new view offederal preemptiom>. 1972 U.l11.
L.F.515.
HOLMES (1881): The common law, ed. 1963, Boston: Little. (1897): The
path ofthe law. 10 Harv. L.R. 457.
- (1920): Collected legal papers. N. York: P. Smith (ed. 1952).
HOROWITZ, M. (1977): The transformation ofAmerican Law. 1780-1860.
Mass.: Harvard U.
JACKSON, R. (1941): The struggle for judicial supremacy. N. York: A.
Knopf.
JACKSON, J., J. LOUIS & M. MATSUSHITA (1982): Implementing the
Tokio round: Legal aspects of changing international economic rules.
81 Mich. L.R. 267.
JONES, W. (1976): Regulated industries. Cases and Materials. N. York:
Foundation.
KALLENBACH, J. (1942): Federal cooperation with the states under the
commerce clause. Michigan: U. Mich.
KARST, K. (1970): Legislative facts in constitutional litigation. 1960 S.
Ct. Rev. 75.
KAUPER (1933): State regulation of interstate motor carriers. 31 Mich.
L.R.920.
KIRKLAND, E. (1939): A history of American economic lije. N. York:
Crofts.
KNEIR (1928): Interstate ferries and the commerce c1ause. 26 Mich. L.R.
631.
KUHN, T. (1970): The structure f scientific revolutions. Chi.: Chicago U.
(2.
a
ed.).
LEACH (1967): Revisionism in the House of Lords: The bastion of rigid
stare decisis falIs. 80 Harv. L.R. 797.
LEACH, R. (1970): Americanfederalism. N. York: Norton.
LEVY, L. (ed.) (1979): Essays on the making ofConstitution. New York.
LOCKHART, W. Y. KAMISAR & J. CHOPER (1980): Constitutionallaw.
Cases-Comments-Questions. Minn.: West. (5.
a
ed.).
LOPEZ GUERRA, L. (1981): El Tribunal Constitucional y el principio
'stare decisis'. D.G. Contencioso (Ed.): El Tribunal Constitucional. 11:
1433.
LLEWEL YN, K. (1960): The common law tradition.
167
MAC MAHON,. A. (ed.) (1955): Federalism. mature and N.
York: Doubleday.
MAL TZ, E. (1980).: Sorne thoughts on the death of stare decisis in consti-
tutional law. 1980 Wisc. L.R. 467 .
.:.- (1981): How much regulation is too much -An examination of com-
merce c1ause jurisprudence. 50 Geo. L.R. 47.
MANN, W. (1963): The Marshall Court: Nationalization of private rights
and personal liberties from the authority of the commerce c1ause. 38
Ind. L.J. 117.
MASON, A. & R. LEACH (1959): In quest oI Freedom: American political
lOught and practice. New Jersey. Prentice.
McCU RDY, C. (1975): (dustice Field and the jurisprudence of Govern-
ment-Business relations: Sorne parameters of laissez faire constitutiona-
lism, 1863-1897. 61 J. of Am. Hist. 970. Tb. en FRIEDMAN y.
SCHEIBER (eds.) (1978).
- (1978): American Law and the marketing structure of the large corpora-
tions, 1875-1890.38 J. ofEc. Hist. 631.
- (1979): The Knight sugar decision of 1895 and the modernisation of
American corporation law, 1869-1903. 53 Bss. Hist. Rev. 304.
McDONALD, F. (1965): The Iormation oI Ihe American Republic.
1776- 1790. Baltimore: Penguin.
McWHINNEY, E. (1962): Comparative Federalism. States' rights and na-
tional power. Toronto: U. Tor.
MICHELMAN (1977): States' rights and states' roles: permutations of 'so-
vereignty' in National League oICilies v. Usery. 86 Yale L.J. 1165.
MILLER, A. (1968): The Supreme Court and american capitalism. New
York: Free Press.
MISHKIN, P. The variousness of 'federal law': Competence and
discretion in the choice of national and state rules for decisiom>. 105
U.Pa. L.R. 797.
- (1974): Sorne further last words on Erie - The thread. 87 Harv. L.R.
1682.
MONAGHAN, H. (1975): Constitutional Common Law. 89 Harv. L.R. l.
MORRISON, S., H. COMMAGER & LEUCHTENBURG (1983): A conci-
se historv oI the American Republic. N. York: Oxford.
MUOZ MACHADO, S. (1982): Derecho Pblico de las Comunidades Au-
tnomas 1, Madrid: Civitas.
MYERS (1956): lnterstate commerce -the constitutional interpretation of
a non-constitutional term. 17 U .Pitt. L.R. 329.
NEEDHAM, C. (1911): The exclusive power of Congress over interstate
commerce. 11 Col. L.R. 251.
NELSON, W. (1975): The americanization oI the common law: A study oI
legal change in Massachusetss. 1760-1830. Boston: Little.
- (1978): The Eighteenth-century background of John Marshall's consti-
tutional jurisprudence. 76 Mich. L.R. 893.
NOTE (1942): Commerce c1ause decisions: 1936-1942. 42 Col. L.R.
1333.
NOTE (1945): Congressional consent to discriminatory state legislation.
45 Col. L.R. 927.
168
NOTE (1946): 'Ocupation of the field' in commerce clause cases: Ten
years of federalism. 60 Harv. L.R. 262.
NOTE (1950): Change in constitutional doctrine through legislation. 63
Harv. L.R. 861.
NOTE (1954): From judicial grant to legislative power: The Admiralty
c1ause in the XIX century. 67 Harv. L.R. 1214.
NOTE (1959): Preemption as a preferential ground: A new canon of cons-
truction. 12 Stan. L.R. 208.
NOTE (1964): The competence of federal courts to formulate rules of deci-
siom>, 77 Harv. L.R. 1084.
NOTE (1966): Theories offederalism and civil rights. 75 Yale L.J. 1007.
NOTE (1969): The federal common law. 82 Harv. L.R. 1512.
NOTE (1972): Perez v. United States 1972 U.III. L.F. 805.
NOTE (1975): The preemption doctrine: shifting perspectives on federa-
lism and the Burguer Court. 75 Col. L.R. 623.
NOTE (1975 b): Federal preemption of state law: The effect of regulatory
agencies attitudes on judicial decision. 50 Ind. L.R. 848.
NOTE (1976): Municipal bankruptcy, the Tenth Amendment and the
New Federalism. 89 Harv. L.R. 1871.
NOTE (1977): Developments in the law -S. 1983 and federalism. 90
Harv. L.R. 1133.
NOTE (1980): The commerce c1ause and state control of natural resour-
ces. 66 Va. L.R. 1145.
NOW AK, J., R. ROTUNDA & N. YOUNG (1978): Hornbook on Consti-
lUtional Law. Minn.: West.
ORTEGA ALV AREZ, L. (1980): La divisin de competencias econmicas
en los Estados Unidos en E. GARCIA DE ENTERRIA (dir.): La distri-
bucin de las competencias econmicas entre el poder central y las auto-
nomas territoriales en el Derecho comparado y en la Constitucin espa-
ola. Madrid: Inst. Est. Ec.
OTTO y PARDO, 1. (1980): La prevalencia del derecho estatal sobre el
regional. 2 Rev. Esp. Der. Const. 13.
PAREJO ALFONSO, L. (1981): La prevalencia del Derecho estatal sobre el
regional. Madrid: CEe.
PAUL, A. (1976): Conservative crisis and the rule ollaw. Mass.: Smith.
PERRY, M. (1982): The Constitution, the Courts, and Human Rights. New
Haven: Yale U.P.
PIZZORUSSO, A. (1981): Art. 134 en G. BRANCA (ed.): Commentario
della Costituzione. Roma: Foro.
POUND, R. (1908): Common law and legislation. 21 Harv. L.R. 383.
- (1938): The jormative era 01 American law. Boston: Little.
POUND, R. & T. PLUCKNETT (eds.) (1927): Readings on the history and
syslem oIthe common law. Rochester: Lassayers (3.
a
ed.).
POWELL, T. (1917): The validity of sta te regulation under the Webb-
Kenyon Act. 2 Sou. L.Q. 112.
- (1918): The Child Labour case, the Tenth Amendment, and the Com-
merce Clause. 3 Sou. L.Q. 175.
- (1922): Supreme Court Decisions on the Commerce Clause and State
Police power, 1910-1914. 22 Col. L.R. 28.
169
- (1928): Current conflicts between the commerce clause and state police
power, 1922-1927. 12 Minn. L.R. 32l.
- (1938): The still small voice of the commerce clause en AALS: Selec-
led Essavs supra, 931.
- (1945): ~ ( T h e waning of intergovernmental tax immunities. 58 Harv.
L.R.633.
PURCELL, E. (1978): American jurisprudence between the wars: legal
realism and the crisis of democratic theory en FRIEDMAN- SCHREI-
BER.
RAMASW AMY, M. (1948): The commerce clause in the ConstilUlion oI
the United States. Ind.: Principia.
REYNOLDS, G. (1928): The distribution oIpower lO regulate interstate ca-
rriers belween the Nation and the Slales. New York: Col. U.
RIBBLE, F. (1937): State and nacional power over commerce. New York:
Col. U.
ROETTINGER, R. (1957): The Supreme Court and lhe Commerce Clause.
Wash.: Public AfTairs.
ROGERS (1915): State legislation under the Webb-Kenyon AcL. 28
Harv. L.R. 225.
- (1916): Unlawful possession of intoxicating licors and the Webb-
Kenyon AcL. 16 Col. L.R. l.
RUBIO LLORENTE, F. (1982): Sobre la relacin entre el Tribunal Cons-
titucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitu-
cional. 4 Rev. Esp. Der. Const. 35.
RUTLEDGE, W. (1947): A declaration oIlegallailh. Kansas: U. Kansas.
SAWYER, E. (1945): Insurance as interstate commerce. N. York: McGraw-
Hill.
SCHEIBER, H. (1978): Federalism and the Constitution: The original un-
derstanding, en FRIEDMAN - SCHEIBER.
- (1980): Federalism and legal process: historical and contemporary ana-
lisis of the American system. 14 Law & Soco Rev. 663.
SCHLESINGER, A. (1958): The coming oI lhe New Deal. Boston: Hough-
ton.
- (1960): The politics of uphea val. Id.
SCHMIDHAUSER, J. (1958): The Supreme Coure as final arbiter in Iede-
ral-stale relations. 1789-1957. N. Car.: North Carolina U.P.
SCHWARTZ, B. (1963): The reins oIpower. A constitutional hislOry ofthe
United Slates. N. York: Hill & Wang.
- (1963 b): A commentary oI the Constitulion oI the Uniled Slates: Parl l.
The powers ofgovernment. N. York: Macmillan.
SCHWARTZ, B. (ed.) (1973): The economic regulacion oI business and in-
duslry. A legislative hislOry. 5 vols. New York.
SCHWARTZ, B. (1979): Commerce, the States, and the Burguer Court.
74 Nw. U. L.R. 409.
SCHROCK, T. & R. WELSH (1978): Reconsidering the constitutional
common law. 91 Harv. L.R. 1117.
SCOTT (1932): Public control of power transmissioO. 14 Acad. PoI. Sc.
Proc. 135.
SHAPIRO, D. (1979): State courts and federal declaratory judgments. 74
Nw. U. L.R. 759.
170
SHAPIRO, M. (1981): Courts. A comparative and political analysis. Chi.:
Chicago U.P.
SHARP, M. (1933): Movement in commerce clause adjudicatiom>. 46
Harv. L.R. 593.
SHENTON, C. (1919): Interstate commerce during the silence of Con-
gress. 23 Dick. L.R. 139.
SHOLLEY, J. (1936): The negative implications of the commerce clause.
3 U.Chi. L.R. 556.
SIEGAN (1980): Economic Iiberties and the ConstiWtion. Chi.: Chicago
U.P.
SMITH, K. & D. KEENAN (1973): English LaH'. London: Pitman (4.
a
ed.).
STERN (1934): That commerce which concerns more States than one. 47
Harv. L.R. 1335. .
- (1946): The commerce c1ause and the national economy, 1933-1946.
59 Harv. L.R. 645.
- (1951): The problems of yesteryear -Commerce and Due Process. 4
Vand.446.
- (1955): The scope of the phrase interstate commerce. 41 ABAJ 823,
871.
- (1973): The commerce c1ause revisited - The federalization of interstate
crime. 15 Ariz. L.R. 271.
STEW AR T, R. (1975): The reformation of American Administrative
Law. 88 Harv. L.R. 1667.
- (1982): The legal structure of interstate resource conflicts. 6 Harv.
Env. L.R. 241.
STONE, H. (1936): The common law in the United States. 50 Harv.
L.R.4.
TOCQUEVILLE, A. (ed. 1850): Democracy in America. cit. por ed. J.
MA YER, en N. York: Doubleday (1969).
TRIBE, L. (1976): Intergovernmental inmunities in litigation, taxation and
regulatiom>. 89 Harv. L.R. 682.
- (1977): Unravelling National League of Cities: The new fed<:!ralism and
affirmative rights to essential governmental services. 90 Harv. L.R.
1065.
- (1978): American Constitutional Law. N. York: Foundation.
- (1979): Supplement.
- (1985): Constitlllional Choices. Cambridge: Harvard U .P.
- (1985 b): God save Lhis Honorahle COilr!: HolI' lhe choice of' Supreme
COllrl Juslices shapes our HislVry. Random House.
TUSHNET, M. (1979): Rethinking the dormant commerce c1ause. 1979
Wis. L.R. 125.
TUSSMAN, J. & J. TENBROCK (1949): The equal protection of the
laws. 3 7 Cal. L.R. 341.
U. S. SENATE COMMISSION ON GOVERNMENTAL AFFAIRS (1977):
SLudy on federal regulation. 6 vols. + Ap., 95th Congress, 1 st session.
VAN ALSTYNE (1969): A critical guide to Marbury v. Madison. 1969
Ducke L.R. 1.
- (1973): A critical guide to Ex parte MacCardle. 15 Ariz. L.R. 229.
VARAT, J. (1981): State 'citizenship' and interstate equality. 48 Chi.
L.R.487.
171
VILE, M. (1961): The slruclUre oI american .federalism. London: Oxford
U.P.
- (1967): ConstitUlionalism and the separalion oI powers. Oxford: Cla-
rendon.
VILLAR PALASI, J. (1968): Derecho Administralivo. Inlroduccin y Teora
de las.fen/es. Madrid: U. Complutense.
VOGUEL, D. (1981): The 'new' social regulation in historical and compa-
rative perspective en T. McGRA W (ed.): Regulalion in perspective.
Boston: Harvard U.P.
VON MEHREN, A. & D. TRAUTMAN (1965): The law ofmullislale pro-
hlems. Boston: Little.
W AG NER, W. (1959): The federal slales and lheir judiciary. Neth.: Mou-
ton.
WARREN, C. (1913): Legislative and Judicial attacks on the Supreme
Court of the United States. 4 7 Am. L.R. l.
- (1926): The SlIpreme Court in Uniled Slates hislVry. Dos vols. Boston:
Little. (2.
a
ed.; I.a en (922).
- (1929): The making of lhe Constilulion.
WECHSLER (1946): Stone and the Court. 46 Col. L.R. 764.
- (1954): The political safeguards of federalism: The role of the sta tes in
the composition and selection of the national government. 54 Col.
L.R. 543.
- (1959): Towards neutral principies of Constitutional Law. 73 Harv.
L.R. l.
WEINDEMBAUM, M. (1981): Business, governmenl and lhe publico Mas.:
Prentice-Hall.
WELLS, M. & W. HELLERSTEIN (1980): The governmental-propietary
distinction in Constitutional Law. 66 Va. L.R. 1073.
WIGGINS, C. (1979): Federalism balancing and the Burguer Court: Cali-
fornia's Nuclear Law as a preemtion case study. 13 U.Ca.Davis L.R. l.
WILLIAMS, S. (1982): Severance taxes and federalism: The role of the Su-
preme Court in preserving a national common market for energy sup-
plies. 53 U .Colo. L.R.
WILSON, W. (1908): Constitutional government in the United Slales. N.
York: Columbia U.
WHITE (1973): The evolution of reasoned elaboration: Jurisprudential cri-
ticism and social change. 59 Va. L.R. 279.
WISE, E. (1975): The doctrine of stare decisis. 21 Wayne L.R. 1043.
WRIGHT, C. (1983): The law offederal courls. Minn.: West (3.
a
ed.).
172
TABLA DE SENTENCIAS (*)
1824-1851
1803:
1816:
1824:
1827:
1837:
1847:
1849:
1850:
Marburv v. Madison
Martin V. Leessee
Gibbons v. Ogden
Willson v. Blaek Bird Creek Marsh Co.
Mayor ofNew York v. Miln
The Lieense Cases
The Passengers Cases
United States v. Marigold
1851-1891
1851:
1851:
1852:
1856:
1864:
1864:
1865:
1867:
1868:
1869:
1869:
1869:
1870:
1871 :
Coo1ey v. Board of Wardens
Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co. 1
Veazie v. Moor
Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co. 11
Gelpke v. Dubuque
Steamship Co. v. JolifTe
Gilman v. Philadelphia
Southern Steamship Co. v. Masters of
New Orleans
CrandaIl v. Nevada
Ex parte Me Cardle
WoodrufTv. Parham
Paul v. Virginia
United States v. De Witt
The Daniel Ball
1 Craneh 137
1 Wheat. 304
22 U .S. (9 Wheat.) 1
27 U .S. (2 Pet.) 244
36 U .S. (11 Pet.) 102
46 U.S. (5 How.) 504
48 U.S. (7 How.) 283
U .S. (9 How.) 560
53 U .S. (12 How.) 299
U.S. (13 How.) 513
U .S. (14 How.) 568
U.S. (13 How.) 518
U .S. (1 Wall.) 175
U.S. (2 Wall.) 450
U .S. (3 Wall.) 713
U .S. (6 Wall.) 311
U .S. (6 Wall.) 35
U .S. (7 Wall.) 506
75 U .S. (8 Wa11.) 123
75 U.S. (8 Wall.) 168
76 U .S. (9 \Vall.) 41
77 U.S. (10 Wall.) 557
(*) u .S. hace referencia al volumen y pgina del U nited Sta tes Supreme Court Report,
publicacin oficial de las sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos. En los primeros
aos la publicacin era realizada por editores privados (Cranch, Wheaton, Peters, Howard,
Wallace), de quienes se mantiene la referencia.
Muchas de estas sentencias pueden ser encontradas en los Manuales de Cases & Materials
en Derecho Constitucional (ej. Nowak, Lockhart, Gunther), o bien en Hart & Wechsler, todos
ellos citados en Bibliografa.
173
1871: Ex parte Me Niel
1871: Tarble's Case
1873: State Freight Tax Case
1873: State Tax on Railway Gross Reeeipts
1873: Slaughterhouse Case
1873: Railroad Co. v. Fuller
1875: Murdoek v. Memphis
1876: Welton v. Missouri
1876: Henderson v. Mayor ofNew York
1876: Sherloek v. Alling
1877: Granger Cases
1877: Railroad v. Husen
1878: Hall v. De Cuir
1879: The Trade Mark Case
1880: Guy v. Mayor of Baltimore
1881: County of Mobile v. Kimball
1883: Eseanaba & Lake Miehigan Transp. Co.
v. Chieago
1886: Morgan v. Louisiana
1886: Wabash Railway v. lIlinois
1887: Robbins v. Shelby County Taxing
Distriet
1888: Bowman v. Chieago & Northwestern Ry.
Co.
1888: Kidd v. Pearson
1890: Leisy v. Hardin
1891-1937
1891: In re Rahrer
1894: Convington & C. Bridge Co. v. Kentueky
1895: United States v. E. C. Knight Co.
1896: Geer v. Conneetieut
1897: Forsyth v. City of Hammond
1898: Rhodes v. lowa
1902: Reid v. Colorado
1903: Lottery Case (Champion v. Ames)
1905: Swift & Co. v. U nited States
1905: In re HefT
1908: The Employers Liability Case
1908: Adair v. United States
1908: Hudson County Water Co. v. MeCarter
1909: Missouri P.R.Co. v. Larabee Flour Mills
Co.
1909: Keller v. United States
1910: Southern Ry. Co. v. King
1911: Hippolite Egg Co. v. United States
1911: West v. Kansas Natural Gas Co.
1912: Savage v. Jones
174
80 U.S. (13 Wall.) 236
80 U.S. (13 Wall.) 397
82 U .S. (15 Wall.) 232
82 U .S. (15 Wall.) 284
83 U .S. (15 Wall.) 284
85 U .S. (17 Wall.) 560
88 U .S. (20 Wall.) 590
91 U.S.275
92 U.S. 259
93 U.S. 991
94 U.S. 155
95 U.S. 465
95 U.S. 485
100 U.S. 52
100 U.S. 434
102 U.S. 691
107 U.S. 678
118 U.S. 557
118U.S.557
120 U.S. 489
125 U.S. 465
128 U.S. 1
135 U.S. 100
140 U.S. 545
154 U.S. 204
156 U.S. 1
161 U.S. 519
166 U.S. 506
170 U.S. 412
187 U.S. 137
188 U.S. 321
196U.S.375
197U.S.488
207 U.S. 463
208 U.S. 161
209 U.S. 349
211 U.S. 612
213 U.S. 138
217 U.S. 524
220 U.S. 45
221 U.S. 229
225 U.S. 501
1913: New York Central & H.R.R. v. Hudson
County
227 U.S. 248
1913: McDermoth v. Wisconsin
228 U.S. 115
1913: Minnesota Rate Case (Simpson v.
Shepard)
230 U.S. 399
1913: Hoke v. United States
227 U.S. 308
1914: Shreveport Case (Houston, East & West
Ry. v. United States)
234 U.S. 342
1915: Southern Ry. v. RR. Com'n Indiana 236 U.S. 439
1915: Sligh v. Kirkwood
237 U.S. 52
1915: Charleston W.C.Ry. v. Varnville
Furniture Co.
237 U.S. 597
1917: Clark Distilling Co. v. Western
Maryland Ry. Co.
242 U.S. 311
1917: Seaboard Air Line Ry. v. Blackwell
244 U.S. 310
1918: Hammer v. Dagenhart 247 U.S. 251
1919: Pennsylvania v. Public Service Como 250 U.S. 566
1920: Knickerbocker Ice. Co. v. Stewart 253 U.S. 149
1922: Wisconsin RR Com.v. Chicago B & Q
RR.
257 U.S. 563
1922: Stafford v. Wallace
258 U.S. 495
1922: Heisler v. Thomas Colliery Co. 260 U.S. 245
1922: Pennsylvania v. West Virginia 262 U.S. 553
1923: Chicago Board of Trade v. Olsen 262 U.S. 1
1923: Oliver Iron Mining Co. v. Lord 262 U.S. 172
1924: Washington v. Dawson 264 U.S. 219
1926: Missouri Pacific R. Co. v. Boone 270 U.S. 466
1926: Napier v. Atlantic Coast Line 272 U.S. 605
1927: Di Santo v. Pennsylvania 270 U.S. 34
1928: Foster Fountain Packing Co. v. Haydel 278 U.S. 1
1932: Champlin Refinig Co. v. Corporation
Como
286 U.S. 210
1932: Utah Power & Light Co. v. Pfost 286 U.S. 465
1933: Mintz v. Baldwin 289 U.S. 346
1935: Norman v. Baltimore & O. RR. 294 U.S. 240
1935: Baldwin v. Seeling 294 U.S. 511
1935: Railroad Retirement Board v. Alton 295 U.S. 330
1935: Schechter Poultry Corp. v. United States 295 U.S. 495
1936: Bayside Fish Flour Co. v. Gentry 297 U.S. 422
1936: Whitfield v. Ohio 297 U.S. 431
1936: Carter v. Carter Coal Co. 298 U.S. 238
1937: Kentucky Whip & Collar Co. v. Illinois
Central R.R. 299 U.S. 334
1937-1946
1937:
West Coast Hotel Co. v. Parrish
300 U.S. 379
1937:
National Labor Relations Board v. Jones
& Laughlin Steel Corp
301 U.S. 1
175
1937: Kelly v. Washington 302 U.S. I
1938: South Carolina State Highway Dept. v.
Barnwell Bros. 303'U . S . ~ 1 7 7
"1938: Santa Cruz Co. v. NLRB 303 U.S. 453
1938: Erie R.R.v. Tompkins 304 U.S .. 64
1938: United Sta tes v. Carolene Products 304 U.S. 144
1938: Adams Mfg. Co. v. Storen 304 U.S. 307
1939: Gwin, White & Prince Inc. V. Henneford 305 U.S. 436
1939: Welsh v. New Hamshire 306 U.S. 79
1939: Milk Control Board v. Eisenberg Farm
Products 306 U.S. 346
1939: . Mulford v. Smith 307 U.S. 38
1939: United States v. Rock Royal Coop. 307 U.S. 533
1940: Maurer v. Hamilton 309 U.S. 598
1940: McCarroll v. Dixie Greyhound Lines
Inc. 309 U.S. 176
1940: Sunshine Coal Co. v. Adkins 3IOU.S.381
1941: Hines v. Davidowitz 312 U.S. 52
1941: California v. Thomson 313 U.S. 109
1941: United States v. Darby 312 U.S. 100
1941: Edwards v. California 314 U.S. 160
1941: Duckworth v. Arkansas 314 U.S. 390
1942: United States v. Wrightwood Diary Co. 315 U.S. 110
. 1942:
Cloverleaf Butter Co. v. Patterson 315 U.S. 148
1942: Wickard v. Filburn 317 U.S. III
1943: Parker v. Brown 317 U.S. 341
1943: Terminal R. Ass'n. v. Brotherhood & R.
Trainmen 318 U.S. I
1943: Penn. Diaries v. Milk Control Como 318 U.S. 261
1944: United States V. South Eastern
Underwriters Ass'n 322 U.S. 533
1945: Hill V. Florida ex rel Watson 325 U.S. 261
1945: Southern Pacific CO. V. Arizona 325 U.S. 761
1945: International Shoe CO. V. Nash 326 U.S. 310
1945: North American CO. V. SEC 327 U.S. 686
1946: Morgan V. Virginia 328 U.S. 373
1946: Prudential Insurance CO. V. Benjamin 328 U.S. 408
1946: Robertson V. California 328 U.S. 440
1946-1985
1947: Rice V. Santa Fe Elevator Corp. 331 U.S. 218
1949: Hood V. Du Mond 336 U.S. 725
1950: Dean Milk CO. V. Madison 340 U.S. 349
1954: Castle V. Hayes Freight Lines 348 U.S. 61
1956: Pennsylvania V. Nelson 350 U.S. 497
1959: San Diego Building Trades Council V.
Garmon 359 U.S. 236
1959: NAACP V. Alabama 360 U.S. 240
176
1960: Florida Lime & Avocado Growers Inc. v.
Pau1, I
362 U.S. 73
1960: Huron Portland Cement Co. v. City of
Detroit
362 U.S. 440
1962: -Kesler v. Dept. of Public Safety 369 U.S. 153
1963: Florida Lime & Avocado Growers Inc. v.
Paul, 11
373 U.S. 132
1964: Sears-Roebruck v. Stiffel
376 U.S. 225
1964: Heart of Atlanta Motel Inc. v. U nited
Sta tes
379 U.S. 241
1964: Katzenbach v. McClung 379 U.S. 294
1967: Nash v. Florida Ind. Como 389 U.S. 235
1968: Flast v. Cohen 392 U.S. 83
1968: Brotherhood of Locomotive Firemen &
Enginemen v. Chicago, Rock Island &
Pacific R. Co.
393 U.S. 129
1969: Bibb v. Navajo Freight Lines 359 U.S. 520
1970: Pike v. Bruce Church Inc. 397U.S.137
1971: Perez v. United States
402 U.S. 146
1971: Perez v. Campbell 402 U.S. 637
1971: Amalgamated Ass'n of Street Employees
v. Lockridge 403 U.S. 274
1973: Roe v. Wade
410 U.S. 113
1973: City of Burbank v. Lockheed Air
Terminal
411 U.S. 624
1973: Goldstein v. California
412 U.S. 546
1973: New York Dept. ofSocial Services v.
Dublino 413 U.S. 405
1973: Merryl Lynch v. Ware 414U.S.117
1974: Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 416 U.S. 470
1974: Allenberg Cotton Co. v. Pittman 419 U.S. 20
1976: De Canas v. Bica 424 U.S. 351
1976: Great Atlantic & Pacific Tea Co. v.
Cottrell 424 U.S. 366
1976: Hughes v. Alexandria Scrap. Co. 426 U.S. 794
1976: National League ofCities v. Usery 426 U.S. 833
1977: Jones v. Rath Packing Co. 430U.S.519
1977: Hunt v. Washington State Apple Como 432 U.S. 333
1978: Raymond Motor Transportation Inc. v.
Rice 434 U.S. 429
1978: Ray v. Atlantic Richfield 435 U.S. 151
1978: Baldwin v. Fish & Game Como 436U.S.371
1978: Hicklin v. Orbeck 437U.S.518
1978: Exxon v. Governor of Maryland 437U.S.117
1978: City of Philadelphia v. New Jersey 437v.617
1979: Hughes v. Oklahoma 441 U.S. 322
1980: Lewis v. B.T. Investment Managers Inc. 447 U.S. 27
1981: Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 449 U.S. 456
1981: Kassel v. Consolidated Freightways
Corp. 450 U.S. 662
177
1981: Western & Southern Life Insurance v.
State Board of Equalization
1983: Equal Employement Opportunity Co. v.
Wyoming
1983: White v. Mass. Council of Construction
Employers
1985: Garcia v. San Antonio Metropolitan
Transit Authorithy (SAMT A)
178
451 U.S. 648
51 U.S.L.W. 4219
U.S.
53 U.S.L.W. 4135
INDICE
Pgs.
PROLOGO. ...... ............ ...... ...... ... ... .... V
NOTA PRELIMINAR.............................. XI
1. INTRODUCCION.................................. 5
JI. COORDENADAS JURIDICAS BASICAS . . . . . . . . . . . . 9
A) El contexto federal .................................. 9
l. El sistema federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
2. Armazn legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2.1. Los Estados de la Unin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2.2. El gobierno federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
l. La atribucin de poderes federales . . . . . . . . . . . . 12
2. El alcance del poder de la Federacin ......... 13
3. Planos de evolucin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3.1. De un Estado gendarme a un Estado intervencionista 15
3.2. De un sistema judicialista de Derecho comn hacia
un Derecho legislado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
3.3. Del federalismo dual al federalismo cooperativo. . . . 18
B) La posicin jurdica del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . . . 19
4. Organizacin........................................ 19
5. La potestad del Tribunal Supremo: En particular su radio
competencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
5.1. Los poderes del Tribunal Supremo son potestad judi-
cial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
5.2. Competencia del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . . . 22
179
Pgs.
l. La jurisdiccin federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Competencia de revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. Consecuencias.............................. 26
6. La potestad del Tribunal Supremo: Su poder nomottico . 27
6.1. Juez de Derecho comn pero de competencia limita-
da ............................................ 28
6.2. Juez ordinario pero que controla las leyes. . . . . . . . . 30
6.3. La contradiccin en el poder del Tribunal Supremo 33
IIl. LA CLAUSULA DE COMERCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
l. Preliminar.......................................... 35
1.1. La clusula de comercio en la Constitucin. . . . . . . . 35
1.2. La clusula de comercio en la forja judicial. . . . . . . . 37
A) El debate estructural bajo la clusula durmiente
(1824-1851) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. Las grandes alternativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2.1. Tesis y anttesis acerca del poder estatal. . . . . . . . . . . 40
2.2. Dos sntesis opuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
l. Marshall: el enfoque competencial . . . . . . . . . . . . 42
2. Curtis: el enfoque sectorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.3. La yuxtaposicin resultante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
B) El despertar de la clusula de comercio bajo Cooley
(1851-1937). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
3. Hasta 1890: Desdibujando Cooley. ................... .. 47
3.1. El incipiente poder del Congreso. . . . . . . . . . . . . . . . . 47
3.2. Frmulas delimitadoras de los poderes estatales. . . . 48
4. Plenitud y crisis (1890-1937) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
4.1. El federalismo dual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
4.1.1. Poderes estatales exiguos . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
4.1.2. El raqutico poder comercial del Congreso. . 57
4.2. El federalismo instrumental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4.2.1. Amplios poderes estatales. . . . . . . . . . . . . ... . 62
4.2.2. Poder federal supremo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
180
Pgso
4.3. Aparece una nueva diomensin: conflictos entre leyes 65
5. La revolucin constitucional de 1937. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
C) La interpretacin contempornea (1937-1985). . . . . . . . . . . 68
6. El legado del Tribunal Stone (1937-1946)............... 68
6.1. La liberacin del poder federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
a) Fines del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
b) Objeto del poder' federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
c) El nuevo poder del Congreso. . . . . . . . . . . . . . . 73
6.2. La desritualizacin del control judicial de leyes esta-
tales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
a) Continuismo............................... 75
b) Abandono de la doctrina negativa. . . . . . . . . . . . . 76
c) La tercera va.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
6.3. Las bases doctrinales de la preencin. . . . . . . . . . . . . . 80
6.4. La yuxtaposicin contempornea. . . . . . . . . . . . . . . . . 84
7. Corrientes jurisprudenciales actuales (1946-1985). . . . . . . . 85
7.1. La indefinida definicin del poder del Congreso. . . . 86
7.2. El cnit de la preencin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
7.3. El control intuitivo de las leyes estatales. . . . . . . . . . . 95
8. U na conclusin: deo distribucin de poderes a armoniza-
cin de paisajes legislativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO CON
LA CLAUSI.JLA DE COMERCIO................... 101
l. El problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. Clusula de comercio positiva y preencin . . . . . . . . . . . . . . 103
2.1. Clusula de comercio positiva: control constitucio-
nal de competencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2.2. Preencin: control infraconstitucional de leyes. . . . . 1 0 5 ~
2.2.1. Clusula de comercio y preencin . . . . . . . . . 106
2.2.2. Clusula de supremaca y preencin . . . . . . . 108
2.2.3. Conclusin parcial. . . ..... . .. . .. . . .. . .. . . 112
2.3. Nomocontrol constitucional e infraconstituciona1 . . 112
181
Pgs.
3. El dilema de la clusula de comercio durmiente: Interpre-
tacin de la Constitucin o no. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
4. Los antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 15
4.1. Clusula de comercio y ley federal en Cooley v.
Board ofWardens . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . 115
4.2. El caso Puente Wheeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
4.3. Bebidas alcohlicas y clusula de comercio. . . . . . . . 121
l. Los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I
2. El silencio del Congreso y sus crticos . . . . . . . . . 124
3. La razn de ser del silencio del Congreso. . . . . . 126
5. Las contradicciones del Tribunal Stone. . . . . . . . . . . . . . . . . 129
5.1. LacrticadeIJuezBlack ......................... 129
5.2. La postura final del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . 132
5.3. La insalvable paradoja: Prudential Insurance Co. v.
Benjamn. . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . ... . . . . . . . . . 139
6. Los trminos actuales de la cuestin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6.1. La tesis de la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6.2. Una anttesis terica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
6.3. Rol constitucional o infraconstitucional? . . . . . . . . . 146
7. Otra conclusin: Las varias caras del control judicial de
leyes bajo la clusula de comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
v. CONCLUSIONES.................................. 153
ANEXOS: Bibliografa.................................. 163
Tabla de sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 73
182
/
/


.v>
**
^
C)
s*
c>
te
"^s
1
^

ss
.-S
s
5
s
.ft
fe
=*j
31
Federalismo
y uniaaa economica
La clausula de comercio
Constitution de EE.
JlVo
ii ten/ "
>
y