REVISTA CENTRO DE EDUCACION Y CULTURA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE

CONTENIDO

Presentacin Invitado
El dao al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Carlos Fernndez Sessarego

Derecho Constitucional
La Igualdad ante la Ley: Ideal o Realidad? Edgardo Torres Lpez Las medidas cautelares en los procesos constitucionales Walter Daz Zegarra La Defensora de Oficio. Hacia una defensora pblica, autnoma y sistematizada Herbert D. Uribe Len

Derecho Civil
Bases para una legislacin sobre Tcnicas de Procreacin Asistida Clara Celinda Mosquera Vsquez Los supuestos filosficos del dao al proyecto de vida y sus coincidencias con el raciovitalismo Carlos Caldern Puertas La accin pauliana Celia Santiago Ruiz La accin contestatoria de la paternidad Csar Augusto Alejos Tarazona La excesiva onerosidad de la prestacin: algunas cuestiones interpretativas Javier Zapata Garca Rosell La resolucin en los contratos con prestaciones recprocas Sal Antonio Beltrn Reyes

La resposabilidad civil por prestacin mdico asistencial Manuel Miranda Canales

Derecho Procesal Civil

Notas sobre las medidas cautelares Alicia Jessica Campos Martnez El Proceso Ejecutivo: necesidad de modificar su estructura Eder Jurez Jurado La prueba de la costumbre en el Proceso Civil Peruano Jorge Luis Pajuelo Cabanillas Marco conceptual de la acumulacin procesal Patricia de la Cruz Romero El inters superior del nio y el debido proceso Elizabeth Rabanal Cacho

Derecho Penal
Ensayo: Ley, delito y control penal Mirtha G. Cubillas Olea Apuntes sobre la validez legal de la Ley 27939: Procedimiento para caso de Faltas Lourdes Nelly Ocares Ochoa La confesin en el procedimiento de faltas Aroldo Ramiro Aguirre Nuez

Derecho Laboral
El principio de primaca de la realidad Jonatan O. Basagoitia Crdenas

Derecho Comercial
Los fondos mutuos de inversin Sara Elizabeth Salas Huallparimache

Derecho Informtico
Algunos aspectos relevantes de la firma digital Mara Paola Castro Nez El contrato electrnico Juan Carlos Huamancayo Pierrend

Derecho Penitenciario
Reflexiones tericas sobre la evolucin y perspectiva del Derecho Penitenciario Daniel Jara Espinoza

Comentarios Jurisprudenciales
La prescripcin como forma de extinguir la accin Alexander Rudy Moreno Dvila Entre la fractura causal y la concausa Giovanna Perales Huayascache

Filosofa
Max Scheler y la Teora de los Valores Jrgen Schwartz

Ciencia Poltica
Liberalismo y Democracia Carlos Bustamante Barrios

Actividades

PRESENTACIN
La finalidad del Centro de Educacin y Cultura es propiciar un clima de dilogo acadmico que importe la reflexin y anlisis no slo del acontecer jurisdiccional, sino adems de la problemtica del mundo moderno. No nos anima ms intento que el de propiciar el debate y el de recoger iniciativas, cuanto ms importantes porque niegan la percepcin de lejana, morosidad y molicie que se le suele imputar al Poder Judicial. La actividad que viene desarrollando la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, constituye un esfuerzo de magistrados, auxiliares jurisdiccionales y personal administrativo para alcanzar los objetivos de renovacin que nos hemos trazado. No se trata de un esfuerzo individual; se nutre, por el contrario, de experiencias pasadas y se alimenta de nuevas ideas e ilusiones; ellas nos llevan a publicar la Revista del Centro de Educacin y Cultura, la que, conjuntamente con la Revista del Cono Norte, surge de la comprensin que slo nuestra propia decisin y esfuerzos podrn otorgarnos la calidad acadmica y humanista que debemos conseguir. Agradecemos la colaboracin que nos ha brindado el Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Lorenzo Montaez Gonzales, y la ayuda desinteresada de las seoritas Alheida Elvira Mija Pucar, Ana Anciburo Silva y Lileana Len Bernal. Nuestra gratitud se extiende a todas las personas que han colaborado en la presente edicin, de manera muy especial al Doctor Carlos Fernndez Sessarego, cuya cordialidad y afecto nos conmueven.

Carlos Fernndez Sessarego

SUMARIO: 1. Tiene sentido para el derecho referirse a la existencia de un dao al proyecto de vida? 2. Breves apuntes sobre el significado del proyecto de vida. 2.1. La libertad como ser del hombre. 2.2. La libertad como sustento de la unidad psicosomtica. 2.3. Libertad y proyecto de vida. 2.4. Libertad, coexistencialidad y temporalidad. 2.5. Proyecto de vida: cumplimiento o frustracin. 2.6. Sistematizacin del dao al proyecto de vida dentro del genrico concepto de dao a la persona. 3. Consagracin jurisprudencial del dao al proyecto de vida. 4. La reciente jurispr udencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el dao al proyecto de vida. 5. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica en el caso Mara Elena Loayza Tamayo. 6. Consideraciones sobre el dao a l proyecto de vida en el caso Mara Elena Loayza. 6.1. Alcances conceptuales del dao al proyecto de vida en la sentencia de la Corte Interamericana. 6.2. Trascendencia del proyecto de vida y su proteccin en el voto razonado de los magistrados Antoni o A. Cancado Trindade y Alirio Abreu Burelli. 7. Deslinde conceptual entre el dao al proyecto de vida y el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral. 8. La reparacin del dao al proyecto de vida en el caso Mara Elena Loayza. 9. Magnitud de l dao al proyecto de vida en opinin del magistrado Roux Rengifo. 10. Consideraciones en torno al caso Nios de la Calle. 11. Reflexiones sobre el caso Cantoral Benavides. 12. La centralidad de la persona y el humanismo jurdico.

1. Tiene sentido para el derecho referirse a la existencia de un dao al proyecto de vida? Referirse al dao al proyecto de vida podra, tal vez, carecer de sentido para aquellos juristas que no han experimentado an la exigencia intelectual o han carecido del tiempo necesario para actualizar sus conocimientos bsicos sobre antropologa filosfica y gentica, los mismos que constituyen un indispensable sustento terico del derecho. Nos referimos a los juristas que, a la altura de nuestro momento histrico, no se han in teresado por saber qu es el ser humano, cul es su estructura existencial, cmo se le debe proteger de una manera unitaria e integral. En cualquier caso, el asunto referido a la entidad del ser humano nos conduce a formular

una nueva y prioritaria interrogante que se debe despejar, cual es: a 1 que nos referimos cuando aludimos a la nocin proyecto de vida? . Tenemos el firme convencimiento que si los juristas no conocemos 2 hasta donde ello es posible en el nivel histrico en el que vivimos - la real dimensin del ser humano no nos encontraremos en las mejores condiciones para protegerlo debidamente, es decir, a ese ser que el derecho designa convencionalmente como persona. El derecho, bien lo sabemos, ha sido creado por el ser humano como ineludible respuesta a su exigencia existencial de vivir en sociedad y, por consiguiente, el de contar con reglas de conducta, de obligatorio cumplimiento, que le permitan convivir en trminos de justicia y paz para realizarse como persona. O, en otros trminos, p ara intentar cumplir con su personal proyecto de vida. El ser humano, no lo podemos olvidar, es el creador, el protagonista y el destinatario del derecho. Es decir, su centro y su eje. Cmo proteger jurdicamente lo que no se conoce o se conoce limitadamente ?. Cmo tutelar debidamente al ser humano si, por inercia o por indolencia, seguimos pensando como lo haca Boecio siguiendo la tradicin filosfica, en el siglo VI a.C., cuando afirma que el hombre es una substancia indivisa de naturaleza racional ?. Es realmente el ser humano slo un ser racional ?. sta es la pregunta clave que se han formulado, principalmente, los pensadores ms destacados de la primera mitad del siglo XX. Ah estn, como ensayos de respuesta a esta interrogante, los traba jos de Ortega y Gasset, Zubiri, Sartre, Marcel, Heidegger, Jaspers, Mounier, entre 3 otros . Por nuestra parte, el tema nos inquiet y a l le prestamos atencin desde fines de la dcada de los aos setenta del siglo pasado. En diversos trabajos publicados a partir de 1985, en libros colectivos y revistas, tanto en el Per como en el extranjero, venimos insistiendo en la existencia de un dao a la libertad fenomnica, que no es otra cosa que un dao al proyecto de vida en cuanto expresin objetiva de la libertad en que ontolgicamente consiste el ser humano.

Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, Existe un dao al proyecto de vida ?, en autores varios, Scritti in onore di Guido Gerin, CEDAM, Padova, 1996. 2 Slo podemos referirnos a lo que en la actualidad sabemos sobre el misterio del ser humano. Bien lo dice Karl Jaspers cuando sostiene que el hombre es siempre ms de lo que se sabe de l (La fe filosfica, Editorial Losada, Buenos Aires, segunda edicin, 1968, pg. 54 y en Ambiente espiritual de nuestro tiempo, Editorial Labor, Barcelona, 1933, pg. 146) o cuando, metafricamente, lo expresa Emmanuel Mounier cuando dice mil fotografas combinadas no conforman un hombre que camina, que piensa y que quiere (El personalismo, EUDEBA, Buenos Aires, 1962, pg. 6). 3 Sobre el tema cfr, Jaspers, Karl, La fe filosfica, Editorial Losada, Buenos Aires, segunda edicin, 1968, pg. 49 y sgts,

En el mencionado ao de 1985, en un trabajo publicado en Lima que recoga reflexiones generadas en aos precedentes, decamos que, segn nuestra particular posicin, el ms grave dao que se puede causar a la persona es aquel que repercute de modo radical en su proyecto de vida, es decir, aquel acto daino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a nuestra personal 4 vocacin . Este trabajo y un ensayo comparando los tratamientos 5 normativos del dao a la persona, tanto en Italia como en el Per , se hizo pblico en un Congreso Internacional sobre El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano celebrado e n Lima en 1985. Al referirse a dichos trabajos, Jorge Mosset Iturraspe escribi, en 1992, que la idea promisoria y fecunda del dao a la persona fue 6 defendida en el Per (...) y de all se extendi a toda Amrica . En el mismo ao, el propio Mosset Iturraspe expresaba, en otra sede, que el dao a la persona es, como expresin o frmula concisa, un feliz hallazgo (...) nacido al conjuro del artculo 1985 del Cdigo civil peruano de 1984. Refirindose a lo expresado en aquellas oportunidades manifiesta que de dichos trabajos se desprende que, en su concepto, dao a la persona, en su ms honda acepcin (...) es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Ello, aclara, cuando se trata de un dao o hecho de tal magnitud que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin. Es decir, que en concepto del citado autor argentino el dao a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida de la persona o lesionar 7 alguno o algunos de los derechos de la persona . Trece aos despus, en 1998, en un ensayo sobre el mismo tema, reiteramos y precisamos que el dao al proyecto de vida constituye un importante componente del genrico dao a la persona. Y aadimos en aquella ocasin que, como el dao al proyecto de vida implica nada menos que una grave limitacin al ejercicio de la libertad - en que consiste el ser humano -, nos hemos visto obligados
4

Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil de 1984, en autores varios, Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1985, pg. 161 a 222. Este trabajo, con un apndice que recoga bibliografa posterior a 1985, se public en el libro del autor titulado Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 261 a 319. 5 Se trata de la ponencia presentada por el autor de este trabajo titulada El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942, autores varios, en El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pg. 251 y sgts. 6 Mosset Iturraspe, Jorge, El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, nmero monogrfico dedicado a Daos a la persona, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, octubre de 1992, pg. 22-23. 7 Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edicin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, pgs. 327-328.

a una previa aproximacin a la fascinante y decisiva Antro pologa Filosfica, la que nos suministra el correspondiente sustento terico 8 . Es decir, que para profundizar el tema referido a la libertad tenemos que recurrir ineludiblemente a la Filosofa as como a nuestra propia 9 experiencia personal . A travs de diversos ensayos producidos hasta la fecha, durante los ltimos veinte aos, hemos intentado precisar los alcances conceptuales del dao al proyecto de vida y determinar cules son las graves consecuencias que para el ser humano se derivan del 10 dao que se le pueda causar en la esfera de su libertad .
8

Fernndez Sessarego, Carlos, El dao al proyecto de vida, en autores varios, Studi in onore di Pietro Rescigno, Responsabilit civile e tutela dei diritti, Tomo V, Giuffr, Milano, 1998, pg. 609 y sgts. y en la revista Derecho PUC, Pontificia Universidad Catlica del Per, N 50, Lima, diciembre de 1996, pg. 49 y sgts.. 9 Jaspers seala que hay dos caminos para conocer al ser humano: el hombre como objeto de investigacin cientfica y el hombre como libertad. Como objeto es tratado por la anatoma, la fisiologa, la psicologa, la sociologa. La cuestin filosfica de fondo es, nos dice, la diferencia entre hombre y animal (La fe filosfica, ob. cit. , pg, 49) 10 Pueden consultarse sobre el tema los siguientes trabajos: El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984, autores varios, en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Editorial Cuzco, Lima, 1985, pg. 163 y sgts, y en Nuevas tendencias en el derecho de las personas, cit., pg. 261 y sgts; El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942, autores varios, en El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pg. 251 y sgts.; Il danno alla salute nel Codice Civile peruviano, autores varios, en Giornate di studio sul danno alla salute, Cedam, Padova, 1990, pg. 363 y sgts.; Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, Lima, 1990, Captulo IV, pg. 151 y sgts.; Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona en Cuadernos de Derecho, N 3, Universidad de Lima, Lima, 1993, pg. 28 y sgts. , as como en Estudios jurdicos en homenaje a Pedro J. Fras, autores varios, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1994; en la revista Gaceta Jurdica, Tomo 79-B, Lima, junio del 2000 y en Ponencias Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, autores varios, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, pg. 23 y sgts.; Proteccin de la persona, autores varios, en Proteccin de la persona humana, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1993, pg. 21 y sgts.; Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico, en la revista Themis, N 32, Lima, 1995, pg. 161 y sgts. y en, autores varios, Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997; Precisiones preliminares sobre el dao a la persona en la revista Themis, N34, Universidad Catlica, Lima, 1996, pg. 177 y sgts.; Reparacin del dao a la persona en autores varios Daos a la persona, Editorial del Foro, Montevideo, 1996; Existe un dao al proyecto de vida ? en autores varios, Scritti in onore di Guido Gerin, Cedam, Padova, 1996, pg. 407 y sgts.; Dao a la identidad personal en autores varios, La persona y el derecho en el fin de siglo, Universidad del Litoral, Santa Fe, 1996, pg. 89 y sgts. y en la revista Themis, N 36, Universidad Catlica, Lima, 1997, pg. 245 y sgts.; Dao psquico, en Scribas, INDEJ, Arequipa, Ao II, N 3, 1998, pg. 111 y sgts. y en Normas Legales, Trujillo, Tomo 287, abril del 2000; El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la revista Themis, N 39, Universidad Catlica, Lima, 1999; en la Revista de Responsabilidad civil y seguros, Ao I, N 4, Editorial La Ley, Buenos Aires, agosto de 1999 y en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 4, N 12, Trujillo, febrero del 2002; Dao al proyecto de vida, en la revista Derecho PUC, N 50, Universidad Catlica, Lima, 1998, pg. 47 y sgts. ; tambin en autores varios, Scritti in onore di Pietro Rescigno, tomo V, Giuffr, Milano, 1998 y en la Revista Jurdica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, N 3, San Juan de Puerto Rico, mayo-agosto del 2000; Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual en la revista Themis, N 38, Universidad Catlica, Lima, 1998; Dao moral y dao al proyecto de vida en Revista de Derecho de Daos, N 6, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999; en revista Cathedra,

En alguna oportunidad hemos dejado constancia de nuestra perplejidad por el hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada - no obstante la rica produccin de mitad del siglo XX de la esc uela filosfica sobre la existencia - hubiesen ignorado, hasta hace muy poco tiempo, la existencia del proyecto de vida, en cuanto manifestacin fenomnica ontolgica de la libertad que somos, as como la reparacin de las consecuencias del dao que pudiera ocasionrsele a la persona en el mbito del ejercicio de su libertad. O es que, acaso, la libertad es inmune a las consecuencias del dao ?. En los trabajos antes mencionados hemos pretendido precisar que slo es posible concebir el proyecto de vid a tratndose de un ser que es, simultneamente, libre, coexistencial y temporal. Es decir, tal como estructuralmente es el ser humano. La libertad, en su vertiente subjetiva, es capacidad de decisin del ser humano para proyectar su vida. Esta ntima decisin, generada en el mundo de la subjetividad, supone preferir - luego de valorar - una determinada opcin entre un abanico de posibilidades existenciales que se le ofrecen a la persona. 11 Esta opcin es el proyecto de vida que se concreta en actos, comportamientos, conductas. Es decir, en libertad objetiva o fenomnica. 2. Breves apuntes sobre el significado delproyecto de vida 2.1. La libertad como ser del hombre En diversos trabajos nos hemos ocupado especficamente del 12 proyecto de vida y del dao que se le puede causar . Por ello haremos tan slo, a manera de introduccin, una somera sntesis del tema. La libertad es el ser del hombre. A ella se refiere el cristianismo cuando alude al libre albedro, que explica el pecado y, consecuentemente, permite la posibilidad del ser humano de salvarse o perderse. Ella es mencionada en el curso de la historia por algunos lcidos pensadores que desestiman la concepcin, antes referida,
Editorial Palestra, Lima, 2001y en Revista Jurdica del Per, N 31, Trujillo, febrero del 2002; Apuntes sobre el dao a la persona en, autores varios, La persona humana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001; Fundamento de los derechos humanos en el siglo XXI, en la revista Abogados, N 7, Lima, diciembre del 2001; El proyecto de vida y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional en Revista Jurdica del Per, N 35, Trujillo, junio del 2002. 11 Segn Jean Paul Sartre, el proyecto libre es fundamental, pues es mi ser ( El ser y la nada, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, Tomo III, 1949, pg. 76). 12 Ver sobre todo Dao al proyecto de vida en Studi in onore di Pietro Rescigno, volumen V, ob. cit., pg. 609 y sgts.; en la revista Derecho PUC, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 50, Lima, 1998, pg. 49 y siguientes, y en Revista Jurdica, N3, rgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan de Puerto Rico, mayo-agosto del 2000, pg. 427 y sgts..

difundida por Boecio. As, entre otros, Fichte, nos dice que mi ser es mi querer, es mi libertad y agrega que yo no soy un ser ya hecho, 13 sino que soy aquel que yo en mi mismo me hago . Kant sostiene que el ser humano es libertad con independencia del mecanismo de toda naturaleza. Antes que ellos, en 1844, Sren Kierkegaar d afirma que el ser humano al volverse hacia adentro descubre tambin su 14 libertad . Pero el vigoroso y extraordinario redescubrimiento de la libertad, en cuanto ser del hombre, se produce, principalmente, a raz de los aportes de la filosofa de la e xistencia, movimiento que florece en la primera mitad del siglo XX, entre las dos guerras mundiales. En Espaa, donde la reflexin sobre el ser humano es profunda, cabe citar el pensamiento de Ortega y Gasset. Desde su posicin raciovitalista sostena que la libertad no es algo exterior al yo sino que era el yo que cada uno es. Esta libertad no es ni el cuerpo ni el alma, conciencia o carcter. El yo se ha encontrado, dice Ortega, con estas cosas corporales y psquicas y tiene que vivir con ellas, a tra vs de ellas. El alma, manifiesta, se queda tan fuera del yo como el 16 paisaje alrededor de mi cuerpo . Cabe sealar a propsito del yo mencionado por Ortega y Gasset que no se trata del yo clsico ni del yo que suele asimilarse a la conciencia. El yo al que alude el maestro hispano es el yo existencial, el yo que soy yo existiendo, previo a la objetividad de la conducta, del mundo, de los valores. Xavier Zubiri, el macizo pensador hispano, postula que la libertad es 17 la situacin ontolgica de quien existe desde el ser . En Francia, Marcel expone la situacin existencial del ser humano 18 cuando nos dice que soy libre, es decir soy yo . Sartre, por su parte, sostiene categricamente que la libertad no es un ser: es el 19 ser hombre . En Alemania, Karl Jaspers, refirindose a la libertad en cuanto potencialidad de decidir, nos dice que la decisin verificada por el
15

13

Sobre Fichte ver Recasns Siches, Luis y Del Vecchio, Giorgio, Filosofa del Derecho, Tomo I, UTEHA, edicin de 1946, Mxico, pg. 353. 14 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Editorial Losada, Buenos Aires, segunda edicin, 1943, pg. 118. 15 Utilizamos la expresin redescubrimiento porque el descubrimiento de la libertad, tal como hoy la concebimos, se debe, como se ha apuntado, al cristianismo. 16 Ortega y Gasset, Jos, Goethe desde dentro, Madrid, 1933, pg. 11 y sgts. 17 Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, pg.390. 18 Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, pg. 296. 19 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Iberoamericana, Buenos Aires, 1949, pg. 20.

hombre como individuo en el ntimo obrar de su conciencia, es, 20 ciertamente, la insecuestrable instancia de su ser... . De todo lo anteriormente expuesto, y de aquello que no es imposible citar en esta oportunidad, se concluye que la libertad no es ni un atributo ni una propiedad del ser humano. Es, en metfora cara a Sartre, la tela de mi ser. La libertad es libertad de elegir, per o no 21 libertad de no elegir . Como dice el propio Sartre, de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos 22 condenados a la libertad... . 2.2. La libertad como sustento de la unidad psicosomtica Nuestra unidad psicosomtica, los otros seres humanos y las cosas del mundo son los medios de los cuales se vale el ser humano, en cuanto ser libertad, para realizar su proyecto de vida. Nuestro cuerpo o soma y nuestra psique son instrumentos disponibles para tal fin. Ya en 1844, Kierkegaard, en el lenguaje de su tiempo, expresaba que el hombre es una sntesis de alma y cuerpo, constituida y 23 sustentada por el espritu . El pensador nrdico intua que el cuerpo como el alma, que no es otra cosa que la psique, estn constituidos y sustentados por el espritu que otra cosa no es sino la libertad. Ortega y Gasset, como est dicho, afirma que la libertad no es el cuerpo ni el alma. El yo, que es libertad, se ha encontrado con estas cosas corporales o psquicas y tiene que v ivir con ellas, mediante ellas. Sartre, en la misma lnea de pensamiento, al referirse a las relaciones entre la libertad y la unidad psicosomtica, nos recuerda que una tendencia bastante comn pretende asimilar los actos libres con los actos voluntarios. En realidad se trata, nos dice el filsofo galo, de una relacin entre la libertad incondicionada con los procesos 24 determinados de la vida psquica... . Sartre expresa que el estudio de la voluntad nos permite comprender qu es la libertad. La voluntad, nos dice, no es autnoma si bien con sta se alcanzan los fines que el ser humano se propone a travs de la libertad originaria. Pero, es la libertad el sustento de los fines que lleva adelante la voluntad. Manifiesta al respecto que por libertad originaria, bien entendida, no se debe comprender una libertad

20 21 22

Jaspers, Karl, Ambiente espiritual de nuestro tiempo, ob.cit., pg. 82. Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 79. Sartre, Jean Paul. El ser y la nada, Tomo III, pg. 84. 23 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 89. 24 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 21.

anterior al acto voluntario o pasional, sino un fundamento 25 rigurosamente contemporneo de la voluntad o de la pasin.... . En sntesis, la libertad es el ser del hombre, el sustento ontolgico de su unidad psicosomtica, la misma que le sirve para realizar sus decisiones libres concretadas en su proyecto de vida. Aunque, tambin, dicha unidad puede volverse contra sus decisiones libres, frustrndolas o menoscabndolas. 2.3. Libertad y proyecto de vida Las decisiones adoptadas por el ser humano en la insecuestrable 26 instancia de su ser, condicionadas o autnomas , tienden vocacionalmente a convertirse en actos o conductas. Sartre nos 27 recuerda, precisamente, que el acto es la expresin de la libertad . 28 El acto es la proyeccin del para-s hacia aquello que l no es... . Cabe sealar que para Sartre el para -s es lbil, escurridizo, proyectivo. Las decisiones de la persona estn dirigidas a hacer su vida dentro del marco de su proyecto de vida. Toda persona, consciente o inconscientemente, tiene un proyecto de vida, por elemental que l sea, el mismo que responde a un decisin libre y radical, dentro del marco de los condicionamientos que le son inherentes. Las otras mltiples y permanentes decisiones de la persona, por coyunturales o inmediatas que fuesen, adquieren sentido y coherencia en cuanto estn destinadas, de alguna manera, directa o indirecta, a dar cumplimiento al proyecto de vida. Frente al proyecto de vida, en singular, el ser humano va generando permanentemente micro proyectos que confluyen en l. En lo que podramos denominar su vertiente subjetiva, la libertad supone la capacidad del ser humano de decidir por s mismo. Es el momento ntimo, recndito de la libertad . En su vertiente objetiva, la libertad ontolgica - en que consiste el ser humano - se plasma en el proyecto de vida as tambin, tal como se ha anotado, en todos los dems otros proyectos que posibilitan el hacer su vida. Al lado, pero en funcin de l proyecto, en singular, - que no es otro que el
25 26

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 25. Sabemos que la persona, al adoptar sus decisiones, se encuentra condicionada por el medio ambiente. Decide ser lo que el ambiente le sugiere. Es decir, no es una decisin adoptada de manera autnoma, prescindiendo, hasta donde ello es posible, del medio ambiente. Pongamos un ejemplo. Un estudiante, al escoger la profesin o el oficio, se halla condicionado por lo que le aconsejan sus familiares o por las expectativas econmicas que se le presentan. Son pocas las ocasiones en que el postulante deja de lado las sugerencias del medio ambiente y toma una decisin autnoma, atendiendo slo a su vocacin. 27 Sartre, Jean, Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 16. 28 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 13.

proyecto de vida - se generan, se cumplen o incumplen, los proyectos, en plural. Es decir, se trata de los dems proyectos que el ser humano elige y trata de realizar en su tiempo existencial. El ser humano, en cuanto libre, es un ser proyectivo. El ser humano vive proyectndose, coexistencialmente, en el tiempo. El ser humano, en tanto libre, no slo es proyectivo sino tambin es un ser estimativo. Para decidir debe elegir, optar por algn proyecto teniendo a la vista el abanico de posibilidades u oportunidades existenciales que le ofrece su circunstancia, el medio en el cual desarrolla su vivir. Para ello requiere valorar, es decir, preferir entre sus opciones aquello que para l tiene un valor. Es te valor le otorgar un sentido a su vida. Los valores son vivenciados, sensibilizados o sentidos, por el ser humano. Ellos se hacen ostensibles a travs de las conductas mismas de los seres humanos. stas, por ello, pueden ser valiosas o carentes de valor. Esto, desde que los valores son bipolares. Pero los valores no slo se aparecen en las conductas humanas, sino tambin en todo lo que el ser humano produce en su vida. Una tela o un trozo de mrmol se convierte en una pintura o una escultura, en una obra de arte, cuando en ella el hombre hace posar un valor. En este caso, el valor belleza. Un pedazo de hierro es un substrato que se convierte en un arado cuando en l el ser humano encarna el valor utilidad. Todo lo que el hombre hace o produce en su vida adquiere un sentido por los valores que en ellos aparecen. Todo ello es lo que genricamente designamos como cultura. 2.4. Libertad, coexistencialidad y temporalidad Como se ha sealado en precedencia, el proyecto de vida no slo es posible en cuanto el ser humano es ontolgicamente libre, sino tambin porque, simultneamente, es un ser coexistencial y temporal. El proyecto de vida se cumple o incumple con la participacin de los dems seres humanos en sociedad y dentro del tiempo existencial. El ser h umano es estructuralmente social. Su existencia es coexistencial. Se es con los dems. De ah que deba vivir en sociedad y valerse de los otros en su propsito de alcanzar los fines propuestos en tanto ser libre. El proyecto de vida se va realizando, por ello, en la dimensin coexistencial. Como al respecto seala Zubiri, el ser humano se halla dotado de un acontecer que posee una 29 trama interindividual y una trama temporal e histrica . El existir es un existir con los otros, con las cosas. Por todo ello, para el filsofo hispano este con pertenece al ser mismo del hombre: no es un

29

Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 109.

aadido suyo . El ser humano es social o no es. Esta dimensin social explica que el derecho sea nada menos que una exigencia existencial. El ser humano no puede coexistir sin reglas de conducta. El derecho, por ello, pertenece a la estructura misma del ser humano. El proyecto de vida es tambin posible, como se ha anotado, en tanto el ser humano, libre y coexistencial, es un ser temporal. El proyecto de vida se despliega en el tiempo existencial. Entre el alfa de la concepcin y el omega de la muerte. A partir del presente, apoyado en su pasado, el ser humano se proyecta permanentemente hacia el futuro. El ser humano, como lo refiere Heidegger, es tiempo 31 . Es un ser temporal y, por ende, histrico. De ah que, a travs de una libertad originaria, de decisiones libres, el ser humano se va realizando en el tiempo. La vida no es algo acabado o terminado. Ella se va haciendo permanentemente, con los dems, d esplegada en el tiempo. La pgina final de una biografa coincide con la muerte. Para Sartre el ser del hombre, en tanto proyectivo, est en el futuro, emergiendo del pasado y se manifiesta a travs del proyecto. Por ello, para el filsofo francs, proyectar es poner el ser en el futuro. Debemos distinguir entre el tiempo existencial, que es propio de cada ser humano, que se extiende desde la concepcin hasta la muerte, del tiempo csmico o universal. De ah que nos refiramos al primero de ellos, es decir, al tiempo existencial. Al tiempo de cada uno. 2.5. Proyecto de vida: cumplimiento o frustracin No toda decisin libre, convertida en proyecto de vida, en conducta fenomnica, se cumple. No siempre las decisiones libres se realizan, se logran. Para tal realizacin el ser humano debe valerse de su instrumental psicosomtico, de los otros y de las cosas. Y, a menudo, este instrumental se opone al cumplimiento del proyecto de vida. De ah que se diga que la libertad fenomnica no es absoluta. Kierkegaard vislumbr, en la mitad del siglo XIX, que la libertad no era absoluta, que las decisiones libres no siempre se cumplan en la realidad. Si bien para el ser humano la libertad, nos dice, es una bienaventuranza, ello no significa la libertad de alcanzar es to y aquello en el mundo, de llegar a rey y a emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en s mismo conciencia de que l 32 hoy es libertad .

30

30 31

Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 373. Heidegger, Martn, El ser y el tiempo, traduccin del alemn de Jos Gaos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951. 32 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.

El proyecto de vida puede frustrarse o sufrir menoscabos, tropiezos o retardos, ya sea por c ausas imputables al mundo interior o psicosomtico de la persona o por aquellas provenientes del mundo exterior, es decir, de los otros y de las cosas. Puede ser que la frustracin o menoscabo del proyecto de vida provenga de la propia envoltura psicosomtica, del soma o cuerpo o del psiquismo. Puede suceder tambin que la frustracin o menoscabo del proyecto de vida tenga su origen en los dems seres humanos, con los cuales se coexiste, o de las cosas del mundo. Sartre, por ello, sostiene que ser li bre no significa obtener lo que se quiera, sino determinarse a querer (en su sentido amplio de elegir) por s mismo. Es decir, el xito no interesa en ningn modo a 33 la libertad . 2.6. Sistematizacin del dao al proyecto de vida dentro del genrico concepto de dao a la persona Consideramos de utilidad, antes de cerrar este captulo, hacer una 34 breve referencia a la sistematizacin del dao a la persona, nocin que por su amplitud conceptual - desde que se refiere al ser humano en cuanto tal - involucra a lo que se conoce, tradicional e impropiamente, como dao moral. Es decir, en otros trminos, el dao a la persona comprende todos los daos que se le puedan causar al ser humano en cualquiera de sus aspectos estructurales incluyendo, por cons iguiente, al mal llamado dao moral. Nos referimos al dao moral que otra cosa no es que el dolor, el sufrimiento, la afliccin de una persona. Es decir, aludimos a un dao 35 emocional o sentimental de orden psquico .

33 34

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 82. Sobre la sistematizacin del dao a la persona ver Fernndez Sessarego, Carlos, Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en la revista Cuadernos de Derecho, N 3, cit., pg. 28 y sgts.; en Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, pg. 23 y sgts; en Estudios en honor de Pedro J. Fras, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina), Crdoba, 1994, pg. 1087 y sgts. y en la revista Gaceta Jurdica, Tomo 79-B, Lima, junio del 2000. 35 Sobre la distincin entre el genrico concepto de dao a la persona y el llamado dao moral ver Fernndez Sessarego, Carlos, Dao moral y dao al proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daos, cit. y en la revista Cathedra, Editorial Palestra, Lima, diciembre del 2001; Mosset Iturraspe, Jorge, Ms all del dao moral: el dao a la persona, autores varios, Los diez aos del Cdigo civil peruano, Universidad de Lima y W.G. Editores, Lima, 1995, pg. 405 y sgts.; Fernndez Sessarego, Carlos, Dao moral y dao a la persona en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual, en revista Themis, N 38,cit., pg. 179 y sgts.; Fernndez Sessarego, Carlos, Apuntes para una distincin entre el proyecto de vida y el dao psquico, en autores varios, Los derechos del hombre. Dao y proteccin a la persona, ob.cit. As mismo, el apartado b) del punto 3 del trabajo del autor titulado El dao a la persona, en el Libro de Homenaje a Pietro Rescigno, volumen V, pg. 620 y sgts.

Debe mencionarse que, en la actual idad, la nocin de dao moral ha perdido, en el concepto de algunos ilustres tratadistas o en algunos pases, el sentido tradicional y restringido de pretium doloris al cual nos hemos referido. Advertimos que, ante el descubrimiento de que es posible daar a la persona con consecuencias diferentes al dolor o sufrimiento, se ha utilizado la aeja expresin de dao moral para, a la manera de un cajn de sastre, incluir bajo esta etiqueta todos los nuevos daos a la persona que la jurisprudencia y la doctrina han puesto de manifiesto en las tres ltimas dcadas. Es decir se emplea la denominacin de dao moral como sinnimo de lo que, en nuestro concepto, es un dao a la persona. En la literatura jurdica latinoamericana actual, que por razones obvias tiene menos ataduras con la tradicin que aquella del otro lado del Atlntico, el genrico y comprensivo concepto de dao a la persona se viene utilizando cada vez con mayor frecuencia en sustitucin de la restringida nocin de dao moral. Ciertam ente que en el dao a la persona, que es de naturaleza jurdica y no moral, se involucran todos los daos que se le puedan causar al ser humano. Como prueba de lo dicho es suficiente hacer un simple repaso de la doctrina y de los ttulos de las obras qu e se vienen publicando en tiempos recientes. En cuanto a la naturaleza del ente daado, el dao a la persona (o dao subjetivo) se halla en contraposicin con el dao a las cosas (o dao objetivo). No es lo mismo, ciertamente, daar a la persona - que es un ente libre, coexistencial y temporal - que a un objeto cualquiera del patrimonio personal o comunitario. No es lo mismo no slo en virtud de la dignidad propia del ser humano, de la que carecen las cosas, sino en cuanto a los criterios y tcnicas a em plear para la reparacin de las consecuencias de los daos que se generen. En el dao a la persona es dable distinguir, para efectos prcticos, entre el dao psicosomtico y el dao a la libertad. En el dao psicosomtico se puede lesionar el soma o cuerpo o la psique. De ah que podamos referirnos al dao somtico y al dao psquico. Dentro de este ltimo cabe diferenciar el dao simplemente emocional (generalmente denominado dao moral) del dao psquico de 36 carcter patolgico . En el dao psicosom tico, a su vez, es posible diferenciar el dao biolgico o lesin propiamente dicha, del dao a la salud, es decir, de las consecuencias o repercusiones de la lesin en la salud, entendida sta en su ms amplia acepcin como es la de bienestar personal. Obviamente todo dao biolgico incide en la psique as como todo
36

Sobre esta distincin ver Fernndez Sessarego, Carlos, Dao psquico, en la revista Scribas, cit. y Normas Legales, Tomo 287, cit.

dao psquico repercute en el soma. De ah, precisamente, la denominacin de dao psicosomtico. El dao psicosomtico se distingue del dao a la libertad o, ms precisamente, del dao al p royecto de vida. No es lo mismo una lesin producida en el soma o en la psique que una que compromete la libertad misma de la persona. Las consecuencias de ambos daos son diferentes as como los criterios y tcnicas para su reparacin. 3. Consagracin jurisprudencial del dao al proyecto de vida Es alentador comprobar cmo, despus de casi quince aos de haberse tratado por primera vez la problemtica atinente al dao al proyecto de vida, una instancia supranacional, del rango y jerarqua de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, reconoce y consagra, a travs de las sentencias pronunciadas en los casos Mara Elena Loayza Tamayo, Nios de la Calle y Luis Alberto Cantoral Benavides, la existencia de una dimensin fenomnica de la libertad ontolgica en que consiste el ser del ser humano. La posibilidad de daar esta libertad fenomnica, que se concreta en el proyecto de vida, y la correspondiente reparacin de sus consecuencias, como se seal en precedencia, haba pasado inadvertida para los juristas hasta hace poco tiempo atrs. Los jusfilsofos y los cientficos del derecho haban centrado su secular atencin en el resarcimiento de los daos materiales y, en pocas ocasiones, en la indemnizacin del llamado dao moral en tanto dolor o sufrimiento padecido por la persona (pretium doloris). Es de esperar que este fundamentado y lcido reconocimiento del proyecto de vida y su certero anlisis conceptual, tenga pronta y amplia repercusin en la jurisprudencia comp arada y movilice a un sector de la doctrina, que an lo desconoce, a ocuparse de esta indita dimensin de los derechos humanos como ya se viene haciendo en ciertos pases de Latino Amrica. El ingreso de la figura del dao al proyecto de vida al derech o vivo es la ms convincente demostracin de su vigencia y de su aplicabilidad en la proteccin y defensa de los derechos humanos a nivel del derecho fundamental a la libertad. Al lado de las mencionadas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de nuestro conocimiento algunas sentencias, especialmente argentinas y peruanas, en las cuales se reconocen y se indemnizan los daos causados al proyecto de vida en cuanto 37 expresin fenomnica de la libertad . En ciertos casos, si bien no se
37

Fernndez Sessarego, Carlos, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, Themis, cit., pg. 179 y sgts.

hace expresa mencin al proyecto de vida, es clara su alusin no obstante emplearse otros trminos como proyecto vital o existencial, por ejemplo. La consagracin jurisprudencial del dao al proyecto de vida, sobre todo a nivel de la jurisprudencia s upranacional, permite futuros desarrollos de la doctrina, la misma que debe profundizar en el conocimiento de esta nueva dimensin del dao al ser humano, al cual la doctrina precedente no le haba casi prestado atencin alguna o, simplemente, la ignor. Sabemos que ello fue a causa del exclusivo o marcado preferente inters en la proteccin del patrimonio, es decir, del haber en cambio de la tutela del ser. La reivindicacin del ser humano y de su libertad ontolgica, ha hecho que en los tiempos que corren se corrija dicho grave error de percepcin, por el cual se privilegiaba la proteccin de las cosas sobre la tutela del ser humano. En la actualidad casi nadie duda que la persona es el centro y el eje 38 del derecho. Nada menos que su razn de ser . En los ltimos aos son diversos los libros y los trabajos en revistas que, en diversos pases de Latino Amrica, consignan en sus ttulos o 39 aluden al dao a la persona y al dao al proyecto de vida . As, en
38

Como lo hemos analizado extensamente en otras sedes, el movimiento jurdico personalista tiene su origen en la filosofa de la existencia que florece en la primera mitad del siglo XX.. Los filsofos de esta escuela de pensamiento, no obstante sus diferencias, coinciden al reconocer la naturaleza del ser humano como la de un ser libertad. La nueva concepcin del ser humano, que dej de ser un animal racional para convertirse en un ser libre, coexistencial y temporal, trae como natural consecuencia la revisin de los supuestos del derecho y, con ella, el de toda la institucionalidad jurdica incluyendo, ciertamente, la responsabilidad civil que se enriquece con las nuevas figuras del genrico dao a la persona y del especfico dao al proyecto de vida. 39 Cabe citar, entre otros, los siguientes libros: Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edicin, cit.; Iribarne, Hctor Pedro, El conocimiento y el clculo matemtico en la determinacin de las indemnizaciones por daos a las personas, en autores varios, Derecho de Daos, Libro Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989; Kemelmajer de Carlucci, Ada, El dao a la persona. Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana ?, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; Mosset Iturraspe, Jorge, El dao fundado en la dimensin del hombre, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; Bueres, Alberto J. y Vsquez Ferreyra, Roberto A., El dao a la persona en la jurisprudencia, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Santa Fe, 1992; Rivera, Julio Csar, Responsabilidad civil por daos a los derechos de la personalidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1992; Lorenzetti, Ricardo, La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, Santa Fe, 1992; Iribarne, Hctor Pedro, De los daos a la persona, EDIAR, Buenos Aires, 1993; Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos a las personas. Integridad sicofsica, 2, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1990; Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas, 2b, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas.Integridad espiritual y social, 2c, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1994; Goldenberg, Isidoro, Daos a los derechos de la personalidad, en autores varios, Derecho de daos, Editorial La Rocca, Buenos Aires,1989; Daray, Hernn, Dao psicolgico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995; Mosset Iturraspe, Jorge, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano, en autores varios, Los diez aos del Cdigo civil peruano: balance y perspectiva, Universidad de Lima y W.G. Editores, Lima, 1995; Mosset Iturraspe, Jorge, Ms all del dao moral: el dao a la persona, en autores varios, Los diez aos

Argentina, el primer nmero de la prestigiosa Revista de Derecho Privado y Comunitario, correspondiente a octubre de 1992, se dedica ntegramente a esta temtica y se titula, en consecuencia, Daos a la 40 persona . Este inters fue el resultado de los debates que se produjeron en el marco del Congreso Internacional celebrado en la Universidad de Lima, en 1985, dedicado al estudio y reflexin del 41 Cdigo Civil peruano de 1984 . Cabe sealar al respecto que, en Latino Amrica, fue la Repblica Argentina, en la dcada de los aos 90 del siglo pasado, el p as donde con mayor dedicacin se estudi el tema referido al dao a la persona en sus mltiples manifestaciones. Fue as que, aparte de la profusa literatura producida, se dedicaron varios Congresos Internacionales al anlisis del dao a la persona c uyos resultados aparecen en diversas publicaciones. El tema ha sido tambin estudiado en el Uruguay y, con menor intensidad, en algunos otros 42 pases latinoamericanos . De otro lado, cabe sealar que el dao al proyecto de vida ha sido incorporado en el inciso b) del artculo 1600 del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 en actual revisin por el Poder Legislativo. 4. La reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el dao al proyecto de vida Entre 1998 y el 2001 son tres, al menos, las sentencias de reparacin de daos en las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica hace referencia, analiza y repara el dao al proyecto de vida. En ellas, la Corte considera la reparacin del dao al proyecto de vida al lado del tradicional resarcimiento de los denominados daos materiales - como es el caso del lucro cesante y del dao emergente - y de la indemnizacin del llamado dao moral. Las sentencias de reparacin de daos, sustentada s en precedentes fallos dictados sobre el fondo de los respectivos asuntos y a las que
del Cdigo civil peruano: balance y perspectiva, Universidad de Lima y W.G. Editor, Lima, 1995; Mosset Iturraspe, Jorge, Dao moral. Nocin. Crtica a la denominacin. Dao a la persona, en Revista de Derecho de Daos, N 6, Ruibinzal-Culzoni, Buenos Aires1999. Dentro de una posicin tradicional, Pizarro, Daniel, Dao Moral, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996. 40 La revista se publicaba en aquella poca en Santa Fe, Argentina, por la Editorial Rubinzal Culzoni. 41 Las ponencias presentadas en este Congreso se publicaron en el volumen El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986. 42 En Uruguay se han ocupado del tema, entre otros, Gamarra, Jorge, La reparacin del perjuicio. Dao a la persona, en Tratado de Derecho Civil, Tomo XXIII, , vol 5, parte VII, Montevideo, y Ordoqui, Gustavo, Pautas y criterios para la evaluacin del dao a la persona, en Dao a la persona, Ediciones del Foro, Montevideo, 1996.

se hace mencin en el prrafo anterio, son las del 27 de noviembre de 1998, recada en el caso Mara Elena Loayza Tamayo con el Estado Peruano, la de Los Nios de la Calle con el Estado de Guatemala, de fecha 26 de mayo del 2001 y la sentencia Cantoral Benavides, con el Estado peruano, fechada tres de diciembre del 2001. La sentencia de reparacin de daos dictada por la Corte Interamericana en el caso Mara Elena Loayza Tamayo con el Estado del Per constituye un fallo histrico en materia de reparacin de daos causados al ser humano. En este primer pronunciamiento la Corte analiza, profunda y extensamente y presta especial atencin al radical dao al proyect o de vida. En l se expresa por el Tribunal que conviene manifestar que este concepto ha sido materia de anlisis de parte de la doctrina y de la jurisprudencia recientes. Es decir, se reconoce por la Corte los primeros aportes que desarrollan la temt ica del dao a la libertad fenomnica, es decir, al proyecto de vida. No obstante el detenido y serio examen efectuado por la Corte sobre el dao al proyecto de vida as como del hecho de declarar que Mara Elena Loayza haba sido vctima del mismo, consideramos que, errneamente, la sentencia se abstiene de fijar una reparacin satisfactiva de dicho ostensible dao alegando, para ello, carecer de precedentes en la materia. Esta inexplicable omisin de la Corte Interamericana, en cuanto a fijar una suma d e dinero a ttulo de reparacin del dao al proyecto de vida se salva, sin embargo y tal como se apreciar, en las dos siguientes sentencias a las que se ha hecho mencin. 5. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica en el caso Mara Elena Loayza Tamayo La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 27 de setiembre de 1998, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada sobre el fondo del asunto por la propia Corte, con fecha 27 de setiembre de 1997, dict sentencia de reparacin de daos en el caso Mara Elena Loayza Tamayo, quien haba sido absuelta del delito de traicin a la patria (terrorismo agravado) por la justicia militar peruana para luego, inexplicablemente, ser procesada por la ju sticia comn sobre los mismos hechos bajo el cargo de terrorismo. La Corte consider que se haban violado las garantas judiciales recogidas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Es decir, concretamente, en lo concerniente al principio non bis in dem . En efecto, el pargrafo 8.4 de la citada Convencin dispone textualmente que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

En la sentencia de reparaciones, la Corte orden que el Estado peruano ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. As mismo, dispuso el pago de parte del Estado peruano de una justa indemnizacin a la vctima y a sus familiares y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la mencionada sentencia de reparaciones, reconoce expresamente la existencia del proyecto de vida. Lo muestra, con acierto, como la dimensin fenomnica de la libertad ontolgica en que c onsiste el ser humano. Como lo sealan los propios magistrados, con este fallo se contribuye, de manera notoria, a reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones con el enfoque y el aporte propios del Derecho Internacio nal de los 43 Derechos Humanos . Esta sentencia significa, en efecto, un gigantesco paso adelante en lo atinente a la proteccin integral del ser humano en cuanto estructura unitaria psicosomtica sustentada en su libertad. La referida sentencia contribuye a la ms amplia difusin - a nivel de la doctrina y de la jurisprudencia comparada - del especial significado que posee el proyecto de vida en tanto constituir la ms importante expresin de la libertad en su tramo objetivo. En la mencionada sentencia, luego del anlisis en trminos generales de los alcances conceptuales de la nocin referente al proyecto de vida, la Corte sostiene que las consecuencias de dicho dao pueden ser, en alguna medida, su frustracin, su retardo o su menoscabo. Es as que, con referencia al caso concreto sometido a su jurisdiccin, la Corte reconoce, precisamente, la existencia de un grave dao al 44 proyecto de vida de Mara Elena Loayza Tamayo derivado de la violacin de sus derechos humanos. Para la Corte, el dao a l proyecto de vida de Mara Elena Loayza Tamayo atent contra su desarrollo personal por factores que, sindole ajenos, le son a ella impuestos en forma injusta y arbitraria, con violacin de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en rganos del poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfaccin 45 de sus legtimos intereses . La Corte comprob que en el caso de la vctima es evidente que los hechos violatorios en su contra im pidieron la realizacin de sus
43

As se refiere en el prrafo 12 del voto razonado de los jueces de la Corte A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli . 44 El subrayado es nuestro. 45 Pargrafo 150 de la sentencia.

expectativas de desarrollo personal y profesional, factibles en condiciones normales, y causaron daos irreparables a su vida, obligndola a interrumpir sus estudios y trasladarse al extranjero, lejos del medio en que se hab a desenvuelto, en condiciones de soledad, penuria econmica y severo quebranto fsico y psicolgico. El Tribunal concluye pronuncindose en el sentido que el conjunto de circunstancias directamente atribuibles a los hechos violatorios que ha examinado e sta Corte, han alterado en forma grave y probablemente irreparable la vida de la seora Loayza Tamayo, e impedido que sta alcance las metas de carcter personal, familiar y 46 profesional que razonablemente pudo fijarse . Es decir, se reconoce un serio menoscabo del proyecto de vida de Mara Elena Loayza. De lo manifestado por la Corte se aprecia que, si bien el dao sufrido por la actora no frustr de manera radical su proyecto de vida, si alter en forma grave y tal vez irreparable dicho proyecto, habindole impedido alcanzar las metas u objetivos que se haba propuesto. Es decir, en otras palabras, el dao le caus a la vctima un grave menoscabo en la concrecin existencial de su proyecto de vida. 6. Consideraciones sobre el dao al proyecto de vida en el caso Mara Elena Loayza 6.1. Alcances conceptuales del dao al proyecto de vida en la sentencia de la Corte Interamericana En el pronunciamiento de la Corte, el proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sust enta en opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. Se trata de un abanico de opciones que el ser humano encuentra en lo que Ortega y Gasset refiri como la circunstancia, en la que se halla situado el ser humano. La persona, en cuanto ser libre decide y elige, entre una multitud de posibilidades existenciales, aquella opcin que, segn propia valoracin axiolgica, le ha de permitir, como seala el fallo bajo comentario, conducir su 47 vida y alcanzar el destino que se propone . La Corte, al expresar en su sentencia lo anteriormente glosado, quiere significar que dicha valoracin axiolgica, que le permite a la persona elaborar su proyecto de vida, le otorga un sentido a su decurso existencial, una razn de ser. Es decir, la Corte estima que

46 47

Pargrafo 152 de la sentencia. Pargrafo 148 de la sentencia

en el proyecto de vida est en juego nada menos que el futuro del ser humano, lo que libremente ha decidido ser y hacer de su vida. En relacin a las opciones o posibilidades existenciales que el ser humano tiene ante s, la Corte estima que ellas son la garanta de la libertad. La libertad supone decidir, elegir, previa una valoracin, dentro de un conjunto de opciones existenciales, aquella que determinar su futuro, que signar su vida. Por ello, no puede concebirse que una persona sea verdaderamente libre, es decir, capaz de decidir y preferir, si carece de opciones para encaminar su 48 existencia y llevarla a su natural culminacin . La opcin que el hombre elige trasunta lo que decide ser en el futuro. D ichas opciones constituyen, por ende, el ingrediente de su proyecto de vida. La Corte, en la sentencia que comentamos, atribuye un alto valor existencial a las opciones que le permitirn al ser humano elegir su proyecto de vida. Precisamente, el ser h umano, en cuanto libre y temporal, decide realizar su vida segn determinada opcin, lo que significa que esa opcin, es decir, la elegida, tiene para l un prioritario valor existencial. En su discurrir existencial la persona tratar de realizarse segn la opcin que libremente escogi entre una multiplicidad de opciones. De ah que el derecho proteja la realizacin plena de la libre decisin del ser humano, la misma que se concreta en su proyecto de vida. El derecho, al proteger el proyecto de vida, tutela la ms significativa manifestacin objetiva o fenomnica de la libertad del ser humano. Se protege jurdicamente la realizacin del proyecto de vida porque en l est en juego, como se ha dicho, el destino mismo de cada ser humano. El mayor da o que se puede causar a la persona, por consiguiente, es la frustracin, menoscabo o retardo en la realizacin del personal proyecto de vida. Es por ello que la sentencia de la Corte, con acierto y sensibilidad, expresa que su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida 49 de un valor que no puede ser ajeno a la observacin de la Corte . En efecto, la frustracin o menoscabo del proyecto de vida supone, como seala la Corte, una reduccin de la libertad fenmenica , de aquella que se concreta o realiza en el proyecto de vida. Es, por ello, un atentado contra su plenitud y, por consiguiente, la prdida del rumbo axiolgico que otorgaba sentido a la vida de quien padeci las consecuencias del dao. Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la sentencia considera que es razonable afirmar que los hechos violatorios de los
48 49

Pargrafo 148 de la sentencia. Pargrafo 148 de la sentencia.

derechos humanos impiden u obstruyen en forma sustancial el desarrollo del individuo. Es decir, el dao al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o muy difcilmente 50 reparable . En el fallo que comentamos se reconoce que los hechos que originan un dao al proyecto de vida cambian drsticamente el curso de la 51 vida , imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su existenci a y de sus propias aptitudes para llevarlas a cabo con probabilidades de xito 52 . En la sentencia bajo comentario, como se ha puesto de manifiesto, se asimila tambin al concepto de dao al proyecto de vida la prdida o el grave menoscabo de oportunidade s de desarrollo personal en forma irreparable o muy difcilmente reparable. Es decir, que un dao al proyecto de vida no slo implica la frustracin del mismo sino tambin cualquier menoscabo, restriccin o limitacin que pueda sufrir y que, de alguna m anera, frustren parcialmente o retarden su realizacin temporal. En la lcida y precursora sentencia que comentamos se estima que, en lo que concierne al dao al proyecto de vida, no se trata de un resultado seguro, que haya de presentarse necesariamente, sino de una situacin probable - no meramente posible - dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos. 6.2. Trascendencia del proyecto de vida y su proteccin en el voto razonado de los magistrados Antonio A. Canado Trindade y Alirio Abreu Burelli Los jueces A.A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli, aparte de suscribir sin reservas la sentencia que venimos comentando, emiten un valioso conjunto voto razonado. En l se desarrollan y profundizan algunos decisivos tpicos relacionados con el proyecto de vida. Sus razonamientos son de suma importancia pues inciden, con hondura y agudeza, en determinadas caractersticas propias de esta radical dimensin del ser humano.

50 51

Pargrafo 150 del pronunciamiento de la Corte. Pargrafo 149. 52 Pargrafo 149 de la sentencia.

En el mencionado voto conjunto los magistrados estiman que la tendencia en gestacin, dirigida a reparar los daos ocasionados al proyecto de vida, constituye la aspiracin de los juristas ms alertas y preocupados por la proteccin in tegral del ser humano. Ellos avizoran que la doctrina contempornea parece reconocer esta necesidad, al empezar a proveer sus primeros aportes para dar mayor precisin al alcance de las reparaciones en el mbito del 53 mencionado Derecho Internacional . Los citados magistrados se refieren al aporte que en nuestros das representa para la disciplina jurdica el que los juristas hayan advertido que el proyecto de vida constituye la manifestacin ms importante de la libertad y, por consiguiente, que el da o que se le ocasione es el ms grave que pueda sufrir el ser humano. En efecto, cabe preguntarse a este propsito sobre cul otro dao puede superar las consecuencias devastadoras para la vida de una persona que la frustracin de su propio destino, la p rdida de sentido de su vida ?. Truncar, en mayor o menor medida, el proyecto de vida supone crear un vaco existencial que puede conducir a la persona a una profunda depresin, a una aguda e irreparable postracin anmica. Y, lo que es ms grave, es pos ible que se genere en la persona adiccin a las drogas y, en un caso lmite, puede ser hasta causa del suicidio. La frustracin del proyecto de vida significa en quien lo sufre la prdida del sentido de su propia vida. Este truncamiento trae como natural consecuencia el que la persona no se encuentre en aptitud de realizar en su vida los valores que decidi vivenciar para orientarla, para elegir y preferir determinada opcin u opciones frente a otras que descart por no guardar sintona con sus ms ntima s aspiraciones existenciales. Los magistrados Canado y Abreu Burelli, al evidenciar la trascendencia que para el ser humano tiene el proyecto de vida y su realizacin, declaran que de ah deriva la importancia que atribuimos al reconocimiento, en la pr esente sentencia de la Corte Interamericana, del dao al proyecto de vida de la vctima como un primer paso en esa direccin y propsito. Es decir, incorporan al elenco de los derechos humanos la dimensin espiritual en que consiste el proyecto de vida como mxima expresin de la libertad objetiva y, por consiguiente, ponen de manifiesto la magnitud del dao que se le puede causar al ser humano a raz de su frustracin, retardo o menoscabo. Se trata, sin duda, de un importante logro en materia de proteccin de los derechos fundamentales del hombre, ya que la tutela del proyecto de vida implica, como se reitera, la
53

Prrafo 12 del voto razonado.

proteccin de la libertad misma del ser humano dirigida a disear su destino, a determinar sus metas y aspiraciones existenciales. En su voto razonado los mencionados jueces se preguntan, con razn, que si no hubiera una determinacin de la ocurrencia del dao al proyecto de vida, Cmo se lograra la restitutio in integrum como forma de reparacin ?. Cmo se procedera a la rehabilitaci n de la vctima como forma de reparacin ?. Cmo se afirmara de modo convincente la garanta de no -repeticin de los hechos lesivos en el marco de las reparaciones ?. Despus de formular estas preguntas claves y orientadoras, concluyen que no se podr a dar respuesta a estas interrogantes sin determinar la ocurrencia de un dao al proyecto de vida y fijar sus consecuencias. Desarrollan su pensamiento en el sentido que estas consideraciones alcanzan mayor relieve en un caso paradigmtico como el presen te, en que la vctima se encuentra viva y, por lo tanto, la restitutio in integrum, 54 como forma par excellence de reparacin, es posible . Su planteamiento supone, en el fondo, dejar de considerar tan slo la reparacin de los daos materiales para lograr , a travs del reconocimiento del dao al proyecto de vida, la reparacin integral de los daos, de toda ndole, causados a la persona. Los citados magistrados, al estimar que los conceptos jurdicos, en cuanto encierran valores, son producto de su tiem po, y como tales no son inmutables, comprueban que dichos conceptos tradicionalmente han estado fuertemente determinados por un contenido e inters patrimoniales - lo que se explica por su origen - marginando lo ms 55 importante en la persona humana como es su condicin espiritual . Ellos reconocen, en este sentido, que el punto de referencia sigue siendo, an, el patrimonio, no obstante que el ser humano tiene necesidades y aspiraciones que trascienden la medicin o proyeccin meramente econmica. Se hace as explcito en el planteamiento de los magistrados cuyo pensamiento comentamos que, al tomar conocimiento de la estructura propia de la naturaleza humana, consideran la imperiosa necesidad de no dejar de indemnizar los daos carentes de contenido patrimonial. Es decir, ellos postulan la exigencia existencial de no dejar sin reparacin las consecuencias de aquellos daos que lesionan las diversas expresiones de la libertad. Y, la primera de entre ellas, es la libertad subjetiva de decidir o elegir - en que consiste el ser del ser humano su proyecto de vida as como, especficamente, indemnizar a la vctima por los daos que se causan a consecuencia de la muy grave frustracin o serio menoscabo de la

54 55

Prrafo 12 del voto razonado. Prrafo 8 del voto razonado. El subrayado es nuestro.

libertad objetiva expresada, precisamente, en proyecto de vida.

la realizacin del

Somos del parecer, como lo tenemos expresado en otros trabajos, que las conclusiones a las que llegan los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli en el voto que venimos comentando, se fundamentan en una nueva con cepcin del hombre considerado como una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. En una libertad que es el ser mismo del hombre y que se manifiesta en el mundo exterior - se fenomenaliza - a travs de conductas humanas compartidas que conforman la r ica, creativa y compleja trama de la vida social. Ello se hace patente no slo en lo que llevamos glosado del pensamiento de dichos magistrados sino en aquello a lo que nos referiremos en los prrafos siguientes. Para sustentar su punto de vista los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli nos recuerdan que en 1948, hace ya ms de medio siglo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre adverta en su prembulo, directamente y sin eufemismos, que el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su 56 mxima categora . Esta concepcin, en opinin de dichos magistrados - que no podemos dejar de compartir -, se reviste de gran actualidad en este final de siglo. Es, por ello, que concluyen en el sentido que, al reparar los daos causados por la violacin de los derechos humanos, hay que partir de una perspectiva integral y no 57 slo patrimonial de sus potencialidades y capacidades . Por consiguiente, en concepto de los mencionados magistrados, resulta claro que las repara ciones no pecuniarias son mucho ms 58 importantes de lo que se podra prima facie suponer . Nos hallamos, as, ante una concepcin humanista o personalista del derecho que deja atrs aquella otra de corte eminentemente individualista y patrimonialista que gravit por aos en la doctrina y la jurisprudencia comparada. De ello debemos congratularnos los que, desde antiguo, adherimos a una concepcin personalista del derecho y mantenemos la esperanza que esta visin de lo jurdico sea la que predomine en el mundo por venir. Por lo dems, y como es sabido, esta concepcin humanista fue la que inspir la elaboracin de muchas de las figuras jurdicas recogidas por el Cdigo civil peruano de 1984 superndose, de este modo, la visin predominantemente individualist a-patrimonialista que subyaca en el derogado Cdigo civil de 1936.

56 57

Prrafo 10 del voto razonado. Prrafo 10 del voto razonado. 58 Prrafo 11 del voto razonado.

Cabe resaltar que en su voto razonado los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli sintetizan con precisin la naturaleza misma del proyecto de vida cuando afirman que ste se encue ntra indisolublemente vinculado a la libertad, como derecho de cada 59 persona a elegir su propio destino . 7. Deslinde conceptual entre el dao al proyecto de vida y el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral Con la finalidad de aclarar la inex plicable confusin en que haban incurrido los abogados del Estado peruano en el caso Mara Elena Loayza al pretender asimilar, absurda e inocentemente, el dao al proyecto de vida al dao emergente y al lucro cesante, la Corte Interamericana formula en la sentencia un claro deslinde conceptual entre estos diferentes daos para dejar expresa constancia que el dao al proyecto de vida es una nocin distinta a la de aqullos daos. El pronunciamiento de la Corte establece que el dao al proyecto de vida ciertamente no corresponde a la afectacin patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el dao emergente. Y, en lo que hace al lucro cesante, se seala en la sentencia que mientras ste ltimo dao se refiere en forma exclusiva a la prdida de ingresos econmicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el denominado proyecto de vida atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su voc acin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse 60 razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas . La diferencia del dao al proyecto de vida en relacin con el llamado dao moral se halla implcita en la sentencia de la Corte. En efecto, en ella se dedican tres autnomos rubros para tratar, respectivamente, de los daos materiales (dao emergente y lucro cesante), del dao moral y del dao al proyecto de vida. Para la Corte, por consiguiente, dich os daos son diferentes y no cabe confundirlos. El dao al proyecto de vida lesiona el ejercicio mismo de la libertad ontolgica del ser humano mientras que el dao denominado moral, en cuanto pretium doloris, incide en el aspecto psquico de la persona, ms precisamente en el emocional. 8. La reparacin del dao al proyecto de vida en el caso Mara Elena Loayza

59 60

Prrafo 15 del voto razonado. El subrayado es nuestro Pargrafo 147 de la sentencia. Fojas 41 de la sentencia.

Como conclusin de las valiosas consideraciones antes glosadas, el fallo de la Corte reconoce, como se ha anotado, que se ha cometido un grave dao al proyecto de vida de Mara Elena Loayza Tamayo, derivado de la violacin de sus derechos humanos. Pero, no obstante este explcito y contundente reconocimiento de la existencia de un dao de magnitud al proyecto de vida de la vctima y de su cabal conceptualizacin, la Corte Interamericana argumenta, como se ha mencionado en precedencia, que la evolucin de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en trminos econmicos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo. No obstante lo antes glosado, la Corte deja constancia que el acceso mismo a la jurisdiccin internacional y la emisin de la sentencia correspondiente implican un principio de satisfaccin en este orden 61 de consideraciones . Evidentemente que esta reparacin resulta del todo insatisfactoria frente a la magnitud y trascendencia del dao sufrido por Mara Elena Loayza Tamayo. Discrepamos, en este puntual aspecto, de lo manifestado en la sentencia. Consideramos, tal como lo hac e notar en un preciso y oportuno voto parcialmente disidente el magistrado Carlos Vicente de Roux Rengifo, que es contradictorio que en la sentencia se repare con una suma de dinero un dao predominantemente subjetivo como es el mal llamado dao moral, e n cuanto dolor y sufrimiento y, al mismo tiempo, se sostenga que, por ausencia de precedentes jurisprudenciales, no es posible reparar en dinero, a ttulo satisfactivo, un dao substancialmente objetivo, como es el dao al proyecto de vida. De un lado, la afirmacin contenida en la sentencia no est en lo cierto pues, como lo advierte dicho magistrado, existe jurisprudencia en este sentido y, del otro, an en la hiptesis que fuera cierta la afirmacin contenida en la sentencia no vemos obstculo alguno para que la Corte, tal como ha reconocido con lucidez la existencia de un dao al proyecto de vida, no se empee en repararlo sentando, de este modo, un extraordinario precedente supranacional que servira de referencia a futuros pronunciamientos jurispr udenciales en la materia. Felizmente, este error en que incurre la sentencia se subsan en posteriores fallos de la Corte en los que se repar el dao al proyecto de vida. Cabe sealar al respecto que antes de la fecha de la sentencia de la Corte Interam ericana existan algunos pocos antecedentes jurisprudenciales en los cuales se haca referencia y se reparaba el dao al proyecto de vida. As, recordamos, entre otros, el
61

Pargrafo 153 de la sentencia.

pronunciamiento de la Corte Suprema Argentina, de 12 de septiembre de 1995, en el caso Scaramacia, Mabel y otro c/ Provincia de Buenos Aires, por daos y perjuicios, y la sentencia emitida por la Corte Superior del Per, en 1998, en el caso seguido por los progenitores de la menor M.M. c/ Hospital Privado Rosala Lavalle de Morales Macedo, por daos y perjuicios. Como est dicho, en un voto parcialmente disidente, el Juez Carlos Vicente de Roux Rengifo reconoce que la Corte ha dado un paso adelante al considerar el dao al proyecto de vida como un rubro por tener en cuenta en ciertos casos de violacin de los derechos humanos y ha presentado una buena base conceptual para dar soporte a este paso. Advierte, sin embargo, en sagaz y atinada observacin, que en la sentencia la Corte se ha abstenido de hacer surgir de esta plataforma conc eptual una condena especfica en el caso que nos ocupa, decisin que no comparto. El citado magistrado argumenta con lucidez, como lo hemos apuntado en precedencia, que si resulta dable traducir en dinero, a ttulo satisfactivo, las consecuencias de un d ao que incide en un aspecto especfico de la persona, como es el dao a la esfera emocional - que es el caso del mal llamado dao moral -, con mayor razn ha de ser posible hacerlo en el caso del dao al proyecto de vida cuyas consecuencias se evidenci an de modo objetivo mediante su gravitacin integral en la vida de la persona a travs del tiempo. En otro acpite de su voto singular, el magistrado Roux Rengifo, al referirse a la afirmacin de la sentencia en el sentido que la cuestin del dao al proyecto de vida no tiene an arraigo en la jurisprudencia y la doctrina, manifiesta que vale sostener que no es del todo ajena a ellas. De acuerdo a la realidad, observa que Tribunales judiciales de diversa naturaleza, en diferentes latitudes, se han ocup ado ya de la alteracin de las condiciones de existencia de la vctima como un tipo de dao que merece ser reparado, y han evaluado esas condiciones, de alguna manera, en un sentido dinmico, que 62 involucra las perspectivas y proyectos del damnificado . Se trata, sin duda, de un matiz que el magistrado ha pretendido poner en evidencia a fin de que no se mal entienda que la falta de arraigo del concepto dao al proyecto de vida pudiera ser interpretado como el de un absoluto silencio de parte de la doct rina y de la jurisprudencia comparada.

62

En el trabajo Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual hemos hecho referencia a algunas sentencias que reconocen la existencia del dao al proyecto de vida y proceden, por consiguiente, a valorarlo para su correspondiente reparacin en dinero, si bien a ttulo satisfactivo.

Sobre la base de la argumentacin aludida, al considerar que Mara Elena Loayza Tamayo vio profundamente alteradas sus condiciones de existencia y su proyecto de vida y merece ser reparada al respecto, fija lo que, en su concepto, sera la indemnizacin del dao al proyecto de vida, el mismo que ascendera a la suma de U.S.A. $ 124,190.30 (ciento veinticuatro mil ciento noventa dlares americanos con treinta centavos). Es esta, en su equitativa valoracin, la suma de dinero que se debi conceder a la vctima, a ttulo satisfactivo, y que debi fijarse en la sentencia. De este modo, no se hubiera dejado de reparar, a ttulo satisfactivo, un consistente dao al proyecto de vida de la demandante. Es comprensible que se alar una determinada suma de dinero para reparar un dao al proyecto de vida se sustenta en un criterio de equidad de parte del juez competente frente a cada caso sometido a su conocimiento. 9. Magnitud del dao al proyecto de vida en opinin del magistrado Roux Rengifo En su voto parcialmente disidente Roux Rengifo hace dos pertinentes observaciones en relacin con los alcances del dao al proyecto de vida. En este sentido y en primer trmino, anota que no toda modificacin de las condiciones de exi stencia merece ser indemnizada. Manifiesta que para que ello ocurra debe tratarse de un cambio de mucha entidad, que trastoque a fondo, por ejemplo, el marco afectivo y espiritual en que se desenvuelve la vida de la familia, o trunquen una evolucin profe sional que ha consumido grandes esfuerzos y empeos. De otro lado, apunta que al considerarse el dao al proyecto de vida deben evitarse ciertos extremos, como creer que la vctima permanecer atrapada para siempre en la inmovilidad y la desesperanza, o darle aval a una suerte de tragedia eterna. De ah que, a su parecer, los jueces deben tener en cuenta esta cuestin en el momento de fijar, en equidad, el monto de la respectiva indemnizacin. Resultan pertinentes, en nuestro concepto, las observaci ones formuladas en precedencia, a las cuales nos hemos referido en trabajos anteriores sobre la materia. El dao al proyecto de vida, como muchas veces lo hemos puesto en evidencia, es un dao radical y profundo que se causa a la persona y que genera co mo grave consecuencia el que se frustre aquello que constituye el eje central y decisivo sobre el que gira la entera existencia de la persona. Se trunca, nada menos y como lo hemos expresado, el destino de la persona, con lo que se le hace perder el sentido de su existencia. Para precisar las consecuencias del dao al proyecto de vida hay que distinguir entre el dao radical, que lo frustra por completo o casi totalmente, de aquellos otros daos que, sin llegar a truncar o cancelar dicho proyecto, generan su significativa limitacin, menoscabo, restriccin o retardo en cuanto a su normal desarrollo. La

prdida de opciones u oportunidades existenciales traen como consecuencia un menoscabo en la realizacin integral del mismo. Como ejemplo de la primera hiptesis podemos referirnos al caso ya sea de un afamado pianista o de un destacado cirujano, ambos dedicados, plena y vocacionalmente, a lo que consideran una valiosa realizacin personal que otorga pleno sentido a su vida. Si cualquiera de ellos perdiese la mano en un accidente es indudable que, en esta situacin, se ha producido una total frustracin de su proyecto de vida, de su ms ntima vocacin o llamado existencial ya que no podrn ser ms un pianista o un cirujano. Se ha creado en ellos un vaco existencial. En cuanto a la segunda hiptesis, podemos citar el caso de Mara Elena Loayza Tamayo en el cual la vctima no ha sufrido la frustracin completa de su proyecto de vida, no obstante lo cual son evidentes los graves menoscabos que han limit ado y retardado significativamente su realizacin integral. En esta situacin es muy probable que, sobre la base de las consecuencias del dao padecido, no podr nunca ms realizar plenamente su proyecto de vida tal como libremente lo decidi en su momento. De otro lado, no est dicho que siempre y necesariamente la persona que ha sufrido un dao en lo que atae a su proyecto de vida no pueda otorgarle a sta un nuevo sentido. Ello, si bien es posible, resulta, sin embargo, altamente improbable si nos ate nemos a la hondura y radicalidad de las consecuencias de un dao de esta magnitud. Toca al juez, atendiendo a las circunstancias del caso y a las calidades personales y edad de la vctima, determinar la magnitud y las consecuencias que, en cada caso, pued a ocasionar el dao al proyecto de vida as como fijar la equitativa reparacin que corresponda. 10. Consideraciones en torno al caso Nios de la Calle Con fecha 19 de noviembre de 1999 la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci sobre el fondo del caso conocido como Nios de la Calle, que comport el brutal asesinato en Guatemala de cinco menores de edad, quedando uno ms gravemente herido. La Corte, en cumplimiento del anterior fallo, dicta la sentencia de reparaciones del 26 de mayo de l 2001. Se producen, adems y en relacin con este ltimo pronunciamiento, los votos razonados de los magistrados Antonio A. Cancado Trindade y Roux Rengifo. Aunque el fallo es digno de un comentario ms detenido, nos limitaremos a resaltar, por considerac iones de espacio, slo algunas breves consideraciones que estimamos de importancia en torno al mal llamado dao moral, al dao al proyecto de vida y a la

necesidad de una reparacin integral al ser humano a raz de las consecuencias de los daos que se le hubieren infligido. En este nuevo pronunciamiento se reitera por la actora, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el distingo entre el dao al proyecto de vida y el tradicionalmente denominado dao moral. En cuanto a ste ltimo es interesante anotar la interpretacin extensiva del concepto cuando se seala que el dao moral puede comprender tanto el sufrimiento y las aflicciones causados a la vctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles de 63 medicin pecuniaria . No coincidimos con la interpretacin extensiva del dao moral que, para nosotros, representa slo dolor, sufrimiento, afliccin. El menoscabo de valores muy significativos para la persona se refieren al dao al proyecto de vida mientras que las perturbaciones se reducen a la categora del dao psquico como ingrediente del dao psicosomtico que, junto con el dao al proyecto de vida (libertad objetiva), integran el genrico concepto de dao a la persona (ver & 2.6). En su voto razonado, en coincidencia en cierta medida con lo expuesto por nosotros anteriormente, el magistrado Carlos Vicente de Roux Rengifo expresa que hubiera preferido que se reservase la denominacin de dao moral para los sufrimientos y aflicciones causados a las vctimas directas y a sus familiares y que se empleara otra ms genrica, como es la de daos inmateriales para incorporar en ella a aquellas modificaciones negativas de la situacin de las personas que no son de carcter econmico o patrimonial. Es decir, propone reservar la expresin dao moral como viene hacindolo el derecho comparado en materia de responsabilidad para 64 referirse exclusivamente a los sufrimientos y aflicciones (...) . En relacin con su planteamiento el juez Roux Rengifo propone que, independientemente de lo que se entiende tradicionalmente por dao moral se consideren, como otros diferentes daos inmateriales, los siguientes: a) la prdida de la vida, consid erada como un valor autnomo; b) la destruccin del proyecto de vida que se vio truncado por la violacin de los derechos humanos y c) la alteracin de las condiciones emocionales y afectivas de existencia cuando suele ser especialmente grave y se prolo nga en el tiempo mucho ms all del momento que la muerte del ser querido ha dejado de generar un dolor perceptible.
63 64

Apartado 84 de la sentencia. Ver Fernndez Sessarego, Carlos, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, Themis, N 38, cit.

Como se observa, y tambin en coincidencia por lo expuesto por nosotros en trabajos precedentes, el magistrado Roux Rengifo distingue, dentro de lo que nosotros consideramos daos psquicos, al dao moral, en cuanto alteracin emocional transitoria no patolgica, de aquellas perturbaciones psquicas de carcter 65 patolgico que suelen perdurar . En cuanto a la reparacin del dao moral en el fallo bajo comentario se proponen dos vas para su reparacin. La primera es mediante el pago de una suma de dinero, que el Tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad. La segunda consiste en la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, que tengan efectos como la recuperacin de la memoria de las vctimas, el restablecimiento de su dignidad, la consolacin de sus deudos o la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir 66 . Al referirse al dao al proyecto de vida la Comisin Interamericana expresa en relacin con el caso Nios de la Calle, que la eliminacin y reduccin de las opciones de vida de estos jvenes ha limitado objetivamente su libertad y constituyen la prdida de una 67 valiosa posesin . Como se advierte, se hace mencin, de un lado, a la eliminacin de las opciones de vida de aquellos j venes asesinados a raz de la consecuente prdida de sus vidas y su libertad. De otro lado, se hace referencia al caso de los menores gravemente heridos, los cuales han visto reducirse sus opciones de vida y, consiguientemente, su libertad objetiva. En su alegato ante la Corte, la Comisin incide, como se ha anotado, sobre la diferencia del dao al proyecto de vida o trayectoria de vida de las vctimas con los daos materiales y, especficamente, con el denominado dao moral. La Comisin afirma, una vez ms al respecto, que este tipo de perjuicio grave a la trayectoria de vida de una vctima no corresponde al rengln de daos materiales ni al de 68 daos morales . En cuanto al monto pecuniario materia de la reparacin por el dao al proyecto de vida se solicita se fije la suma de U.S. $ 50,000.00 (cincuenta mil dlares) en relacin con cada una de las vctimas, como lmite mnimo apropiado.
65

Ver al respecto Fernndez Sessarego, Carlos, Dao psquico, en la revista Scribas, cit. y en Normas Legales, cit; Dao moral y dao al proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daos, N 6, cit. y en Revista Jurdica del Per, cit.; Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico, en la revista Themis, cit. y en autores varios Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, cit. 66 Apartado 84 del pronunciamiento. 67 Apartado 86 de la sentencia Nios de la Calle. 68 Apartado 86 del fallo.

La Corte Interamericana recoge las alegaciones de la Comisin y de los familiares de las vctimas en cuanto a lo que considera, en bloque, como diversas clases de daos morales: los sufrimientos fsicos y psquicos padecidos por las vctimas directas y sus familiares; la prdida de la vida, considerada sta como un valor en s mismo, o como un valor autnomo; la destruccin del proyecto de vida de los jvenes asesinados y de sus allegados, y los dems daos padecidos por tres de las vctimas directas en razn de su condicin de menores de edad, al haber sido privadas de las medidas especiales de 69 proteccin que debi procurarles el Estado . Como se aprecia de lo glosado en el prrafo precedente, la Corte Interamericana comete, a nuestro juicio, una imprecisin tcnica al incluir, en un solo bloque bajo la denominacin de daos morales, diversas categoras de diferentes daos a la persona como son, de una parte, la destruccin del proyecto de vida y, de la otra, el dao 70 moral en sentido estricto . 11. Reflexiones sobre el caso Cantoral Benavides Luis Alberto Cantoral Benavides, como lo comprob la Corte, fue sometido a condiciones de reclusin hostiles y restrictivas; fue torturado y sometido a diversos tratos crueles, inhumanos y degradantes y esto le produjo intensos dolores corporales y sufrimientos emocionales. Adems, la Corte determin que las actuaciones que se siguieron en su contra no cumplieron con los requisitos del debido proceso. En efecto, su detencin fue arbitraria, fue presentado a la prensa en traje infamante, se advirti falta de 71 garantas y proteccin judiciales . Por los hechos antes sealados y otros que sera extenso relatar, la Corte consider que ellos ocasionaron una grave alteracin del curso que normalmente habra seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Es as que, los trastornos que esos hechos le impusieron, impidieron la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencialidades de la vctima, en particular, por lo que respecta a su formacin y a su trabajo como profesional. Todo esto, concluye la Corte, ha representado un serio menoscabo para su proyecto de 72 vida . En el caso bajo comentario, la Corte, a diferencia de lo acontecido en el caso Mara Elena Loayza Tamayo, establece un conjunto de
69 70

Prrafo 89 de la sentencia. Sobre el tema remitimos al lector a nuestro trabajo Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, antes referido. 71 Punto 59 de la sentencia. 72 Punto 60 de la sentencia.

compensaciones por lo que considera como un menoscabo al 73 proyecto de vida de Luis Alberto Cantoral . Entre tales compensaciones por las consecuencias del dao al proyecto de vida la Corte establece que una medida de reparacin satisfactiva es la sentencia per se, cuya parte resolutiva ha de publicarse en el Diario Oficial y en otro diario de circulacin nacio nal, 74 por una nica vez . La Corte considera, sin embargo, que la va ms idnea para restablecer el proyecto de vida de Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudios superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la vctima elija. As mismo, el Estado debe cubrir los gastos de manutencin durante el tiempo en que duren tales estudios en un centro de reconocida calidad acadmica escogido de comn acuerdo 75 entre la vctima y el Estado . Finalmente, la Corte ordena que el Estado peruano realice un desagravio pblico en reconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar que hechos como los del caso se vuelvan a 76 repetir . 12. La centralidad de la persona y el humanismo jurdico Es sta una nueva ocasin para reiterar nuestra antigua posicin en torno a lo jurdico. Ella se fundamenta en la conviccin que poseemos en cuanto a que, para un mejor y ms profundo conocimiento del derecho, se requiere, necesariamente, un conocimiento - lo ms aproximado posible - de lo que es el ser humano. Es decir, de su estructura bidimensional que, por un lado, lo hace libre, idntico a s mismo, nico, singular, irrepetible y, por lo tanto, poseedor de una especial dignidad y, simultneamente, por el otro, lo muestra como un ser social, que no puede dejar de hacer su vida con los dems. Todo ello, desplegado en el tiempo existencial. Precisamente, el derecho adquiere su real sentido, su razn de ser, a partir de dicha comprobacin, des de que sera imposible para los seres humanos vivir en sociedad, en cuanto seres libres, sin contar con reglas de conducta - sean estas morales, religiosas o jurdicas que protejan al mismo tiempo la dignidad inherente a la persona, individualmente considerada, as como el inters social con miras al bien comn. Esta tutela, de carcter personalista -comunitaria, debe
73 74

Punto 63 de la sentencia. Punto 79 de la sentencia. 75 Punto 80 de la sentencia. 76 Punto 81 de la sentencia.

atender a la especial calidad ontolgica del ser humano, en cuanto ser libre, coexistencial y temporal. El derecho slo se concibe en una comunidad de seres libres y coexistenciales. Si el unitario ser humano careciese de alguna de estas dimensiones el derecho perdera su sentido. Al reflexionar sobre el concepto proyecto de vida, los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli, ponen de m anifiesto que esta nocin, como lo hemos apuntado en precedencia, se encuentra 77 indisolublemente vinculada a la libertad , como derecho de cada persona a elegir su destino. Destacan que en la sentencia por ellos suscrita, conjuntamente con los dems magi strados de la Corte, se advierte que difcilmente se podr decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia.... El enfoque del proyecto de vida es del todo acertado, desde que el proyecto de vida es po sible en cuanto el ser que lo gesta, como se ha dicho, es un ser libre y temporal. En efecto, dicho proyecto de vida es el resultado de una eleccin o decisin entre un abanico de opciones - en que consiste la libertad en su tramo subjetivo - y de la temporalidad del hombre. Precisamente, por ser libre, la persona decide y elige, desde su propia perspectiva, situada en un espacio -tiempo histrico, en una determinada circunstancia, entre las mltiples opciones que le ofrece la vida. La expresin radica l de esta decisin, como lo hemos expresado, es el proyecto de vida. Por ser libre, la persona debe decidir su destino, es decir, lo que ser y har en su vida. Esta decisin, propia de quien es raigalmente un ser libre, es posible en la medida que el ser del hombre, adems, es tiempo pues es dentro de ste que ha de realizar su proyecto existencial. El proyecto de vida, como se ha apuntado, se decide en el presente, sustentado en el pasado, para realizarse en el futuro. De ah que la afirmacin de los citados magistrados, antes glosada, en el sentido que la nocin de proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculada a la libertad se ajusta a la realidad, describe un radical aspecto de la existencia humana. Y, al hacer referencia a que la persona, toda persona, tiene derecho a elegir su destino ponen de manifiesto el sentido temporal del proyecto de vida. El destino se sita en el futuro. De lo expuesto se concluye que el dao al proyecto de vida es un dao a la libertad en el tram o de su realizacin fenomnica. Proteger el proyecto de vida de cada persona es el objetivo final del derecho, su tarea primaria y ltima, su sentido, su razn de ser. Los que crean, interpretan y aplican derecho se preocupan por establecer
77

Pgina 15 del voto razonado. El subrayado es nuestro.

las condicion es valiosas indispensables para que en la vida comunitaria, en la dimensin coexistencial, permitan al ser humano realizarse plenamente como persona dentro del bien comn. La justicia, la solidaridad, la seguridad, el orden, la paz y todos los dems valores que los seres humanos estn llamados a sentir y vivir crean el ambiente indispensable y propicio para la realizacin personal. Lo jurdicamente permitido, por valioso, es la regla. Lo jurdicamente prohibido, por carecer de valor, es la excepcin. Por ello, el derecho es liberador dentro del respeto al orden pblico y a la moral social. Los magistrados, a cuyo lcido pensamiento venimos refirindonos, expresan que el proyecto de vida, como no poda ser de otra manera, envuelve plenamente el ideal de la Declaracin Americana de 1948 de exaltar el espritu como finalidad suprema y categora mxima de la existencia humana. De ah que sostengan que el dao al proyecto de vida amenaza, en ltima instancia, el propio sentido que cada persona humana atribuye a su existencia. Cuando esto ocurre, se causa un perjuicio a lo ms ntimo del ser humano: trtese de un dao dotado de autonoma propia, que afecta el sentido espiritual de la vida. No podramos agregar una palabra ms a la certera percepcin de Canado Trindade y Abreu Burelli. Ellos, han calado en el hondo significado y alcances del proyecto de vida. Y, de paso, han dejado sentada una concepcin humanista del derecho. Esta posicin personalista es propia del derecho desde que su razn de ser, como en la actualidad parece comprenderse con mayor claridad conceptual, es la privilegiada y prioritaria proteccin del ser humano y, secundariamente, de su patrimonio. En el pensamiento expuesto se percibe una realidad que algunos juristas an no tienen presente o prefieren ignorar. Nos referimos al hecho de que el ser humano, sin dejar de ser naturaleza - es decir, un animal perteneciente a la especie de los mamferos -, se distingue de los dems seres en cuanto a su calidad ontolgica de ser libre. La libertad, vale decir, lo espiritual, es aquel plus que lo diferencia de los otros seres del mundo. El espritu es, por ello, la categora mxima en lo que concierne a la naturaleza humana y su proteccin resulta ser la finalidad suprema de la sociedad y del Estado. El espritu, como refiere Max Scheler, es lo fundamental de la persona ya que es su independencia, libertad o autonoma esencial - o la del centro de su existencia - frente a los lazos o la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que perten ece a la vida y, por ende, tambin a la inteligencia impulsiva propia de sta. El espritu es el ncleo existencial de la persona, es su libertad. Libertad que, a diferencia de los dems animales, le permite administrar los lazos o la presin de lo orgnico, es decir, de sus naturales instintos.

De otro lado, Scheler resalta que la libertad no se confunde con la envoltura o unidad psicosomtica del ser humano en cuanto la libertad no se asimila a la inteligencia impulsiva propia de ste. En otros trminos, no podemos definir a la persona slo sobre la base de su psiquismo, de su inteligencia, voluntad o sentimientos, ignorando su ncleo existencial, es decir, su libertad espiritual. As lo reitera Scheler cuando sostiene que el ser espiritual no est vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, sino que es libre frente al mundo circundante, est abierto al mundo, segn expresin que nos place 78 usar . Al formular las reflexiones y consideraciones que hemos transcrito sobre el proyecto de vida y el consiguiente radical dao que sobre l pudiera incidir, los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli concluyen su voto razonado en el caso Mara Elena Loayza Tamayo expresando que todo el captulo de las reparaciones de violaciones de derechos humanos debe, a nuestro juicio, ser repensado desde la perspectiva de la integralidad de la personalidad de la vctima y teniendo presente su realizacin como ser humano y la restauracin de su dignidad. Por ello, apuntan, la presente Sentencia de reparaciones en el caso Loayza Tamayo, al reconocer la existencia del dao al proyecto de vida vinculado a la satisfaccin, entre otras medidas de reparacin, da un paso acertado y alentador en esta direccin, que, confiamos, ser objeto de mayor desarrollo jurisprudencial en el futuro. Las expresiones de los magistrados de la Corte, citadas en el prrafo anterior, se inscriben dentro del revolucionario repensamiento de todo el captulo de la responsabilidad civil propio de nuestros das. Un repensar lo jurdico sobre la base de la centralidad de la persona y no del patrimonio cuando nos referimos no slo a la responsabilidad civil sino a toda la institucionalidad jurdica. La posicin de dichos magistrados refleja, como lo hemos advertido, una concepcin humanista o personalista del derecho. Por ello, al distanciarse de una concepcin predominantemente individualista -patrimonialista de lo jurdico, propugnan un replanteo de la responsabilidad civil ante la violacin de los derechos humanos. Es decir, cierran un c aptulo para abrir otro de inspiracin humanista. Una concepcin humanista del derecho exige una revisin, un replanteamiento o repensamiento, de 79 toda la institucionalidad jurdica .
78

Scheler, Max. El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1943, pg. 64. 79 Ver del autor de este trabajo La crisis del derecho en Cuadernos de Derecho, N 2, Universidad de Lima, Lima, 1993, pg. 6 y sgts. as como El derecho en un perodo de transicin entre dos pocas, Revista Jurdica del Per, Trujillo, enero-marzo de 1996, pg. 61 y sgts. ; El derecho en el fin del siglo XX. Un nuevo modo de hacer derecho, Scribas, Arequipa, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial, Ao II, N 4, 1998, pg. 129 y sgts. y en, autores varios, Un nuovo modo di fare diritto, en Il diritto dei nuovi mondi, Cedam, Padova, 1994, pg. 229 y sgts.

La posicin asumida por los magistrados Canado Trindade y Abreu Burelli es innovadora en cuanto tiene en cuenta la realidad propia del ser humano y de su vida. De aquel ser que es creador, protagonista y destinatario de lo jurdico. La fundamentacin de su valioso y esclarecedor voto razonado adhiere a la tendencia que, sust entada en el personalismo, sostiene que estamos en el umbral de una nueva poca en la cual una estrecha y nica visin economicista del derecho va siendo paulatinamente superada por una concepcin que hace del ser humano - con la complejidad y riqueza que le son propias - el centro y eje de lo jurdico. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que brevemente hemos glosado y comentado en este trabajo, abren as una nueva perspectiva, antes ignorada, en materia de derechos humanos. Su medular enfoque constituye un significativo vuelco, un salto de calidad que no pasar desapercibido y con el que se inicia una nueva poca al centrar lo jurdico ya no en el patrimonio individual sino en el ser mismo de la persona humana. Cabe resaltar que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que hemos brevemente comentado se yerguen como una elocuente demostracin que la teora del dao al proyecto de vida no es una mera especulacin, una intil teora propia de desprevenidos filsofos y, por tanto, descartable. Por el contrario, el desarrollo y las reflexiones por ellos realizadas - coincidentes con nuestra posicin - y su aplicacin a los casos que fueran sometidos a su conocimiento, han permitido mostrar su plena vigencia. El reconocimiento del proyecto de vida, en cuanto libertad fenomnica, ha facilitado el que se proceda a reparar radicales atentados contra el ser humano - antes ignorados por los tribunales en lo que l tiene de nuclear y sensible: su libertad. La plena incorporacin de la teora del dao al proyecto de vida al derecho vivo, que palpita en la jurisprudencia supranacional, es la ms clara expresin de que dicho proyecto es la fenomenalizacin de la libertad en cuanto en l se juega el destino y futuro de la persona. De otro lado, las sentencias de la Corte Interamericana que hemos examinado consagran y recogen la doctrina hasta hoy elaborada sobre el proyecto de vida y su consiguiente dao, as como se alinea con la an incipiente jurisprudencia que, al identificar el proyecto de vida como concrecin de la libertad que somos, ha iniciado la reparacin de su frustracin o de la prdida de chances existenciales conducentes a su menoscabo y que originan como consecuencia la limitacin o retardo en su desarrollo y despliegue en el tiempo. Las mencionadas sentencias y los votos de los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los que nos hemos

referido, han de permitir a la juventud, generosa e idealista por naturaleza, confiar en un mejor futuro para la humanidad. Esta juventud debe luchar y confiar para que, en un mundo jurdicamente globalizado, sean cada vez ms difciles las violaciones de los derechos humanos y, as, tender al paulatino destierro de una cultura de la muerte, de la impunidad y del sistemtico falseamiento de la verdad que, por desgracia, an impera en ciertas latitudes de nuestro planeta.

Edgardo Torres Lpez Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima
SUMARIO: 1. Introduccin. 1.1. Antecedentes. 1.2. Motivaciones para tratar el tema. 2. El Principio Jurdico de Igualdad. 2.1. Concepto genrico de igualdad. 2.2. Igualdad ante la ley. 3. La igualdad como principio jurdico constitucional. 4. Desarrollo histrico del principio de igualdad. 4.1. En la poca primitiva. Anlisis al punto de vista propuesto. 4.2. En la Antigedad. 4.3. En Grecia. 4.4. En la poca romana. 4.5. En el surgimiento del cristianismo. 4.6. En la Revolucin Francesa. 4.7. En Amrica. 5. El concepto de igualdad en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. 5.1. Antecedentes. 5.2. Disposiciones sobre el principio jurdico de igualdad. 6. La Constitucin Poltica del Per y la Igualdad Jurdica ante la Ley. 6.1. Antecedentes. 6.2. Constitucin de 1933. 6.3. Constitucin de 1979. 6.4. Constitucin de 1993. 6.5. Comentario. 7. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN
1.1. Antecedentes
El presente ensayo fue realiz ado para el curso de Teora del Derecho Constitucional de la Maestra del mismo nombre de la 80 Universidad Nacional de San Agustn ; que estuvo dirigida por el Doctor Magdiel Gonzles, actual magistrado del Tribunal Constitucional.

1.2. Motivacin para tratar el tema

El tema es sumamente importante para comprender la trascendencia del Estado Social de Derecho, que constituye un espacio poltico
80

Gonzales Ojeda. Magdiel. Materiales de Enseanza. Teora Constitucional I. Cuarta Unidad de trabajo. Lectura Nro. 5. Joaqun Arce y Flores - Valdez. Los Principios Generales del Derecho y su Promulgacin Constitucional. Ed. Civitas. Madrid 1990. Pg. 93-163

propicio, para construir la paz, el bienestar, justicia y libertad, valores que se basan cabalmente en los principios fundamentales de dignidad de la persona humana, e igualdad ante la ley. Recordemos que en el Siglo XX, la humanidad ha sobrevivido a dos grandes conflagraciones mundiales, con horror, destruccin, sufrimiento y muerte superiores a todo lo que se puede imaginar. La segunda guerra mundial, propiciada entre otros factores por la ideologa nazi, propulsora en la desigualdad del gnero humano y la superioridad de la raza aria (que supuestamente deba dominar el mundo para construir un reino de felicidad) nos brinda un ejemplo extremo de las nefastas consecuencias, originadas por la vulneracin del principio de igualdad humana. Una motivacin personal que nos orienta a investigar el tema, es contribuir a la difusin de los derechos humanos como integrante de la magistratura en nuestro pas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales de todos l os miembros de la familia humana; cabalmente el desconocimiento y menosprecio de los derechos fundamentales han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia 81 de la humanidad .

2. EL PRINCIPIO JURDICO DE IGUALDAD

2.1. Concepto Genrico de Igualdad
Es necesario tratar el tema, aproximndonos al concepto de igualdad.

81

La Declaracin Universal de los Derechos humanos, fue suscrita y proclamada en Pars el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. (Resolucin N. 217 -A.) Fue reconocida por el Gobierno Peruano por Resolucin Legislativa N. 13282 del 15 de diciembre de 1959. En su prembulo se considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. El artculo 1, base de toda la declaracin establece que : Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Segn el Diccionario Jurdico de Derecho Usual de Guillermo 82 Cabanellas , la igualdad es la conformidad o identidad entre dos o ms cosas, por comunidad o coincidencia de natura leza o accidentes. Es adems, correspondencia, armona y proporcin entre los elementos integrantes de un todo. Asimismo es el trato uniforme en situaciones similares. Ausencia de privilegio, favor o preferencia. Para el Diccionario Enciclopdico Larrous e Ilustrado , la igualdad constituye, la relacin entre dos cosas iguales, es decir semejantes en naturaleza, calidad o cantidad. El Diccionario Ideolgico de la Lengua Espaola , nos indica que es la conformidad completa de una cosa con otra; correspo ndencia y proporcin, expresin de equivalencia de dos cantidades. En un parangn valorativo, tambin indica que es constancia y entereza. Estos conceptos nos introducen al tema materia de la presente monografa. La igualdad jurdica o igualdad ante la ley.
84 83

2.2. Igualdad ante la Ley

La Enciclopedia Jurdica Omega , expresa que la igualdad ante la ley significa principalmente dos cosas: En primer lugar, que las normas jurdicas no deben establecer desigualdades injustas o impertinentes entre personas. En materia de derechos fundamentales, estos deben ser atribuidos de un modo similar a todos, nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, etc. La igualdad ante la ley requiere que no se establezca ninguna diferencia injusta o impertinente en el ulterior desenvolvimiento y en las ulteriores concreciones a que den lugar los derechos y deberes de unos y otros. Por ejemplo en los derechos de familia, en las posibilidades de adquisicin de la propiedad, en los derechos sucesorios. En segundo lugar, la igualdad ante la ley, es igualdad procesal . La igualdad procesal comprende varias ideas. Por ejemplo, los Tribunales, no deben hacer distincin alguna entre el poderoso - ni
82 85

Diccionario de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Stima Edicin, corregida y aumentada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. Ao 1972. Tomo II Pg.336 83 Pequeo Larousse Ilustrado. Claude Auge. Paris Librera Larousse. 1914. Pg. 508 84 Diccionario Ideolgico de la Lengua Espaola. J. Casares de la Real Acadmica. Editorial Gustavo Gili. S.A. Barcelona. Primera Edicin. Ao 1960. Pg. 461 85 Enciclopedia Jurdica Omega. Buenos Aires Argentina. Pgina 950.

siquiera cuando ste sea el Estado y el desvalido, entre el rico y el pobre, entre el gran hombre y el humilde desconocido, entre el amigo y el enemigo; etctera. Las condiciones de plena igualdad ante los tribunales constituyen el derecho de garanta principal de la igualdad jurdica en todos los aspectos y el remedio para las violacion es que esta hubiese podido sufrir en otras etapas de la administracin pblica. Para Guillermo Cabanellas, la igualdad ante la ley , es la propia generalidad de la ley pues si no, constituye excepcin o privilegio. Ello lleva a equiparar a todos los ciu dadanos, e incluso a todos los habitantes de un pas, siempre que concurra identidad de circunstancias; en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato. A la igualdad ante la ley se opone la discriminacin abierta, arbitraria e irrazonable, que significa hacer diferencias violatorias a la dignidad de las personas en razn de su origen, lugar de nacimiento, gnero, religin, condicin econmica - social, educacin, color de piel u otros.
86

3. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO JURDICO CONSTITUCIONAL

Los principios son los fundamentos de una disciplina. Asimismo son mximas o guas de conducta, que orientan la vida de las personas y las sociedades. Los principios, como indica el jurista Antonio Pinilla, nos orientan a profundizar y adquirir amplitud en los conocimientos hasta llegar a la 87 verdad y la universalidad . Los principios son la base y a la vez columna del pensamiento cientfico, que nos permiten comprender la realidad y de ser el caso, mejorarla. En este contexto, podemo s expresar que la igualdad jurdica, actualmente es un principio universal generalmente aceptado. La mayora de textos declara con nfasis que todas las personas son iguales ante la ley , sin establecer distinciones por razn de nacionalidad, origen, sexo o cultura; sin embargo en los hechos no se cumple del todo.

86 87

Diccionario de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas Ob. Cit. Pg.336 Introduccin a la Filosofa y Lgica. Antonio Pinilla Editorial Universo S.A. Per. Primera Edicin. Ao 1980. Pg. 10

El principio ha sido reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, por lo que debe considerarse con valor supra constitucional. La igualdad jurdica, no puede confundirse con la igualdad fctica o de hecho. Las personas son desiguales en aptitudes, condiciones, situaciones, circunstancias. Ante esta realidad se opone el principio de igualdad, que no se entiende como igualita rismo, sino equidad, a efecto de nivelar en lo posible las diferencias por lo general econmicas, sociales, educativas entre las personas y grupos sociales. La igualdad jurdica es la base de otros principios fundamentales, como el derecho a condicion es de vida decorosa para todos, derecho a la integridad fsica, moral y psquica, derecho a defensa, a debido proceso, derecho a la presuncin de inocencia, derecho a la propiedad y la herencia, inviolabilidad de domicilio y otros. Es un principio, que se base en una creencia fundamental, que todas las personas nacen libres e iguales. Para el derecho natural, es una fe absoluta. Todas las personas son iguales ante la Ley, por que provienen del mismo Padre, es decir Dios. El principio de igualdad jurdic a, constituye un mximo ideal en las ideologas social cristianas, social demcratas y liberales. No as en otras ideologas, como el fascismo, el estatismo, los fundamentalismos religiosos, y todas las que propugnan el totalitarismo, en sus diferentes v ariantes, aun cuando simulen ser doctrinas democrticas. Para estas ltimas doctrinas, el Estado, la economa, la religin, el progreso, estn por encima de la persona humana. En cambio, como ha sido establecido en diversas constituciones democrticas, pa ra los regmenes de democracia representativa, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. El respeto del principio de igualdad jurdica es fundamental, para preservar el Estado de Derecho . Se viola dicho principio, cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnimo de conducta 88 arbitraria . Por lo mismo que la igualdad y la no discriminacin se
88

Coloma Marquina, Jos Definiciones y contenido del principio de igualdad, aproximacin inicial a la jurisprudencia constitucional peruana. Varios Autores. Lecturas sobre Temas Constitucionales 7. Lima Comisin Andina de Juristas 1991. Pg. 192.

desprenden de la idea de unidad, de dignidad y similar naturaleza de la persona , no todo tratamiento jurdico diferenciado es propiamente discriminatorio, ni puede considerarse ofensivo, por s mismo, a la dignidad humana. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de trato jurdico, sin que tales situaciones contraren a la justicia. No habr pues discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir si no conduce a situaciones 89 contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas .

4. DESARROLLO HISTRICO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

4.1. En la poca primitiva
Carlos Alberto Montaner, sostiene que es probable que las diferencias entre las persona, por ejemplo desigualdad en riquezas, forme parte natural de las cosas y sea en gr an medida una consecuencia de la diversidad que prevalece entre las personas que componen la especie. Por lo que se sabe, de las culturas primitivas, expresa el escritor, que el jefe o el uno de los cazadores satisfaca sus necesidades antes que sus seguidores, tal como se observa en muchos mamferos depredadores. El acceso a la propiedad - acaso un ciervo destripado a pedradas - estaba sometido a una rgida jerarqua que se estableca por mtodos violentos o por gestos simblicos que presagiaban una feroz represalia contra el que no se sometiera a la ley del ms fuerte. Las diferencias entre las personas generaban diferencias en los grados de acceso a la riqueza. La mayor cantidad de protenas, las mujeres ms atractivas, las pieles ms clidas p ara cubrirse o las mejores cuevas para guarnecerse generalmente eran posesin de los mejores dotados. El ms tenaz y resistente persegua a su presa por ms tiempo hasta que la alcanzaba. El ms inteligente en la colocacin de trampas cobraba las mejores piezas. El ms alto y fuerte utilizaba lanzas ms largas y arcos ms grandes y tensos, como han demostrado los yacimientos de armas arrojadizas pertenecientes al paleoltico, o

89

O Donnell, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Lima. Comisin Andina de Juristas. 1998. Pag. 373

como se comprueba hoy mismo entre los escasos pueblos que 90 todava reproducen esas antiguas formas de precaria convivencia .

Anlisis al punto de vista propuesto

Es cierto, existe desigualdad de condiciones y aptitudes entre las personas, sin embargo por muy diversos que los hombres sean entre s en cuanto a las variedades de sus car actersticas somticas y psquicas, aptitudes y defectos, virtudes y vicios, mritos y demritos, desde el punto de vista de la dignidad de la persona, todos los seres humanos somos iguales . Es decir toda persona, cualquiera que sean sus particulares ca ractersticas, singulares y nicas merece respeto, por el solo hecho de ser persona. Esta afirmacin tiene significado mayor cuando se sostiene que todas las personas formamos parte de la familia humana, es decir que somos o debemos ser hermanos. Esa idea procede en esencia de la revelacin bblica, segn la cual Dios creo al hombre, a su imagen y semejanza. Tal idea expuesta en el Antiguo Testamento, aparece en forma ms honda y actual en el Nuevo Testamento, en virtud de la fe en Jesucristo como hi jo del padre y hermano nuestro, redentor de todos los hombres y de todos 91 los pueblos . Indudablemente como expresa Carlos Alberto Montaner, en la vida y la sociedad desde antiguo, las diferencias entre los seres humanos, en relacin a sus aptitudes f sicas, mentales, morales, ha sido una constante. Por ello, una sociedad democrtica posibilita se brinde iguales o similares oportunidades a todas las personas, en salud, alimentacin, educacin y cultura, para que las diferencias no sean abismales. En esto tiene que intervenir la sociedad, el estado y principalmente la propias personas, con instrumentos de autoayuda y ayuda mutua. Todos los ciudadanos, por inters individual y social, por necesidad razonable, tienen derecho a la paz, al bienestar, a la libertad, a construir su propia felicidad. En ese sentido el principio de igualdad, significa un grado superior de evolucin de la conciencia humana, una aspiracin y un ideal de profundo contenido tico. Ante las desigualdades naturales o propiciadas p or razones histricas, sociales, econmicas, se construye el principio de igualdad, para

90

El Liberalismo y la justicia social. Carlos Alberto Montaner. En la Revista Perfiles Liberales N. 68. Marzo de 1999. 91 Enciclopedia Jurdica Omega Pg.. 943. Igualdad Jurdica. Referencia a la antologa de Julin Maras. El Tema del Hombre. Madrid 1943

aliviar las diferencias, posibilitando la convivencia pacfica, la libertad, y el bien comn. La igualdad en este sentido tambin constituye un concepto tico, cultural, y jurdico. Incluso es un concepto sujeto a demostracin emprica. ( todos los hombres nacen, necesitan vivir, satisfacer sus necesidades, formar una familia, desarrollar y morir), sin embargo es esencialmente una creencia, una fe, un modo de vida q ue posibilita la vida misma y la paz: todos los hombres nacen libres e iguales.. Tiene races ticas fundamentales, que puede resumirse en los siguientes pensamientos: Todos somos iguales. No hagas a otros, lo que no quisieras que hagan contigo, o trata a los dems como quisieras que a ti te trataran. El principio jurdico de igualdad se opone a la arbitrariedad, a la fuerza bruta, a la discriminacin irrazonable. En otros trminos se opone a la conducta primitiva que describe Montaner ; el hecho de que exista un grupo de personas ms fuertes que otras no les da ningn derecho para cometer abusos, porque en dignidad todos somos iguales. Con el desarrollo de la humanidad y la evolucin del ser humano, ste no vive o no debe vivir en la ley de la selva, l a barbarie, o fuerza bruta. Todos los ciudadanos, debemos estar sometidos a los Tratados Internacionales, la Constitucin Poltica del Estado y la Ley. La igualdad jurdica, va necesariamente unida a otros principios de esfuerzo, solidaridad, cooperaci n, libertad, bien comn, respeto al derecho ajeno. Para comprender mejor el principio, analicemos su opuesto. La desigualdad arbitraria, la discriminacin o apartheid de personas. Se llega al extremo, como ha ocurrido en la historia de considerar justas las persecuciones, e incluso holocaustos, en contra de naciones consideradas desiguales, o inferiores. La igualdad no es igualitarismo; se sabe que la sociedad es esencialmente diversa, plural, e incluso contradictoria. Cabalmente por ello, respetando la dignidad de las personas, procura armonizar, democratizar el acceso a las oportunidades. Lejos est el principio de igualdad de los proyectos colectivistas, en los que se supona que todos los ciudadanos tenan que vestir uniformes y vivir en habitaciones iguales, en un mundo regimentado, sombro, tenebroso y opresivo, en el que no tena que existir diferencias de clases, ni ninguna otra; sin embargo, crearon dictaduras que supuestamente llevaran a la realidad pero en realidad concluyeron en la esclavitud.

4.2. En la Antigedad
La Enciclopedia Jurdica Omega , realiza un extenso anlisis del desarrollo histrico del principio de igualdad, en la poca antigua. Indica que la historia de las instituciones, desde la antigedad hasta las civilizaciones contemporneas, va mostrando en cada sociedad los matices de su estructura orgnica y especialmente, las distintas clases en que se divide esa sociedad, separadas unas de otras en forma tan absoluta, como si se tratara de mundos distintos, con sus privilegios y sus cargas, con sus derechos y obligaciones, con todo y con nada, para unos y otros. El principio de la igualdad de los hombres no exista en la historia antigua, pues las instituciones de la esclavitud, muestran la diferencia abismal entre el noble y el esclavo, degradado este ltimo, hasta la situacin de cosa, aunque se simule una igualdad que podra llamarse jurdica, pues el que nada tiene nada es, ha nacido en la situacin de indigencia, nada lo ampara, vive solo para el sufrimiento, las cargas y sin esperanzas.
92

4.3. En Grecia
Sin embargo esta situacin va cambiando paulatinamente a lo largo 93 de los siglos, por el anhelo de igualdad, libertad y bienestar . En la Grecia antigua, por ejemplo contribuyeron a este cambio los conceptos doctrinarios de Scrates, Platn y Aristteles, muchos de ellos, vigentes en la actualidad. La esencia de la filosofa socrtica puede encontrarse en su conducta, de respeto a la ley, constituyendo la igualdad y la justicia las bases fundamentales del Estado concebido por Scrates. Su discpulo Aristcles, ms conocido por Platn, combinando principios ticos y polticos, representa un progreso en la concepcin
92 93

Enciclopedia Jurdica Omega. Ob. Cit. Pg. 893 Son significativos, diversos textos encontrados en Egipto, pertenecientes a la dinasta del Siglo XVIII antes de Jesucristo. Uno de estos indica, como reminiscencias poticas, idealistas y acaso con un nimo de revancha. Los grandes tienen hambre y estn afligidos. Los servidores son servidos ahora. Las damas huyen. Sus hijos se prosternan, por miedo a la muerte. Los hijos del pas huyen, por que ya no tienen empleo. Los pobres del pas se han vuelto ricos, mientras que los propietarios no tienen nada. Los pobres poseen riqueza y el que nunca tuvo zapatos tiene ahora cosas preciosas. Los que posean vestidos, andan en harapos y el que ni siquiera haba tejido para si mismo, tiene ahora telas finas. El que no tena ningn domstico, es amo de siervos. El que era notable, ejecuta sus propios menesteres. El que llevaba mensajes ajenos tiene ahora mensajeros a su servicio.

socrtica. Haciendo el hombre el centro de sus especulaciones, considera a la Poltica como el arte que de be hacer a lo humano ms justo y el orden poltico debe orientarse hacia la satisfaccin de las 94 necesidades de los hombres, agrupados en clases . La igualdad - expresa Aristteles,- es lo que caracteriza la primera especie de democracia y la igualdad fun dada por la ley en esta democracia significa que los pobres no tendrn derechos ms extensos que los ricos y que ni unos ni otros sern exclusivamente soberanos, sino que lo sern todos en igual proporcin. Por tanto la libertad y la igualdad son como se asegura, las dos bases fundamentales de la democracia, cuanto ms completa sea esta igualdad en los derechos polticos, tanto ms se mantendr la democracia en toda su pureza ; porque siendo el pueblo en este caso el ms numeroso y dependiendo la ley del dictamen de la mayora, esta Constitucin es necesariamente una democracia; sin embargo hay que tener en cuenta, que Aristteles exclua a los esclavos de su concepcin filosfica de igualdad, pues al referirse a sta y a la libertad lo hace solo con respect o a los 95 ciudadanos . Asimismo el Estagirita deca que todos los seres humanos son distintos numricamente unos de otros por las diferencias materiales; pero todos tienen la misma forma y naturaleza individualizada en cada uno de ellos y son idnticos en la especie, sin ser susceptibles de ms o de menos como toda sustancia. De las diferencias individuales se forma una comunidad poltica o una ciudad y sta debe ser integrada por gente de artes y oficios diferentes porque no se hace una ciudad a partir de individuos semejantes. La ciudad tambin requiere de gobernantes y gobernados. Aunque exista una igualdad natural entre todos, es necesario, porque no pueden tener el poder al mismo tiempo, que alguno o algunos lo ejerzan durante un perodo y lo cedan a otros.. 96 Hay una diferencia especfica entre mandar y obedecer .

4.4. En la poca romana

94 95

Enciclopedia Jurdica Omega. Ob. Cit. Pg. 895 Enciclopedia Jurdica Omega. Ob. Cit.. Pg. 896 96 Un estudio sobre los antecedentes en la Igualdad ante la Ley. Rius Oscar. R.A. Crdova. Marcos Lernes 1987, pg. 103 y siguientes. Citado por Jacqueline Chapuuis Cardich. En Revista Themis Nro. 12. Pg. 15.

Como se sabe las leyes pblicas y privadas que constituyen el derecho romano y que rigieron la vida del pueblo romano, desde su fundacin hasta la invasin de los b rbaros y la divisin del imperio ocurrida en el ao 395 despus de Cristo, tuvieron una influencia decisiva en la construccin del Derecho Moderno. Se estableci el derecho de igualdad, entre otros, pero no eran para todos. Se establecan ciertos derechos, solo para ciertas personas.

4.5. En el surgimiento del cristianismo

La doctrina cristiana, es el movimiento que mayor impulso ha brindado al concepto de igualdad humana. El cristianismo trajo una nueva concepcin del hombre, valorando dicho principi o, proscribiendo toda diferencia entre fieles y gentiles, amos y esclavos, ricos y pobres, enfermos o sanos, pues todos somos hijos de un solo Dios. El principio se elev la categora de mandato divino o ley natural. Luis Izaga al considerar la influencia del Cristianismo, trae la opinin de Manuel Colmeiro, que dice : Entre las fuerzas latentes que dieron impulso al movimiento favorable a la libertad del hombre, debemos contar como principal y muy poderosa, el influjo del cristianismo, quien considera i ncompatible a su condicin, todas las hirientes desigualdades humanas, que se 97 apreciaron en aquellos tiempos a la actualidad . El Concilio Vaticano II, expresa que la vida moderna en medio de tensiones derivadas de una crisis de crecimiento, dentro de l cual el gnero humano como nunca ha tenido a su disposicin, tanta riqueza, tantas posibilidades, tanto poder econmico y sin embargo, una gran parte de la humanidad sufre hambre y miseria y son muchedumbres las que no saben leer ni escribir. Nunca ha t enido el hombre un sentido tan agudo de su libertad y entre tanto surgen nuevas formas de esclavitud social y psicolgica. Mientras el mundo siente con tanta viveza su propia unidad y en mutua interdependencia, en envidiable solidaridad, se ve, sin embargo , gravemente dividido por la presencia de fuerzas contrapuestas. Persisten en efecto, todava agudas tensiones polticas, sociales, econmicas, raciales e ideolgicas y ni siquiera falta el peligro de una guerra que amenaza destruirlo todo. Se aumenta la comunicacin de las ideas; sin embargo aun las palabras definidoras de los conceptos
97

Izaga (S.J.), L.Elementos de Derecho Poltico. T. 2. Pag 299. De. Bosh Barcelona. 1952. Citado por la Enciclopedia Jurdica Omeba. Pg. 897

ms fundamentales, revisten sentidos harto diversos en las distintas ideologas. Por ltimo, se busca con insistencia el orden temporal ms perfecto, sin que avance paral elamente el mejoramiento de los 98 espritus . En relacin a la igualdad el Concilio antes mencionada expresa que constituye un derecho esencial de la persona. Si es cierto que no se aplica a la capacidad fsica ni a las cualidades intelectuales y morales del hombre, sin embargo toda forma de discriminacin en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultura, por motivos de sexo, raza, color, condicin social, lengua o religin, debe 99 ser vedada y eliminada por ser contraria al Plan Divino .

4.6. En la Revolucin Francesa

No se puede dejar de considerar en el desarrollo histrico del principio de igualdad, la doctrina liberal, que lleg a su ms alto grado de expresin en la Revolucin Francesa y Americana del Siglo XVIII. El principio de igualdad en su concepcin moderna surge estrechamente vinculado al principio de libertad con la Revolucin Francesa. Ms all del ideal de igualdad en s misma, el principio rompi el funcionamiento estamental de clases que prevaleca en Europa. En consecu encia, este principio fue, en sus orgenes modernos, un precepto de ruptura, que buscaba, ms que la eliminacin de los privilegios, la generalidad de las normas que dictara el soberano, la eficacia erga omnes de las disposiciones a las que deban sujetars e todos los individuos sin distincin. La consecuencia de ello en nuestros tiempos es que toda norma, en sentido material y formal, debe ser general e impersonal. Dentro de un Estado de Derecho, la igualdad niega la posibilidad de leyes 100 particulares o fundadas en distinciones personales . La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de Agosto de 1789, naci con proyeccin universal. En el prembulo, los representantes del pueblo francs sustentan como justificativo de la Declaracin en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo que la ignorancia, el olvido y el desprecio de los derechos
98

Gaudium et spes. Proemio 4 .- Vaticano II Constituciones, decretos , Declaraciones, Trigsima edicin. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid. MCMLXXV. Citado por Mario Alzamora Valdez. Los Derechos Humanos y su proteccin. Segunda Edicin. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Pg. 140. 99 Mario Alzamora Valdez. Ob. Cit. Pag. 141. 100 Jacqueline Chappuis Cardich. Artculo titulado : La Igualdad ante la Ley. Revista Themis. Nro. 10. Pontificia Universidad Catlica del Per..

naturales, inalienables y sagrados del hombre, constituyen la sola causa de la infelicid ad pblica y de la corrupcin del gobierno. La Declaracin contiene los siguientes derechos: Artculo 1.- Los hombres nacen libres e iguales en derechos y las distinciones sociales no pueden fundarse ms que en la utilidad comn. Sin embargo no se encuentra en la Declaracin, una definicin de la igualdad. El Documento se limita a sealar, en los artculos 6 y 13, algunas de sus expresiones legales. (El artculo 6 consagra la igualdad ante la ley y el 13, establece que los gastos pblicos deben ser repartidos entre todos los ciudadanos en proporcin a sus medios). As la ley debe ser la misma para todos, ya sea cuando proteja o castigue; que todos los ciudadanos son igualmente admisibles a las dignidades, cargos y empleos pblicos segn su capacidad y sin ms distincin que la de sus virtudes y sus talentos y que las contribuciones deben ser distribuidas en razn de las 101 facultades de aquellos . El lema liberal de libertad, igualdad y fraternidad, resume la concepcin del liberalismo del siglo XVIII, que perdura hasta nuestros das. Desde entonces hasta la actualidad, la libertad y la igualdad pertenecen a la esencia del Estado Social de Derecho y del rgimen 102 democrtico .

4.7. En Amrica
Sin haber agotado totalmente la indagacin del concepto de igualdad, es interesante llegar a Amrica y encontrar la famosa Declaracin de Derechos de Virginia con la que se inicia la construccin institucional de la nacin americana, dando al mundo su Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudad, el 20 de jun io de 1776. Expresa su artculo I Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden por ningn contrato, privar o despojar a su
101 102

Mario Alzamora Valdez. Ob. Cit. Pgs. 55 a 57 La democracia es una concepcin de igualdad. Lo es por esencia. Por la misma causa, del mismo modo que es una concepcin de libertad. Barbagelata, Anibal. La democracia. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo 1983 Pag. 39. Citado por Yury Godoy Palomino.

posteridad; especialmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y de perseguir y obtener la felicidad y la seguridad. Pocos das despus, el cuatro de julio, el Congreso de Filadelfia sancionaba la declaracin de independencia, sosteniendo como una verdad evidente que todos los hombres nacen iguales ; que a todos les confiere su creador ciertos derechos inalienables, entre los cuales est la vida, la libertad y la busca de la felicidad ; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que deriven sus justos poderes del consentimiento de los gobernados ; que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios y a organizar sus poderes 103 en aquella forma que a su juicio garantice la felicidad . El diseo y la construccin de una sociedad, como la americana, que ha alcanzado un alto grado de desarrollo, tiene explicacin entre otros aspectos en la aplicacin de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, base de la sociedad y el Estado.

5. EL CONCEPTO DE IGUALDAD EN LA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

5.1. Antecedentes
El largo desarrollo histrico d el principio de igualdad, llega a su mxima expresin jurdica en la Declaracin de los Derechos Humanos, promulgada y suscrita al final de la Segunda Guerra Mundial, el 10 de Diciembre de 1948. El prembulo de la Declaracin es claro al sealar que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad. La Declaracin, cuenta con un sencillo prembulo de hondo contenido humanista y 30 artculos, que obligan legal y moralmente a todos los miembros de las Naciones Unidas.

103

Enciclopedia Jurdica Omega. Ob. Cit. Pg. 897

El prembulo expresa que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que se ha proclamado como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en el que los seres humanos, liberados del temor y la miseria , disfruten de la libertad de palabra y libertad de creencia. La Declaracin considera esencial que los derechos humanos, sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre, no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la ti rana y la opresin. La Declaracin es un ideal comn, por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos.

5.2. Disposiciones sobre el Principio Jurdico de Igualdad

El artculo 1 de la Decla racin establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El artculo es pilar fundamental y cabeza de la Declaracin. To das las violaciones de derechos humanos, grandes o pequeas se explican por la falta de respeto de dicha norma. El artculo 7, prescribe que todas las personas son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja la Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. El principio de igualdad ante la ley, es elevado a una categora supraconstitucional. Todos los pases que conforman las Naciones
104 104

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, tiene fuerza vinculante para todos los pases integrantes de las Naciones Unidas. El Per aprob la Declaracin por Resolucin Legislativa N. 13282 de fecha 15 de diciembre de 1959 y sucesivamente fue reconocida por la Constitucin Poltica de 1979 y actualmente por la Constitucin de 1993

Unidas y que se han comprometido a acatar y respetar la Declaracin Universal, estn obligados a incorporar en sus textos constitucionales y legales, dicho principio, en oposicin a la discriminacin injusta o irrazonable. La discriminacin irrazonable, es la que atenta contra la dignidad de las personas y sus derechos fundamentales ( la vida, la integridad fsica, psquica y moral el honor) La Declaracin de los Derechos Humanos, expresamente condena esta practica. El artculo 10 establece que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. La declaracin, no admite ninguna forma de juicio popular, ni mucho menos condena sin defensa. El debido proceso es un derecho fundamental de todas las personas (derecho de defensa e igualdad en el contradictorio), quienes adems estn protegidas por el principio de presuncin de inocencia. La presuncin de inocencia, es un verdadero derecho humano, hasta que se acredite en juicio, y en debido proceso la comisin del hecho delictivo y la responsabilidad del agente. El artculo 21, inciso 2, que toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La participacin en el gobierno del pas, ya sea como autoridad elegida, o como ciudadano, es un derecho fundamental igual para todos dentro de la ley. Por ello es inadmisible como requisito de postulacin para cargos pblicos, propiedades, ttulos profesionales, dinero, experiencia, etc.; para la ley es suficiente ser ciudadano del pas y presentar la candidatura con respaldo de la poblacin. El artculo 23 inciso 2 que toda persona tiene derecho sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual.

6. LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Y LA IGUALDAD JURDICA ANTE LA LEY

6.1. Antecedentes
No se puede dejar de considerar, que el desarrollo his trico jurdico de nuestra nacin desde la poca de las culturas pre incas e incas estuvo signado por la desigualdad y la discriminacin, traducida en

estratificaciones de clase, diferentes derechos, obligaciones, e incluso diferentes sanciones penales, en igualdad de casos. Dicha discriminacin es notable, en la colonia, con la existencia de la esclavitud en contra de personas de raza negra, impuestos excesivos a los indios, discriminacin en lo social, econmico, cultural. En la repblica, hasta la mita d del siglo, una forma de desigualdad legal y discriminacin era ejercida en contra de las mujeres. Estas estaban impedidas de ejercitar el derecho a sufragio, subordinadas al esposo en el hogar, no podan ejercer ningn arte o industria sin autorizacin de su marido.

6.2. Constitucin de 1933

Progresivamente ello fue cambiando; as la Constitucin Poltica de 1933, estableca en el artculo 23, que la Constitucin y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantes de la Repblica. Jos Pareja Paz Soldn, al hacer el comentario de dicho artculo expresa que los derechos individuales pueden agruparse en dos grandes categoras : la libertad individual y la igualdad civil. Es decir el principio de la isonoma de la misma ley para todos seg n su condicin poltica y natural ( edad, sexo y aptitudes) y segn un concepto objetivo. La Constitucin de 1933, sita a todos los peruanos en el mismo plano legal suprimiendo fueros, privilegios o compartimentos estancos, que en otras pocas creaban, favorecan o 105 agravaban la desigualdad . Lo que la Constitucin afirma es una igualdad de derecho, no de hecho, igualdad en la partida, pero no en la llegada. Los hombres son iguales, respecto al ejercicio de sus facultades naturales, fsicas morales e in telectuales. Cada persona debe reconocer en sus semejantes un ser de idntica sustancia, respetarlo y reconocerlo como su igual. Lo fundamental es la igualdad de posibilidades, suprimiendo los privilegios, reduciendo al mnimo las desigualdades sociales, facilitando a cada uno que logre en la vida aquello que estime ms adecuado a sus facultades, realice el destino para el cual fue creado y tenga oportunidad de desarrollar cabalmente su 106 personalidad .

6.3. Constitucin de 1979

105

Derecho Constitucional Peruano. Jos Pareja Paz Soldn. 4ta. Edicin. Lima 1966. Pg. 505. 106 Ob. Cit. Pg. 506

La Constitucin Poltica de 1979, vigente hasta el 31 de Octubre de 1993, estableca en su artculo 2 inciso 2 que : Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin opinin o idioma. El varn y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley 107 reconoce a la mujer derechos no menores que al varn.

6.4. Constitucin de 1993

1. La Constitucin de 1993 ha abreviado el texto expresando simplemente que : Toda persona tiene derecho a : 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Asimismo establece en el Artculo 6.(...) Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. Artculo 26.-Principios que regulan la relacin laboral En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. Artculo 74.-

107

Enrique Chirinos Soto, al realizar el comentario de dicho texto, expresa que hubiera bastado decir a la igualdad ante la ley. El resto de la primera oracin es superabundante. Al decir superabundantemente que no hay discriminacin por razn, de sexo, raza, religin, opinin o idioma, se postula implcitamente que la discriminacin puede proceder por otra razn, distinta de las mencionadas. La nocin liberal de igualdad ante la ley, que proviene de la Revolucin Francesa y ms remotamente del Cristianismo es irremplazable. Asimismo expresa el ex constituyente, que el Doctor Hctor Cornejo Chvez propuso que el texto se completase de la siguiente manera igualdad ante la ley, en igualdad de circunstancias. El se opuso, haciendo ver que son justamente, las circunstancias las que establecen desigualdad entre los hombres ; y que a despecho de la disparidad de circunstancias, la ley debe ser igual para todos. Explica finalmente que el sentido del precepto constitucional se limita a formular una aspiracin. Enrique Chirinos Soto. La nueva Constitucin comentada. Primera Edicin. Lima. 1980

(...) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona

6.5. Comentario
La actual Constitucin Peruana de 1993, reconoce como un derecho fundamental, el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. El reconocimiento de dicho derecho garantiza al individuo un estatuto 108 jurdico constitucional frente al Estado . La igualdad ante la ley es un principio fundamental o, como expresa Csar Landa Arroyo, es un principio fundante del Estado de Derecho, que en la actualidad alcanza ribetes de valor constitucional constitutivo de la Repblica democrtica y social. Adems la igualdad no solo constituye un derecho y un valor supremo al igual que la libertad, sino tambin es un operador constitucional de la transformacin econmica y social del pas, como lo reconoce el artculo 110 de la Constitucin, al sealar que el ... rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en principios de 109 justicia social El principio de la igualdad, no consiste en considerar a todos los hombres igualmente capaces y morales y en someterlos al mismo rgimen de vida. Los s eres humanos tienen identidad de naturaleza

108

Stern Kaus. El Sistema de los derechos fundamentales en la Repblica Federal de Alemania. En Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nro. 1 Madrid, 1988. Pg. 263. Citado por Yury Godoy Palomino. La igualdad en la Constitucin. Artculo publicado en Cuadernos Temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. Nro. 12. Pg. 188 109 Landa Arroyo Cesar. La Sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales sobre la Constitucionalidad de la Ley de Bolsa de Trabajo y los principios de Igualdad y Libertad. Revista Derecho Nro. 45. PUCP. Lima diciembre 1991. Pg. 437. Es de notar que la mencionada accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin contra la Ley 25202, que cre la Bolsa de Trabajo en el sector de la construccin civil, precisaba entre otros argumentos que la norma atentaba contra el derecho de igualdad ante el trabajo recogido por el artculo 42 de la Constitucin y contra el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin de 1979. La accin sealaba que la ley en cuestin deba considerarse inconstitucional pues creaba una evidente desigualdad entre los trabajadores de la construccin civil no sindicalizados y los sindicalizados, favoreciendo a los segundos en desmedro de los primeros, violando de esta manera, adems de las normas ya sealadas anteriormente, el artculo 187 de la Constitucin y el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo 111 sobre discriminacin, empleo y ocupacin.

pero diversidad de facultades. Estamos llamados al mismo destino eterno y sobrenatural pero por caminos distintos. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en Derecho (Declaracin de Massachustts, art.12) O como lo dice brillantemente la Constitucin del Uruguay, no existe en ellos otra diferencia que la del talento o de la virtud. Hay desigualdad entre los talentos, virtudes, aptitudes intelectuales y fsicas, fortunas, instintos, medios y ambientes en que actan. La igualdad legal facilita la aproximacin entre los hombres pero no la nivelacin real porque la gran ley de la naturaleza es la desigualdad. No se trata pues de una igualdad de hecho, sino de posibilidades. La desigualdad es una realidad natural. Y las diferencias son necesarias para que haya tensiones, armona y vida. Los hombres siempre se distinguirn por razn de su nacimiento, capacidad, talento, moralidad y patrimonio. Por otra parte sentimos ms profundamente las diferencias que nos separan y dbilmente las razones y semejanzas 110 que nos unen

7. CONCLUSIONES
1.- La igualdad jurdica es un principio fundamental del Estado Social de Derecho. Est reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que proclama que la lib ertad, la justicia y la paz, en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana 2.- La Constitucin Poltica de 1993, no nos trae una definicin del concepto de igualdad. No es posible deducir del texto de dichas normas el significado y contenido del concepto. Esto genera necesariamente dificultades en la aplicacin prctica del principio en 111 sus diferentes manifestaciones. Por ello, tenemos que recurrir a la jurisprudencia y la doctrina, que establece claramente que la igualdad es el trato uniforme en situaciones similares. La dificultad en la determinacin conceptual de la igualdad se resuelve partiendo de la premisa de que el concepto no puede ser comprendido ni entendido en un sentido absoluto, sino desde una perspectiva histrica, social, cultural y legal.
110

Derecho Constitucional. Jos Pareja Paz Soldan. Ob. Cit. Pg. 507 El autor cita un clebre pensamiento del filosfo Barrs. La igualdad absoluta solo existe en los cementerios. 111 Yury Godoy Palomino. Comisin Andina de Jurstas. Cuadernos Temas Constitucionales. Nro. 12.Lima 1990. Pg. 189.

3.- La igualdad es un concepto relacional; de este modo, para hablar de una diferencia de trato tiene que existir primero un sujeto activ o que lleva a cabo un tratamiento cuya diferencia se acusa respecto de dos o varios sujetos jurdicos. Visto de esta manera el problema de la igualdad en el fondo no es tan sencillo, como puede aparecer a primera vista. Desde luego, cabe afirmar que se deb e tratar a todos con respeto a la dignidad de su persona. Las personas somos a la vez iguales en esencia y desiguales en la forma. En aquello que somos iguales todos debemos ser tratados de la misma manera con igualdad. Pero en cambio, en aquello que somos desiguales, debemos ser tratados con equidad, esto es, cada uno segn sus particulares caractersticas. La clave del problema consiste en averiguar cules son las dimensiones o los aspectos de igualdad que deben ser tomados en consideracin por el Derecho ; y adems en establecer, cuales son las desigualdades que deben tener relevancia o alcance para el 112 ordenamiento jurdico . 4.- El principio de igualdad supone la necesidad que las leyes, en sentido material y formal, sean generales e impersonale s. De este modo, la igualdad ante la ley entendida como eficacia general de la ley, en nuestro ordenamiento constitucional debe necesariamente concordarse con el artculo 187 de la Constitucin, que permite en su primera parte, la expedicin de leyes espec iales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de las personas. La igualdad ante la ley niega la posibilidad de la existencia de leyes personales, de tratamientos individuales que se funden en la distincin de las personas, s in embargo ello no debe significar necesariamente que se excluya la posibilidad de un trato diferenciado, atendiendo a situaciones objetivas o a la naturaleza de 113 las cosas, como seala la Constitucin . 4.- Es necesario tener en cuenta, que en la medida e n que las personas no son iguales en los hechos, un igual tratamiento para todos puede significar a la postre la consagracin de la 114 desigualdad . El tratamiento diferenciado estara permitido,
112 113

Enciclopedia Jurdica Omega. Ob. Cit Pg. 949 Yuri Godoy Palomino. Ob. Cit. Pg. 190 , citando a Marcial Rubio y Enrique Bernales en Constitucin y Sociedad Poltica. Mesa Redonda Editores. Lima 1983. Pg. 54. 114 Barbagelata Anibal : Derechos Fundamentales. Centro de Estudiantes de Derecho. Montevideo, 1967. Pg. 161. Citado por Yuri Godoy Palomino. La Igualdad en la Constitucin. Ob. cit.

entonces, si se funda en la satisfaccin de necesidades, la retribucin de merecimientos, el reconocimiento de aptitudes y la consideracin del status. Por ello el respeto del principio de igualdad exigir de la justificacin, en cada caso de las diferencias introducidas 115 normativamente . 5.- El principio exige, que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de los que se conceden a otros en idnticas circunstancias, pero no impide que la legislacin contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, (caso de discriminacin no arbitraria.) Lo que resulta inadmisible es la diferenciacin no razonable, la discriminacin injusta y no la diferenciacin en si 116 misma . BIBLIOGRAFIA BASICA 1. Materiales de Enseanza. Teora Constitucional I Dr. Magdiel Gonzales Ojeda. Cuarta Unidad d e trabajo. Lectura Nro. 5. Joaqun Arce y Flores - Valdez. Los Principios Generales del Derecho y su Promulgacin Constitucional. Ed. Civitas. Madrid 1990. 2. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II Stima Edicin, corregida y aumentada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 3. Pequeo Larousse Ilustrado. Larousse. 1914. Claude Auge. Paris Librera

4. Diccionario Ideolgico de la Lengua Espaola. J. Casares de la Real Acadmica. Editorial Gustavo Gili. S.A. Barcelona. 5.- Enciclopedia Jurdica Omega. Buenos Aires Argentina. Ao 1980 6.- Mario Alzamora Valdez. Los Derechos Humanos y su proteccin. Segunda Edicin. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Lima. 1980 7.- Gaudium et spes. Proemio 4.- Vaticano II Constituciones, decretos , Declaraciones, Trigsima edicin. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid. MCMLXXV. 8.- Derecho Constitucional Peruano. Jos Pareja Paz Soldan. 4ta Edicin. Lima 1966

115

Laporta, Franciso. Citado por Coloma, Jos. Definiciones y contenido del principio de igualdad, aproximacin inicial a la jurisprudencia constitucional peruana. En lecturas sobre temas constitucionales, Nro. 7. Comisin Andina de Juristas. Lima 1991. Pg. 187. Citado por Yury Godoy Palomino. Ob. Cit. 116 Yuri Godoy Palomino. Ob. Cit. Pg. 193.

9.- Enrique Chirinos Soto. La nueva Constitucin comentada. 1979. 10.- Marcial Rubio Correa. La Constitucin de 1993. Desco. Lima. 1994 Artculos en Revistas.1.- El liberalismo y la justicia social. Carlos Alberto Montaner. En la Revista Perfiles Liberales Nro. 68. Marzo de 1999. 2.- Landa Arroyo Csar. La Sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales sobre la Constitucionalidad de la Ley de Bolsa de Trabajo y los principios de Igualdad y Libertad. Revista Derecho Nro. 45. PUCP. Lima diciembre 1991. Pg. 437. 3.- Yury Godoy Palomino. Cuadernos Temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. Nro. 12. 1992 4.- Laporta, Franciso. Citado por Coloma, Jos. Definiciones y contenido del principio de igualdad, aproximacin inicial a la jurisprudencia constitucional peruana. En lecturas sobre temas constitucionales. Nro. 7. Comisin Andina de Juristas. Lima 1991.

Walter A. Diaz Zegarra Vocal Titular de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte
SUMARIO: 1. Nociones preliminares. 1. Naturaleza Jurdica. 3. Fundamento y finalidad de las medidas cautelares. 3.1. Fundamento. 3.2. Finalidad. 4. Clasificacin de las medidas cautelares. 5. Caractersticas: 5.1. Instrumental. 5.2. Jurisdiccional. 5.3. Variabilidad. 5.4. Provisionalidad. 5.5. Reserva. 6. Presupuestos. 6.1. Verosimilitud en el Derecho invocado o fumus boni iuris. 6.2. Peligro en la demora del proceso o periculum in mora. 6.3. Contracautela. 7. Clasificacin. 7.1. Conservativas e Innovativas. 7.2. Determinadas e Indeterminadas. 8. La suspensin del acto lesivo en la legislacin peruana. 8.1. Diferencias del trmite de las medidas cautelares en el proceso civil peruano y la suspensin del acto lesivo en los procesos constitucionales. 8.2. Normas de suspensin del acto lesivo en los procesos constitucionales.

1. NOCIONES PRELIMINARES
En la actualidad las medidas cautelares son sinnimo de la suspensin del acto lesivo. En los procesos constitucionales de Amparo y Hbeas Data puede solicitarse la suspensin del acto lesivo que origina la dem anda, sta suspensin tiene carcter preventivo y tiene por finalidad asegurar que la resolucin definitiva, pueda operar del mismo modo que se hara al momento de interponerse la demanda. Es de anotar que tambin en la Accin de Cumplimiento se puede establecer esta institucin. Si comparamos las instituciones jurdicas de la suspensin del acto lesivo y la medida cautelar, ambas tienen la misma finalidad; y, al realizar una investigacin he podido constatar que los jueces nacionales exigen para otorgar l a suspensin del acto lesivo, los mismos presupuestos que se exige para conceder la medida cautelar. El objeto en la legislacin peruana de las acciones de garanta constitucional es reponer las cosas al estado anterior a la violacin;

pero no se podr reponer lo que se ha convertido en irreparable. Y la suspensin del acto lesivo tiene por finalidad proteger que el bien jurdico constitucional cuya tutela se pide se conserve o posibilite el ejercicio del derecho conculcado, siendo ineficaz seguir un proc eso constitucional cuando el derecho se ha convertido en irreparable, no cabe duda que podr exigirse la reparacin del dao acudiendo a otra va (daos y perjuicios) que no es la procesal constitucional; en igual sentido las medidas cautelares en la juris diccin comn tienen por objeto proteger el derecho o bien jurdico lesionado, bien conservndolo o permitiendo su ejercicio en caso de impedimento. Es por ello, que la finalidad de las medidas cautelares en la jurisdiccin comn y la suspensin de acto l esivo en la jurisdiccin constitucional convergen en proteger de manera provisional el bien jurdico lesionado, a fin de evitar se convierta en irreparable, al tener que esperar la expedicin de la sentencia. Cuando mencionamos procesos constitucionales n os referimos a la Accin de Amparo, Hbeas Corpus, Hbeas Data, Cumplimiento, Conflicto de Competencias y Atribuciones, Accin de Inconstitucionalidad y Accin Popular; cabe precisar que la legislacin peruana slo ha concedido la suspensin de acto lesiv o a los procesos constitucionales de Amparo, Hbeas Data, Cumplimiento, Conflicto de Competencias y de manera indirecta en el caso de Hbeas Corpus.

2. NATURALEZA JURIDICA
Eduardo Couture al tratar la Caucin Procesal, seala que: El peligro en la demora constituye la principal naturaleza jurdica de las medidas cautelares. Dante Barrios de Angelis expresa: "Lo cautelar se gesta en la posible existencia de un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique antes de que el proceso se halle en condiciones de transformarlo, o en que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, antes de aquel momento. Dicho en trminos ms corrientes, lo cautelar se determina porque el objeto enfrenta al periculum in mora". Pedro Sagstegui Urteaga en su obra el Proceso Contencioso Administrativo al comentar la suspensin del acto lesivo en las acciones de garanta constitucional dice: Tiene una naturaleza jurdica propia, sui gneris, por que si bien de un lado participa de las
117 118 117

Couture, Eduardo J., La Caucin Procesal, en Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo II, Pg. 872. 118 Barrios De Angelis, Dante. Concurso Civil, en Enciclopedia Jurdica Omeba. Apndices Tomo II, Pgs. 229 y ss.

medidas cautelares del derecho procesal o proceso cautelar, su mbito es mucho ms vasto y sus efectos muchsimo ms importantes que una medida cautelar que no corresponda a un proceso constitucional como es la Accin de Amparo. La naturaleza jurdica de l as medidas cautelares es el peligro en la demora de la duracin del proceso, lo cual podra conllevar a que el objeto materia de la litis pueda convertirse en irreparable, Las medidas cautelares constituyen un mecanismo procesal cuyo objetivo es asegurar l a eficacia de una futura sentencia favorable al demandante. Siendo semejantes las instituciones de suspensin de acto lesivo y medida cautelar, la naturaleza jurdica de ambas se encuentra en el peligro en la demora de la duracin del proceso, en el pelig ro latente que la espera de la sentencia, el bien jurdico cuya tutela se solicita se haya perdido de manera irreparable, al tener que transcurrir todo un proceso, para que al final se obtenga una sentencia ineficaz. La suspensin del acto se presenta como acontecimiento momentneo y como situacin temporalmente protegida, pero limitada. Lo que implica una paralizacin o cesacin temporalmente limitada de algo positivo que se realiza o susceptible de realizarse, que no equivalen a la anulacin de lo produci do. Como lo seala Alberto Borea Odria: La suspensin del acto es una medida provisional destinada a preservar en la mejor condicin posible el bien en disputa, ya sea para la continuacin del ejercicio del derecho, ya que para que se aplique la medida c ontra lo que indebidamente se reclam. La suspensin no puede retroceder un minuto los hechos hasta antes de haberse decretado, puse esto deber hacerse en la 119 sentencia .

3. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Juan Monroy Glvez indica que: La medida cautelar tiene una finalidad abstracta y una finalidad concreta, por sta ltima su objeto es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo; y, en su objeto abstracto procura que la actividad judicial se cumpla el valor eficacia (...) que como consecuencia de la notable importancia y vigencia que
120

119 Borea Odria, Alberto. Evolucin de las Garantas Constitucionales, Editora y Distribuidora Jurdica Grijley E.I.R. Ltda. 1996.pg. 363
120

Monroy Glvez, Juan. La Medida Cautelar en el Proceso de Amparo Peruano, en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, pg. 109.

ha tenido en el derecho contemporneo la llamada Justicia Constitucional, es la medida cautelar innovativa. Es justamente en el desarrollo del proceso contradictorio que, puede suceder que el bien jurdico desaparezca y devenir en ineficaz el fallo que se dicte, debido a que, desapareci el bien jurdico que motiva la litis, lo cual hace imposible que se restablezca el derecho conculcado. No debe olvidarse que las instituciones jurdicas de la suspensi n del acto lesivo de los procesos constitucionales y las medidas cautelares de los procesos comunes, tienen una misma naturaleza jurdica, fundamentos, finalidad, caractersticas y presupuestos comunes; aunque, los procesos constitucionales y comunes sean diferenciados y diferenciables en cuanto su alcance de proteccin.

3.1. Fundamento
El fundamento de las medidas cautelares radica en la existencia de 121 un proceso judicial, tal como lo menciona Javier Vecina Cifuentes siendo aqullas la justa respuesta a una n ecesidad creada por el mismo como instrumento del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Para la Dra. Eugenia Ariano Deho el fundamento de la existencia de las medidas cautelares se encuentra en el derecho fundamental de los justiciables a la tutela j udicial efectiva; y, expresa que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es aquel derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales estatales para obtener la proteccin de nuestros derechos o intereses (abstractamente reconocidos por el ordenamiento jurdico), a travs de un proceso que respete tanto los derechos del demandante como del demandado, y cuyo resultado prctico y concreto se encuentre asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos a disposicin del rgano jurisdiccional por el propio ordenamiento jurdico. Las medidas cautelares tienen como fundamento que los justiciables obtengan satisfactoriamente en el desarrollo de un proceso judicial los derechos que les corresponden legalmente, en forma oportuna y eficaz.
122

3.2. Finalidad
121

Vecina Cifuentes, Javier. Las Medidas Cautelares en los Procesos ante el Tribunal Constitucional, Ed. Colex, Madrid, 1993, pg. 25. 122 Ariano Deho, Eugenia: Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En Cthedra, revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao II, 1998, N 3, pgs. 7 y ss.

La finalidad de las medidas cautelares responde a la necesidad urgente de asegurar, la eficacia del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional, como instrumentos jurdico procesales creados para eliminar el peligro de ineficacia de una sentencia. Al respecto Ral 123 Martnez Botos indica: La finalidad del proceso cautelar se limita asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso. Jorge Peyrano expresa: "Todas y cualesquiera de las medidas cautelares sirven al valor eficacia en el proceso. Cierto es que para la mayora de nuestros procesalistas no es tan fcil encontrar el objeto genrico que justifique y cubra todas las medidas, pues en algunos casos resulta evidente la finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligacin no reconocida por el rgano jurisdiccional; en otros la finalidad es de evitar daos; o que durante el curso y desarrollo del proceso se cambie la situacin de hecho, producindose una manifiesta desigualdad en la posicin d e los litigantes; o que se ocasione dao a las personas; en otros satisfacer necesidades urgentes o se imposibilite la produccin de medidas urgentes (...) A pesar de ello, pensamos que an en ciertos supuestos lmite de diligencias cautelares, stas tambin han sido pergeadas en miras a servir al valor eficacia en el mbito del proceso". La finalidad del Amparo es la de proteger contra los abusos de poder; la de la suspensin es protegerlo mientras dure el juicio 125 constitucional. La finalidad de las medidas cautelares radica en que por mecanismos procesales el rgano judicial, anticipa los efectos de una probable sentencia que favorecer al solicitante de la medida cautelar, con el propsito de evitar un dao irreparable en el bien jurdico cuya tutela se pide, si se espera la conclusin del proceso, prevaleciendo de este manera el principio de tutela jurdica efectiva.
124

4. CLASIFICACION CAUTELARES

DE

LAS

MEDIDAS

Las medidas cautelares son instrumentos procesales que pueden otorgarse a los justiciables. Como dice la doctora Eugenia Ariano

123 124

Martnez Botos, Ral: Medidas Cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, pg. 27. Peyrano, Jorge Walter: Medida Cautelar Innovativa, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pg. 9.

125 Gonzles Cosio, Arturo. El Juicio de Amparo, 2da. Edicin Editorial Purra S.A., Mxico 1985.

Deho Es un instrumento para que la tutela jurisdiccional de fondo sea eficaz, siendo la instrumentalidad una suerte de direccin obligada de la tutela cautelar, por cuanto ella est teleolgicamente dirigida a hacer po sible, a facilitar o a no rendir intil la tutela de fondo. Piero Calamandrei , realiza una clasificacin y la divide en 4 grupos, atendiendo a la relacin de instrumentalidad que liga a la providencia cautelar con la sentencia del proceso: A. Providencias instructorias anticipadas, mediante las que, en vista del futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en un proceso, se suele hablar de conservaci n o aseguracin de la prueba. B. Aseguramiento de la futura ejecucin forzada, son las providencias que sirven para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que puedan ser objeto de la misma. C. Anticipacin de providencias decisorias, mediante las cuales se decide interinamente, en espera que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, indecisin de la cual, si sta perdurase hasta la ema nacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes daos irreparables. La proximidad conceptual de este grupo de providencias cautelares a las llamadas declaraciones de certeza con predominante funcin ejecutiva. D. Las cauciones procesales, consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin, prestacin que otorga el solicitante como condicin para obtener una ulterior providencia judicial, es un condicionamiento a la ejecutabilidad de una providencia provisoria favorable, de una cierta suma de dinero o de ttulos.
127

126

126

Ariano Deho, Eugenia: El Poder Cautelar General, en Apuntes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao III N 1, 1998, pg. 155. 127 Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias Cautelares. Traducido por Santiago Sents Melendo. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 57 a 68.

5. CARACTERISTICAS
5.1. Instrumentalidad
La instrumentalidad de las medidas cautelares es una de las principales caractersticas; la medida cautelar es considerada instrumento del proceso principal, el cual es a s u vez instrumento para los justiciables a fin de hacer valer sus derechos. Las medidas cautelares pueden organizarse en un proceso sumarsimo y urgente, ello con la finalidad de brindar una respuesta rpida y eficaz para proteger los derechos subjetivos de los justiciables, que se harn efectivos al momento de expedirse la correspondiente sentencia en el proceso principal. Calamandrei dice: No son nunca un fin en si mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la emanacin de una resolucin definitiva cuya fructuosidad prctica aseguran preventivamente.

5.2. Jurisdiccional
Es potestad del juez otorgarla de acuerdo a su discrecionalidad; y 128 como lo apunta Vctor Ticona Postigo La otorga el juez, en funcin a un proceso principal, iniciado o por iniciarse. Esta decisin que adopta el juez tiene la caracterstica de ser una decisin basada no en la certeza o plena conviccin de los hechos, sino en una apreciacin preliminar y cuya finalidad especfica es adelantar algunos de los posibles efectos de la sentencia que se emita en el proceso principal, ello con la intencin de evitar un dao irreparable al tener que esperar el desarrollo del proceso principal. Es una potestad reconocida al rgano jurisdiccional, ms no as en lo administrativo. La realidad nos hace constatar que existen rganos sui generis que poseen atribuciones de justicia que no es la ordinaria, tales como el Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura, stos dos ltimos cumplen una funcin casi judicial y no otorgan medidas cautelares en los procedimientos que se siguen ante dichos rganos constitucionales, situacin que debe ser planteada, toda vez que, en dichos procedimientos pueden afectarse derechos, por ejemplo: la vacancia de un Regidor impide que asista a sesiones del Concejo Municipal y ejerza su funcin fiscalizadora, perdiendo las dietas que le corresponde; ms an, si se trata del Alcalde, al que se le impide el
128

Ticona Postigo, Vctor: Las Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Civil. En diario oficial El Peruano, Lima, 16-set-93, seccin B, Pg. 9.

desempeo de funcin ejecutiva, teniendo que esperar la reso lucin final del mximo rgano electoral, lo cual obviamente podra conllevar a una perdida irreparable de derechos.

5.3. Variabilidad
La decisin que adopta el juez no la hace basado en la total certeza de los hechos, slo le es exigible que, el solici tante con su pedido y pruebas aportadas, demuestre al juez, que su pedido tiene la apariencia de ser cierto y que existe el peligro inminente que la espera de la decisin final conllevar un dao irreversible. Concedida una medida cautelar la misma tiene la calidad de cosa juzgada en el mbito de la situacin jurdica en que se dicto, pudiendo dejarse sin efecto o ser variada por otra, si las circunstancias y elementos por los cuales se otorg han variado, o tambin en el caso que al momento de resolvers e la medida cautelar se haya adoptado desconociendo determinados hechos que influyen de manera determinante en la forma de resolver la medida cautelar. La variabilidad o tambin llamada clusula rebus sic stantibus , la permanencia o modificacin de la med ida cautelar, en tanto dure el trmite del proceso principal, estar siempre en funcin de la estabilidad o cambio de presupuestos que hicieron posible su otorgamiento. La medida cautelar puede ser variada por el mismo juez que la dict o revocada por el superior, siempre y cuando cambien los presupuestos por los que se otorg, el otorgamiento de dichas medidas no constituir una decisin definitiva, por el contrario, es susceptible de modificada si cambia el contexto en que se produjo su otorgamiento. Tambin en caso de ser denegada podr solicitarse nuevamente por el justiciable, siempre y cuando, hayan variado los presupuestos que originaron su denegacin o que sta se haya dictado desconociendo determinadas pruebas.

5.4. Provisionalidad
Las medidas cautelares no tienen carcter definitivo, pues fenecen cuando finaliza el proceso principal o cuando faltan presupuestos que originaron su adopcin. La provisionalidad de las medidas cautelares estar siempre sujeta a perdurar, mientras no sobrevenga un evento sucesivo, que no es otro que la resolucin final que pone trmino al proceso o que cambien los presupuestos en mrito a los cuales se otorgo.

La provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad, pues sta tiene una duracin limitada en el tiempo ; en cambio, la provisionalidad est sujeta a que suceda otro evento como el cambio de presupuestos o que se expida la sentencia.

5.5. Reserva
Las medidas cautelares se otorgan sin or previamente a la parte contraria (inaudita parte). No se trata de la privacin del derecho de defensa que le asiste al justiciable afectado con el otorgamiento de la medida cautelar, no hay privacin del derecho de defensa sino una postergacin del mismo, que se har valer en el proceso principal. Roland Arazi indica que El Juez funda su decisin en los hechos que afirma y acredita sumariamente el peticionario; por ello, a fin de preservar la igualdad de los litigantes, se exige que aqul otorgue una contracautela para garantizar el pago de daos y perjuicios que pudiera causar a su contraria por haber obtenido la medida abusando o excedindose en el derecho que la ley le otorga.
129

6. PRESUPUESTOS
Jorge Walter Peyrano dice: Los presupuestos del despacho de cualquier medida cautelar son: verosimilitud o apariencia del de recho invocado (fumus bonis iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y contracuatela. Mientras los dos primeros hacen su procedencia, el ltimo atae al cumplimiento de la medida precautelatoria de que se tratare. No obstante, algunas legislacion es como lo menciona Javier Vecina 131 Cifuentes Los presupuestos son el peligro en la demora y la apariencia de derecho; no es infrecuente que se prevea el otorgamiento de una caucin o que se pida que el otorgamiento de la medida cautelar no cause perturbac in grave de los intereses pblicos o los derechos de terceros.
130

129 130

Arazi, Roland: Medidas Cautelares, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pg. 6. Peyrano, Jorge Walter. La Performatividad en el Proceso Contemporneo. Su Incorporacin al Nuevo Ordenamiento Procesal Civil Peruano, en Themis, segunda poca/1992 N 22, pgs. 5 a 17. 131 Vecina Cifuentes, Javier. Las Medidas Cautelares en los Procesos ante el Tribunal Constitucional, Editorial Colex, Madrid, 1993, pg.54.

6.1. Verosimilitud en el Derecho o fumus boni iuris

La medida cautelar queda condicionada a la apariencia de un buen derecho, no la certeza del derecho, la cual se lograr al final del proceso principal. La apariencia debe ser acreditada, es decir, el peticionario debe acreditar sumariamente prima facie que, aparentemente le asiste la razn. 132 Jorge Orlando Ramrez dice: "La cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de proba bilidades de verosimilitud. El resultado de esa cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaracin sino de hiptesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde con la realidad". Es necesario precisar algunos conceptos, tal como lo realiza Carlos 133 Zvala Loayza citado por Florencio Mixn Mass : Posibilidad.- Significa desde un punto de vista objetivo, que sean ciertos los hechos que afirma el peticionar io, ya sea por que tiene titulo para ejercer un derecho o por medio de las circunstancias y pruebas respecto a la situacin jurdica que afirma tener. Probabilidad.- Corresponde al estado subjetivo de la suposicin, cabe lo positivo o lo negativo, por que hay razones para ambas posiciones. Evidencia.- Atributo objetivo que corresponde a la certeza. El otorgamiento de las medidas cautelares slo exige que el derecho que invoca el justiciable tenga la apariencia de ser cierto (posible), no se exige la certez a, que sta ltima tiene que ver con el fondo del asunto, con el proceso principal. El peligro de un dao jurdico, derivado de la espera de la sentencia del proceso judicial. Como ya hemos expuesto, el trmite de un proceso ordinario en ocasiones es exten so y prolongado, y en el devenir del desarrollo del proceso puede que el objeto que motiva la accin tenga el peligro de convertirse en irreparable, si bien como lo expresa Jorge Walter Peyrano, que todo derecho puede ser resarcido econmicamente mediante una indemnizacin, el ejercicio de una accin en muchas ocasiones no se realiza con el objeto de obtener alguna compensacin econmica por el dao o perjuicio sufrido, sino, lo que quiere el justiciable es que su derecho sea respetado; pero esa decisin judicial en muchos casos no es inmediata, por tal motivo se hace necesario que mediante mecanismos procesales se evite la
132 133

Ramrez, Jorge Orlando. Medidas Cautelares, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, pg. 5. Mixn Mass, Florencio. Juicio Oral, Editorial Marsol, Trujillo, 1988, pgs. 366 y 367.

perdida irremediable de estos derechos que el justiciable pide se protejan . Las pretensiones de los justiciables requieren ser atendid as con rapidez, caso contrario en algunos casos las sentencias que se expidan devendran en intiles; no obstante ello, toda pretensin debe ser sometida a un proceso contradictorio, es el tiempo de duracin del proceso y la expedicin de la sentencia la que, puede convertir en irreparable un derecho legtimo. El peligro de demora es el dao marginal que como consecuencia de la duracin del proceso principal se producira o agravara si la medida cautelar no fuera adoptada, privando total o parcialmente d e la efectividad prctica de la sentencia. Para que surja el peligro de demora no basta tener la apariencia de un buen derecho sino la presencia de un dao inminente y que ponga en peligro la efectividad prctica de la sentencia, entonces a este peligro deben concurrir los elementos de inminencia e irreparabilidad como partes integrantes del dao causado por la demora en la expedicin de la sentencia. La indagacin de este peligro en la demora requiere certeza y no de probabilidad como en el caso de la apariencia de derecho. Javier Vecina Cifuentes cita a Piero Calamandrei quien indica que el peligro en la demora contiene un pericolo di infruttuosit y el pericolo di tardivit, por el primero, el peligro de infructuosidad se cristaliza en un conjunto de m edidas cautelares que se limitan a conservar inalterado (statuo quo), el bien jurdico cuya tutela se pide, con el fin de asegurar la fructuosidad de la futura y eventual ejecucin forzosa de la sentencia de condena, la misma debe ser valorada desde el punto de vista objetivo; el segundo tipo de pericolo, el peligro de retraso, lo conforma el riesgo de la demora del proceso, prolongacin de la insatisfaccin del derecho, pueda ser causa de un perjuicio, dirigindose a neutralizarlo, este debe ser valorado d esde el punto de vista subjetivo, poniendo en relacin los efectos de la resolucin principal con los de la situacin personal del solicitante. La medida cautelar en el peligro de infructuosidad (pericolo di infruttuosit) originada por la temida desapari cin de los medios de ejecucin de la resolucin principal, tiende a conservar el statuo quo del bien jurdico materia de conflicto que, debe subsistir para hacer fructuosa la ejecucin forzosa; en cambio, en el peligro de retraso (pericolo di tardivit) se origina por el estado de insatisfaccin del derecho del cual se trata en el proceso principal, caso en el cual la decisin recae sobre la relacin sustancial y constituye una
134 134

Op. cit. pgs. 57 y ss.

declaracin interina del fondo destinada a durar mientras subsista el proceso.

6.3. Contracautela
Es la caucin por los perjuicios que pudiera cautelar; no obstante, otorgamiento, depende como requisito. probables resarcimientos de los daos y causar el otorgamiento de una medida no es presupuesto necesario para su de la legislacin de cada pas e stablecerlo

La prestacin de la contracautela por parte del solicitante de la medida cautelar representa un contrapeso de su despacho, debido a que, la parte contraria no ha ejercido su derecho de contradecir las afirmaciones de su contrap arte, inaudita pars. Se trata de una garanta real o personal, en caso que el otorgamiento de la medida cautelar pudiera ocasionar daos a la otra parte que, no tuvo la posibilidad de defenderse. Pedro Sagstegui Urteaga dice: Son las medidas cautelare s las que permitirn que se cautelen derechos desde la demanda y no slo del actor, sino tambin del demandado con la contracautela.
135

6.4. PERTUBACION GRAVE DE INTERES PUBLICO O TERCEROS

Legislaciones como la de Espaa, establecen que para el otorgamiento de una medida cautelar, su concesin no debe perjudicar los intereses pblicos ni de terceros ajenos al proceso judicial iniciado o por iniciarse; estas limitaciones no aparecen en todas las legislaciones; es decir, que se sobrepone el inters pblico y de terceros ajenos, a los del solicitante de la medida cautelar. El concepto de inters pblico no se puede establecer con precisin, razn por la cual, cada legislacin brindar los criterios bsicos o los jueces interpretarn dicho concepto; en cambio, el inters de terceros es fcil de determinar.

7. CLASIFICACION
Teniendo en cuenta la proteccin del bien jurdico materia de conflicto y tipo especifico o genrico de la medida cautelar.
135

Sagstegui Urteaga, Pedro. Exgesis del Cdigo Procesal Civil del Per, 2da. Edicin, tomo II, Lima 1995, pg. 191.

7.1. Conservativas e Innovativas

(a) CONSERVATIVAS O PROHIBICION DE INNOVAR Las conservativas tratan de impedir una alteracin del statuo quo existente en el momento. Tal como lo seala Ricardo Reimundi citado 136 por Jorge Peyrano "Se trata de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho, para impedir los cambios de la mis ma que pudieran frustrar despus el resultado prctico del proceso principal..."; asimismo, indica que la prevencin innovativa contribuye, en algunos casos, a preservar la igualdad de las partes en el proceso. Santiago Herrera Navarro la define como "La medida cautelar cuyo objeto es el mantenimiento de la situacin de hecho existente al tiempo de ser decretada con relacin a las cosas que se litiga". Las medidas cautelares de tipo conservativo mantienen el estado de las cosas, como un quedarse quieto e n el tiempo, mientras se resuelve en definitiva el derecho que se reclama, a fin de evitar que el bien se pierda. (b) INNOVATIVAS Se dirigen a obtener una modificacin del estado preexistente de las cosas, cuando ello es necesario para asegurar la eficac ia prctica del proceso en general y la sentencia en particular. Jorge W. Peyrano dice: Se trata de una medida precautoria o cautelar excepcional, que constituye la contracara de la prohibicin de innovar y que tiende alterar el estado de hecho o de de recho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de la libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (...) Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente. Si la sentencia expedida en el proceso principal c oincide con proteger el bien jurdico cuidado tambin por la medida cautelar innovativa, conllevara a un xito en la eficacia del proceso judicial; en caso contrario, producira un dao y desequilibrio procesal a una de las
136 137 138 137

Peyrano, Jorge Walter. Medida Cautelar Innovativa, pg. 13 Herrera Navarro, Santiago. Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Marsol Per Editores, Lima, 1998, pg. 237. 138 Peyrano, Jorge Walter. Medida Innovativa, en Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo V de los apndices, pg. 476.

partes, toda vez que, la concesin de una medida cautelar innovativa significa un adelantar los efectos de una futura sentencia que favorecer al justiciable que solicita dicha medida cautelar. Jorge Peyrano menciona que, adems de los tres recaudos clsicos de apariencia del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela, doctrinariamente se le agrega a este tipo de medida cautelar el cuarto presupuesto de "irreparabilidad del perjuicio" que consiste en que si la situacin jurdica preexistente que se pretende modificar no ocasionara un dao irreparable a la parte contra la cual va dirigido el pedido. Este cuarto presupuesto, al decir de Jorge W. 140 Peyrano es puesto a modo valla para evitar apresuramientos, pero resulta que la jurisprudencia ha borrado este requisito. No obsta nte 141 ello el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil peruano, establece este presupuesto. Jorge Peyrano dice "La medida cautelar no es en todos los casos una suerte de prohibicin de innovar con efectos retroactivos. As, en algn supuesto puede suceder que la orden judicial en que se traduce la medida innovativa del caso, disponga que se genere una nueva situacin distinta de toda otra preexistente". La medida cautelar innovativa se da por accin o por omisin Por accin, el juez ordena que produzca una modificacin de la situacin existente que, puede ser con efectos retroactivos o crear a nueva situacin jurdica. Por omisin en prohibir se siga ejecutando una conducta, es un abstenerse.
142 139

7.2. Determinadas e indeterminadas

Algunas legislaciones establecen que junto a las medidas cautelares determinadas, existan las indeterminadas, las cuales se deja su desarrollo a los jueces.

139 140

Peyrano, Jorge Walter: Medida Innovativa, pg. 477. Peyrano, Jorge Walter. Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas, Lima, 1995, pgs. 306 y 307. 141 Artculo 682.- Medida Innovativa.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. 142 Peyrano, Jorge Walter. Providencia Cautelar Excepcional". En materiales de estudio de la Academia de la Magistratura, 1999, pgs. 45 a 49.

8. LA SUSPENSION DEL ACTO LESIVO EN LA LEGISLACION PERUANA

8.1. Diferencias del tramite de las medidas cautelares en el proceso civil peruano y la suspensin del acto lesivo en los procesos constitucionales
Si bien la legislacin procesal constitucional no utiliza el trmino "medida cautelar", en el fondo se refiere a ella, cuando menciona la institucin "suspensin del acto re clamado o lesivo"; lo que hace necesario determinar el alcance de dichas instituciones en ordenamiento jurdico nacional. En el siguiente cuadro se compara el trmite de las medidas cautelares reguladas en el Cdigo Procesal Civil y las de los procesos constitucionales de Amparo, Cumplimiento y Hbeas Data. Cdigo Procesal Civil Las Medidas Cautelares exigen el otorgamiento de una contracautela. Procesos Constitucionales No se exige el otorgamiento de ninguna contracautela, la razn se debe a que se protege derechos constitucionales. El juez corre traslado a la parte contraria por el plazo de 1 da. Concedida la suspensin, si es apelada se concede con efecto suspensivo, ejecutndose recin si es confirmada por el superior. Slo puede solicitarse durante el trmite del proceso constitucional

El juez resuelve de plano.

Concedida la medida cautelar se ejecuta; y, apelada se concede la alzada sin efecto suspensivo. Puede solicitarse antes o durante el desarrollo del proceso principal

8.2. Normas de suspensin del acto lesivo en los procesos constitucionales

a. Proceso Constitucional de Inconstitucionalidad La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, no establece en el proceso de inconstitucionalidad ninguna norma para la suspensin de la norma con rango de ley que es impugnada o cuestionada.

Este punto de la suspensin de la norma cuestionada debe tomarse con mucho ciudadano y no otorgar la suspensin en cualquier caso, pues de lo contrario, se pondra en peligro la seguridad jurdica del pas al tratarse de normas de carcter general. No obstante, el principio de seguridad jurdica, ste podra admitir algunas excepciones, por ejemplo, la legislacin espaola puede acoger a pedido de parte la suspensin de leyes, disposiciones normativas o act os con fuerza de Ley de las Comunidades Autnomas. La legislacin peruana podra admitir la suspensin de normas con rango de ley como las ordenanzas y normas de carcter regional, siempre y cuando, su cumplimiento presente adems de los presupuestos necesarios, un dao irreparable para la poblacin, pero esta facultad slo se debera solicitarla el Presidente de la Repblica y concederla el Tribunal Constitucional. b. Proceso de Conflicto Constitucional de Competencias y Atribuciones Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435 del 6 de enero de 1995. Artculo 46.- El Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan: 1. Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o ms gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s. 3. A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de stos entre s Artculo 51.- El Tribunal puede solicitar a las partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su dec isin. En todo caso debe resolver dentro de los sesenta das posteriores de interpuesta la demanda. El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensin de la disposicin, resolucin o acto objeto del conflicto, invocando perjuicios al inters general de imposible o difcil reparacin. En tal caso el Tribunal resuelve lo que estime conveniente. Para disponer la suspensin, se requieren cuando menos cuatro votos conformes. Conforme se aprecia de la disposicin de desarrollo constitucional que precede, en materia de conflicto de competencia y atribuciones, la ley seala la posibilidad que se inicie la suspensin del acto jurdico

materia de conflicto, siempre y cuando perjudique al inters general de imposible o difcil reparacin; requirindose una votac in de la mayora del nmero legal de sus miembros, es decir, el voto conforme de 4 integrantes de un total de 7. Si bien el Tribunal Constitucional no ha concedido ningn pedido de suspensin del acto o resolucin en materia de conflicto de constitucional competencias y atribuciones, no obstante, que los jueces constitucionales, deberan, llegado el momento, establecer que adems del perjuicio al inters general de imposible o difcil reparacin, tambin se exijan los presupuestos de apariencia de derecho y peligro en la demora. Las competencias y atribuciones de los rganos constitucionales son asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas. Estos conflictos constitucionales se presentan entre los poderes del Estado, los organismos consti tucionales, gobiernos regionales o municipales. c. Proceso Constitucional de Accin Popular La Ley de Accin Popular N 24968, no establece en sus dispositivos una norma que posibilite al demandante solicitar la suspensin de la norma con menor jerarqua a la ley; es necesario replantear el asunto y posibilitar la suspensin de la norma con rango inferior a la ley, si de su aplicacin se puede cometer un perjuicio al inters pblico o en todo caso slo con efectos para el solicitante; no se olvide que, la razn de ser de los procesos constitucionales es de constituir mecanismos procesales para asegurar la vigencia y respeto de los derechos fundamentales; y es que, la eficacia de los derechos constitucionales no debe estar supeditada a los procesos que por muy urgentes que se indica, en realidad presentan complejidades y demoras propias del sistema judicial. La seguridad jurdica de las relaciones no se pondra en peligro si se suspendiera los efectos de la norma impugnada slo para quien lo solicita.

d. Proceso constitucional de hbeas corpus En el Proceso Constitucional de Hbeas Corpus no se regula expresamente la institucin de la suspensin del acto lesivo, pero si podemos encontrarla sealada de manera indirecta. Ley Hbeas Corpus y Amparo N 23506 Artculo 16.- Trmite en caso de detencin arbitraria

El Juez dispondr, en los casos de detencin arbitraria previstos en el artculo 12, que, en el da, la autoridad responsable presente al detenido y explique su conducta. Si comprueba la detencin arbitr aria lo pondr inmediatamente en libertad, dando cuenta al Tribunal de que depende. De no ser suficiente la sumaria investigacin prevista en este artculo, el Juez proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 18 de esta Ley. Artculo 18.- Trmite en casos distintos a la detencin arbitraria Cuando no se trate de detencin arbitraria, segn lo establecido en los artculos precedentes, el Juez citar a quien o quienes ejecutaron la violacin requirindoles expliquen la razn que motivara la agresin y resolver de plano, en el trmino de un da natural, bajo responsabilidad. La resolucin deber ser notificada personalmente al detenido o al agraviado y cumplida el mismo da. El artculo 16 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, establece que, en caso de detencin arbitraria, el Juez dispondr, que, en el da, la autoridad responsable presente al detenido y explique su conducta, si comprueba la detencin arbitraria lo pondr inmediatamente en libertad. Este dispositivo legal trata la suspensin del acto arbitrario de detencin, a pedido de parte o de oficio, el tipo de suspensin es de contenido innovativo. e. Proceso Constitucional de Amparo La institucin procesal de la suspensin de acto lesivo o medida cautelar, donde la legislacin nacional ha desarrollado con amplitud la misma es el Proceso Constitucional de Amparo. A continuacin observemos el desarrollo legislativo que a merecido la institucin de la suspensin del acto lesivo o medida cautelar:

Ley de Hbeas Corpus y Amparo N 23506 Artculo 31.- A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes. Como se podr apreciar la primera disposicin respe cto a la suspensin del acto lesivo est contenida en el artculo 31 de la Ley 143 de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, Alberto Borea Odra dice:
143

Borea Odra, Alberto. El Amparo y El Hbeas Corpus en el Per de Hoy, Lima, 1987, pg. 225.

La suspensin del acto reclamado no es una apreciacin exhaustiva sobre el fondo de la cuestin, no es ni siquier a un adelantamiento de opinin acerca de la procedencia de la accin la cual veremos puede variar en la sentencia (...) naturalmente que la suspensin debe recaer sobre actos positivos o sobre la continuacin de efectos positivos en el presente o posibles de verificarse en el futuro. Ley N 25011, publicada el 8 de febrero de 1989. Artculo 1.- Modificase los artculos 29 y 31 de la Ley N 23506, en los trminos siguientes: "Artculo 31.- A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, c osto y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad". Desde los inicios de la Ley N 23506, comenz un fenmeno denominado amparizacin, ya que muchas justiciables recurrieron a este proceso para solicitar tutela de todo tipo de der echos y se peda la suspensin del acto lesivo, donde la nica finalidad del proceso iniciado era lograr el otorgamiento de la suspensin del acto lesivo, no interesando el curso del proceso principal, que poda demorar aos en resolverse. Un hecho particu lar se observ cuando los jueces otorgaron la suspensin del acto lesivo, inaplicando leyes para conceder dichas solicitudes, desconociendo el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que la inaplicacin de leyes debe hacerse en la resolucin de fondo del conflicto sometido a su competencia. Samuel Abad Yupanqui comentando los conceptos de cuenta, costo y riesgo; dice procesalmente no significa una garanta de responsabilidad, esta formula era la utilizada por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, al conceder el auto de embargo.
144

144

Abad Yupanqui, Samuel. La Medida Cautelar en la Accin de Amparo, en Revista de la Universidad Catlica, Lima, 1990.

Otra caracterstica es que concede el recurso de apelacin en ambos efectos, con lo cual la resolucin que concede la suspensin del acto lesivo no se ejecuta hasta que el superior jerrquico la confirme. Decreto Legislativo N 611, publicado el 8 -09-90, posteriormente se modific la numeracin del D. Leg. 611 por el de D. Leg. 613, segn fe de erratas publicado el 10-10-90. Artculo 139.- Agrguese el artculo 31 de la ley 23506, modificado por el artculo 1 de la ley 25011, los siguientes prrafos: "Artculo 31.- (...) "Si la solicitud est referida a actos que generan o pueden provocar daos al ambiente, sus ecosistemas, o sus componentes esenciales, la resolucin que ordene la suspensin de los mismos slo ser apelable en efecto devolutivo. En los casos a que se refiere el prrafo anterior, el juez podr disponer la suspensin de los actos que se estn produciendo como consecuencia de la omisin de otros de cumplimiento obligatorio, an cuando la demanda slo se refiera a este ltimo supuesto". Este dispositivo seala que en caso de concederse la suspensin del acto lesivo, la apelacin puede ejecutarse, sin necesidad de esperar a que sea confirmada por el superior jerrquico, como en el caso anterior. Ley N 25398, publicada el 9-02-92. Artculo 31.- Modificase los artculos 29 y 31 de la Ley No. 23506, modificados por la Ley No. 25011 y, este ltimo, por el Decreto Legislativo No. 611, en los siguientes trminos: "Artculo 31.- A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. La resolucin que dicte el juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida que dispone la suspensin del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada". Luego de haberse superado ligeramente el fenmeno de amparizacin se restituyeron los procedimientos normales para el otorgamiento de la suspensin del acto reclamado que, en caso de apelacin se concediera en efecto devolutivo, es decir, que la resolucin conservaba su eficacia ejecutndose, en tanto no sea revocada por el superior jerrquico. Es necesario establecer que tal criterio fue acertado, debido a que dada la naturaleza de los derechos

que el protege en el Proceso Constitucional de Amparo, el hecho que se juez de la causa la haya otorgado basta para que se ejecute; caso contrario, significa que subsiste el peligro de la prdida del bien jurdico que se trata de proteger. Decreto Ley N 25433, publicado el 5-2-92. Artculo 1.- Modifquese el Artculo 31 de la Ley No. 23506 modificado por el Artculo 31 de la Ley N 25398, en los siguientes trminos: "Artculo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos d as, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo". Al respecto considero realizar algunas reflexiones sobre la norma vigente: La evidencia de la violacin o amenaza al derecho constitucional que se reclama sea ci erta y pronta a suceder. La existencia de elementos suficientes que hagan tener la certeza que el hecho lesivo se est produciendo o se puede producir. No debe considerarse las amenazas cuando quien las manifiesta no tiene el poder de ejecutarla directa mente o por intermedio de terceros. Con este criterio se ha superado a la posibilidad como presupuesto de apariencia de derecho, ya que la actual legislacin, pide como condicin para su otorgamiento la certeza de los hechos y no slo la posibilidad, con lo cual surge el cuestionamiento, s al exigir la certeza de los hechos nos estaremos pronunciando sobre el fondo. La expresin por cuenta, costo y riesgo, quiz significa un mecanismo para que el solicitante de la suspensin del acto lesivo se haga responsable por el dao que pudiera ocasionar al concedrsele su pedido; similar norma se encontraba regulada en el Cdigo de Procedimientos Civiles, al tratar el embargo en el juicio ejecutivo; no

obstante, al normarse la suspensin del acto lesivo, se carece de tcnica, porque si se hubiera querido establecer una garanta del solicitante de la suspensin del acto lesivo, lo ms tcnico era referirse a la "contracautela"; pues con la terminologa imprecisa que se ha consignado en dicha norma, como lo seala Samue l Abad Yupanqui, ello se debe a la ausencia de especialistas procesalistas al momento de redactar la norma. Por otro lado, de la investigacin realizada no se ha encontrado antecedente alguno en que el beneficiario con la suspensin del acto lesivo haya r eparado dao alguno en los procesos constitucionales de Amparo, Cumplimiento o Hbeas Data. De la solicitud se corre traslado a la parte contraria por el trmino de un (1) da. Puede ser justificado que se corra traslado a la parte contraria, siempre y cua ndo exista duda de las condiciones ( apariencia de derecho y el dao temido) para hacer vlido el pedido de suspensin de acto lesivo , en caso contrario, si se encuentran acreditados los presupuestos necesarios en forma fehaciente y dada la naturaleza de derechos constitucionales que se trata de proteger, no se entiende por qu, es necesario correr traslado a la parte contraria; motivo por el cual se debera posibilitar que, el juez en caso de estar cierto en los presupuestos de otorgamiento de cese de acto lesivo, lo otorgue en forma inmediata y provisional, y despus correr traslado, en tanto culmina el proceso accesorio de suspensin de acto lesivo; y, en caso que el juez tuviera duda, s correr traslado a la otra parte. El tramite de suspensin de acto l esivo se realiza con intervencin del Ministerio Pblico, tal disposicin me parece inadmisible, por cuanto si bien el Ministerio Pblico es defensor de la legalidad, cuando se inicia el proceso constitucional de Amparo, Cumplimiento o Hbeas Data, por la parte lesionada, qu intervencin le cabra al Ministerio Pblico el defender los intereses de la sociedad?, ser defensor de los intereses del lesionado?, o defensor de la parte agraviante?. No es lgica su supuesta intervencin en un incidente de suspe nsin de acto lesivo y no el proceso principal, ms an, en dicho incidente el Ministerio Pblico no emite opinin al respecto, tal como se demuestra de la investigacin realizada en la provincia de Lima. Por otro lado, como se puede comprender que se pida la intervencin de Ministerio Pblico en un incidente y no se le pida en el proceso principal. No hay duda que muchas disposiciones sobre todo en materia constitucional obedecen al poder poltico imperante. El pedido de suspensin de acto lesivo se tram ita como incidente, lo cual en realidad implica un proceso dentro del proceso principal; es de mencionar que se concepta al proceso constitucional como urgente y sumarsimo, sin embargo, dentro del mismo opera un mini proceso, y ello si es justificado, po rque lo que se trata de

proteger son derechos constitucionales, a los mismos que hay que protegerlos con los mecanismos procesales que sean necesarios. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instanc ia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. Si el objeto es proteger los derechos constitucionales, es francamente incomprensible que la apelacin se conceda en ambos efectos, despus de haber pasado una primera instancia con muchas vallas, la resolucin que otorga la suspensin del acto lesivo no se puede ejecutar, si lo que se quiere es certeza de la decisin judicial en detrimento de que la violacin a un derecho constitucional sea irreparable, son situaciones que deben valoradas; no obstante ello, se debe preferir la proteccin al derecho constitucional de afectado, siempre y cuando con su otorgamiento no se afecte en forma irreparable el derecho constitucional de la otra parte o un tercero. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo; la disposicin hace alusin a que la suspensin del acto lesivo no puede considerarse como ejecucin de la sentencia final, es cierto que lo que busca la suspensin de acto lesivo es que no se pierda el derecho constitucional cuya tutela se solicita; entonces, los jueces debern ser prudentes en el otorgamiento de dicha medida y slo concederla en la medida que proteja el derecho y haga factible su ejercicio, de acuerdo a las condiciones del caso. Al respecto se el Tribunal Constitucional dio la siguiente resolucin. f. Procesos Constitucionales de Cumplimiento y Hbeas Data En este tipo de procesos se aplican en forma supletoria las normas establecidas para la suspensin del acto lesivo del proceso constitucional de Amparo. En relacin a las medidas cautelares en los procesos constitucionales de amparo, hbeas data y cumplimiento se tiene que el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional esta blece en su artculo 15 que (...) se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo (...). Ello sin lugar a dudas es un avance y reconocimiento que las limitaciones impuestas al otorgamiento de la medida cautelar fueron impuestas para limitar al proceso de amparo en el otorgamiento adecuado y oportuno de los derechos de los justiciables.

Herbert D. Uribe Len Defensor de Oficio

La dignidad del hombre constituye el valor superior. Esta dignidad exige que se garantice y se cautele el ms amplio desarrollo posible de su personalidad. En tal sentido las Constituciones proclaman y reconocen, de una u otra forma, directa o indirectamente todos los derechos que persiguen el desarrollo integral del ser humano, exigido por su misma dignidad. Es pues el Estado, en aplicacin de esta poltica de respeto a la dignidad inherente al ser humano, el llamado a proveer de adecuada proteccin al ciudadano, en este caso brindada no solo como cautela de meras libertades individuales o simples derechos de defensa frente al Estado, sino en aplicacin de, lo que nuestra propia Constitucin proclama, mecanismos que, con carcter funcional e institucional, protejan al fin ltimo del Estado, cual es, la persona. Nosotros proponemos que una de ellas es la institucin de la Defensora Pblica, nueva denominacin que en el consenso de la legislacin comparada va desplazando a la de Defensa de Oficio. Cierto es, que la Carta Magna ha establecido una institucin mucho ms amplia, cuyos nobles propsitos se yerguen para la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, as como para supervisar el cumplimien to de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de servicios pblicos a la ciudadana, como as reza el Primer prrafo del Artculo 162 de nuestra Constitucin Poltica del Estado y la denomin Defensora del Pueblo.

Pero qu de la defensa de la persona de a pie, de aquel que solo aspira a la resolucin de sus problemas diarios, vecinales, sociales etc., de aquel a quien de alguna manera la sociedad margina o seala como presunto autor de un hecho delictivo, o de aquella persona que definitivamente escasa de recursos, de escaso entendimiento tambin, ingenua o de valores quizs diversos de aquellos que nuestra sociedad formal reconoce y se ve compelida a responder ante los requerimientos del Estado o de particulares con mejores oportunidades? Qu de aquellas personas que de alguna u otra manera se ven enfrentadas al Estado, sometidas a su imperio y a su jurisdiccin, ms aun de aquellas privadas de libertad o conminadas a responder ante el rgano Jurisdiccional? Es la Defensa de Oficio la que se encarga de aquellos y esto porque ellos tambin tienen o aspiran a esa dignidad que ven difuminarse en la vorgine del ritualismo y la burocracia que por momentos los deja a la deriva para finalmente darles la espalda. La experiencia nos ha enseado que la Defensa de Oficio resulta ser un cajn de sastre, donde la sociedad, en una seudo profilaxis, arroja todo lo que le causa molestia o cuyo trmite engorroso por naturaleza, no le reporta retribucin. La mentalidad popular tambin lo perc ibe as. Innumerables ejemplos de pedidos de atencin que han pasado por las consultas de las Defensoras dan testimonio de ello. No obstante, creemos que es tiempo de dar a la Defensa Pblica su real dimensin, sea inmersa por un lado dentro de lo que deb era denominarse un Ministerio de la Defensa, con autonoma funcional e iguales prerrogativas que el Ministerio Pblico, a fin de poder, de manera unitaria y organizada, enfrentar el famoso dilema de la igualdad de armas entre la acusacin y la defensa, o bien, de otro lado, formando un cuerpo sistematizado con la Defensora del Pueblo, quizs como el brazo operativo con el que dicho organismo, pueda plasmar sus sesudas recomendaciones en aplicaciones prcticas y concretas, palpables y visibles para el pueb lo que dicen defender, circunstancia esta ltima que dicho sea de paso, precisamente el pueblo muchas veces lo entiende as, superponiendo funciones. Constitucionalmente tenemos que el Artculo 139, tiene dentro de los denominados principios y derec hos de la funcin jurisdiccional, en su inciso 14, el de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, debiendo adems ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin y con derecho expreso a comunica rse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad . Vemos aqu una primera aproximacin constitucional a la norma contenida en el Artculo 14 del ya citado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su inciso 2, acpite b).

El mismo Artculo constitucional precedentemente glosado, en su inciso 16, tomando como basamento una quizs mal entendida gratuidad en la administracin de justicia e igual errada comprensi n de la gratuidad en la defensa otorga la asistencia legal a aquellas personas de escasos recursos, por un lado, y para todos, en los casos que la ley seala. Prescripcin que ha encasillado a la Defensa de Oficio en una aparente mediocridad que le impide surgir y explayarse en todos los campos en donde su presencia resulta necesaria. En atencin a las precitadas normas constitucionales, por Ley N 27019 e cre el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, destinado a proveer el derecho a la defensa gra tuita a personas de escasos recursos econmicos, as como en los casos en que las leyes procesales lo determinen. Teniendo en cuenta que la Defensa de Oficio en nuestro pas tiene sus orgenes ligada al quehacer jurisdiccional y como auxiliar y apndice del proceso penal, podemos comprender que la Ley Orgnica del Poder Judicial le dedica un Ttulo, con Captulo nico al cual denomina Defensa Gratuita. Y as el Poder Judicial se ha servido de la Defensa Pblica para suplir la imposibilidad material o funcional del procesado de premunirse oportunamente de un abogado de su eleccin, entonces el Defensor de Oficio sirve no al procesado sino al proceso, de all su denominacin para nosotros peyorativa de de oficio, que sirve a los intereses de la ju sticia y no de la persona, a quien realmente se debe. Decamos que, quizs por eufemismo se habla de la gratuidad de la administracin de justicia y por ende de la gratuidad de la defensa, puede ser un ideal, pero en nuestro pas no es una realida d. Se dice que la defensa en el otro extremo est orientada a las personas de escasos recursos. Se tiene idea de cuantas personas se consideran de escasos recursos? En un anlisis sobre la situacin de la Defensora de Oficio, la CERIAJUS, un organismo de diagnstico de la problemtica judicial, en el que se concluye que existe poco menos de un Abogado Defensor de Oficio por cada 100 mil habitantes, circunstancia que de por s constituye un llamado de alerta de esta dramtica realidad, se advierte que ms del 50 por ciento de la poblacin se encuentra en situacin de pobreza. Todos ellos son potenciales usuarios del servicio. Se habla de personas de escasos recursos, pero el Reglamento de la Ley de Defensora de Oficio, contenido en el DECRETO SUPREMO N 005-99-JUS, hace una pobre definicin de este parmetro. Seala el Artculo 4 del referido Reglamento, que una persona es de escasos recursos econmicos, cuando no puede contratar y pagar los

servicios de un abogado sin poner en peligro su subsistencia o la de su familia. La finalidad de la Defensora, por definicin, debe ser el otorgar defensa penal, para el caso, de alta calidad profesional a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un Juzgado Penal o de un Tribunal y que carezcan de abogado, haciendo nfasis en este ltimo aspecto, esto es, basta la sola carencia de un profesional de la materia ante el requerimiento de un usuario para que se active el mecanismo de la Defensa Penal Pblica. No obstante que los beneficiarios de la Defensa Penal Pblica sern todos los imputados o acusados que carezcan de abogado y requieran de un defensor, nuestra norma hace el distingo de que esta ser gratuita, para los de escasos recursos. Nuevamente la prctica nos ha p uesto al frente usuarios que evidencian poseer recursos para financiar su defensa total o parcialmente. Creemos que estos ltimos deben ser evaluados segn la consideracin de su nivel de ingreso, la capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar que de ellos depende. Lo que nos lleva a pensar que debe establecer un mecanismo de aranceles por la prestacin del servicio el que establecer con una periodicidad anual o bienal, considerando entre otros elementos, el costo tcnico que significa pa ra la institucin prestar este servicio, como tambin el promedio de los honorarios de la plaza. De esta forma, la Defensora Pblica busca garantizar a todos los ciudadanos el derecho a contar con asistencia tcnica -jurdica acorde a los modelos que se manejan en el libre ejercicio de la profesin. Lo que nos permite concluir que en la labor de la Defensa Penal Pblica, a los abogados defensores penales pblico, les corresponde asumir la defensa de los imputados que carezcan de abogado, por cualquier motivo, no solo el factor econmico. Sin perjuicio de lo anterior, si la persona cuenta con recursos suficientes, el servicio del abogado defensor deber ser pagado. Si bien la defensa penal pblica siempre ser gratuita, la Defensora podr cobrar total o pa rcialmente, la defensa que preste a los usuarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente. Los precios contemplados en un el Arancel, del que mencionramos precedentemente, deben establecer una relacin contractual entre la Institucin, la Defensora Pblica y los beneficiarios, Imputados. En la actualidad la naturaleza contractual del servicio de Defensa Pblica no permite hacer una evaluacin cualitativa del producto del servicio, limitndose a recolectar un flujo estadstico cuya finali dad solo aparece como un medidor de produccin, desaprovechndose

esa rica y basta experiencia cualitativa que puede surgir de la atencin de cada usuario y de cada caso en particular. Al respecto Chile, con una Defensa Pblica ms adelantada, y teniendo en cuenta que la Defensora Penal Pblica, en dicho Estado es un servicio dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, que fue creada en el ao 2001, bajo el marco de la Reforma Procesal Penal que se llev a cabo en dicho pas, establece lo que den omina estndares bsicos para el ejercicio de la defensa penal pblica , segn los cuales los defensores debern garantizar una defensa penal de calidad. En la formulacin del concepto de estndar como en la elaboracin de stos se ha dejado cualquier refe rencia que aluda a la consecucin de determinados resultados en la prestacin del servicio -aspecto que aun se conserva en nuestro pas - y se ha puesto el nfasis en garantizar la calidad del desempeo del defensor. Es decir, todo abogado se compromete a realizar todas las actividades lcitas destinadas a satisfacer las pretensiones de su cliente. Como stas sern determinadas finalmente mediante un acto jurisdiccional (ya sea en el fallo mismo y en la participacin permanente del juez del proceso), el ab ogado no debe ni puede obligarse a un resultado. El deber del abogado es comprometerse a llevar una buena defensa de su imputado independientemente del resultado del procedimiento. Entonces la finalidad de los estndares es garantizar una defensa de calidad, a travs de la evaluacin y control de los servicios de defensa penal, tanto en los aspectos formales o de procedimientos, como en los aspectos materiales o sustantivos, todos ellos vinculados a los derechos y garantas de los imputados. Estos estnda res se verificarn por medio de mecanismos de evaluacin de prestacin de servicios de defensa penal. Nuestros vecinos del sur han establecido ocho estndares, sus objetivos y metas, que debern ser cumplidos por los defensores pblicos. Estndar de la defensa. El defensor resguarda lealmente en todo momento los intereses del imputado, desde el inicio del procedimiento dirigido en su contra hasta su completa terminacin. Estndar de la dignidad del imputado. El defensor proporciona al imputado una as esora jurdica tcnico penal adecuada relativa al caso y un trato digno. Estndar de la informacin. El defensor penal pblico siempre mantendr informado al imputado.

Estndar de la libertad. El defensor realiza las actividades necesarias para que los imputados no sean sometidos a restricciones de libertad arbitrarias ni ilegales. Como la detencin, la prisin preventiva o el arresto domiciliario. Estndar de la prueba. El defensor se ocupa que la prueba se produzca resguardando los intereses, de rechos y garantas del imputado. Debe, por lo tanto, resguardar que las pruebas exhibidas sean legales y obtenidas bajo las mismas condiciones. Estndar del plazo razonable. El defensor se ocupa que la persecucin iniciada en contra del imputado se real ice en un tiempo razonable. Estndar de los recursos. En los recursos, el defensor penal pblico, respeta la voluntad del imputado y protege sus derechos, garanta e intereses. Estndar de los principios del sistema acusatorios. El defensor vela por el cumplimiento de los principios del sistema acusatorio. Como lo es el derecho constitucional a la defensa; el derecho a un juicio oral, pblico y contradictorio; la presuncin de inocencia; la mediacin de la prueba y la exclusin de pruebas obtenidas c on violacin de derechos fundamentales. Como puede apreciarse la calidad del servicio es lo que prima y esto es definitivamente mejor percibido por los usuarios que por los organismos supervisores cuya nica finalidad es establecer estadsticas de produccin. En nuestro pas las condiciones de trabajo de los Defensores son precarias, con carencias logsticas y con deficiencias evidentes en el mbito organizacional. El presupuesto de la Direccin de Defensora de Oficio y Servicios Jurdicos Populares es muy restringido para la adquisicin de bienes materiales y de bienes de consumo. No existen oficinas propias para los Defensores. No cuentan con facilidades tecnolgicas, escasos equipos informticos, y en algunas sedes judiciales, todava se utilizan mquinas de escribir. No se cuenta con telfonos propios, tampoco se tiene acceso a Internet. No obstante aquellas carencias, la vocacin del Defensor Pblico, se ajusta ms a los requerimientos de los estndares previamente citados y con ello se quiere demostrar que el Servicio de Defensora de Oficio, -Defensa Pblica en adelante - se encuentra orientado a conseguir que ese fin supremo al cual la sociedad y el Estado deben su propsito, sealado en el Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado, cual es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, sea satisfecho y para tal propsito deber desligarse a dicha institucin del cordn umbilical que lo ataron, primero al Poder

Judicial y hoy al Ministerio de Justicia, e iniciar el despegue hacia s u autonoma, con iguales prerrogativas que el Ministerio Fiscal, o bajo el paraguas de la Defensora del Pueblo, la que ya goza de dicha autonoma, como una extensin ejecutiva de aquella. Desde Lima, adems, se envan materiales de escritorio a las diferentes sedes de las Defensoras de Oficio para el cumplimiento de sus labores, pero al ser estos generalmente insuficientes, los defensores hacen uso de sus propios recursos. Con relacin a los medios de movilizacin para el cumplimiento de su labor, el defensor hace uso de los recursos del Ministerio de Justicia, por lo que est supeditado a los horarios del mismo; pero si acude a una diligencia fuera de ese horario no tendr ms alternativa que hacer uso de sus propios recursos. Con relacin a los medios de movilizacin para el cumplimiento de su labor, el defensor hace uso de los recursos del Ministerio de Justicia, por lo que est supeditado a los horarios del mismo; pero si acude a una diligencia fuera de ese horario no tendr ms alternativa que hacer uso de sus propios recursos.

Clara Celinda Mosquera Vsquez Juez de Paz de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Profesora del curso de Derecho Gentico de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
SUMARIO: Introduccin. 1. De los Centros Especializados. 2. De las Usuarias. 3. De los cedentes de semen y vulos. 4. De los Embriones. 5. Disposicin Complementaria. 6. Conclusiones.

INTRODUCCIN
A lo largo de su evolucin, el ser humano ha luchado por dominar la naturaleza y hallar la respuesta a mltiples procesos naturales, para luego tratar de imitarlos. En cuanto a la reproduccin humana, sta siempre fue motivo de curiosidad, por lo que el hombre, en la bsqueda de respuesta a sus interrogantes fue creando mitos y 145 leyendas . Posteriormente, el ser humano traslad su inquietud a buscar mtodos que permitieran a una pareja tener descendencia sin recurrir necesariamente a las relaciones sexuales. Este largo proceso culmin en 1978 cuando se logr el nacimiento de un beb por medio 146 de una fecundacin extrauterina . Luego el procedimiento se difundi, y surgieron una serie de variables de sta tcnica; inclusive su finalidad vari, pues ya no slo se trataba de hacer frente a los problemas de esterilidad e infertilidad de una pareja sino que tambin se empez a usar con fines de investigacin y experimentacin, lo
145

Ver: Mosquea Vsquez, Clara Celinda; Derecho y Genoma Humano, Editorial San Marcos, 1 Edicin, Lima, 1997, p. 27. 146 La primera nia nacida por este procedimiento se llama Louise Brown y naci el 26 de julio de 1978 en el Oldham Hospital (Reino Unido).

cual ha generado muchas controversias, tanto de carcter tico como 147 jurdico, e inclusive cuestionamientos de carcter religioso . Como era de esperarse, las hoy mundialmente conocidas tcnicas de 148 reproduccin humana asistida (TERAS) , llamadas por otros tcnicas de procreacin asistida, llegaron a nuestro pas, siendo aplicadas hace ya varios aos ( inclusive hace poco nacieron en el Per los primeros cuatrillizos mediante un tratamiento de fecundacin extrauterina, lo que nos demuestra que nuestros mdicos han logrado un gran desarrollo en cuanto a reproduccin asistida) pudiendo realizarse aqu tambin otros tratamientos de reproduccin asistida de alta complejidad. A pesar de ello, el uso de dichas tcnicas an no ha sido regulado en el Per, es decir, funcionan ya varios centros especializados en reproduccin asistida de reconocido prestigio, pero no existe ninguna ley que reglamente su funcionamiento ni el uso de estas tcnicas. Ello es producto de la errnea idea que se tiene de que los avances relacionados a la biologa, o no se presentarn en el Per, o que si lo hacen ser dentro de muchos aos, a lo que se aade el poco inters por legislar sobre temas que ataen a la defensa del ser humano, pues los pocos proyectos de ley presentados alguna vez, como por ejemplo en torno al etiquetado de los alimentos manipulados genticamente, o contra la d iscriminacin gentica, fueron archivados. Lo mismo ha ocurrido con el Proyecto de Ley No. 685, presentado en el ao 2001 en el Congreso peruano, que tena como finalidad regular el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, que no mereci la atencin que realmente requiere. Mucho se ha hablado de la gran ayuda que los procedimientos de reproduccin asistida brindan a las personas que por diversas causas no pueden tener descendencia, sin embargo muy poco se ha discutido en nuestro pas sobre los temas de fondo que ello implica; pongamos como referencia el relacionado al vnculo que existira entre los cedentes annimos de gametos y las parejas beneficiadas o, si las mujeres post - menopusicas pueden recurrir a estas tcnicas para tener hijos, o si los homosexuales podran tambin ser beneficiados con ellas.
147

Algunos filsofos catlicos consideran que el uso de las TERAS atenta contra las leyes divinas al permitirse la intervencin de terceros en un acto tan natural como la procreacin. 148 Llamadas tambin por algunos autores tcnicas de procreacin asistida por considerar que los seres humanos, a diferencia de los animales no se reproducen sino que se procrean.

Al no existir legislacin alguna sobre el particular, se corre el peligro de que se presenten casos difciles de resolver, donde muchas veces el tradicional derecho de familia no encuentre u na solucin que se adapte a la realidad vertiginosamente cambiante. Por citar slo un ejemplo, pongmonos en el caso que una pareja recurra a una fecundacin extrauterina, y deje los embriones almacenados en un banco; pero la madre fallece y los embriones quedan hurfanos (esto ya ha sucedido en otros pases). Posteriormente los embriones son implantados en el tero de la hermana del padre de los embriones, es decir en su ta, que es quien finalmente los da a luz. Surge entonces una pregunta: quines son realmente los padres de los nios? Si recurrimos al Cdigo Civil, nos hallaremos con las presunciones romanas de maternidad y paternidad. As, segn el artculo 409 que recoge la presuncin mater semper certa est la madre de los nios ser su ta, y su p adre ser el esposo de sta, o sea, su to, (de acuerdo con el artculo 361 que recoge la presuncin pater vero is est quem nupti demonstrat), considerndose a su padre biolgico como su "to", en pocas palabras, un verdadero "jeroglfico jurdico". Como es de suponerse la solucin dada por el Cdigo Civil no se ajusta a la realidad pues, si se somete a los pequeos a una prueba de ADN, el resultado ser que no son hijos de sus padres legales sino de sus "tos", de quienes llevan su herencia gentica . Claro ejemplo que nos ilustra como el derecho se ha alejado de la cambiante realidad en que vivimos. Este es slo uno de los casos que podra presentarse, hay otros muchos ms complejos, que se han presentado en otros pases donde las TERAS se aplican mucho antes que en el Per, demostrndonos la experiencia que de no regularse el uso de stas tcnicas podramos estar sumergidos dentro de muy poco tiempo en "jeroglficos jurdicos", sin que el derecho peruano pueda dar una solucin, no slo coherente, sino tambin ajustada a la realidad. Ahora bien, creemos que para poder dar una legislacin especializada sobre el tema es necesario tener en cuenta ciertas pautas al momento de plasmar en normas diversas recomendaciones. Como investigadores de estos temas desde hace ms de una dcada, nos hemos tomado la libertad de plantear algunas recomendaciones, varias de ellas de contenido biotico, que a nuestro parecer debieran ser tomadas en cuenta en una prxima legislacin sobre la materia. Estas recomendaciones estn expuestas desde un punto de vista netamente humanista, dejando de lado la visin utilitarista, de tanto

arraigo en nuestro tiempo, que antepone intereses particulares al respeto de la vida humana, bajo un pretendido beneficio para la humanidad, dejando en el camino la vida de miles de embriones. Queremos dejar en claro que no estamos en contra de la realizacin de estas tcnicas en el Per, por el contrario, nos parece importante que se realicen en nuestro pas por ser de gran ayuda para aquellas personas que no pueden tener hijos. Sin embargo, creemos que en resguardo de la dignidad y la vida del ser humano, dichas prcticas deberas ser reguladas, no slo en lo referente a la infraestructura requerida, sino tambin en lo que atae al personal que en esos centros laboran y a los procedimientos utilizados, para evitar cualquier exceso. Al ser la medicina por excelencia una disciplina ligada a la salud y vida humana, su finalidad no debe ser simplemente buscar la felicidad de los pacientes, como alguna vez afirm un especialista peruano en reproduccin asistida, sino ante todo, siguiendo el Juramento Hipocrtico, buscar el bienestar de sus pacientes, sin vulnerar ningn bien jurdico. En ese marco, las recomendaciones que hemos desarrollado, algunas de las cuales son de carcter biotico, las hemos dividido en cinco partes: de los centros especializados que las realizan, de las usuarias, de los cedentes de semen y vulos, de los embriones y adems una disposicin complementaria.

1. DE LOS CENTROS ESPECIALIZADOS QUE LAS REALIZAN

1. Todo centro debe contar con una infraestructura adecuada para los servicios que brinda. 2. Los centros deben contar con personal especializado en reproduccin asistida, y capacitado en biotica y derecho. 3. Ningn centro contar con bancos de embriones, tan slo con un banco de semen. 4. Todo centro especializado ser supervisado trimestralmente por una Comisin Multidisciplinaria del Comit Nacional de Biotica. Desde hace varios aos funcionan en nuestro pas diversos centros especializados en reproduccin asistida de reconocido prestigio. Por dedicarse estos centros a una actividad tan delicada como es la

procreacin, su funcionamiento debera ser supervisado por una Comisin Multidisciplinaria del Comit Nacional de Biotica. Todo el personal que trabaje en estas clnicas no slo debe ser especialista en reproduccin asistida sino que tambin debe estar capacitado en biotica y derecho, para evitar que se puedan realizar prcticas atentatorias contra la dignidad y vida humanas. D el mismo modo, la infraestructura debe estar de acorde al desarrollo de las tcnicas. En cuanto a los bancos de embriones creemos que es innecesario su funcionamiento, pues adems de ser una demostracin de la deshumanizacin e instrumentalizacin de los seres humanos, son atentatorios contra la vida humana. Sabido es que para obtener un mayor nmero de vulos de la mujer que recurre a una fecundacin extrauterina, se la somete a un tratamiento hormonal; es por ello que se le pueden extraer ms de un vulo, todos los cuales son fecundados con el semen de su esposo o de un tercero. Finalmente los embriones resultantes son transferidos a la paciente. Dependiendo de la cantidad de embriones que se transfieren, la tcnica tendr mayores probabilidades de xito; es por ello que por lo general los especialistas transfieren 4 embriones, pues alguno o todos pueden ser abortados en forma natural. De lograr gestarse los cuatro embriones, representan un riesgo, no slo para la madre sino tambin para los bebs, quienes no solamente nacen con bajo peso (en el caso de los cuatrillizos peruanos nacieron pesando entre 1130 y 1680 gramos), sino que adems pueden tener una serie de complicaciones en su salud. Los embriones que no son implantados son "almacenados" en los llamados bancos de embriones, en espera de ser usados por la misma pareja en el futuro, entregados en adopcin o desechados. Por lo dems no es necesario obtener cuatro embriones, bastara con obtener a lo mucho tres, y luego transferirlos todos al tero de la mujer, ello disminuira no slo los riesgos a la vida y salud de la madre y los embriones, sino que adems no vulnera ningn principio de carcter biotico. A pesar que algunos especialistas en reproduccin asistida opinen que todo centro especializado en reproduccin asistida que se repute bueno debe contar con un banco de embriones, su funcionamiento no es necesario para realizar alguna tcnica.

En este sentido debe tomarse en cuenta las experiencias de 149 Alemania y Austria, donde la legislacin sobre la materia seala que para realizar una fecundacin extrauterina slo pueden obtenerse 3 embriones, los que son implantados en la mujer sometida a tratamiento, sin que haya necesidad que se "almacenen" en un banco de embriones

2. DE LAS USUARIAS
1. Podrn recurrir a las TERAS toda mujer entre los 18 y 35 aos que lo solicite expresamente. 2. Se prohibe el "alquiler" de teros, pero est permitida la gestacin de una mujer por otra cuando se trate de un acto altruista siempre que entre ellas exista un vnculo consanguneo hasta el cuarto grado. Con respecto a las usuarias de los procedimientos de reproduccin asistida se discute si las mujeres solteras pueden recurrir a ellas habida cuenta que dichas tcnicas fueron desarrolladas para ayudar a las parejas estriles o infrtiles que no podan tener descendencia. Sin embargo, la Ley Espaola sobre tcnicas de reproduccin asistida reconoce el derecho de toda mujer para ser receptora o usuaria de las tcnicas, siempre que haya prestado su consentimiento a la u tilizacin de las mismas de manera libre, consciente, expresa y por escrito, y que tenga como mnimo 18 aos y capacidad de obrar (artculo 6 inciso 1). Slo en el caso que la mujer estuviere casada se requiere adems del consentimiento del marido. La tendencia adoptada por la ley espaola en mencin, responde al reconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres (que no tienen nada que ver con un supuesto derecho a tener un hijo), basados en reconocer el derecho de los individuos o parejas a d ecidir sobre su descendencia, el nmero de hijos, el espaciamiento entre los nacimientos, a disponer de la informacin adecuada, y "el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva... a adoptar decisiones relativas a la reproducci n sin sufrir 150 discriminacin, coacciones ni violencia" .

149 150

Ley de Proteccin al embrin. Chiarotti, Susana; Matus, Vernica; Derechos humanos de las mujeres y las nias. Manual de Capacitacin, Instituto de Gnero, Derecho y Desarrollo, Rosario, 1997, p. 104.

La primera vez que se mencionaron los derechos sexuales y reproductivos como un tema de preocupacin internacional fue en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos llevada a cabo en Tehern en 1968, y cuya acta final contena una disposicin final que reconoca el derecho humano bsico de los padres de decidir libre y responsablemente el nmero y espaciamiento en el nacimiento de sus hijos y el derecho a la educacin e informacin adecuadas so bre el tema. Por ello, el Programa para la Accin de El Cairo seala en su Prrafo 7.3. que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones ni violencia. Similar posici n adopta la Plataforma de Beijing, que en su prrafo 96 seala que los derechos humanos de las mujeres incluyen su derecho a ejercer el control y decidir libremente y responsablemente sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, libres de coercin, discriminacin y violencia. Si bien dentro de los derechos reproductivos an no se incluye doctrinariamente el derecho de toda persona al tratamiento contra la infertilidad o procreacin asistida, nada impide que est os se amplen para incluir dentro de ellos el tratamiento por infertilidad. El Proyecto de Ley No. 685 seala como beneficiarios slo a las parejas casadas "segn el ordenamiento legal vigente", dejando de lado a las mujeres solteras que desean ser madres , lo que denota un abierto carcter discriminatorio. En cuanto a los "contratos" de "alquiler de tero", creemos que este tipo de acuerdos donde existe una retribucin econmica adems de ser denigrante, tanto para la mujer que gesta al nio por encargo como para ste, representan un modo de explotacin para las mujeres pobres por parte de las compaas que se dedican a lucrar con su capacidad reproductora. Por ejemplo, en Francia existen asociaciones ilegales de madres "de acogida", como Meres DAcueil y Las Cigueas, y en Los Angeles (USA) la agencia Surrogate Parenting Association. Si bien es cuestionable que un ser humano pueda ser tratado como una mercanca, lo que sucede en los "contratos de alquiler de tero", creemos que hay situaciones en las que la legislacin debe ser flexible y permitir que una mujer geste el hijo de otra cuando existan de por medio motivos altruistas, es decir, no existe "cosificacin" de la persona ni denigracin de ninguna ndole. A nivel de legislacin comparada y recomendaciones internacionales, se prohbe la maternidad subrogada, incluyendo tal prohibicin la cesin de tero.

As por ejemplo, el Informe Warnock (Londres, 1984) en su Recomendacin 57 seala que debe introducirse una legislacin que convierta en delictiva la creacin o funcionamiento en el Reino Unido de agencias, lucrativas y no lucrativas, entre cuyos fines est el reclutamiento de mujeres para embarazos subrogados o la realizacin de gestiones a favor de individuos o parejas que deseen utilizar los servicios de una mujer portadora. Por su parte la Ley Espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida de 1988, en su artculo 10 seala que ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero; aadindose que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto, es decir, se sigue la presuncin romana de maternidad mater semper certa est. En este mismo sentido se pronuncian otros Informes, tales como el del Consejo Australiano de Investigaciones Mdicas, el Comit Francs de Etica Mdica, el Consejo de Europa y la mayora de los comits de expertos internacionales como el CAHBI. Asimismo, el Proyecto de Modificacin del Cdigo Civil Argentino en el artculo 543 dispone que la maternidad queda establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Se aade que la maternidad del nac ido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra mujer, sea la prctica lcita o no. Sin embargo, es destacable el avance hecho en Hungra donde la Ley de Salud de 1997 diferenciaba ent re la maternidad portadora comercial conocida como Branysg (maternidad asalariada) y la maternidad portadora no comercial llamada Dajkaterhesseg (maternidad nodriza). La aplicacin dicha ley se suspendi por dos aos para permitir la discusin y dar solu cin a los problemas potenciales que esta regulacin de la maternidad pueda ocasionar al derecho de familia. Finalmente el Parlamento hngaro aprob una reforma de la Ley de Salud mediante la cual se elimin la figura de la maternidad portadora, debido a que era imposible realizar cambios en el derecho de familia para hacerlo compatible con los acuerdos de 151 maternidad portadora .

151

Sandor, Judit; "Los derechos reproductivos en la legislacin hngara: un nuevo derecho para la procreacin asistida??", en: Gruskin, Sofa, (editora), Derechos sexuales y reproductivos. Aportes y dilogos contemporneos, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristn, 1 Edicin, Lima, 2001.

A nivel nacional, la Ley General de Salud en su artculo 7 reconoce el derecho de toda persona a recurrir al tratamiento de su i nfertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Tambin, el proyecto de modificacin del Cdigo Civil en su artculo 5 A s eala que no son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de otro. Por su parte el Proyecto de Ley No. 685 sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida , en el Captulo VIII seala que se consideran nulos los acuerdos por los que se convenga la maternidad subrogada, y que en estos casos la filiacin se determinar por el parto. Somos de opinin que la legislacin en lo referente a la "cesin de tero" debe flexibilizarse, teniendo en cuenta que no se trata de ningn pseudo contrato ni mucho menos se atenta contra la dignidad humana, sino que por el contrario, una mujer que puede gestar un nio lo hace por encargo de otra motivada por razones altruistas y de solidaridad.

3. DE LOS CEDENTES DE SEMEN Y VULOS

1. El Centro Especializado garantizar el buen estado de salud de los cedentes annimos de vulos y semen. 2. Todo cedente permanecer en el anonimato, conocindose nicamente sus caractersticas gentica en caso de requerirse por razones de orden mdico. 3. Los cedentes varones podrn cede r semen slo una vez en su vida, y las cedentes mujeres slo tres veces en su vida, debiendo ser este acto totalmente gratuito. Para evitar que se transgreda esta disposicin se crear una base de datos con la informacin gentica de los cedentes de gameto s, el que estar al alcance de todas los Centros Especializados.. 4. Los bancos de semen almacenarn este por un plazo mximo de 5 aos. En el caso de los vulos, estos sern usados apenas se obtengan. 5. Se prohbe el uso de semen u vulos de cedentes muertos a l momento de realizarse alguna TERA. Todo Centro Especializado est en la obligacin de garantizar que los cedentes de gametos se encuentren en ptimo estado de salud. Para ello deber someterlos a todo tipo de exmenes mdicos para as

evitar que se pued a transmitir alguna enfermedad a la futura descendencia o a la gestante, como sucedi alguna vez en otro pas, donde una mujer fue infectada con el virus del VIH al ser inseminada con semen de un cedente annimo. Por otro lado, debe garantizarse el anonim ato de los cedentes de gametos pues stos al dejar su material reproductivo tcitamente estn renunciando a cualquier vnculo con los nios que vayan a nacer a partir de sus gametos. Slo se conocern sus caractersticas genticas cuando existan razones m dicas, por ejemplo, el determinar si alguna enfermedad sufrida por el nio nacido a partir de gametos de cedentes annimos tiene origen hereditario, y as poder iniciar un tratamiento. En cuanto a la frecuencia de las cesiones de gametos, consideramos que en el caso de los varones pueden ceder semen slo una vez en su vida, y en el caso de las mujeres se les debe permitir hacerlo tres veces, ello en razn de evitar que en un futuro puedan darse casos de matrimonios incestuosos. Todo acto de cesin de game tos debe ser un acto gratuito, prohibindose todo pago de cualquier tipo, pues ello semejara a un comercio de gametos, lo cual debe prohibirse. Para evitar que un cedente annimo exceda la cantidad de cesiones permitida por la ley se debe contar con una b ase de datos genticos de los cedentes de gametos, el cual debe estar al alcance de todos los Centros Especializados en reproduccin asistida. Los especialistas coinciden en sealar que el semen congelado se puede conservar en perfectas condiciones hasta por un plazo de 5 aos, despus del cual no recomiendan su uso en TERAS; creemos que este plazo tambin debe considerarse en nuestro pas. En cuanto a los vulos, su manejo es ms delicado y no se ha desarrollado an una tcnica que permita conservarlos co ngelados por mucho tiempo, por lo que para evitar problemas de salud de la futura descendencia debe sealarse que sern usados apenas sean obtenidos. Debe prohibirse el uso de gametos de personas fallecidas pues se estara trayendo al mundo un nio o ni a de antemano hurfanos, lo que no es objetivo de stas tcnicas. Por ejemplo, muchas veces se 152 hace uso de la inseminacin post-mortem con la nica finalidad de recordar al cnyuge fallecido, equiparndose al nio o nia por nacer con un "souvenir", trato dems denigrante para la especie humana. Muchas veces el desarrollo tecno - cientfico asombra tanto que inclusive las legislaciones de algunos pases anteponen el desarrollo de la ciencia y la tcnica a la proteccin del ser humano. Este es el caso de Argentina, donde el Proyecto de Modificacin del Cdigo Civil
152

Inseminacin que se hace con el semen del marido fallecido.

en el artculo 2229 inciso c) seala que pueden suceder al causante las personas que nazcan dentro de 480 das de su muerte, como producto de una procreacin mdicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservacin de un embrin formado con gametos de aqul, sean estas prcticas lcitas o no; en ambos casos el nacimiento con vida modifica la transmisin de la herencia con efecto retroactivo al momento de la muerte d el causante. En este caso se la presuncin romana se modifica en 180 das para permitir que los hijos "superpstumos" hereden al causante, lo cual es discutible no slo en el plano jurdico sino tambin tico. En todo caso debi asumirse la solucin dada para estos casos por el artculo 9 de la Ley Espaola sobre tcnicas de reproduccin asistida que seala que no podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcni cas reguladas por dicha ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. Sin embargo, el marido podr consentir mediante escritura pblica o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, producindose los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. Por su parte, el Informe Warnock (Londres, 1984) en su Recomendacin 61 seala que debe introducirse una legislacin que prevea que cualquier nio nacido a partir de una inseminacin artificial homloga y que no estuviese en el tero en la fecha de la muerte de su padre, no sea tenido en cuenta para sucederle o heredarle. En este mismo sentido la Recomendacin No. 64 seala que debe promulgarse una legislacin que prevea que cualquier nio nacido como resultado de la fecundacin in vitro, utilizando un embrin congelado y depositado en un banco, que no estuviere en el tero en la fecha de la muerte de su padre, no sea tenido en cuenta para sucederle o heredarle. En nuestro pas, el Proyecto de Ley No. 685 sobre TERAS, en el Captulo VII referente a la filiacin dispone que cuando una pareja haya prestado su consentimiento para someterse a una determinada TERA con gametos de cedentes, no podr impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido mediante dichas tcnicas. En caso que la tcnica se realice sin el asentimiento del marido, se presumir su paternidad, quedando abierta la accin contestatoria. En el caso del marido fallecido se seala que podr determinarse legalmente la filiacin con ste, cuando su material reproductor se halle en el tero de la mujer en la fecha de su muerte, o cuando el vulo est fertilizado en la probeta para luego ser transferido al tero materno, o cuando haya declarado su autorizacin y reconocimiento mediante escritura pblica.

4. DE LOS EMBRIONES
1. Todo embrin obtenido por una Fecundacin Extrauterina ser implantado tan pronto sea posible en el tero de la mujer. 2. Ningn embrin podr ser usado para fines distintos a la procreacin. 3. Se prohbe cualquier manipulacin gentica en el embrin tendente a modificar alguna caracterstica somtica del mismo. 4. Se prohbe el comercio de embriones. 5. Se prohbe la gestacin interespecies, la clonacin sea con fines experimentales como reproductivos y cualquier otra tcnica denigrante para la especie humana. Los embriones que se obtengan por medio de una TERA deben ser usados solamente con fines de procreaci n, evitando un uso distinto que atente contra su integridad y dignidad. Algunos especialistas siguen la clasificacin por etapas del desarrollo embrionario dada por Anne McLaren en las discusiones que antecedieron al Informe Warnock, donde diferenci entr e pre-embrin, embrin y feto, y aduciendo que como los primeros no sienten dolor se debe permitir la experimentacin con ellos, posicin por dems inhumana y producto de las presiones de las grandes compaas biotecnolgicas vidas de enriquecer sus arcas a cualquier costo. Aqu, debe mencionarse que el ao pasado, Gran Bretaa se convirti en el primer pas que permiti la clonacin de embriones para obtener clulas madre, lo que gener, con razn, una ola de crticas, pues es conocido que la extracci n de clulas madre de los embriones ocasiona la muerte de stos. A pesar que en un inicio un tribunal ingls detuvo la aplicacin de estas leyes, una apelacin posterior confirm en enero de este ao dicha autorizacin, que entr en vigencia el 27 de febrero. Las clulas madre, llamadas tambin clulas troncales, son la expresin inicial de lo que luego ser cualquier clula de un organismo vivo; es decir, cultivadas pueden dividirse por perodos indefinidos y luego dar lugar a clulas especializadas, que implantadas en organismos humanos supuestamente pueden curar determinadas dolencias. Las clulas madre pueden proceder de varias fuentes: de embriones humanos de varios das; de la sangre del cordn umbilical; de las grandes reservas naturales presentes en el organismo adulto para su

propia regeneracin; y, de las clulas reprogramadas, de modo que el ncleo de una se introduce en un vulo al que se arranc el suyo, y de este hbrido se obtienen luego las clulas madre para el paciente. La autorizacin inglesa, se debe en gran medida a la presin ejercida por las compaas biotecnolgicas, deseosas de hallar un pas que les permita hacer este tipo de experimentos (en los cuales se han invertido millones de euros) en busca de una supuesta cura de enfermedades como el Parkinson y Alzheimer; expectativa que ha crecido an ms debido a los anuncios sensacionalistas de diversos especialistas en bsqueda de aprobacin a sus experimentos. Sin embargo, los resultados hasta ahora no han sido muy alentadores. Por ejemplo, en una experiencia realizada con 300 pacientes que sufran de Parkinson, a quienes se les trasplant clulas derivadas de embriones humanos abortados, slo en uno o dos casos los pacientes parecen haber recobrado toda su actividad. Al priorizarse interesadamente ese tipo de investigaciones, se deja de lado otras pesquisas, que estn demostrando que los adultos, aunque en pequea cantidad, tienen tambin clulas madre en una gran variedad de tejidos del cuerpo humano, cuya obtencin no implica sacrificar la vida humana, como se da en el caso de los embriones. Es ms, en el Congreso de la Sociedad Britnica de Fertilidad realizado en el 2001, investigadores de la firma comercial PPL Therapeutics informaron que haban logrado transformar clulas adultas de piel de vaca en clulas madre y las haban convertido en clulas de msculo cardaco, lo cual abre el camino para posteriores investigaciones sin que se vulneren principios ticos y jurdicos. La carrera biotecnolgica por obtener el mximo prov echo de las investigaciones con clulas madres, se ha trasladado al plano de la opinin pblica, donde previas campaas publicitarias, se va generando, en diversos pases, una corriente de opinin favorable a todo tipo de experimentos, sin importar los co stos, en la creencia de que si no se apoya este tipo de investigaciones, el pas de origen quedar rezagado en la investigacin biomdica y en la terapia del futuro. Lo que sucede es que solamente se est viendo los aspectos beneficiosos del desarrollo d e la ciencia y tcnica, pero de deja de lado el otro aspecto: el los perjuicios que ello acarreara. Nos maravillamos tanto con los logros alcanzados por el ser humano en su lucha por dominar la naturaleza que anteponemos principios utilitaristas al bienestar y respeto por el ser humano, olvidando que un ser humano jams puede ser un medio, por ms loable que sea el fin que se persigue.

Igualmente, somos de la opinin que no debera permitirse ningn tipo de manipulacin gentica del embrin, dentro de lo que se incluye la gestacin interespecies, la clonacin, sea con fines experimentales como reproductivos y cualquier otra tcnica denigrante para la especie humana. Cabe resaltar que hace poco se promulg en nuestro pas la Ley 27636 que sanciona penalmente la manipulacin gentica destinada a clonar seres humanos Debe quedar establecido que todo procedimiento tendente a obtener clones de seres humanos es denigrante, sea cual fuese su finalidad, y vulnera adems el derecho que todos tenemos a la individu alidad gentica, que es entendido como el derecho a ser nicos e irrepetibles. Los especialistas, para maquillar sus experiencias, diferencian dos clases de clonacin: la reproductiva y la teraputica. La primera, destinada a lograr que las parejas que no tengan descendencia puedan tenerla clonando a uno de los progenitores; y la segunda, buscando obtener clulas madres de los embriones para futuros tratamientos teraputicos. En nuestro pas se haca necesario penalizar la clonacin por dos motivos muy importantes. El primero, debido a que las empresas e investigadores interesados en esas prcticas, han manifestado su deseo de realizar clonaciones en pases en los que no exista legislaciones que prohban y sancionen ese tipo de experiencias; es decir, buscan un pas neutral que les permita clonar seres humanos sin limitacin alguna, y hasta antes del 16 de enero del ao pasado, el nuestro era uno de ellos. El segundo motivo, nos lleva a reconocer que la clonacin no es un procedimiento cientfico inocuo, si no que por el contrario constituye actualmente una amenaza para la humanidad, por lo que se haca necesario que en el Per se legisle sobre el tema. De otro lado, si bien la Ley 27636 es novedosa y demuestra un avance en materia legislativa, adolece tambi n de una gran deficiencia: solamente se sanciona la manipulacin gentica destinada a clonar seres humanos; mas no penaliza otras situaciones como por ejemplo, la creacin de hbridos, que son considerados tambin como un acto de manipulacin gentica, y que al igual que la clonacin son denigrantes para el ser humano. La manipulacin gentica no consiste slo en clonar seres humanos, sino que se entiende por manipulacin gentica toda conducta orientada a modificar el patrimonio gentico de un organismo introduciendo un segmento de ADN perteneciente a otra especie, as

esa nueva informacin pasa a formar parte integrante del organismo manipulado. Es por ello que el artculo 324 incorporado al Cdigo Penal por la Ley 27636, debi sancionar a toda persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica , y no solamente circunscribir el tipo a la persona destinada a clonar seres humanos.

5. DISPOSICIN COMPLEMENTARIA
Cualquier duda sobre el procedimiento a seguir o la conducta a adoptar deber remitirse al Consejo Nacional de Biotica por ser la instancia a quien corresponde dirimir controversias. En marzo del ao 2001 se comenz a reunir en nuestro pas el Consejo Nacional de Biotica, el cual estaba integrado por reconocidos profesionales de diversas especialidades. En sucesivas reuniones realizadas hasta mayo de ese ao se prepar un Reglamento de Funciones, que fue enviado para su aprobacin al Ministerio de Salud, donde lamentablemente no se le dio la importancia requerida, sin que hasta la fecha tan importante instancia pueda entrar en funcionamiento, ms an cuando los hechos estn imponiendo su funcionamiento.

CONCLUSIONES
1- Situaciones como la que hemos comentado podran evitarse si en nuestro pas se normase el uso de las tcnicas de r eproduccin asistida. Debera procurarse la promulgacin de una ley que no slo regule el funcionamiento de los centros especializados en reproduccin asistida, sino que tambin establezcan los requisitos a cumplir por las personas que recurren a estos tra tamientos especializados; pero sobre todo debera ser una norma con un elevado sentido humanista, que no slo procure el bienestar de quienes recurren a las tcnicas de reproduccin asistida, sino que adems busque la proteccin de los embriones obtenidos por estas tcnicas. 2- La Ley sobre TERAS no debe ser discriminatoria en lo referente a las usuarias de las mismas, as, como en el caso de Espaa, debera permitirse a una mujer soltera recurrir a ellas. 3- Todo procedimiento con gametos de personas fallecida s debe ser prohibido, y en caso de realizarse, el nacido por dicha aplicacin no podr suceder a sus progenitores. En el caso de los cedentes annimos de gametos debe resguardarse su identidad, pudiendo conocerse su identidad gentica slo por necesidades mdicas.

El Estado debera procurar que nuevamente se rena el Comit Nacional de Biotica y aprobar su Reglamento de Funciones, pues es el ente a quien le competera resolver toda controversia que surja de un procedimiento de reproduccin asistida.

Carlos Caldern Puertas Vocal Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima
SUMARIO: Introduccin. 1. Los aspectos jurdicos de l dao al proyecto de vida. 1.1. Primeras precisiones. 1.2. El concepto jurdico. 1.3. Las proyecciones jurdicas. 2. La justificacin filosfica: la deuda con el existencialismo. 3. El raciovitalismo y el proyecto vital: 3.1. Ortega y Gasset. 3.2. Julin Maras. 3.3. Las coincidencias.

INTRODUCCION
En otro trabajo, al que denominamos Origen, desarrollo y 153 vicisitudes del dao a la persona en el derecho peruano , hemos analizado el aspecto jurdico del dao a la persona; lo que se intenta aqu es empezar el anlisis de uno de los ingredientes de dicho dao (el llamado proyecto de vida) desde una perspectiva filosfica. Como se sabe el dao al proyecto de vida ha sido justificado desde supuestos filosficos existencialistas. No es este punto, sin embargo, la materia de nuestro trabajo. Nuestras pesquisas nos han permitido encontrar grandes similitudes entre las ideas desarrolladas por Ortega y Gasset - Julin Maras y las concepciones de Fernndez Sessarego; semejanzas que no slo no han sido destacadas, sino que han sido absolutamente ignoradas. De all que punto capital de
153

Caldern Puertas, Carlos. Origen, Desarrollo y Vicisitudes del Dao a la persona en el Derecho Peruano. Normas Legales. Tomo 276, Mayo 1999.

este trabajo sea recrear la obra de los referidos filsofos espaoles para confrontarla despus con las de Fernndez Sessarego. Ello no impedir anotar, en forma marginal, algunas otras in fluencias de nuestro autor.

1. LOS ASPECTOS JURIDICOS DEL DAO AL PROYECTO DE VIDA

1.1. Primeras precisiones
El dao al proyecto de vida ha dicho Fernndez Sessarego constituye un importante componente del genrico llamado dao a la persona. Este, debe ser conceptualizado como todo perjuicio causado al ser humano en cuanto tal y se encuentra integrado por el dao psicosomtico a su vez dividido en dao biolgico y dao a la salud- y el llamado dao al proyecto de vida. No interesa aqu discutir la nocin jurdica del dao a la persona, ni las consecuencias de ste; importa, en cambio, precisar las connotaciones filosficas del llamado dao al proyecto de vida que al implicar nada menos que una grave limitacin al ejercicio de la libertad oblig a su autor a una previa aproximacin a la fascinante y 154 decisiva disciplina de la Antropologa Filosfica .

1.2. El concepto jurdico

La nocin de proyecto de vida aparece bosquejada en el estudio publicado en el Tomo IV de la Exposicin de Motivos al Cdigo Civil de 1984, el mismo que fue incorporado en la quinta edicin del libro 155 Derecho de las Personas . Aparece tambin en la ponencia
154

. Fernndez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996, p. 48. 155 . En los referidos libros, la expresin proyecto de vida o proyecto vital aparece tres veces, existiendo incluso un ejemplo ilustrativo sobre el caso. No existe, sin embargo, una definicin acabada sobre el tema. Como manifestar despus Fernndez Sessarego el proyecto de vida fue una intuicin central madurada a travs del tiempo a partir de una honda reflexin sobre la estructura misma del ser humano (Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996). Aunque el autor seala que fue en el artculo denominado El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984 la primera vez que hizo referencia a esa radical modalidad de dao, hasta donde hemos podido rastrear, la expresin proyecto vital aparece por primera vez en su tesis para

presentada al Congreso Internacional de Derecho Civil organizado por la Universidad de Lima y celebrada entre el 9 y el 11 de agosto de 156 1985 . En esta ponencia, nuestro autor conceptuaba el dao a la persona como aquel que agrede la dignidad misma de la persona humana, agregando que en su ms honda acepcin es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyec to de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e 157 intransferible vocacin . El ejemplo tpico, dice Fernndez Sessarego, es el del orfebre o artesano ceramista que por un hecho daino a cargo de un tercero pierde los dedos de la mano derecha que le sirven para trabajar, truncndose as su vocacin, lo que 158 constituye su raigal existencia . El tema ser luego desarrollado, dentro de los lineamientos bsi cos de estas primeras obras, en posteriores ensayos, precisndose que en este tipo de daos se trata (a) ya de un colapso de tal magnitud que anula la capacidad de decisin, (b) ya de un dao que incide decisivamente en la posibilidad de realizar una decis in libre, de desplegar los aspectos de la personalidad, de actuar un proyecto de 159 vida. Se trata pues de un dao que bloquea la libertad , o para decirlo con las propias palabras de Fernndez Sessarego el dao al proyecto de vida () incide sobre la liber tad del sujeto a realizarse segn su propia libre decisin () es un dao de tal magnitud que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de la existencia. Es, por ello, un dao continuado, que generalmente

bachillerato: Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho (El Derecho como libertad, Lima, segunda edicin, 1994) y en La Nocin Jurdica de la Persona (Segunda Edicin, 1968, Lima, UNMSM, p.47), cierto es que sin la connotacin jurdica que posteriormente le dara. 156 . La ponencia fue recogida en el ensayo titulado El Cdigo Civil y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 251-257. Aparece publicada como apndice 2 de la sexta edicin del libro Derecho de las Personas de Carlos Fernndez Sessarego, pp. 329 a 339. 157 . Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, sexta edicin, p. 330. 158 . Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. quinta edicin, Lima, Cultural Cuzco, 1992, p. 74. 159 . Fernndez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996.

acompaa al sujeto durante todo su existir en tanto compromete, de 160 modo radical, su peculiar y nica manera de ser .

1.3. Las proyecciones jurdicas

En la jurisprudencia peruana muy poco o nada se ha desarroll ado el tema del proyecto de vida. En cambio, resulta de singular importancia el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de reparacin del caso Loayza Tamayo contra el Estado Peruano. En la demanda se solicit una reparacin int egral al Estado Peruano por un caso derivado de violacin de derechos humanos. Al sentenciar, la Corte seal que el dao al proyecto de vida era una nocin distinta al dao emergente y al lucro cesante y que se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si ca rece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin (Punto 148). Ms adelante se agregar que en el caso de la vctima, es evidente que los hechos violatorios en su contra impidieron la realizacin de sus expectativas de des arrollo personal y profesional (Punto 152). No obstante ello, y a pesar de que se reconoce la existencia de un grave perjuicio al proyecto de vida (Punto 153), la Corte se abstendr de cuantificar el dao dada que la evolucin de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en trminos 161 econmicos . Este fallo ha sido sucedido por otros dos de singular importancia: los denominados Nios de la Calle y Cantoral Benavides. En el primero de ellos es ilustrativo el prrafo 89 de la sentencia que recoge como diversas clases de dao moral la destruccin del proyecto de vida. Esta incorporacin del proyecto de vida a la figura del dao

160

. Fernndez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996, p. 86. 161 . Es necesario sealar que el concepto de proyecto de vida fue recogido por la Corte luego de intensos debates fundamentalmente por discrepancias en el tema indemnizatorio. Debe destacarse el voto razonado de los magistrados Antonio Cancado Trindade y Alirio Abreu Burelli que reconocen la necesidad de reparar el proyecto de vida como la nica forma de lograr la restitutio in integrum.

moral le parece a Fernndez Sessarego una imprecisin tcnica an cuando saluda el debate al respecto.

162

La aceptacin por parte de la Corte Interamericana del dao al proyecto de vida se corrobora en el Caso Cantoral Benavides en el que establece una serie de compensaciones, a diferencia de lo que haba ocurrido en el caso Loayza Tamayo.

2. LA JUSTIFICACION FILOSOFICA: LA DEUDA CON EL EXISTENCIALISMO

El existencialismo es un conjunto de direcciones filosficas que tienen en comn el instrumento de que se valen: el anlisis de la existencia, aunque no tengan en comn los supuest os y las conclusiones. Estas direcciones toman la palabra existencia en su tercer significado, o sea como el modo de ser propio del hombre en cuanto es un modo de ser en el mundo, o sea, siempre en una situacin determinada, analizable en trminos de posib ilidad. Por lo tanto, el anlisis existencial es el anlisis de las situaciones ms comunes o fundamentales en que el hombre llega a encontrarse. En tales situaciones, el hombre no es nunca la totalidad infinita, el mundo, el ser o la naturaleza. Existir e s hallarse en relacin con el mundo, o sea con las cosas y con los hombres, y ya que se trata de una relacin no necesaria en sus modos de actitud, las situaciones en que toma forma pueden ser analizadas solamente en trminos de 163 posibilidad . Para Heidegge r el proyecto es la constitucin ontolgica 164 existencial del hombre . Este filsofo ha sealado igualmente que el hombre es hombre por la posibilidad de dar el salto que lo eleve a una existencia autntica. Se es hombre, ha dicho, porque se tiene proyectos. El hombre se inclina hacia posibilidades que l no es todava, que quiz no alcanzar; y 165 eso mismo, para l es existir . Sartre, por su parte, ha manifestado: El hombre es ante todo un proyecto que se vive subjetivamente (), el hombre ser ante todo lo que habr
162

Fernandez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 4. Nmero 31. Setiembre del 2003, pgina XXIX. El artculo se reproduce en esta revista. 163 . Abbagnano, Nicola. Diccionario de Filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico Buenos Aires, Segunda edicin en espaol, 1966, p. 490. 164 . Heidegger, Martin. El Ser y el Tiempo. No 31. Mxico, F.C.E., 1962. 165 . Verneaux, Roger. Lecciones sobre existencialismo. Club de Lectores. Argentina 1957, pp. 100 a 105.

proyectado ser. Y ms adelante: El hombre no es nada ms que su proyecto, no existe ms que en la medida que se realiza, no es por lo tanto ms que el conjunto de sus actos, nada ms que su 166 vida . En consonancia con lo aqu expuesto, Fernndez Sessarego sealar en su tesis de bachillerato, Bosquejo para una determinacin 167 ontolgica del Derecho que la filosofa contempornea tiene como centro de sus reflexiones la existencia (pg. 64). Agregar que la existencia es un hacerse a si mismo. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, y este tener que realizarse, se hace de acuerdo a un proyecto. Vivir es realizar un proyecto de existencia (pg. 68). En La nocin jurdica de Persona , nuestro autor haba reiterado la influencia en su p ensamiento filosfico de autores como Heiddegger, Sartre, Jasper y Zubiri, utilizando trminos como los de tiempo, libertad y quehacer ( pg. 37 a 43). Esta ascendencia se reitera cuando en 1990 seala que la gravitacin de las filosofa de la existencia se hace patente a partir de la dcada de los aos cuarenta y perdura; en sus planteamientos medulares en la mayora de las formaciones jusfilosficas de nuestros 169 das . En general, partiendo de los trabajos de Heidegger, Fernndez Sessarego ha presentado al ser humano como un ser temporal. El ser humano es tiempo y por ello est en un continuo hacerse. La existencia es un hacerse a s mismo dentro de la temporalidad. De ah que el ser humano para realizarse en el tiempo como ser libre, deba proyectar su v ida. El proyecto tiene como condicin; la temporalidad. El ser del hombre es hacer proyectos. El Proyecto se sustenta en la libertad de la temporalidad del ser humano. Por ser 170 libre y temporal, el hombre debe necesariamente proyectarse .
166 168

. Sartre, Jean Paul. Sobre el Humanismo. Editorial Sur, Buenos Aires, Segunda Edicin 1960, p. 16 y p. 28. La obra fue publicada por Editorial Gallimard, Pars, en 1948 bajo el ttulo Lexistencialisme est un humanisme. Ver tambin El Ser y La Nada, Editorial Losada, Buenos Aires, 1968, p. 591 167 . La tesis es de 1950 y fue publicada, de manera incompleta, recin en 1987 bajo el ttulo El Derecho como Libertad. Preliminares para una Filosofa del Derecho. Nosotros hemos consultado la segunda edicin, Studium, Lima, 1994 y las copias de la seccin no publicada que nos gentilmente nos entreg Fernndez Sessarego. 168 . Fernndez Sessarego, Carlos. La Nocin Jurdica de Persona. Segunda Edicin. UNMSM. Lima, 1968. 169 . Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Ediciones Inesla. Lima, 1990. 170 . Fernndez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50.

Distingue, a su ve z, entre proyecto de vida, en singular, y los proyectos de vida, en plural. Si bien, ha manifestado Fernndez Sessarego, el hombre vive proyectndose, al menos, uno de esos proyectos, compromete todo su ser: es aquel donde se juega su 171 destino y el que otorga sentido a su vida .

3. EL RACIOVITALISMO DE ORTEGA Y GASSET, JULIN MARAS Y EL PROYECTO VITAL

Semejantes ideas a las reseadas por Fernndez Sessarego son desarrolladas por el raciovitalismo de Ortega y Gasset y Julin Maras. Este ltimo autor titula uno de los subcaptulos de su Historia de la Filosofa (el referido a Ortega y Gassett): El proyecto vital, denominacin que repetir en el subcaptulo 54 de su Introduccin a la Filosofa. Ntese la coincidencia del ttulo con la designacin utilizada por Fernndez Sessarego. El concepto es adems el 172 mismo . Anotaremos, brevemente, algunas ideas de ambos autores.

3.1. Ortega y Gasset

Ortega y Gasset ha considerado a la vida humana como una realidad extraa, de la cual lo primero que conviene deci r es que es la realidad radical, en el sentido de que a ella tenemos que referir todas las dems, ya que las dems realidades, efectivas o presuntas, tienen

Diciembre 1996, pp. 49-54. Aunque no es materia de este trabajo, debe sealarse que para el maestro sanmarquino todo proyecto implica una valoracin, por lo que es indispensable preferir. La vida es as una sucesin de valoraciones. El ser humano no podra vivir sin los valores con los que otorga un sentido a su existir. Como se aprecia, la tesis aqu reseada se afilia a los conceptos sobre valor expuestos por Max Scheler y que Jrgen Schwartz ha reseado en esta revista. Ver: Scheler y la Teora de los Valores. 171 . Fernndez Sessarego, Carlos. Dao al Proyecto de Vida. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996, pp 82-83. 172 . Maras, Julin. Historia de la Filosofa. Revista de Occidente. Espaa, Primera edicin, 1941, p. 444. Introduccin a la Filosofa. Revista de Occidente, Madrid 1967, Segunda Edicin, pp. 271-275. La primera edicin de la obra es de 1947 y fue citada por Fernndez Sessarego en su tesis de bachillerato, Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho, Lima, 1950 y en La Nocin Jurdica de Persona (Segunda Edicin, 1968, Lima, UNMSM, pp. 44-45).

de uno u otro modo que aparecer en ella . La vida, ha agregado, no no es dada, sino que nos encontramos con ella de pronto y sin saber cmo. Por eso la vida es un quehacer, estamos forzados siempre a hacer algo, aunque ese algo no sea nada determinado. El hombre es el ente que se hace a s mismo, debe decidir en cada instante lo que va a hacer, lo qu e va ser en el siguiente. Esta decisin es intransferible: nadie lo puede sustituir en su faena de decisin, de 174 decidir su vida . Pero no slo el hombre tiene que hacerse, sino que lo ms grave que tiene que hacer es determinar lo que va a ser, dado que nuestro existir no no es dado hecho. La vida es un gerundio y no participio: 175 un faciendum y no un factum . Ante cada momento de la vida se abren diversas posibilidades: se puede hacer esto o lo otro; es necesario, por ello, un programa vital. Este programa vital es el yo de cada hombre, el cual ha elegido entre diversas posibilidades de ser que en cada instante se abren ante l. La vida -la vida humana, la realidad radical - es siempre concreta, es siempre mi vida, la de algn yo, la de cada cual fr ente a tal determinada situacin. La abstracta estructura se determina por 176 fuerza en un cierto preciso proyecto individual . De dichas posibilidades, Ortega anota lo siguiente: (1) Son posibilidades no regaladas, sino inventadas. El hombre es imposible sin imaginacin, sin la capacidad de inventarse una figura de vida. El hombre es novelista de s mismo. (2) Entre esas posibilidades el hombre debe elegir. Por tanto, el hombre es libre; es necesariamente libre, lo es quiera o no. Ser libre quiere decir carecer de identidad constitutiva, no estar adscrito a un ser determinado, poder ser otro del que ser y no poder instalarse, de 177 una vez y para siempre en ningn ser determinado .

173

173

. Ortega y Gasset, Jos. Historia como sistema. Revista de Occidente. Tercera edicin, 1958, p. 3. 174 . Ortega y Gasset, Jos. En torno a Galileo. Revista de Occidente, Madrid, Tercera edicin, 1967, p. 28. 175 . Ortega y Gasset, Jos. Historia como sistema. Revista de Occidente. Tercera edicin, 1958, p. 37. 176 . Garagorri, Paulino. La filosofa espaola en el siglo XX. Alianza Editorial S.A.. Madrid, 1985 177 . Ortega y Gasset, Jos. Historia como sistema. Revista de Occidente. Tercera edicin, 1958, p. 39.

Es inevitable, entonces, la existencia de un programa o proyecto vital. Yo soy -ha dicho Maras analizando a Ortega - un programa vital, un proyecto o esquema que pretendo realizar y que he tenido que imaginar en vista de las circunstancias. Yo encuentro ante m un repertorio o teclado de posibilidades y urgencias, y slo puedo vivi r eligiendo entre ellas; esas posibilidades son finitas, pero son siempre varias, y aparecen como tales al proyectar yo mi esquema o programa vital sobre las puras facilidades y dificultades que componen mi circunstancia. Por esto el hombre no puede vivir sin un proyecto vital, original o mostrenco, valioso o torpe: tiene que ser, bueno o malo, novelista de su propia vida, tiene que imaginar o inventar el personaje que pretende ser; y, por consiguiente, la vida 178 humana es ante toda pretensin .

3.2. Julin Maras

Apelando a los conceptos de Ortega, Julin Maras desarrollar en forma sistemtica la idea de proyecto vital. Maras parte -como su maestro- del concepto de realidad radical. Para l la realidad radical es la vida, cuya consideracin de sus conteni dos slo se efecta cuando el pensamiento se radicaliza hasta el extremo de no admitir un mero aplazamiento de los problemas. En esa instancia se ve obligado a recurrir a la totalidad que es la vida, a poner as en marcha 179 la razn vital, a hacer de s mismo esencial reflexin . Delimitando el concepto de vida, Maras sealar que no se trata de sta o aquella, se trata de la vida ma, no la humana in genere. Slo se puede entender las dems, slo se puede comprender en qu sentido y en qu medida son vida l a de los otros, interpretndolas analgicamente desde la ma. De all que la realidad radical sea mi propia vida. Yo me encuentro viviendo, me encuentro en la vida, y en ella con todas las cosas con que en cualquier forma o manera me encuentro o me puedo encontrar.
178

. Maras, Julin. Historia de la Filosofa. Revista de Occidente. Vigsimosexto edicin, 1974, p. 444. 179 . Maras, Julin. Introduccin a la filosofa, pp. 248-250.. El filsofo espaol ha manifestado que las etapas de la filosofa no se caracterizan porque se vayan entendiendo ms cosas, sino que se entienden de otra manera. Hay tres manera deficientes de inteleccin que han lastrado tradicionalmente el pensamiento: (a) la explicacin (reduciendo unos hechos problemticos a unos hechos conocidos); (b) confundir las interpretaciones con la realidad misma, y (c) la construccin mental (el pensamiento rebasa lo visto y lo completa). Slo cuando se superan estas tres maneras de ver las cosas se puede llegar a la realidad misma, que es la vida (ob. cit. pp. 249250).

Pero esta vida que se tiene no nos es dada hecha; algo hay que hacer con ella. La vida es un hacer, un quehacer continuo: el ser del hombre es ese quehacer que envuelve dice Maras - cuatro elementos esenciales: personalidad, dinamismo, forzosid ad y circunstancialidad; es decir, un quehacer es mo, es lo que tengo que hacer yo; en segundo lugar, no es cosa sino realidad dinmica, ejecucin; en tercer lugar, estoy ligado a l, me viene impuesto; por ltimo, est adscrito a una circunstancia, es es encialmente perentorio, urgente. La vida es, pues, algo que tengo yo que hacer aqu y ahora. Y para lograrlo debo previamente proyectarla, lanzarla hacia delante mediante la imaginacin o fantasa; Ortega dice Maras- hablaba de la vida como faena potic a y no erraba porque la vida, mi vida, no est hecha ni siquiera como posibilidad, porque tengo que hacer o 180 crear mis propias posibilidades , en las que no slo interesa mi yo sino tambin las circunstancias, mi circunstancia, mi contorno con los 181 dems y con las cosas . Lo circundante que hablaba Jaspers. Maras llama pretensin o proyecto a esa categora del efectivo vivir, a ese determinar de antemano lo que se va a hacer. Ello es inevitable dado que para hacer mi vida, para preocuparme de mis circunstancias lo primero que debo hacer es hacerme una figura de ello, un proyecto de lo que deseo, de lo que tengo que hacer. Tales proyectos, reitera Maras, no ineludibles, no es asunto de conveniencia o de gusto, el ser humano es un ser proyectivo, lo sepa o lo ignore, lo que quiera o no el ser humano no es sino proyecto. No se puede. Ser, para el hombre, significa estar en el mundo, hallarse 182 en una circunstancia: ser es pretender ser . Para que esas posibilidades puedan ser mas, para que puedan ser las de mi vida, necesito yo hacer algo: concretamente, elegir entre ellas, decidir cul voy a adoptar entre las que me son presentadas por el contorno; y esto a su vez, por un esquema de mi vida, ms vago y general del cual soy irrenunciable autor, y que se llama vo cacin. Y 183 esta es la raz ltima de mi proyecto vital .

180 181

. Ob. cit., p. 255. Vivir es tambin coexistencia del yo con las cosas; estas cosas son mi contorno o circunstancia. Vivir es tratar con el mundo, dirigirse a l, actuar en l, ocuparse de l. Por su parte, circunstancia es lo que est en torno a m, todo aquello que encuentro en mi horizonte vital, lo otro que yo. Es el otro trmino de la dinmica coexistente en que consiste la vida: slo existe la circunstancia en tanto estoy yo. Los dos conceptos yo y circunstancia son inseparables y correlativos, p. 259. 182 . Ob. cit., p. 274. 183 . Ob. cit., pp. 274-275.

3.3. Las coincidencias

Caso curioso el de las obras de Ortega y Maras en los trabajos de Fernndez Sessarego. Aunque el maestro sanmaquino no ha negado nunca sus lecturas de Ortega y Gassett en su fo rmacin filosfica, el reconocimiento de tal ascendencia ha sido, por as decirlo, de corte general, sin la trascendencia que, por ejemplo, otorga a otro filsofo espaol como Xavier Zubiri, al personalismo de Mounier (quizs derivado de sus aficiones democristianas) o a la propia filosofa de la existencia, de cuya influencia se siente deudor. Cierto es que en sus trabajos Fernndez Sessarego cita tanto a Ortega y Gassett como a Julin Maras, pero esas citas resultan casi inexistentes cuando se refiere a l dao al proyecto de vida. Aun cuando con el pensamiento de Ortega -generalmente disperso- puede admitirse un olvido, no sucede lo mismo con Maras, cuyos libros Historia de la Filosofa (1941) e Introduccin de la Filosofa (1947), eran conocidos por nuestro autor y cuya expresin proyecto vital es similar a la utilizada por Fernndez Sessarego En efecto, ya en su tesis de bachillerato, Bosquejo para una determinacin ontolgica del Derecho, (1950) Fernndez Sessarego mencionaba el trmino proyecto de existencia; trmino que utilizara tambin en La Nocin de Persona (1962). En las mismas obras hara notar su conocimiento de los trabajos de Julin Maras, de quien glosa uno de los captulos de su Introduccin a la Filosofa, el designado: La estructura hum ana, una de cuyas 184 divisiones se denomina precisamente el proyecto vital . No obstante ello, al desarrollar el tema del proyecto de vida Fernndez Sessarego no har mencin especfica a estos autores, apelando a los filsofos de la existencia. Tal olvido, sin embargo, y ello debe quedar claro, resultaba comprensible, en tanto, en la poca
184

En efecto, al referirse a las circunstancias, Fernndez Sessarego glosar a Maras en el punto que expresa que sta se encuentra comprendida por (1) el contorno fsico compuesto por las cosas que me son presente a los sentidos; (2) el horizonte de latencias del mismo tipo a que esas cosas presentes me remiten; (3) dentro del contorno fsico aparece mi cuerpo (que no es intercambiable, cuyas afecciones me afectan a m y que ocupa en mi perspectiva un lugar privilegiado); otros cuerpos (que se convierten en cosas); (5) la realidad social; (6) las cosas fsicas y materiales que me aparecen como productos humanos; (7) la historia; (8) los muertos; (9) el repertorio de las creencias; (19) las vivencias; (11) el horizonte de la vida humana; y (12) el horizonte escatolgico184. Ese captulo de la obra de Maras es, precisamente, el que habla sobre el proyecto vital.

de los libros primordiales de nuestro autor la fuerza de la filosofa de la existencia opacaba la vigencia de los filosfos espaoles, como el 185 propio Ortega tuvo que sufrirlo . No obstante, el camino que aqu se describe es por el que pudo optar el autor y el que justifica, desde otra vertiente, la categora proyecto de vida. Con todo, a grandes rasgos, debemos hacer notar algunas coincidencias entre las obras de Ortega - Maras y las del maestro sanmarquino. (a) En filsofos tambin parte, el como se principio, la terminologa. La expresin utilizada por los espaoles es, sustancialmente, proyecto vital (aunque se han referido al programa o esquema de vida). Por su jurista perua no utiliza la expresin proyecto de vida que, ve, denota la misma concepcin.

(b) No se trata slo de similitudes en el lenguaje. Ortega y Maras han sustentando su nocin de proyecto vital en la historicidad del hombre y su necesaria libertad. La misma idea es manejada por Fernndez Sessarego, que apelar tambin a las nociones de temporalidad y libertad. De otro lado, en un trabajo ltimo ( Dao al Proyecto de Vida . Separata de la Revista de la Facultad de Derec ho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. No. 50. Diciembre 1996), Fernndez Sessarego diferencia el proyecto de vida y los proyectos de vida. En el primer caso, dice, se compromete el sentido mismo de la existencia; en el segundo, dice, no se af ecta el ncleo existencial del sujeto (p. 84). Este criterio es similar a los de Ortega y Maras quienes establecen dos tipos de pretensiones: las del seguir viviendo y las que son internas al vivir. Estas ltimas son necesidades vitales que no impiden el vivir, pero que sin embargo son necesarias vitalmente. Maras ha dado como ejemplo de este tipo de pretensin: el carecer la libertad. Se percibir de inmediato la notoria correspondencia con 186 las ideas del maestro sanmarquino .
185

Ver: Regalado Garca, Antonio. El laberinto de la razn: Ortega y Heidegger. Alianza Editorial S.A., Madrid, 1996. 186 Maras seala: Pero hay dos tipos de pretensiones: una de ellas es vivir, esto es, seguir viviendo: considero como urgencias las exigencias de mi perduracin en la vida humana. Pero hay un segundo tipo de pretensiones: las que son internas al vivir. Quiero decir con esto que no es solo urgente lo requerido para seguir viviendo, porque la esfera de las urgencias es mucho ms amplia que las exigencias del simple pervivir. Ocurre algunas veces que yo necesito vitalmente cosas de cuya existencia no se sigue mi muerte; si pierdo la fortuna, o no logro el amor de una mujer, o carezco de libertad,

estas situaciones no me impiden vivir, y sin embargo digo que son necesarias, vitalmente urgentes. El hombre elige necesitar ciertas cosas porque elige un ser determinado, que no tiene, que no le es dado, y que, por consiguiente, tiene que hacerse, precisamente con esas cosas. Y cuando el hombre decide absolutamente ser algo, cuando se adscribe a una forma de vida y la hace suya, entonces vivir significa para l slo eso, y lo que para ese proyecto o pretensin es necesario, le es necesario sin ms, porque no admite ningn otro sentido del vivir, y, por tanto, no vivir as significa para l morir, pp. 286-287.

Celia Santiago Ruiz Bachiller en Derecho

SUMARIO: 1. Denominacin. 2. Definicin. 3. Acto jurdico invlido o ineficaz? 4. Diferencias con la accin subrogatoria. 5. Fundamentos de la accin pauliana. 6. Algunas caractersticas de la accin pauliana. 7. El acto fraudulento: ttulo gratuito y ttulo oneroso. 8. Puntos adicionales.

1. DENOMINACIN
a. El Ttulo VII del Libro II del Cdigo Civil regula la figura de la accin pauliana bajo la denominacin genrica de FRAUDE DEL ACTO JURDICO. La denominacin es errnea en tanto que el acto jurdico no puede ser fraudulento, pues es siempre un hecho lcito. As, Len Barandiarn, en su clsico esquema sobre el acto jurdico sealaba que ste era un hecho voluntario, lcito, con declaracin de 187 voluntad . Por si fuera poco, el artculo 140 del Cdigo Civil seale como uno de los elementos del acto jurdico el fin lcito. No hay, entonces, tal fraude del acto jurdico, lo que existe es fraude a los acreedores, y es as como debi denominarse la presente seccin. b. La accin pauliana tambin ha sido denominada accin revocatoria. Como lo ha sealado Lohmann es una acepcin que corresponde al uso, pero incorrecta, desde que la accin pauliana no revoca, esto es, no anula, no abole, no invalida, ni deja sin efecto un mandato (conforme a las definiciones lingusticas), sino slo declara inoponible para el acreedor, el acto jurdico celebrado por el deudor fraudulento con un tercero. Tan es as que el artculo 195 del Cdigo Civil expresa que la accin pauliana se interpone para d eclarar ineficaz respecto del acreedor los actos gratuitos del deudor; de lo que sigue que tal acto (y sus consecuencias) subsiste entre las partes 188 que lo suscribieron y ante otros deudores distintos del acreedor .

2. DEFINICIN
187 188

Len Barandiarn, Jos. Manual del Acto Jurdico. Lima, s/f., p. 4 y siguientes. Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley, Lima, 1997, 407.

El artculo 195 del Cdigo Civil regula lo concerniente a la accin pauliana o revocatoria. Por accin pauliana hay que entender la posibilidad de iniciar proceso judicial para declarar ineficaz ciertos actos jurdicos cuando una parte, que no quiere satisfacer sus deudas, de manera desleal realiza actos 189 jurdicos tendientes a desaparecer o reducir sus bienes . Tales actos juridicos, como se ver a continuacin, pueden ser gratuitos u onerosos; lo que importa es el fraude del deudor y el perjuicio al acreedor.

3. ACTO JURDICO INVLIDO O INEFICAZ?

Se ha sealado en acpites anteriores que la accin pauliana no es accin revocatoria en tanto el acto queda subsistente para las partes y terceros. Conviene realizar ciertas precisiones. El Cdigo Civil de 1936 consider la accin pauliana como un acto anulable (artculo 1125, inciso 2). Tal error ya haba sido advertido por 190 Len Barandiaran quien de manera terminante deca: En el artculo 1125 no debi mentarse a la accin pauliana, pues sta no es una accin de nulidad, como es sabido. En efecto, la anulabilidad supone siempre vicio intrnseco, impureza coetnea al nacimiento del acto que afecta un elemento del mismo, de forma tal que al 191 declararse invlido desaparece como tal . Ello no acontece en el caso de la accin pauliana, pues al declararse fundada la demanda el acto jurdico ser declarado ineficaz, pero no desaparecer, simplemente no producir efectos con respecto al acreedor.

4. DIFERENCIAS CON LA ACCIN SUBROGATORIA

Tanto la accin subrogatoria u oblicua como la accin paulia na o revocatoria, tienen por objeto defender el patrimonio del deudor como garanta para el acreedor. Sin embargo, se trata de instituciones distintas. El artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil seala que el acreedor puede ejercer los derechos del deudor , sea en va de accin o para
189

Torres Vsquez, Anbal. La accin pauliana. Normas Legales, Tomo 273, Febrero 1999, A-36. 190 Len Barandiarn, Jos. Manual del Acto Jurdico. Lima, s/f., p. 137. 191 Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, p. 111.

asumir su defensa. Tal norma regula la llamada accin subrogatoria u oblicua. De ella se desprenden las siguientes diferencias con la accin pauliana: a. En la accin subrogatoria el acreedor ejercita reclamacin en nombre del deudor para que el patrimonio de ste se acreciente; en cambio, en la accin pauliana, el acreedor intervienen en nombre propio. b. En el caso de la accin subrogatoria no es indispensable la existencia de fraude por parte del deudor; basta slo que tenga un crdito impago que pueda servir para acrecentar sus bienes. c. La subrogacin beneficia a todos los acreedores; en el caso de la accin pauliana la declaracin de ineficacia slo le concierne a l.

5. FUNDAMENTOS DE LA ACCION PAULIANA

Lohmann se pregunta De dnde deriva este excepcional poder que se concede al acreedor para inmiscuirse en las relaciones entre el deudor y terceros? El mismo autor ha sealado la existencia de diversas teoras que pretenden responder a la interrogante. As se ha dicho que la pauliana se justifica para evitar el enriquecimiento indebido del deudor, por la existencia de un derecho de prenda general de los bienes del deudor; por la limitacin del derecho sobre los bienes cuando se contrae una obligacin o por perjuicio y 192 quebranto econmico al acreedor . Para nosotros el fundamento radica en la necesidad de proteger los intereses del acreedor para sostener el comercio econmico. Un fallo de Tribunal Argentino resulta grfico al respecto: La ley autoriza la revocacin de los actos a ttulo gratuito celebrados por el deudor en estado de insolvencia, no porque suponga culpa en el tercero que ha sido beneficiado, sino porque no es justo que el deudor done lo que 193 pertenece a sus acreedores, aunque slo a titulo expectaticio

6. ALGUNAS CARACTERISTICAS DE LA ACCION PAULIANA

192

Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley, Lima, 1997, pp. 407-408. 193 Jess Edgardo Vega Vega. El Acto Jurdico en las Instituciones del Derecho Civil. Palestra Editores, Lima, 1998, p. 304.

(b) Subsidiaria. La calidad de subsidiaria significa que la accin slo est subordinada a que el acto de disposicin cause perjuicio al acreedor. Es importante resaltar este punto, en tanto no interesa que el deudor disponga de su patrimonio, sino que esta disposicin lo deje sin posibilidad de cancelar su deuda. Tampoco interesa (a diferencia del Cdigo Civil de 1936) que el deudor quede en estado de insolvencia, basta que se ponga en peligro la efectividad de los crditos. (c) Conservatorias: La accin pauliana tiene caractersticas conservatorias o cautelares, es decir, busca tutelar el crdito, limitando la facultad del deudor de depender de su patrimonio. Se ha sealado que: () dicha accin procede resp ecto de cualquier especie de acto jurdico oneroso o gratuito que revela las caractersticas contempladas por la ley, por lo que siguiendo la tradicin latina, caen bajo la accin paulina todos los actos jurdicos unipersonales, convenciones y contratos de terminados por el fraude ( quae fraudationis causa gesta erunt ) y a consecuencia de los cuales se produzca un traspaso de los bienes embargables del deudor, como una compraventa o una permita, o una donacin, o un legado; o se constituya un gravamen sobre dichos bienes, como una hipoteca, una prenda o un anticresis, o cuando solamente se afecten tales bienes en forma tal que se perjudique la garanta de los acreedores, como un arrendamiento a largo trmino que dificulte la venta del bien para el 194 pago de las obligaciones del deudor . A su vez, Diez-Picaso ha expresado: Por tanto, son impugnables los actos dispositivos aunque no sean estrictas enajenaciones, como los constitutivos de derechos reales sobre bienes del deudor en tanto entraen una disminucin o prdida de su valor (v.gr., usufructo, uso, etc.), su aportacin a una sociedad y la remisin de deudas.

194

Vidal Ramrez, Fernando. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Cultural Cuzco S.A. Segunda edicin, Lima, 1990, p. 304. En el mismo sentido, Torres Vsquez en La accin pauliana, Normas Legales, Tomo 273, Febrero 1999, A 42, ha dicho: mediante los ciales el deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta, donacin, remisin de deuda () transaccin, constitucin de derecho de superficie, el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecucin del bien.

(d) Accin personal: La pauliana no persigue el bien, no es, por tanto, accin real, lo que se pretende con ella es remediar los actos personales del deudor, es, en consecuencia, una accin personal

7. EL ACTO FRAUDULENTO: TTULO GRATUITO Y TTULO ONEROSO

El artculo 195, primer prrafo, del Cdigo Civil seala que la pauliana prospera en el caso de actos jurdicos realizados a ttulo gratuito por el deudor, por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido. En estos casos no existe mayor dificultad, puesto que el perjuicio del deudor resulta evidente.. Ms dificultoso es el caso cuando el acto jurdico es realizado a ttulo oneroso. El numeral 195.1 del Cdigo Civil expresa que se puede solicitar la declaracin de ineficacia de los actos a ttulo oneroso cuando el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial si el tercero ha tenido conocimiento del perjuicio de los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias haya estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual a los mismos. El Cdigo tambin considera el supuesto que el crdito sea posterior al acto fraudulento. Pero en todos los casos, las exigencias de probanza son mayores para el acreedor, a quien le corresponde acreditar la existencia del crdito y, en cada caso, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio o de que se haya puesto en connivencia con el deudor para evadir la satisfaccin del crdito del futuro acreedor.

8. PUNTOS ADICIONALES
Se ha dicho que para que prospere la accin pauliana se hace necesario demostrar: (-) La existencia de crdito; ( -) el perjuicio al 195 acreedor; (-) el designio fraudulento . Una jurisprudencia espaola citada por Vega Vega es clara al respecto: La accin pauliana tiene por fin evitar la consumacin del fraude activo que puede cometer el deudor desmembrando maliciosamente su patrimonio y haciendo desaparece con ello la segur idad en el cobro del crdito. Par que pueda prosperar son requisitos necesarios: 1. que exista un acreedor preconstituido; 2. un deudor doloso y de mala fe que tenga conciencia que despus de disponer de su patrimonio, no le queden bienes

195

Tuesta Silva, Wilder. Cdigo Civil. Comentado. Editora Jurdica Grijley. Lima 2000, pp. 128-130.

bastantes para pa gar al acreedor; 3. eventualmente, un tercero 196 subadquiriente en complicidad con el deudor . Examinemos los requisitos: (a) Existencia de crdito. No existe mayor problema cuando el crdito es anterior al acto fraudulento, sino tan slo que le haya sido po sible al tercero conocer el mismo. En cambio, qu ocurre cuando el crdito es posterior al acto fraudulento. En este caso, el artculo 195.2 expresa que el mismo podr ser objeto de la accin pauliana cuando haya habido concierto de voluntades entre deudor y adquirente para perjudicar la satisfaccin del crdito del acreedor. . Comnmente la existencia del fraude crdito tendr que ser anterior a la deuda. (b) Designio fraudulento (consilium fraudis). Torres Vsquez, citando a De Cossio, ha sealado que e l consilium fraudis ha de entenderse como la simple previsin del dao, es decir, la conciencia del perjuicio que empobrecimiento real o fingido causa al acreedor. No se trata, por lo tanto de un elemento subjetivo, sino ms bien de un conocimiento del dao causado mediante la enajenacin, sin que sea 197 necesario malicia o propsito de defraudar . Debe tenerse en cuenta que los contratos deben celebrarse, negociarse y ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe, tal como informe el artculo 1362 del Cdigo Civil. Se trata de la llamada buena fe objetiva que implica la necesidad de optar por determinada conducta para darle sentido al contrato. Ella tiene, ha dicho De la Puente y Lavalle como contenido esencial el que se acte lealmente a fin de que las pr estaciones a cargo de una parte se cumplan de 198 manera que resulten ms beneficiosas para la contraparte y se dirige a todos los participantes en la relacin jurdica en cuestin, con el mandato de conducirse como corresponde en general al sentido de 199 esta especial vinculacin y a una conciencia honrada . Tal buena fe se desvirta cuando las partes pretenden alejarse de las obligaciones que han contrado. (c) Perjuicio del Acreedor: Debe reiterarse que la existencia de una deuda no imposibilita al deudor para que efecte las disposiciones
196

Jess Edgardo Vega Vega. El Acto Jurdico en las Instituciones del Derecho Civil. Palestra Editores, Lima, 1998, p. 304. 197 Torres Vsquez, Anbal. La accin pauliana. Normas Legales, Tomo 273, Febrero 1999, A-43. 198 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General, p. 85 199 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General, pp.. 87-88

patrimoniales que considere conveniente. Lo que no puede hacer es disminuir su patrimonio al extremo tal que perjudique la efectividad del crdito de sus acreedores, de all que los tribunales argentinos hayan sealado: La insolvencia del deudor debe ser efectiva al establecerse la accin pauliana, pues de existir bienes suficientes no tendra objeto la revocacin de actos de enajenacin realizados anteriormente por el deudor, ni existira tampoco inters en atacarlos. Por estado de insolvencia debe entenderse aqul que se produce cuando el deudor carece de bienes suficientes para hacer frente al pago de la totalidad de las deudas; es decir, cuando su pasivo exceda a sus activos. No basta el estado de cesacin de pagos qu e puede deberse a causas ajenas a la propia insolvencia y si ms bien a la 200 mala administracin .

200

Jess Edgardo Vega Vega. El Acto Jurdico en las Instituciones del Derecho Civil. Palestra Editores, Lima, 1998, p. 305.

Csar Augusto Alejos Tarazona Abogado de la UPSMP Estudiante de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la UNMSM
SUMARIO: Introduccin. 1. Conceptos Bsicos. 2. Revisin histrica de la legislacin nacional sobre el plazo de caducidad de la accin contestatoria.3. Fundamentacin del cdigo respecto al plazo para interponer la accin contestatoria de la paternidad. 4. Nuestro Criterio. 5. Prueba biolgica en la accin contestatoria de la paternidad. 6. Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada. 7. Modificatoria de la norma conforme a los adelantos cientficos. Conclusiones.

INTRODUCCIN
En la actualidad, un tema que parece no acorde con los adelantos cientficos es el de las presunciones respecto a la paternidad, y especficamente, el referido al plazo que tiene el marido (esposo) para impugnar o negar la paternidad de un hijo matri monial, asunto regulado en el artculo 364 del Cdigo Civil estableciendo un plazo que resulta excesivamente corto (90 das) para contestar la paternidad ocasionando la caducidad del derecho, crendose vnculos filiales entre quienes no lo tenan y trayend o como consecuencia derechos del menor con respecto al padre, como son educacin, alimentacin, derechos sucesorios, etc, lo cual repercute en la esfera del marido de tal manera que se desprotege al individuo de tener una vida digna con los hijos que lleva n su sangre y no con otros que por causas de infidelidad de la esposa u otros motivos, los tiene como suyos, dado el plazo inadecuado para ejercer dicha accin. Asimismo, se crea un problema en la identidad del menor y el derecho de llevar el apellido de su verdadero padre. El presente artculo trata de enfocar este problema que es un muy frecuente en nuestra legislacin y el que debe ser solucionado a la brevedad posible.

1. CONCEPTOS BSICOS
Filiacin
Existen dos conceptos de filiacin: La filiacin en un sentido genrico que es la relacin por la que se vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes; y la filiacin en sentido estricto que es la que vincula a los padres con sus hijos. As, expresan Diez Picazo y Gulln, en relaci n a la filiacin en sentido estricto que: Inicialmente, la filiacin es un hecho biolgico, consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra. Esa inicial realidad biolgica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurdico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos o, dicho de modo mas sencillo, entre padres e hijos. Puede por ende decirse que la relacin jurdica de filiacin se establece entre personas que el Derecho coloca en la condicin de padre (padre y madre) y las que 201 sita en la de hijos Desde este punto de vista, que es el que particularmente nos interesa, la relacin parental se denomina, ms propiamente paterno 202 filial, pues si desde el ngulo del hi jo se llama filiacin, desde el punto de los progenitores se denomina paternidad o maternidad. Tambin se distingue la filiacin matrimonial que es la que le corresponde al hijo tenido por padres casados entre s; de la filiacin extramatrimonial que se origina en las relaciones habidas entre varn y mujer que no estn casados. Arias-Schreiber Pezet, expresa que la filiacin matrimonial es un fenmeno que se produce al momento mismo de la concepcin y que no tiene significacin alguna el hecho de que con p osterioridad los 203 cnyuges se divorcien o que el matrimonio fuese declarado nulo.

Accin Contestatoria de la Paternidad

Es la accin que tiene como finalidad repeler la situacin jurdica que no le pertenece a un individuo, como es el caso del hijo
201

Mencionado por Martinez Coco, Elvira, en Dilogo con la Jurisprudencia, ao 1, Nro. VIII, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1997, p. 138 y p. 134. 202 Cornejo Chvez, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, Novena Edicin, p. 533 y p. 11. 203 Arias-Shrediber Pezetdd, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, tomo VIII, Derecho de Familia, Sociedad Paterno-Filial, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2001, p. 334, y p.19.

adulterino que goza de la calidad de hijo matrimonial que no le corresponde. En tal sentido, la ley faculta al marido intentar las acciones para contestar tal situacin jurdica. En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad y la impugnacin de la paternidad. 1) La negacin o desconocimiento de la paternidad, se da cuando el hijo tenido por la mujer casada no est amparada por la presuncin pater is est, de tal modo que el marido solo se limita a expresar que el hijo no es suyo. De este manera le corresponde probar lo contrario, a la madre y al hijo. En este tipo de procesos la carga de la prueba recae en la madre y su hijo. Generalmente esta accin se funda en: a.- El hijo nacido antes de cumplidos los ciento ochenta das desde la celebracin del matrimonio, aqu el marido debe probar las fechas del matrimonio y del nacimiento; b.- Haber sido concebido el hijo durante el perodo legal de separacin de cuerpos, aqu el marido slo prueba las fechas de la separacin y del nacimiento; c.- Haber nacido despus de los trescientos das de la disolucin o anulacin del matrimonio, aqu el marido slo prueba las fechas de la disolucin o anulacin del matrimonio y la del nacimiento. En estos casos la madre y el nio son los que a crediten que pese a haber nacido ste en tales circunstancias, el padre es el marido y esto lo puede hacer a travs de las causales de improcedencia de la accin contestatoria establecida en el artculo 366 del Cdigo Civil. 2) En cambio la accin de impugnacin de paternidad corresponde al marido (que no considera al hijo tenido como suyo) cuando el hijo tenido por su cnyuge est amparado por la presuncin pater is est, es decir, nacido despus de los ciento ochenta das de celebrado el matrimonio y antes de los trescientos de disuelto ste. En este caso le corresponder al marido probar lo que afirma. La impugnacin se dirige a destruir la presuncin (casos del marido que por motivos de ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente, impotencia, etc, no puede engendrar al hijo, no obstante existir un vnculo matrimonial en plena vigencia).

2. REVISIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN NACIONAL SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN CONTESTATORIA

El Cdigo Civil de 1852 dispona en su artculo 223 que En cualquiera de los casos del artculo 222, no podr el marido usar de su derecho, sino dentro de los sesenta das despus del parto, estando en el lugar; dentro de los sesenta das despus de su regreso, si ha estado ausente; o en igual tiempo d espus del descubrimiento del fraude, si su oculto el nacimiento del hijo. El Cdigo Civil de 1936, en su artculo 302, estableca que en los casos del 1ro, 2do y 3ro del artculo 301, no podr el marido intentar la accin sino en el trmino de noven ta das contados, desde el da del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el da de su regreso si estuvo ausente, o desde que se descubri el fraude si se le hubiera ocultado. En la actual legislacin, Cdigo Civil de 1 984, en el artculo 364, se establece que la accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente. Esta breve resea histrica demuestra que la norma siempre ha existido habiendo establecido el Cdigo de 1852 un plazo de sesenta das para que el marido pueda impugnar la paternidad, plazo que con el Cdigo Civil de 1936 y el actual ha aumentado en treinta das ms, basndose estas normas en la tradicin romanista que recoge la presuncin de paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, sin embargo, dicho plazo an resulta diminuto debido al adelanto de la ciencia, a la realidad de nue stro pas y el desconocimiento de la norma.

3. FUNDAMENTACIN DEL CDIGO RESPECTO AL PLAZO PARA INTERPONER LA 4. ACCIN CONTESTATORIA DE LA PATERNIDAD
Para el Derecho, la norma contemplada en el artculo 364 del Cdigo Sustantivo, respecto al plazo de nove nta das como mximo para poder interponerse la accin contestatoria o negatoria de paternidad, se basa en la proteccin de la estabilidad de la institucin familiar y de no prolongar un estado de incertidumbre daino para el menor, basndose en el Inter s Superior del Nio a tener un nombre, una familia, un hogar, etc; sin embargo, se descuida la proteccin de la paternidad que es un derecho que si bien no est consagrado en la Constitucin afecta sobre manera a la familia y en su caso a la descendencia del individuo y el verdadero derecho de identidad del menor. Por lo que se debe analizar bien la norma, realizar estudios de campo, basados en encuestas, para establecer en su caso, si la mayora de ciudadanos conocen la norma antes indicada, la misma que limita la posibilidad de ejercer un derecho innato a toda persona, como es saber quienes son sus hijos y no basarse en presunciones establecidas por la ley para establecer la paternidad, asimismo servir para conocer quienes son los verdaderos padres de los hijos y no se afectar de esta manera los derechos sucesorios de los individuos. 5.

NUESTRO CRITERIO

En la actualidad, existe una creciente preocupacin, por establecer la paternidad de un hijo habido dentro del matrimonio; en el siglo en que vivimos, conforme a los adelantos cientficos que da en da van en aumento, nos podemos dar cuenta que nuestra legislacin se encuentra totalmente desfasada con respecto a los mecanismos para la proteccin o para establecer la verdadera paternidad de los hijos. En estos tiempos, el pas se ve afectado de una prdida de todos los valores, ya no se guarda el debido respecto dentro del hogar matrimonial, la fidelidad de los esposos en muchos casos no slo ha dejado de ser un valor que se debe preservar, sino ti ende a desaparecer. Es en este contexto y a efectos de que los hijos habidos dentro del matrimonio tengan la verdadera certeza de quienes son sus padres, que se propugna la modificatoria del plazo para interponer la accin contestatoria; pero aqu, no se trata de soluciones momentneas, sino de un cambio total de la legislacin y el pensamiento de nuestra

sociedad, muy arraigado a las costumbre y religin en la mayora de casos. Que, sucede si el hijo habido dentro del matrimonio, no tiene como padre al esposo, porque la esposa lo engao o quizs la propia madre no pudo determinar que el hijo no era de su marido, pues bien, la legislacin da una solucin, cual es?, pues el padre podr negar la paternidad del hijo, pero aqu no esta el problema, sino en la norma establecida en el artculo 364 del Cdigo Civil, la misma que establece un plazo de noventa das, desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, para que el marido pued a negar la paternidad del hijo; plazo no adecuado, conociendo la realidad econmica que atraviesa nuestro pas, que hace imposible acudir al poder judicial a interponer la demanda respectiva, siendo dicho plazo referido a la caducidad de la accin, por lo que se estara imponiendo la calidad de hijo a alguien que no lo es, afectando de esta manera todo el sistema jurdico que gira en torno a la persona.

5. PRUEBA BIOLGICA EN LA ACCIN CONTESTATORIA DE LA PATERNIDAD

Un adelanto significativo en la legislacin nacional fue la de inclusin de la prueba biolgica del ADN u otras pruebas de validez cientfica para poder negar la paternidad a travs de la accin contestatoria de la paternidad. Nuevamente, sale a luz la confrontacin entre la filiacin biolgica y la filiacin legal basada en la presuncin de paternidad, la misma que reposa en dos fundamentos: a.- La cohabitacin o relacin sexual que el matrimonio implica, de manera que, an sin otro indicio, se puede suponer que entre los cnyuges se ha producido y se produce el contacto carnal; y, b.- La fidelidad conyugal que se supone que la mujer guarda a su marido, tanto por consideraciones de orden tico y de organizacin social, como por cumplimiento de un deber que la ley le impone. As con todo e sto, lo que se tiene que probar es que no hay cohabitacin o relacin sexual y que no hay fidelidad conyugal para descartar esta presuncin y, esto se puede hacer, en base a argumentos biolgicos, lo que demuestra que las presunciones de paternidad a la actualidad resultan casi desfasadas, debiendo nuestra legislacin adaptarse a la modernidad.

6. RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA

Qu, sucede si el padre biolgico de un nio, que no es el esposo de la madre biolgica, quiere reconocer a su hijo? Nuestra legislacin para el presente caso, hace valer las presunciones, como la que el hijo habido dentro del matrimonio tiene como padre al esposo; sin embargo, se da un supuesto de excepcin como es que el hijo de mujer casada no puede se r reconocido sino despus de que el marido lo hubiera negado y obtenido sentencia favorable. En otras palabra si no se interpone la respectiva accin contestatoria de paternidad o se venci el plazo para ello, el verdadero padre no podr reconocer al que es su hijo y a su vez el hijo no conocer al que es su verdadero padre, lo que para nuestro entender sigue siendo un escollo en el avance del Cdigo Civil.

7. MODIFICATORIA DE LA NORMA CONFORME A LOS ADELANTOS CIENTFICOS

Evidentemente conforme al sent ido de bsqueda de la verdad biolgica que est siguiendo el Libro de Derecho de Familia, el plazo de caducidad que establece nuestra norma (90 das) para poder interponer la accin contestatoria de paternidad debe ser modificado por una norma que no restrinja los derechos del padre biolgico ni del hijo; los ltimos adelantos cientficos en el campo de la biologa, hacen presumir que en un maana no muy lejano, la prueba de ADN que no resulta tan onerosa a la fecha, reduzca sus costos al alcance de todos los ciudadanos, por lo que seguir pensando en plazo de caducidad para la accin contestatoria, restringira a todos el derecho de paternidad, de identificacin (de la raza, familia, antepasados, etc), as como derechos sucesorios. Todo lo anteriormente expuesto nos conduce a expresar que en un futuro no muy lejano, la accin contestatoria de paternidad no est condicionada a plazo prescriptorio o de caducidad.

CONCLUSIONES
1. El plazo para contestar la paternidad en nuestra legislacin (noventa das) tiene su antecedente en el Cdigo Civil de 1936 que estableca similar plazo y en el de 1852 que estableca el plazo de 60 das, por lo que se aprecia que se sigue con una lnea tradicionalista y conservadora.

Si bien los legisladores han establecido un plazo excesivamente corto para que el marido, que no se crea padre del hijo, pueda contestar la paternidad, tambin lo es, que al hijo no se le puede imputar una filiacin que no es la suya, dado que se estara afectando su derecho a la identidad. 2. En la actualidad, los valores morales se estn viendo afectados por actos que van en detrimento de la familia, por lo que la fidelidad y cohabitacin exclusiva que tena el marido con su mujer, ya no se est respetando, trayendo como consecuencia que no se pu eda establecer la debida paternidad de los hijos matrimoniales, la que se basa en presunciones, que a luz de la tecnologa y desarrollo estn siendo desfasadas. 3. La mayora de ciudadanos desconocen el contenido de las normas; el excesivo costo de acudir a un abogado y quizs la indecisin de las personas, hace imposible que el marido en un plazo mximo de noventa das de nacido el hijo, pueda interponer la accin de contestacin de paternidad por lo que este plazo debe ser modificado.

Javier Zapata Garca Rosell Relator de la 2da. Sala Penal de Reos en Crcel Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima
SUMARIO: Introduccin. 1. Concepto y presupuestos. 2. La in tervencin judicial en los contratos. 3. Circunstancias especficas. 4. La regla de la buena fe e interpretacin objetiva

INTRODUCCION
Pocas instituciones del Derecho Civil, como la regulada en los artculos 1440 al 1446 del Cdigo Civil han quedado libr adas tan extensivamente al arbitrio judicial, nos estamos refiriendo al Ttulo VIII del Libro Fuentes de las Obligaciones: La excesiva onerosidad de la prestacin. En la doctrina sta ha merecido una serie de denominaciones de la 204 ms diversa , tales como: Teora de la Imprevisin, Doctrina de la Imprevisin, Instituto de la Imprevisin, Imprevisin Contractual, Resolucin por Imprevisin, o simplemente Imprevisin. Pero para los efectos del presente tema, ms all de cualquier anlisis semntico o tcnico, utilizaremos indistintamente cualquiera de dichos trminos. Tal como est concebida en la doctrina y en nuestra legislacin nacional es evidente que el campo de apreciacin judicial es amplio y el riesgo de una aplicacin no muy afortunada es previsible. Desde que planteramos de manera incipiente esta inquietud en nuestra
1

Ello se debe quiz a su origen antiguo y las fuentes jurdicas e histricas de las que se ha nutrido.

tesis sustentada en la Universidad de San Martn de Porres , no se tiene noticias de otros trabajos en este tema en nuestro medio, que abonen ms criterios de interpretacin ilustrativos.

205

1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS
Como sabemos la excesiva onerosidad de la prestacin, segn nuestro Cdigo Civil (en adelante el Cdigo), debe entenderse como aquel desequilibrio posterior de la relacin contractual original que causa un perjuic io patrimonial enorme a una de las partes, originndose este desequilibrio como consecuencia directa de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios, pudiendo la parte perjudicada solicitar ante el Juez que reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad, o incluso, si ello no fuera posible, dada la naturaleza de la prestacin, o por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el Juez puede decidir la resolucin del contrato. La frmula legal adoptada por el C digo para legislar la Teora de la Imprevisin plantea un conjunto de presupuestos y elementos que se supone que existen y estn condicionando la viabilidad de la actuacin de la Doctrina de la Imprevisin; as tenemos: (i) Se aplica a los contratos conmutativos en tanto ambas prestaciones deben guardar una relacin de equivalencia sea subjetiva u objetiva y extensivamente a los aleatorios cuando el desequilibrio no se deba al alea normal del contrato. Tambin es aplicable cuando se trate de contratos e n que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones contratos con prestaciones de una parte o mal llamados contratos unilaterales. ( ii ) El contrato debe ser de ejecucin continuada, peridica o diferida (es decir que medie plazo), aunque tambi n puede ser de ejecucin instantnea si la prestacin de la parte perjudicada se ha postergado por causas no imputables a sta. ( iii ) El contrato no debe estar totalmente ejecutado menos deber quedar una prestacin por ejecutar). (por lo

( iv ) Debe haber ausencia total de culpa y dolo de la parte perjudicada para poder ampararse en la Imprevisin. Luego de este primer anlisis de los requisitos legales descritos lneas arriba queda a los magistrados calificar el hecho desencadenante que haga viable aplicar la Imprevisin.
2

Para optar el grado de Bachiller en Derecho y CC.PP. (1990).

2. LA INTERVENCIN JUDICIAL EN LOS CONTRATOS

Descrito as el marco legal de la Teora de la Imprevisin, queda a los jueces como amplio margen para determinar: a) El carcter desencadenante. extraordinario e imprevisible del evento

b) La gravedad de la onerosidad. c) El nexo entre el hecho concreto desequilibrio sobreviniente con la situacin externa al contrato supuestamente generadora de tal desequilibrio. d) La relacin de todas estas condiciones nuevas con las existentes al darse el contrato y con el resultado que devengar conforme a la resolucin o reajuste que se disponga judicialmente. Queda igualmente, tambin al juzgador la tarea de realizar una correcta aplicacin de las normas sobre Imprevisin, esto es, optar por una aplicacin restrictiva de la teora, o por una aplicacin excepcional de la misma. Sobre el particular, la gran mayora de la doctrina coincide en afirmar que sta debe aplicarse en forma 206 restrictiva. Sin embargo, hay quienes no se enrolan a este criterio , por considerar que si la excesiva onerosidad de la prestacin tambin se admite a los contratos aleatorios, que dependen de acontecimientos inciertos y de la suerte (inc.2, art. 1441 del Cdigo), siempre que la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato

3. CIRCUNSTANCIAS ESPECFICAS
Adicionalmente pueden presentarse circunstancias, que por su peculiar situacin deben tenerse en cuenta para una mejor 207 interpretacin de la norma . Segn el artculo 1443 del Cdigo, no procede la accin por Imprevisin cuando su ejecucin se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. Pero en el caso de la liberacin convencional de la culpa, que como sabemos es perfectamente posible, pues el artculo
3

Abati, Enrique L., Rocca (h), Ival. Teora de la Imprevisin, en Doctrina. Ao 2002/ISBN:9. Pag. 21. 4 Idem.

Artculos de

1328 del Cdigo, conviene que es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor; entonces, la parte culposa que con anterioridad a los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles haya quedado liberada contractualmente, podra invo car excesiva onerosidad de la prestacin. En el caso de la liberacin convencional del dolo ya producido, nada impedira ejercer la accin por imprevisin del deudor que, previamente haya sido liberado del dolo contractualmente. Igualmente, es claro entender que en caso de la culpa de la parte que resulta beneficiada por los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, nada impedira el accionar por imprevisin a la parte perjudicada por dichos acontecimientos. Es peculiarmente interesante el caso de la culpa concurrente del acreedor a que se refiere el artculo 1326 del Cdigo, dado que en ste es aplicable la compensacin, por lo que cabra la posibilidad que el deudor recurra a la Teora de la Imprevisin, siempre que la excedencia de la culpa del per judicado no impida el ejercicio de la accin. En el caso de una supuesta convalidacin por parte del perjudicado, existiendo ya el hecho desencadenante, al realizar actos tales como efectuar pagos o realizar recepciones de bienes, que supongan una aceptacin del curso contractual, no procedera ya la aplicacin de la imprevisin; al respecto consideramos que no sera obstculo para invocar ulteriormente la excesiva onerosidad de la prestacin, siempre y cuando sta se ejercite dentro del plazo establecido e n el 1445 del Cdigo. Lo que si resulta cuestionable, es el hecho de haberse establecido un plazo para ello, y an peor fijar un plazo muy reducido (3 meses); pues pueden darse casos en que en un primer momento sea preferible mantener la vigencia del contrato hasta donde sea posible, y an a costa de un gran esfuerzo, y posteriormente cansado ya al no poder resistir ms, considere conveniente actuar judicialmente por imprevisin, ste no podr hacerlo, negndosele as su acceso a ese derecho; y por el contrario quien perciba una leve carga superior a la prestacin que vena realizando se apresure a paralizar su ejecucin e invocar la excesiva onerosidad de la prestacin, lo que redundara en un aumento innecesario de causas judiciales; de esta forma se est premiando al impaciente y sancionando al ms prudente. Por lo que sugerimos se ample dicho plazo o simplemente no se considere plazo alguno. La excesiva onerosidad de la prestacin debe entenderse bsicamente como aquel desequilibrio posterior de la rela cin contractual original que causa un perjuicio patrimonial desmesurado e

injustificado a una de las partes. En este sentido, es procedente amparar la demanda por imprevisin de quien habiendo ejecutado ya su prestacin, es acreedor de la contraprestacin (muy venida a menos con relacin a las condiciones originales) postergadas por acuerdo entre las partes siendo un contrato de ejecucin instantnea. En este caso, es visto que se da el desequilibrio entre prestacin y contraprestacin con referencia al eq uilibrio existente al momento en que celebraron el contrato. Por tanto, probado esto y el consecuente perjuicio que le irroga la ejecucin de dicha contraprestacin, el juez deber aumentar prudentemente la contraprestacin del demandado. En la misma hipt esis, ante la solicitud de aumento de la contraprestacin y ante la solicitud de resolucin del contrato por parte del demandado, el juez no deber amparar la solicitud de este ltimo, porque la resolucin no comprende a las prestaciones ejecutadas; pues d e decretar la resolucin del contrato estara favoreciendo indebidamente al demandado y perjudicando todava ms al demandante.

4. LA REGLA DE LA BUENA FE E INTERPRETACIN OBJETIVA

Hoy muy pocos consideran que la imprevisin resiente la seguridad jurdica. Quienes as lo hacen sostienen en el principio de que el contrato es ley entre las partes y que la imprevisin atenta contra el concepto de autonoma de la libertad y el principio de inmutabilidad de las contrataciones, ya que lo reemplazara en forma unilateral. En la doctrina moderna se asigna a la interpretacin del contrato un alcance mucho ms amplio que el de la mera exploracin del significado de clusulas oscuras o ambiguas, pues el criterio generalizado entiende que la interpretacin concierne t ambin a la inclusin de ciertos deberes implcitos de los contratantes, emanados de la regla liminar de buena fe. El artculo 1362 del Cdigo establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn i ntencin de las partes . Una 208 sentencia de la Corte Suprema (Casacin No. 2013 -T-96) , expres lo siguiente: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. La comn intencin de las partes a que se refiere el artculo 1362 del Cdigo Civil, no puede ser interpretada en forma distinta a la efectiva declaracin de voluntad expresada por las partes en el contrato

Asociacin No Hay Derecho. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria.. Ediciones Legales. Julio 2001.

respectivo, toda vez que ello significara prescindir de la interpretacin objetiva que todo magistrado debe observar de conformidad con nuestro ordenamiento jurdico .(el resaltado es nuestro). En la actualidad el contrato ya no es el cauce de la expresin de la voluntad o de la autonoma de la voluntad, pues la historia recien te es la de la evolucin del contrato de la concepcin subjetivista, basada sobre el dogma de la voluntad, a la concepcin actual, objetivista, 209 basada sobre la congruencia del cambio contractual . En los sistemas jurdicos latinoamericanos rige plenamente la regla de la buena fe, por influencia inmediata o mediata del Cdigo Civil francs. As los Cdigos Civiles de la Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela y Costa Rica utilizan una frmula legislativa muy semejante al francs. Otro grupo de pases hispan oamericanos utilizan frmulas ms o menos parecidas, como son Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Panam, Brasil, Paraguay, Per y Argentina, basados en la regla de la buena fe y una concepcin objetivista en la 210 contratacin . Entonces, podramos decir que la Teora de la Impresin, a la luz de la interpretacin contractual que le asigna la doctrina moderna, refuerza el concepto de seguridad jurdica, en la medida que el contrato es reformable, a travs de un conjunto de exigencias que procuran tras ladarlo equivalentemente en el tiempo, queda refrendado su carcter de ley de partes, como tambin el respeto de la buena fe en su cumplimiento tal como las partes entendieron o 211 debieron entender . En este contexto consideramos que el Juez al determinar cundo estamos frente a un caso de imprevisin debe observar siempre un criterio objetivo y no subjetivo. Es decir, debe partir del concepto de onerosidad objetiva que involucra la relacin contractual y no de la onerosidad subjetiva que involucra slo a l a parte individualmente considerada. Dicha objetividad podr lograrse cuando se verifique la relacin de equilibrio entre prestacin y contraprestacin, antes de la alteracin de las circunstancias y el desequilibrio posterior a la alteracin.
6

Alterini, Atilio Anibal. Teora de la Imprevisin y Clusula de Hardship. (www.alterini/tonline). 7 Idem. 8 Abat, Enrique L., Rocca (h), Ival. Teora de la Imprevisin, en Artculos de Doctrina. Ao 2002/ISBN:9. Pag. 21.

Un acontecimiento puede ser extraordinario e imprevisible para unos y para otros, no. Por ello recomiendan para los efectos, tomar en cuenta el sentido comn que debe tener un hombre promedio. No obstante, este criterio debe ser excepcionalmente flexible, pues nuestra realidad social, tan heterognea, nos plantea la necesidad de examinar las condiciones personales de los contratantes y apreciar su capacidad de previsibilidad del evento cambiante con relacin al 212 contenido del contrato . Dicho esto, no se debe rechazar ni aceptar a priori los fenmenos de inflacin y depreciacin monetaria, como elementos causantes de la excesiva onerosidad de la prestacin. Lo extraordinario e imprevisible por ser cuestiones de hecho debern analizarse segn cada evento, cada contrato, cada contratante. Por ejemplo, es posible prever el hecho generador del cambio de circunstancias pero los efectos que desequilibran el contrato, no. Quedan en el tintero otros aspectos que sern necesario analizar en otros trabajos.

Ramrez, Nelson, Excesiva Onerosidad en Temas de Derecho Contractual. Lima 1987.

Sal Antonio Beltrn Reyes Abogado

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Conceptos Previos. 3. La Resolucin Judicial por Incumplimiento. 4. La Resolucin Intimatoria o por Autoridad del Acreedor. 5. La Resolucin por Clusula Resolutoria Expresa.

1. INTRODUCCIN
El tema a tratar en el presente trabajo es la Resolucin de la Relacin Jurdica Obligacional derivada del contrato de prestaciones recprocas, ejercida tanto en sede judicial como extrajudicial. Al respecto, nuestro ordenamiento civil vigente establece la posibilidad que en dichos contratos, cuando alguna de las partes contratantes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar en forma excluyente el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. Esta facultad propone dos opciones: la primera elegir entre la va judicial y la extrajudicial; y la segunda, volver a elegir si se opta por la va judicial, entre solicitar de manera excluyente el cumplimiento o la resolucin de contrato. La opcin contenida en el artculo 1428 representa el caso de la Resolucin Judicial y la del artculo 1429 (denominada Resolucin por Autoridad del Acreedor o Intimatoria) y 1430 (llamada Resolucin por Clusula Resolutoria Expresa o Pacto Comisorio), representan la Resolucin Extrajudicial, tres supuestos distintos que desarrollaremos mas adelante.

2. CONCEPTOS PREVIOS
Contrato con Prestaciones Recprocas

Por medio de este tipo de contratos, las partes se o bligan entre s unas respecto de las otras. La interdependencia entre las obligaciones de las partes, que caracteriza al contrato bilateral es reemplazada por la reciprocidad entre las prestaciones expresadas stas en un dar, un hacer o un no hacer. Son principios fundamentales en estos contratos: - La obligacin como objeto del contrato y la prestacin como objeto de la obligacin, es decir la conducta que observa la parte obligada y que se concreta en dar, hacer o no hacer. - La reciprocidad se asienta en una correlacin de prestaciones o sea la conexin de ventajas y sacrificios que obtienen o estn llamadas a lograr las partes contratantes - La Reciprocidad no est sentada en un concepto de equivalencia, ya que puede suceder que exista disparidad entre l a prestacin y la contraprestacin. Es el intercambio de ventajas y la interrelacin de ellas donde est la caracterstica tipificante de los contratos con prestaciones recprocas. Los efectos propios de este tipo de contratos son: La excepcin de incumplimiento, la excepcin de caducidad de trmino, la teora del riesgo y la resolucin por incumplimiento, que es el tema que nos ocupa.

La Resolucin
El artculo 1371 del Cdigo Civil establece: La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin. La Resolucin importa dejar sin efecto la relacin jurdica obligacional nacida de un contrato por causales sobrevinientes a su celebracin. es decir, determina la ineficacia de un contrato vlido, revestido de las formalidades que la ley exige para su validez, slo que no produce efectos entre las partes que lo suscriben. As, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil seala, haciendo un paralelo con la figura de la rescisin, que ambas permiten dejar sin efecto contratos q ue no presentan causal de nulidad o anulabilidad y se orientan a la ruptura 213 del vnculo contractual. La Resolucin puede ser invocada judicial o extrajudicialmente y en ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Esto es, no opera retroactivamente al momento de la celebracin del contrato como si ocurre en la rescisin. En doctrina, este efecto es el llamado Ex Tunc, es decir una vez declarada, las partes deben restituirse las prestaciones realizadas en el estado en que se encontraban al
213

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil. Separata Especial El Peruano, 08 de abril de 1989. Pag.5

momento de producida la causal y en caso no fuera posible, deben reembolsarse su valor en dinero. La resolucin puede ser: Resolucin Judicial por Incumplimiento (artculo 1428), Resolucin Extrajudicial por Autoridad del Acreedor o Intimatoria (artculo 1429) y la Resolucin Extrajudicial por el ejercicio de la Clusula Resolutoria Expresa (artculo 1430), que detallaremos ms adelante. En ellas debe concurrir necesariamente las causales que sustentan la solicitud de ruptura del vnculo contractual, generalmente establecidas por las partes o previstas por la ley.

3. RESOLUCIN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO (ARTCULO 1428)

El Artculo 1428 del Cdigo Civil establece: En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin por daos y perjuicios. A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin Como se ha mencionado, ante el incumplimiento de una de las partes contratantes en las condiciones establecidas en el contrato, la otra puede optar por solicitar alternati vamente el cumplimiento o la resolucin del contrato. El primer caso no exige mayor anlisis en tanto es aplicable a todo tipo de contratos por su carcter general. En cambio, cuando se decide por la resolucin, tenemos en primer lugar que el articulo en estudio, permite establecer que no opera la resolucin de pleno derecho sino que contempla un procedimiento judicial para obtener la declaracin judicial de la resolucin del vnculo obligacional y es desde este momento que el demandado se encuentra impedido de cumplir con su prestacin. Esta posibilidad es privativa de los contratos con prestaciones recprocas porque, como se ha mencionado, la esencia de estos contratos es la simetra, la interdependencia que debe existir entre las prestaciones, de modo que se ejecuten en forma sincronizada en sus oportunidades. En razn a ello, no cabe pues el ejercicio de esta accin en los contratos con prestaciones autnomas ni en los unilaterales. Bien apunta De la Puente cuando afirma: La resolucin por incumplimiento est orientada, pues, a que mediante la accin destinada a privar de eficacia a la relacin jurdica obligacional nacida del contrato con prestaciones recprocas, cese el deber de una de las partes, a quien se va a denominar por hiprbole la parte fiel, de ejecutar la prestacin a su cargo en virtud de la inejecucin de la

prestacin a cargo de la otra parte, a quien se va a llamar tambin hiperblicamente la parte infiel, por causa distinta de la 214 imposibilidad. La reciprocidad aludida en el cumplimien to de las prestaciones explica el fundamento mas razonable, lgico y justo de la accin de resolucin por incumplimiento, desde que sta surge como un remedio para que no se siga manteniendo a la parte que no incumple obligada, no obstante que la otra part e no cumple su recproca obligacin. Siguiendo a Messineo, De la Puente seala: la posicin de Messineo es la que explica mejor la naturaleza de la resolucin por incumplimiento, otorgndole el carcter de medida destinada a liberar definitivamente a la parte fiel de su deber de ejecutar la prestacin a su cargo, aunque ello importe, en realidad, liberar tambin a la parte infiel. La sancin para sta no es la resolucin sino el pago de los daos y perjuicios previstos al final del primer prrafo del artc ulo 215 1428 del Cdigo Civil. Como ya se ha sealado, para ejercer esta accin necesariamente debe tratarse de un contrato con prestaciones recprocas, que haya incumplimiento voluntario de una de las partes ya sea total o parcial y que el perjudicado desee liberarse del efecto vinculatorio del contrato. La demanda debe fundarse en la inejecucin de una prestacin y debe promoverse como accin principal, pudiendo acumulrsele la 216 accin de indemnizacin por daos y perjuicios. Debe ser invocada por la parte que no ha incumplido con su prestacin, bajo el sustento de la ruptura de la simetra en las prestaciones que justifica la resolucin de la relacin contractual y la va a dirigir contra la parte que no ha ejecutado la prestacin a su cargo. Desde este momento, se va a encontrar impedido de cumplir con su prestacin. Respecto a este precepto, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil seala que su propsito es establecer que la validez del pago efectuado por el demandado con posterioridad a la demanda de 217 resolucin queda sujeta a lo que se establezca en la sentencia.

4. RESOLUCIN INTIMATORIA O POR AUTORIDAD DEL ACREEDOR (ARTCULO 1429)

214

De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Vol.XV, tomo IV. Segunda Edicin, Lima, 1996, pg.309 215 De La Puente y Lavalle, Manuel, op.cit.,pg.311 216 Casacin: 616-99-LIMA de fecha 20-07-99 217 Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, op.cit.,p. 9.

El artculo 1429 del Cdigo Civil establece: En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestacin no se cumple dentro del p lazo sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin por los daos y perjuicios. Queda claro que este artculo encierra la posibilidad de declarar extrajudicialmente la resolucin del contrato. Haciendo uso de este mecanismo, la parte que no ha incumplido con los trminos del contrato, debe requerir a la que no ha ejecutado su prestacin, su cumplimiento en un plazo sealado y en caso de no hacerlo nuevamente, dejar automticamente sin efecto la relacin jur dica obligacional creada por el contrato. La llamada resolucin por autoridad del acreedor se orienta a conceder a la parte deudora la posibilidad de cumplir con su prestacin, esto es cumplir con el contrato. Al respecto, De la Puente seala Pienso que el artculo 1429 del Cdigo Civil slo puede representar un aporte valioso para que la resolucin por incumplimiento discurra por los cauces que debe corresponderle, en la medida que constituya un procedimiento que no atente arbitrariamente contra la normal finalidad de todo contrato, que es su 218 cumplimiento. Tambin llamada por la doctrina italiana resolucin por intimacin, esencialmente, posibilita al deudor el cumplimiento del contrato en un plazo adicional y a la parte interesada, el solicitar la resolucin automtica por imperio de la ley sin necesidad de acudir al Poder Judicial, ante el incumplimiento reiterado. Como en el caso de la resolucin judicial, para hacer uso de la facultad prevista en este artculo, se requiere: a) La existencia de un contrato con prestaciones recprocas; b) Que, haya incumplimiento de una parte, total o parcial y por causa imputable al deudor; c) Que, el perjudicado con el incumplimiento exija el cumplimiento de la prestacin en un plazo no menor de 15 das, bajo aper cibimiento de que el contrato quede resuelto; d) El reiterado incumplimiento de la parte deudora. La formalidad para el requerimiento que exige la ley es por conducto notarial, de manera que se elimine cualquier vestigio de duda respecto a su remisin, rec epcin y otras circunstancias. Pero esta formalidad el Cdigo no le atribuye el carcter de solemne, por tanto, seala la exposicin de motivos del Cdigo que nada impide que el requerimiento de que se trata sea efectuado por escrito, bajo cargo,
218

De la Puente y Lavalle, Manuel. Op. Cit., p. 367.

ya que resulta conveniente (indispensable) para los derechos del acreedor probar su recepcin por el deudor. Tampoco existe 219 inconveniente para que la notificacin se practique judicialmente. Debe contener lo siguiente: - El requerimiento hecho a la parte que ha i ncumplido con el contrato para que satisfaga su prestacin, precisando en que consiste esta prestacin. - La fijacin de un plazo para que dentro de l, se satisfaga la prestacin. - El apercibimiento de que si no se satisface la prestacin, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Se ha sealado que el requerimiento debe contener necesariamente un plazo, el mismo que debe ser no menor de quince das. En ese lapso de tiempo, el deudor debe cumplir con su prestacin determinada, bajo apercibimiento de qu e el contrato quede resuelto de pleno derecho, salvo pacto en contrario. No es necesaria entonces la intervencin del rgano Jurisdiccional dado que la resolucin es automtica por imperio de la ley. Por ello, el sustento de una parte de la doctrina en cuanto a que no es adecuada la denominacin de esta modalidad de resolucin por autoridad del Acreedor, pues podra entenderse equivocadamente que es el acreedor el que resuelve el contrato, cuando es la ley que lo hace. El texto del artculo dice claramente que si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, sin que sea necesaria declaracin alguna. Ello no quita la posibilidad del acreedor de recurrir al rgano Jurisdiccional para declarar resuelto el contrato porque la posicin recogida en el artculo 1429 es 220 facultativa , pero dado que es una situacin ya producida, slo tendr efectos declarativos mas no constitutivos. Por ltimo, ante el incumplimiento sealado, la norma indica que queda a cargo del deudo r el pago de los daos y perjuicios. Pero cabe hacer una precisin en este caso dado el sentido del artculo 1317 del Cdigo Civil. En efecto, este artculo seala que el deudor no responde por los daos resultantes de la inejecucin de las obligaciones por causas que no se le son imputables, entonces, al no hacer distincin el artculo 1429 al respecto, debe entenderse que el pago de los daos a cargo del deudor slo ser cuando el incumplimiento en la prestacin sea por causas imputables a ste.

219 220

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, op. cit., p. 11. Casacin: 633-95-LIMA de fecha 21-08-96

5. RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL POR EL EJERCICIO DE LA CLUSULA RESOLUTORIA EXPRESA (ARTCULO 1430)

El artculo 1430 del Cdigo Civil establece: Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria Por medio de esta clusula resolutoria, las partes convienen en acordar que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de ellas incumple la prestacin a su cargo. Pero, resulta imperativo para otorgarle eficacia, que la parte que no ha incumplido el contrato, ponga en conocimiento de la otra que desea hacer valer la resolucin, la que opera de pleno derecho. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil seala: Es necesario que se establezca en el contrato con toda precisin la prestacin cuyo incumplimiento puede dar lugar al ejercicio de la clusula resolutoria. Una vez que el perjudicado comunica al deudor que hace uso de la clusula resolutoria, el contrato queda resuelto de pleno derecho, 221 esto es sin intervencin del Juez Como puede verse, para que opere esta clusula resolutoria deben concurrir dos presupuestos: el incumplimiento previsto en el pacto y la comunicacin cursada a la parte que ha incumplido con los trminos del contrato de querer hacerse valer de la resolucin. En el primer caso, las partes deben establecer en forma precisa las condiciones de la clusula resol utoria, de manera que pueda determinarse sin lugar a dudas cual es la inobservancia en que incurrira la parte incumpliente para que opere la resolucin de pleno derecho, de lo contrario, por su generalidad se convertira en una clusula mas de las que conforman el acuerdo. Si la parte interesada pretendiera ejercer su derecho resolutorio, la intervencin del Juez sera relevante para determinar la aplicacin del artculo en estudio y de ser el caso, la admisibilidad de la demanda, pues su pedido no podra sustentarse en una condicin no prevista en la clusula resolutoria para hacerla valer. Con relacin al segundo punto, la comunicacin a la parte deudora es necesaria para darle eficacia a la resolucin, desde ya producida por el incumplimiento de la pres tacin a cargo de una de las partes, de manera que sta slo se produzca cuando el interesado haga uso de
221

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, op. cit., p. 15.

la clusula resolutoria. Al respecto, De la Puente sostiene: La resolucin es ineficaz (no produce efecto) en tanto la parte infiel no pone en conoc imiento de la infiel que desea hacer efectiva la 223 resolucin, caso en el cual sta opera de pleno derecho. La ley no especifica formalidad alguna para la comunicacin, basta que sea conocida de cualquier modo por la parte incumpliente para que la clusula resolutoria se torne eficaz y se resuelva el contrato de pleno derecho. Si bien podra entenderse que este efecto resolutorio parte del accionar del interesado mediante la comunicacin, el carcter de la resolucin se lo otorga la ley sin necesidad de declaracin judicial, por ello cualquier acto del deudor que se oponga a la resolucin no surte efecto, sino es ejercido en va de accin ante el Juez para invocar la vigencia del contrato y el examen de las justificaciones a esa oposicin, dada la materializ acin de la resolucin de pleno derecho. De otro lado, en cuanto al plazo que tendra el interesado para hacer valer la clusula resolutoria, la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil seala: que la norma no establece un plazo especfico para que el perjudicado por el incumplimiento, haga valer la clusula resolutoria, el deudor est en aptitud de cumplir su prestacin hasta antes de conocida la comunicacin resolutoria de que trata este artculo. El acreedor insatisfecho puede efectuar la comunicacin en cualquier momento despus de vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin, pero antes del transcurso del plazo de prescripcin de 224 diez aos previsto en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil . Por ltimo, en cuanto al contenido de esta c omunicacin, la ley no estipula formalidad alguna a observar, pero entendemos que sta debe reunir las condiciones mnimas para considerarla eficaz respecto a la parte deudora, de manera que su derecho de oposicin que de expedito en caso la resolucin intimidad no se ajuste a ley. En esta circunstancia es el rgano Jurisdiccional quien determina la procedencia de esta oposicin.

222

222 223

Casacin: 3384-97-LIMA de fecha 30-01-98 De la Puente y Lavalle, Manuel. Op. cit., p. 392. 224 Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, op. cit., p. 16.

Manuel Miranda Canales Vocal Primera Sala Civil del Cono Norte
SUMARIO: 1. La moderna responsabilidad extracon -tractual. 2. La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil Peruano de 1984. 3. La responsabilidad mdico-asistencial: 3.1. Contenido de la obligacin. 3.2. Incumplimiento y responsabilidad medical. 4. El dao y sus clases: 4.1. Dao material. 4.2. Dao moral. 4.3. Dao a la persona 5. La reparacin por responsabilidad y responsabilidades especiales. 6. El seguro y la responsabilidad extracontractual. 7. Nuevos horizontes sobre la responsabilidad: 7.1. Ausencias legislativas. 7.2. Construccin Judicial de responsabilidad. 7.3. La responsabilidad civil, maana.

1. LA MODERNA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue ante todo reparar econ micamente un dao. En otras palabras, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el derecho quiere que los aspectos materiales de este dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos. Los autor es coinciden en que la moderna responsabilidad extracontractual coloca el acento en la reparacin de la vctima antes que en el castigo del culpable. El Derecho Civil, se ocupa fundamentalmente de reparar a la vctima, persigue el resarcimiento econmico de quien sufri el dao, independientemente de que el causante merezca un castigo o no.

2. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1984

El Cdigo Civil vigente trata de la responsabilidad extracontractual en la Seccin Sexta del Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, entre los Artculos 1969 a 1988.

Artculo 1969. Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. No cabe duda de que en este pri mer artculo, el legislador se coloca en una posicin subjetivista, atribuyendo responsabilidad y por consiguiente, obligando al pago de una indemnizacin, solamente a quien sea culpable por dolo o culpa. El dolo. EL Cdigo Civil de 1984, ha hecho bien e n rescatar para el Derecho Civil la reparacin del acto doloso, a fin de salvar un error de aplicacin del sistema jurdico cometido por el Poder Judicial. La vctima de un hecho doloso puede optar por reclamar la indemnizacin en la va civil o en la v a penal. El Juez penal no debera resolver sobre la reparacin sino nicamente en los casos en que la vctima se hubiera constituido en parte civil. La culpa. El artculo que estamos comentando recoge la idea de la culpa como criterio de identificacin del responsable. Pero nada en su texto ordena que la apreciacin de la culpa sea practicada in abstracto o in concreto, es decir que la culpa subjetiva es la culpa in concreto y la culpa objetiva es in abstracto. La teora contempornea de la culpa no rea liza ms estas distinciones, sobre grados de culpa para determinar la responsabilidad extracontractual, se limita a establecer un solo patrn objetivo de conducta, aqul del hombre razonable, que da lugar a responsabilidad en todos los casos de desviacin de la conducta deseable. Se trata, pues, de una objetivacin de la culpa a travs del establecimiento de un solo estndar, toda conducta sub -estndar debe dar lugar a indemnizacin bajo el pretexto de que hay culpa. Por consiguiente, la culpa que debemos investigar en el causante del dao, de acuerdo al artculo 1969 del Cdigo Civil de 1984, no puede ser apreciada in concreto, tomando en cuenta todas las particularidades y posibilidades, mediante la comparacin con una conducta objetiva o ideal en tales circunstancias. Artculo 1970: Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. Si el artculo 1969, estableca el principio general de la responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artculo 1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad que coloca paralelo al primero: los daos producidos mediante actividades o

bienes riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva. El legislador peruano, que ya haba invertido la carga de la prueba como regla general (art. 1969 in fine), requera de una medida ms enrgica respecto a los daos por cosas o actividades peligrosas: la responsabilidad objetiva. Por eso el art. 1970, no menciona el dolo ni la culpa como en el caso del art. 1969, sino que se limita a sealar la relacin causal: si se produce un dao por estas causas, exista o no exista dolo, exista o no exista culpa, el causante responde.

3. LA RESPONSABILIDAD MEDICO-ASISTENCIAL.
3.1. Contenido de la obligacin asumida
La doctrina, en su mayora, ha facultativo como de medio. considerado a la obligacin del

El contenido del objeto de la obligacin es siempre una conducta. Sin embargo la prestacin que emana de ella puede acatarse en si misma como resultado o, por el contrario, slo puede constituir un medio para conseguir un efecto determinado o acotado. En sentido estricto, ella consistira en que la conducta cientficamente considerada, utilice tcnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curacin de la dolencia o mitigacin del dolor de un ser humano. La obligacin del mdico no es de resultado, por cuanto no consiste en curar al enfermo, sino solamente de medio, es decir que su compromiso consiste en atender al paciente con prudencia y diligencia proporcionndole todos aquellos cuidados que sean conducentes al logro de su curacin y los conocimientos cientficos que su ttulo permite presumir lo facultan para brindarle.

3.2. Incumplimiento y responsabilidad mdica

Mucho se ha discutido sobre el tema y existe una tendencia jurisprudencial generalizada a ubicar la cuestin en el mbito contractual, que expresa que la responsabilidad del mdico frente a su cliente no est comprometida en el mbito extracontractual, sino que deriva del contrato de locacin de obra o de servicios, segn los casos, que hubiere celebrado y se rige por los principios generales de las obligaciones. La implicancia de este encuadr e contractual, es que el supuesto de reclamar por incumplimiento total, absoluto o propio, ser necesario calificarlo y cuantificar las consecuencias de la reparacin. Dentro del sistema de la responsabilidad subjetiva, el

elemento culpabilidad es determ inante en estos aspectos. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

4. EL DAO Y SUS CLASES

4.1. El dao material: dao emergente y lucro cesante
Aspectos del dao material El dao material no golpea en una sola direccin, causando un solo tipo de consecuencias econmicas, sino que por regla general, hace estallar la sit uacin en diversos fragmentos econmicamente dainos. De primera intencin, encontramos fundamentalmente dos grandes categoras de daos econmicos, que parecen estar en condiciones de comprender la multiplicidad de situaciones que se presentan en la prctica: el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente. La indemnizacin del dao emergente es la que pretende restituir la prdida sufrida. Esta prdida puede presentarse como consecuencia directa y sbita del dao: el costo de la intervencin quir rgica, hospitalizacin y medicamentos para curar la pierna rota, o pueden manifestarse posteriormente, como el costo de los ejercicios de rehabilitacin de la pierna lesionada, an varios meses despus de que el caso se encuentre judicialmente resuelto y an mucho despus, caso de la aparicin de una complicacin mdica inesperada. Por tanto el dao emergente comprende tanto daos inmediatos como daos futuros. Lucro cesante. La segunda gran categora de indemnizaciones est constituida por el lucro cesa nte, que ha sido expresamente mencionado en el artculo 1985, respetndose en este punto la innovacin de redaccin introducida por el proyecto de la Comisin Reformadora. El concepto de lucro cesante comprende aquello que ha sido o ser dejado de ganar a causa del acto daino. A este respecto, es preciso insistir en la condicin esencial, tambin para el lucro cesante de que el dao debe ser cierto, no son reparables las ganancias hipotticas, sino aquellas que se producirn

con toda certidumbre, que ine vitablemente se dejarn de percibir como consecuencia del acto daino.

4.2. El dao moral

En principio, el dao moral, es aqul que no tiene ningn contenido patrimonial, que se traduce en un dolor, una tristeza, lgrimas, desasosiego, etc. La versin definitiva del Cdigo Civil, reconoce el dao moral sin limitaciones es el caso de la muerte de una madre, anciana o de un hijo menor de edad, que no contribuan econmicamente con la vctima.

4.3. El dao a la persona

Ninguno de los textos legales vigentes en el Per haba hablado hasta la fecha de un dao la persona; sin embargo, el artculo 1985 se refiere expresamente a este dao e incluso lo coloca antes del dao moral. El dao a la persona es el que se ocasiona a la persona en si misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Ms concretamente, el dao a la persona, es la frustracin de un proyecto de vida, libremente escogido, como el caso de alguien que es futbolista y nada ms que futbolista, que vive del ftbol y para el ftbol, al operarlo un mdico le causa una lesin en una pierna, que le impide volver a jugar indefinidamente.

5. EL DAO REPARABLE Y LAS RESPONSABILIDADES MEDICAS ESPECIALES

El dao reparable Resaltamos la importancia del bien jurdicamente protegido el ser humano en su integridad corporal y mental, de all entonces que la consideracin del dao deber ser sumamente estricta, tanto en su aspecto material, corporal o mental, como moral. Las responsabilidades mdicas solamente la enumeraremos: especiales, por razn de espacio,

a) La responsabilidad del Jefe del equipo mdico b) El paciente, el Jefe de equipo y la entidad hospitalaria

c) Ciruga d) Custodia del consultorio y su recetario e) Historia clnica f) Anestesista

g) Diagnstico h) Responsabilidad de clnicas y hospitales i) j) El personal paramdico de clnica u hospital. Responsabilidad de los hospitales y del Estado.

6. EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Artculo 1987: La accin indemnizatoria puede ser dirigida co ntra el asegurador por el dao, quien responder solidariamente con el responsable directo de ste. Este artculo que no tiene antecedentes en el cdigo anterior, cuyos principios fueron introducidos por el Dr. Fernando de Trazegnies en el seno de la Comisin Reformadora, ha dado lugar a preocupaciones y controversas entre los aseguradores debidas en buena parte a la mentalidad literal y formalista con que se interpreta el Derecho en el Per. El propsito de este artculo consiste en proteger ms direc tamente a la vctima, evitando que terceros puedan ejercer derechos preferenciales o concurrentes, sobre indemnizacin, as como que las compaas aseguradoras utilicen a sus asegurados como biombos para ocultarse detrs de ellos y retrazar el pago de indemnizaciones. No cabe duda de que la reaccin directa de la vctima contra el asegurador afecta radicalmente la naturaleza del contrato de seguro, otorgndole un contenido ms social. El contrato de seguro de responsabilidad civil tradicional tiene por efecto proteger al asegurado contra una disminucin de su patrimonio debida a reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual; puede decirse as que el contrato de seguro clsico no pretende proteger al tercero daado, sino al ase gurado que celebra el contrato: el asegurado toma un seguro en su propio beneficio, persigue egostamente cubrir su propia responsabilidad.

En cambio, despus de la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1987, el contrato de seguro de resp onsabilidad civil, se preocupa tambin de la vctima: no slo pretende dejar al asegurado ndemne frente a ataques econmicos a la vctima, sino que, adems, tiene ahora en cuenta el inters de la vctima misma, que debe ser indemnizada.

7. NUEVOS HORIZONTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

7.1. Ausencias legislativas
La vida ofrece continuamente nuevos horizontes por conquistar al derecho, es por ello que el ordenamiento jurdico debe esforzarse permanentemente en ponerse al da, no slo a travs de nueva legislacin sino tambin adaptando y usando creativamente la normatividad existente. Pero para conducir de manera adecuada el proceso de adaptacin y cambio de las normas legales, es preciso ante todo tener un inventario de las ausencias legislativas. Interesa as determinar los aspectos que, aun cuando exista una necesidad social de que fueran procesados por el derecho, no han sido normados (al menos directa y explcitamente) por el legislador de 1984. Una vez establecida la necesidad y la carencia de una norma especfica que satisfaga estas situaciones, ser preciso investigar la posibilidad de suplir la ausencia a travs de la aplicacin indirecta de una norma anloga o relacionada o a travs de darle un sentido nuevo (no previsto por el legislador) a una norma cuyo tener literal as lo permita. El Cdigo Civil de 1984, incluye en el Libro VI De las Obligaciones, lo relativo a la responsabilidad contractual, en el Ttulo relativo a la Inejecucin de las Obligaciones; en cambio la responsabilidad extracontractual ha normado en el libro VII, Fuentes de las Obligaciones, por lo que teniendo en cuenta la unidad del campo de la responsabilidad civil deberan ser colocadas juntas tanto las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual.

7.2. La construccin judicial de responsabilidad

Una inmensa tarea le corresponde al Poder judicial de desarrollo imaginativo de las normas del Cdigo. Estos temas son tan variados y tan delicados, como la responsabilidad extracontractual del Estado, la responsabilidad por productos defectuosos, los daos intolerables

(como la contaminacin ambiental), la responsabilidad profesional, la responsabilidad del juez y del notario, la responsabilidad de los accidentes nucleares, etc, en las que el Poder Judicial tendr que responder con un criterio razonable para solucionar los diversos conflictos de inters que se presenten.

7.3. La responsabilidad civil, maana

La responsabilidad civil se establece sobre la base de un elemento central, que debe ser jurdicamente tratado: la existencia de un dao. Siempre que hay un dao que debe ser reparado por alguien, estamos frente a un caso de responsabilidad civil. No importa por el momento si ese dao surge dentro de un contexto de relaciones contractuales o como consecuencia de un delito o de un acto prohibido por la ley o por el ejercicio abusivo de un derecho o por una negligencia del causante o simplemente por el azar, y si el dao era estadsticamente inevitable o no. Lo que cuenta es que cualquiera que sea la solucin jur dica que se otorgue al problema de atribucin y redistribucin del peso econmico, estamos en presencia de un dao que la sociedad considera que debe ser resarcido; es lo que se denominara el nuevo Derecho de Daos.

Alicia Jessica Campos Martnez Juez de Paz Letrado de San Martn de Porres y Los Olivos
SUMARIO: 1. Lo eficaz. 2. Proceso cautelar? 3. La contracautela. 4. Inaudita altera pars. 5. Las medidas cautelares en el amparo. 6. Caducidad de las medidas cautelares.

1. LO EFICAZ
1.1. El tiempo
El hombre se desarrolla en el tiempo. El tiempo lo condiciona, lo sujeta. El hombre slo puede ser en el tiempo, en el limitado tiempo que tiene de vida. Pero ese perodo est lleno de conflictos, ya por escasez de bienes, ya convidados por nuestra propia naturaleza, lo cierto es que vivimos en un mundo en litigio, o, como procesalmente se habla, en conflictos de intereses caracterizados por la existencia de la pretensin de unos y la resistencia de los otros. Para solucionar esos conflictos se ha pasado por mecanismo de autodefensa hasta llegar a nuevas formas en la que el Estado monopoliza la solucin de litigios y crea para resolverlos, a travs de una decisin justa que propicie la paz social (como seala el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil) un instrumento al que denomina: proceso. Sin embargo, ese proceso, como toda obra humana, tambin transcurre en el tiempo, y es inevitable que as sea, entre otras cosas porque tiene que propiciar el contradictorio, esto es, la posibilidad de que expresada la pretensin pueda rechazarse sta. Pinsese en lo absurdo que sera seguir un proceso sin defensa alguna o en lo irrazonable que sera que el magistrado resolviera los fallos sin ni siquiera tener conocimiento del mismo. Es obvio que en ese perodo es posible que lo que se pretende no se pueda alcanzar, ya por malicia de la parte (vende, esconde, regala el bien), ya por deterioro natural del mismo. De lo que sigue que la herramienta que ha creado el Estado y que ha denominado proceso termina siendo intil, propiciando la incertidumbre social y la deslegitimacin del sistema.

1.2. El instrumento del instrumento

Para evitar el deterioro del proceso ste crea su propio instrumento, y ese instrumento que utiliza es la medida cautelar, que no es ms que un arreglo provisional que pretende asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, impidiendo que el resultado de un proceso se vea frustrado por las contingencias que pueden acaecer durante el transcurso de la litis. De all que para Calamandrei, las resoluciones cautelares en ningn caso constituyan un fin en si mismo; sino que estn preordenadas a 225 la emanacin de una ulterior resolucin definitiva . En tal sentido la instrumentalidad es aquella car acterstica configuradora de las medidas cautelares que las vincula a un proceso principal, al que sirven garantizando la efectividad de su resultado. Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en relacin al proceso principal, es decir a la tutela jurisdiccional que en l se presta. En otras palabras, si el fallo definitivo es el medio a travs del cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el fallo defini tivo se convierte en eficaz. En ese sentido, bien puede decirse que la medida cautelar es el instrumento del instrumento.

1.3. Lo eficaz
El hombre debe satisfacer sus necesidades en el tiempo; ese tiempo es limitado; el proceso se desarrolla en el tiempo; es inevitable que as sea; pero un proceso demasiado largo es ineficaz, carece de sentido, pues no satisface las necesidades del ser humano; entonces, el proceso crea su instrumento y ese instrumento es la medida cautelar. En sntesis se trata slo de efic acia. Un proceso ineficaz carece de sentido: el fin del proceso es solucionar el conflicto de intereses de manera real y en el menor tiempo posible. De ah la necesidad de abandonar el formalismo jurdico, de ah el cambio de pensamiento en cuanto a la teora de las nulidades, de ah el abandono del ritualismo en busca de decisiones de fondo; de ah, finalmente, la necesidad de

225

Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945.

que va medidas cautelares se pueda asegurar el efectivo acceso a 226 la justicia .

2. PROCESO CAUTELAR?
Conceptualmente, la definicin de medida cautelar tiene un criterio teleolgico, es decir, por los fines en s mismos. As, se define el Proceso Cautelar, como aquel que facilita a otro Proceso Principal la eficacia de sus efectos, protegiendo un derecho verosmil para que el transcurso del tiempo no perjudique su declaracin o la torne ilusoria o simplemente formal. Ahora bien Es adecuada la denominacin proceso cautelar? Los procesos son o cognoscitivos o de ejecucin. En el proceso cognoscitivo hay siempre una incertidumbre jurdica. Alguien pide que se le pague, el otro lo niega; el juez decide la existencia o no de la obligacin. Para seguir con lo dispuesto en el Cdigo, si la intervencin del juez es amplsima estamos ante un proceso de conocimiento puro; si el debate es me nos amplio se est ante un proceso abreviado, y si la disputa se reduce a la prueba de uno o dos hechos especficos estamos ante un proceso sumario. Entonces el proceso sumario, el abreviado y el de conocimiento son procesos 227 cognoscitivos porque en ellas existe siempre incertidumbre jurdica . Por el contrario, cuando esa incertidumbre no existe, cuando lo que hay es seguridad, cuando lo que existe es un ttulo de ejecucin, (ttulos-valores, sentencia de condena), se est ante un proceso de

226

Esta medida cautelar surge como un apndice de la ejecucin forzada y slo ser con Piero Calamandrei que la doctrina dar un vuelco total para percatarse de la necesidad de garantizar el futuro proceso. Ver: Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945. Tambin Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librera Studium, Lima, 1987. En el ensayo que dedica en este trabajo a la Medida Cautelar, Monroy cita once veces a Calamandrei, lo que denota las huellas del maestro florentino en su pensamiento jurdico.
227

Monroy Glvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis De Belande & Monroy. Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996, p. 138.

ejecucin. Aqu el derecho ya fue sealado, de lo que se trata es de 228 ejecutarlo en virtud de la resistencia de una de las partes . Al lado de estos procesos, como tercius genus, se coloca el proceso cautelar. Y es aqu donde es necesaria hacer la precisin. Tal proceso cautelar, as denominado, no existe, porque el proceso tiene que culminar en una declaracin de fondo que finiquite el litigio, que ello no siempre suceda no significa que ese no sea el fin del proceso. Pero la medida cautelar no termina el litigio, por es o el artculo 608 del Cdigo de Procedimientos Civiles dice que se trata de una medida destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, lo que significa que no es la decisin definitiva lo que implica que ella es instrumento del proceso y no el proceso mismo. Tan es instrumental, tan depende del proceso, tan no es autnoma que las medidas cautelares no llegan a verse en casacin y no lo hacen sencillamente porque no ponen fin a la instancia. De modo que el proceso cautelar no puede separarse del proceso que lo contiene; es ms, se mimetiza con ellos. Por eso Calamandrei deca: el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita 229 considerarlo formalmente como un tipo se parado . Y el propio Monroy Glvez, luego de aceptarlo como proceso termina por sealar que lo cautelar tiene una naturaleza polmica. As por un lado se afirma su autonoma, es decir, la existencia de rasgos que lo diferencian de cualquier otro proceso, como, por ejemplo, tener una va procedimental especfica, tambin fines propios y, sobre todo, una pretensin que slo puede resolverse en su interior. Sin embargo, agrega, a pesar de lo dicho, es imprescindible admitir como su principal caracterstica, e l hecho de que se trata de un proceso instrumental, en tanto est al servicio de otro proceso, especficamente de aquel donde se discute la pretensin principal. Es tanta su dependencia que si en el proceso principal ya no fuera a expedirse una decisin de finitiva, sea porque el demandante se desisti de la pretensin sea por cualquier otra razn, el proceso 230 cautelar habr perdido su razn de seguir existiendo .

228

. Por supuesto, esto en teora, porque todos sabemos que en el pas los procesos ejecutivos terminan convirtindose en verdaderos procesos de conocimiento.
229

Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 32. 230 Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librera Studium, Lima, 1987., p. 140.

Sin embargo, debemos sealar que las providencias cautelares son un tertium genus, distinto al proceso cognoscitivo y al proceso de ejecucin. Y lo es, a diferencia de lo sealado anteriormente, pero lo es por su funcin. Su autonoma es funcional no estructural. La estructura del proceso cautelar corresponde a la de un incidente, ms all de su separacin en cuaderno separado, la solicitud cautelar se encuentra ligada permanentemente a la tramitacin del proceso principal que intenta asegurar. Por eso no hay proceso cautelar, sino procedimiento cautelar; no hay demanda cautelar, sino solicitud, pedido cautelar; y no hay sentencia cautelar, sino resolucin, medida cautelar. Pero cuando se seala que el proceso cautelar es autnomo se hace referencia no al procedimiento sino a la funcin del instituto. Es decir, mientras el objetivo del proceso es solucionar un conflicto de intereses, la cautela busca garantizar la eficacia del proceso. Son dos fines distintos: solucin del conflicto, en un caso; asegurar la eficacia del proceso, en el otro. Y es en esa funcin distinta que radica la autonoma de lo cautelar y slo por esa distinta funcin es que se le 231 puede denominar tertium genus o proceso cautelar .

3. LA CONTRACAUTELA
La contracautela es una garanta que debe ofrecer el solicitante, para responder a los eventuales daos y perjuicios que originara s i este abuso o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla. La contracautela parte del presupuesto que la ejecucin de una providencia cautelar (vale decir, una medida cautelar), trae consigo perjuicios al afectado con ella. Por cierto, ta les perjuicios se diluyen cuando la pretensin discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. En este caso, la medida cautelar forma parte del proceso de ejecucin, o se convierte en un medio de coaccin para que el obl igado cumpla con lo ordenado por el rgano jurisdiccional. La importancia de la contracautela se acrecienta cuando la pretensin principal, anticipada con medida cautelar, es rechazada; es decir, la ejecucin de una medida cautelar puede traer perjuicios a la parte afectada con la medida. Para evitar ello debe ofrecerse una contracautela que asegure reparar los posibles daos a cometer. Lo primero que hay que decir de la contracautela es que se trata de un trmino errado porque supone (contracautela) que s e trata de la cautela de la cautela, o sea, de la cautela a favor del demandado, pero al demandado no se le est cautelando nada; de lo que se trata ms bien es del respeto del justo y equitativo desarrollo de la relacin
231

Monroy Palacios. Juan Jos. Bases para una formacin de una Teora Cautelar. Comunidad 2002, Lima, pp.128 y ss.

procesal, dado que si la medida cautelar se dicta sin contradictorio (lo que ya supone una anormalidad) es bueno que se exija una caucin al interesado con la medida, caucin que, tiene como propsito asegurar el futuro y potencial reconocimiento de la afectacin ocasionada al demandado por una medida cautelar innecesaria y no la calificacin de la especfica medida cautelar a ser otorgada. En segundo lugar, la contracautela no es requisito de la medida cautelar, no por lo menos requisito de procedencia. En principio, porque la caucin es una potestad judicial, tan es as que el juez la puede variar, modificar, regular (art. 613 del Cdigo Procesal Civil) y, adems, porque no siempre es necesario solicitarla, v.g.: en los procesos de alimentos. Por consiguiente, la caucin slo se encuentra presente en los casos que la situacin jurdica lo amerite. Pero aunque la caucin (o contracautela) no es requisito para la admisin de la cautelar s lo es para su eficacia. Por eso, hay una perversin del sistema cuando el magistrado declara inadmis ible la solicitud cautelar por deficiencia de contracautela y, luego, subsanado esto, rechaza la medida por incumplimiento de los otros requisitos. Ello no es as: para conceder la medida cautelar el magistrado debe analizar la verosimilitud en la demanda y el peligro en la demora, si stos se cumplen, debe conceder la medida, reservando la ejecucin 232 para cuando se cumpla con la debida caucin . Otro punto interesante con respecto a la contracautela lo constituye la clase de contracautela. El cdigo habla d e que puede ser personal o real. Personal la fianza, pero all tambin se incluye la caucin juratoria; la real, el embargo, la hipoteca, la prenda. La caucin juratoria, hay que decirlo con claridad, no sirve; es ms, ni siquiera es una caucin, porque qu clase de caucin es esa en la que juro cancelar los daos cometidos. Eso no es necesario: si cometo un dao tengo que resarcirlo, preste o no preste caucin juratoria; es decir, es un agregado sin significado alguno. Por eso, tal caucin 233 debe desaparecer . Ms importante que la caucin juratoria es el anlisis del artculo 621 del Cdigo Procesal Civil que detalla la responsabilidad derivada de las medidas cautelares. La norma dice lo siguiente: Si se declara infundada una demanda, cuya pretensin estuv o asegurada con medida cautelar, el titular de sta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez remuneraciones
232

Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para una formacin de una Teora Cautelar. Comunidad 2002, Lima, p. 203, nota 227. 233 La caucin juratoria recuerda al juramento decisorio del que hablaba el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y que, por supuesto, no tuvo vigencia real alguna.

mnimas vitales y, a pedido de parte, podr ser condenado a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados.... La norma seala que estos tres pagos: costas y costos, multa e indemnizacin se deben (es un imperativo, el artculo dice se pagar) si se declara infundada la demanda. Y aqu empiezan los problemas: qu ocurre si hubo motivos atendibles para demandar?. Deben cancelarse estos tres conceptos? Parece que s. Pero, si hubo motivos atendibles para demandar, el juez, conforme al artculo 412 del Cdigo Procesal Civil, podr exonerar de costas y costos al perdedor. Y entonces tendremos que podr haber exonera cin en el principal, pero no en el cautelar, lo que es un contrasentido brbaro, dado que lo cautelar es instrumental al proceso, y que si hubo motivos atendibles para demandar es muy probable que tambin los haya habido para solicitar la cautelar.

INAUDITA ALTERA PARS

El artculo 139, inciso 6, de la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho a la pluralidad de instancia. Resulta, sin embargo, que en el caso de las medidas cautelares, eso no acontece. En efecto, lo que en la medi da cautelar ocurre es que la decisin se toma inaudita altera pars, sin la concurrencia, sin la audiencia, sin la notificacin, sin posibilitar el derecho de defensa del demandado. Toda la doctrina es uniforme en sealar que as debe ser y que as debe ocurrir porque de lo que se trata es de evitar que se burle la medida a dictarse, no eliminndose el contradictorio, pero si posponiendo ste para luego de trabada la medida. Cmo concuerda ello con la disposicin constitucional?. Se dir que en segunda instancia el afectado s puede defenderse; es verdad, pero la segunda instancia es en realidad la nica instancia del afectado, vulnerndose el principio de pluralidad recogido por la Carta Magna. El Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia 88/95 del se is de junio de 1995, seal: que la pretendida indefensin sufrida por haberse acordado ciertas medidas cautelares inaudita parte carece de relevancia constitucional en los supuestos que el recurrente ha sido odo con posterioridad, porque desde la perspe ctiva de la tutela judicial efectiva no se ha producido una autntica indefensin material. La solucin es adecuada desde la perspectiva terica de la tutela judicial efectiva, pero queda todava el problema de la necesidad de respetar la doble instancia constitucional.

Otra solucin es la propuesta por Juan Monroy Palacios . Este autor considera que para evitar la incongruencia entra la norma legal y constitucional podra acudirse al recurso de reposicin. No ignora que la reposicin slo opera contra los decretos, pero a similitud de lo que ocurre en Argentina cree que tambin puede operar cuando el proceso se ha seguido sin sustanciacin, esto es, sin contradictorio. Propone Monroy Palacios la reposicin con apelacin subsidiaria, de manera tal que se logre el contradictorio en cada una de las instancias.

234

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL AMPARO

Hay dos cosas que resultan imprescindible sealar sobre las medidas cautelares en el amparo: la primera de ellas es qu clase de medidas cautelares son; la segunda, es cul es el procedimiento a seguir para su obtencin.

5.1. Qu clase de cautelar?

En lo que respecta a lo primero, la norma es clara al sealar (artculo 32 de la Ley 23506) que en cualquier estado del proceso y a solicitud de parte () el juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo. Analizando este dispositivo Abad Yupanqui ha sealado que ella constituye en rigor una medida cautelar de no innovar, y por ende debera limitarse a conservar e inmovilizar una situacin de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de la sentencia. El artculo 687 del Cdigo Procesal Civil nos informa que la medida de no innovar consiste en conservar la situacin de hecho presentada a la admisin de la demanda. Entonces queda claro que la suspensin de la que habla la Ley de amparo es una medida cautelar de no innovar. Sin embargo, en la prctica se ha venido otorgando la cautelar en el amparo como medida innovativa, es decir, reponiendo un estado de hecho o de derecho. Esta es una prctica jurisprudencial cuya nica justificacin puede encontrarse en interpretar que en el fondo toda cautela en el amparo debe regularse conforme a su artculo primordial, esto es el reponer las cosas al estado anterior de la violacin constitucional. Esa interpretacin judicial empece los abusos que se ha hecho de ella - parece conveniente, pues es la nica manera de garantizar que la violacin constitucional no se convierta en definitiva y en consecuencia que culminado el proceso
234

Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para una formacin de una Teora Cautelar. Comunidad 2002, Lima, p. 295 y siguientes.

constitucional el amparo resulte ineficaz. Con todo se impone la modificacin de la norma.

5.2. El procedimiento cautelar en el amparo

De otro lado, a diferencia de las medidas cautelares diseadas en el CPC, la medida cautelar en amparo ha sido desnaturalizada completamente. Primero, porque se obliga al juez a poner en conocimiento del demandado y adems al Ministerio Pblico la solicitud de medida cautelar por el trmino de un da, rompindose entonces con el principio inaudita altera pars , razn de ser de la doctrina sobre medidas cautelares existentes. Es verdad que se podr decir que ello resulta en consonancia con la norma constitucional de doble instancia a la que se ha aludido en el punto anterior, pero la verdad es que esta norma no fue diseada por razones principistas sino por asuntos netamente polticos: impedir el manoseo que se hizo del amparo en la poca de la estatizacin de la banca y que continu posteriormente. Anbal Quiroga, sin em bargo, ha sealado que reducir la medida cautelar del amparo a las categoras civiles no slo es falaz, sino agraviante, pues se debe permitir el derecho de defensa del demandado antes de tomar tan importante medida, por lo que dar audiencia al contrario, por un da, en poco afecta el derecho del demandante, en mucho favorece la posicin del demandado y le permite al juez mayor posibilidad de 235 juzgamiento justo . Pero adems hay otro agravante, y es que la medida cautelar no se ejecuta sino cuando es confir mada por la Sala. De manera que tenemos una cautelar (cuya esencia es la urgencia), que pasa por la contradiccin, por la remisin del expediente al Ministerio Pblico y por su ejecucin slo si es confirmada por la Sala, con lo cual su 236 naturaleza de urgencia queda desvirtuada completamente . Otro hecho curioso es que en las medidas cautelares derivadas del amparo no se exige contracautela. Y no se exige no porque haya una remisin de la norma del amparo a las normas del proceso civil, sino a sabiendas, sino razonadamente. As Borea Odra (que fue uno de los legisladores de la norma) expres que no caba el otorgamiento
235

Quiroga, Anbal. El amparo y su modificatoria: la ley 25011. Temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas, 1989, p. 138. 236 Sobre este punto: Abad Yupanqui, Samuel: La medida cautelar en la accin de amparo. Revista de la Universidad Catlica. Lima, 1990; Quiroga, Anbal: El amparo y su modificacin. Lecturas Constitucionales No. 3, Agosto 1989 y Monroy Glvez, Juan: Temas de Derecho procesal civil y La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Lecturas Constitucionales No. 3, Agosto 1989.

de fianzas en acciones de amparo porque tratndose de derechos constitucionales stos no siempre tenan contenido patrimonial (inviolabilidad de las comunicaciones privadas, posibilidad de reunirse pblicamente) y adems porque la fianza, an tratndose de intereses con contenido patrimonial, no poda ser de monto fijo ni tampoco porcentual puesto que sta eventualmente daara la pretensin de los ms pobres quienes no estaran en capacidad de hacer uso de este beneficio. Obviamente hay aqu una equivocacin: Borea habla de fianza, pero la fianza es slo la especie de ese 237 gnero mayor que se llama caucin o contracautela .

6. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El fundamento de la caducidad de las medidas cautelares estriba no slo en la genrica presuncin de desinters, por la inactividad procesal del beneficiario de la medida, sino tambin en la necesidad de evitar que una de las partes pueda presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional en violacin al principio de igualdad, con los perjuicios que stos puedan irrogar a su destinatario. La caducidad es consecuencia de la provisoriedad que caracteriza a la materia, as como de su i nstrumentalidad, por lo que resulta necesario que las medidas cautelares vlidamente adoptadas tengan una vigencia temporal, impidindose as que se mantengan indefinidamente desplegando sus efectos. La caducidad opera de pleno derecho por el solo trans curso del plazo, y sin necesidad de peticin de parte, locucin que permite concluir que el juez puede decretarla sin oir al beneficiado con la cautela, basta para ello la comprobacin del tiempo transcurrido previsto en la ley; levantndose en forma autom tica la medida cautelar. El Cdigo ha verificado dos plazos de caducidad de las medidas cautelares: dos aos desde la finalizacin con pronunciamiento firme del proceso principal garantizado con la medida; y, cinco aos, computados a partir de la ejecucin de la medida cautelar. En una medida cautelar tenemos dos estados: 1) El momento en que el juez dicta la medida; y, 2) En que se ejecuta. Son dos momentos distintos, pues el primero corresponde al tiempo en que el rgano jurisdiccional evala los requisitos y circunstancias de fondo y forma de la demanda cautelar que revelan la necesidad de dictarla, mientras
237

Borea Odra, Alberto. El amparo y el hbeas corpus en el Per de Hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. Lima, 1985, pp. 231-232. y Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librera Studium, Lima, 1987, p. 33, nota 128.

que el segundo es el momento en que la medida dictada alcanza su plena realizacin con la afectacin del bien o derecho. La medida cautelar ya existe con su solo dictado. Esta conclusin se desprende de los artculos 608 y 611 del CPC, donde se destaca que la resolucin aprobatoria del juez configura la medida. La medida cautelar nace, entonces, con la resolucin dictada por el rgano jurisdiccional aun cuando su ejecucin est pendiente. Si la medida naci antes de que exista sentencia firme se entiende que tuvo por objeto garantizar el pronunciamiento final, que an no est dado y que ser determinado en el transcurso del proceso. Esta medida ser en estricto cautelar. Si la medida fue dictada cuando el proceso estaba concluido, resulta claro que tena por objeto garantizar ya no el dictado de la sentencia sino la ejecucin de la misma. Esta medida ser de ejecucin de sentencia. En ambos casos la determinacin de la naturaleza de la medida es independiente del momento de su ejecucin. Para aplicar el plazo de caducidad de dos aos es necesario que la medida sea cautelar, en el estricto sentido del trmino; esto es que haya precedido a la finaliz acin del proceso principal con sentencia firme (artculo 625 CPC). En este caso no forma parte de la evaluacin la fecha de ejecucin de la medida, pues el plazo de caducidad se determina desde el momento que la decisin que amparo la pretensin garantiza da se encuentra firme, y esa circunstancia no tiene vinculacin con el hecho de que si la medida fue ejecutada o no. Las condiciones para la aplicacin del plazo de caducidad de cinco aos son distintas. El momento de ejecucin de la medida es de suma importancia en este supuesto, pues constituye el trmino inicial del plazo de caducidad de cinco aos. Es instrascendente para los efectos de la aplicacin del plazo de cinco aos determinar si el proceso principal ha concluido o no, o si la medida fue cautel ar o en ejecucin de sentencia, pues el dato primordial para la operatividad de la caducidad es la fecha de ejecucin de la medida. Cul es la situacin de aquellas medidas dictadas luego de que la decisin final del proceso principal ha quedado firme? Se tratara de una medida en ejecucin de sentencia a la cual tendra que aplicrsele el plazo de caducidad de cinco aos. Si bien el proceso principal ha concluido, no se cumple el segundo requisito para aplicar el plazo de caducidad de dos aos; esto es, q ue la medida haya sido dictada antes de que dicho proceso obtenga decisin favorable firme. Sobre este asunto en el Segundo Pleno del Tribunal Registral, llevado a cabo en la ciudad de Lima los das 29 y 30 de noviembre del 2002, se acord el siguiente pr ecedente de observancia obligatoria para

todas las instancias registrales: A las medidas dictadas en ejecucin de sentencia bajo las normas del Cdigo Procesal Civil, se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos computados a partir de la fecha de su ejecucin. Un tercer plazo de caducidad es cuando se ejecuta la medida cautelar antes de iniciado el proceso principal. Conforme lo dispone el artculo 636 del CPC, la caducidad puede producirse si ejecutada una medida cautelar antes de iniciado un proce so el beneficiario no interpone la demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto o interpuesta sta es rechazada liminarmente. En este ltimo caso si el superior por revocatoria dispone la admisin a trmite de la demanda, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. Si se solicitaron varias medidas acumulativas, el trmino de caducidad comienza una vez que se ejecut la ltima de ellas.

Eder Jurez Jurado Juez de Paz Letrado de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima.
SUMARIO: Introduccin; 1. Naturaleza del proceso ejecutivo: el proceso ejecutivo como especie de proceso de ejecucin. 2. Caractersticas del proceso ejecutivo. 3. Estructura del actua l proceso ejecutivo: defectos, deficiencias y consecuencias. 4. La nueva estructura ejecutiva que se propone. 5. Conclusiones. 6. Recomendaciones.

INTRODUCCIN
Los procesos ejecutivos constituyen sin lugar a dudas la mayor carga procesal que soportan los Tribunales de Justicia del pas. Por tanto, el estudio que de estos procesos se haga siempre ser de suma importancia para el mejoramiento del sistema de administracin de justicia. El proceso ejecutivo se instituye histricamente en la Europa medieval como consecuencia del vertiginoso desarrollo del comercio, deviniendo hoy por hoy en un instrumento jurdico privilegiado por los acreedores para la recuperacin de sus crditos, dada su estructu ra sumaria y extraordinaria que hacen de l un proceso gil y eficaz para el cumplimiento de su propsito. Consistiendo esa sumariedad y agilidad en prescindir sustancialmente de determinados actos procesales propios de la etapa de conocimiento de un proceso ordinario para acceder directamente a la realizacin concret a (va

Egresado de la Academia de la Magistratura (AMAG), con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica en la U.N.M.S.M. y de Maestra en Derecho Empresarial en la U.N.F.V.

ejecucin forzada) del derecho ya declarado cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les otorga mrito ejecutivo. Sin embargo, en nuestro medio, el proceso ejecutivo dista asaz de su ratio scendi, convirtindose muchas veces en un proceso lento e ineficaz, pues en lugar de simplificarse actos y etapas procesales se permiten en exceso las mismas, y no por desidia del operador jurisdiccional sino a causa de deficiencias del propio Cdigo Procesal Civil. Precisamente una de las d eficiencias advertidas en dicho ordenamiento procesal constituye la innecesaria expedicin de sentencia en los procesos ejecutivos sin contradiccin , la cual es materia de anlisis en el presente trabajo, para con ello arribar a una propuesta de modificacin de la estructura del proceso ejecutivo.

1. NATURALEZA DEL PROCESO EJECUTIVO: EL PROCESO EJECUTIVO COMO ESPECIE DE PROCESO DE EJECUCION
La funcin jurisdiccional que el Estado despliega en materia civil se da a travs de dos procesos claramente diferenci ados; a saber: el proceso de conocimiento y el proceso de ejecucin. Mientras que el proceso de conocimiento (de cognicin o declarativo) tiene por propsito concreto la solucin de un conflicto de intereses a travs de la declaracin de existencia o inexi stencia de un determinado derecho en base a lo pretendido, contradicho y probado por las partes, luego de pasar una serie de etapas y momentos procesales preclusivos, la que finalmente estar contenido en una sentencia que declarando el derecho puede a su vez constituir una situacin jurdica concreta o condenar alguna conducta, caracterizndose por ello por ser un proceso de trmite ordinario y 238 generalmente de duracin lata . En cambio, el proceso de ejecucin, si bien es a su vez un medio de solucin de c onflicto de intereses, sin embargo no tiene por propsito esencial realizar actos de cognicin para declarar un derecho, sino bsicamente desplegar un conjunto de actividades, usualmente materiales, destinadas a satisfacer concretamente el inters de un su jeto que tiene ya un derecho cierto, ya declarado previamente por el Juez (a travs de una sentencia u otro documento judicial con dicha calidad, los cuales constituyen ttulo de ejecucin judicial) los que se hacen efectivos a travs del denominado proces o de ejecucin de resoluciones judiciales, o ya declarado por la ley (documentos extrajudiciales que

238

Teniendo como ejemplos en nuestra legislacin a los procesos de conocimiento, abreviado y sumarsimo.

por ley constituyen ttulo de ejecucin extrajudicial o simplemente ttulo ejecutivo), los cuales se hacen efectivo a travs del proceso ejecutivo. As, se tiene que el proceso ejecutivo, constituye una especie del proceso de ejecucin al lado del proceso de ejecucin de 239 resoluciones judiciales , compartiendo la misma naturaleza, finalidad y caractersticas de su gnero procesal. De all que el propio Cdigo Procesal Civil regule el Proceso Ejecutivo en un Captulo ubicado dentro del Ttulo correspondiente al Proceso de Ejecucin; y ms concretamente disponga el Art. 688 de dicho cuerpo legal que: Slo se puede promover ejecucin en virtud de: 1. Ttulo ejec utivo; y, 2. Ttulo de ejecucin ; y el Art. 690 agregue que: Est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho en su favor, contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado (...). Por ello, la naturaleza del proceso ejecutivo es la de ser una especie de proceso de ejecucin; porque en l no se persigue una declaracin judicial de derecho previo, sino la satisfaccin de un crdito legalmente presumido como existente en el ttulo que le sirve de sustento; y porque en l, una vez calificada positivamente por el Juez la idoneidad del ttulo, se expide un mandato conminatorio (mandato de pago) y un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (apercibimiento de embargo o de iniciarse ejecuc in forzada), no sucediendo ello en un proceso de conocimiento el cual previo a la declaracin del derecho a travs de la sentencia, sigue toda una serie de etapas necesarias, para recin en su momento disponer la ejecucin de dicha sentencia a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Por otro lado, la tramitacin de contradiccin u oposicin dentro del proceso ejecutivo, es solamente una posibilidad como expresin del derecho de defensa del ejecutado y no una etapa propia que necesariamente deba darse. Es ms, la contradiccin es posible en todo proceso de ejecucin, incluso en la ejecucin de una sentencia 240 firme. Vase por ejemplo el Art. 718 del Cdigo Procesal Civil que dispone que: "Puede formularse contradiccin al mandato de ejecucin dentro de tres das de notificado, slo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin.... De la contradiccin se confiere traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelante la ejecu cin o
239

Y al lado tambin del proceso de ejecucin de garantas, segn nuestra legislacin procesal. Ver Art. 720 y siguientes del C.P.C. 240 El mismo que se encuadra dentro del Captulo III referido al Proceso de Ejecucin de resoluciones judiciales.

declarando fundada la contradiccin. La resolucin que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo". Siendo ello as, con mayor razn se permite la contradiccin dentro de un proceso ejecutivo, pues la contradiccin es expresin de la otra cara del derecho de accin: el de recurrir al rgano jurisdiccional a fin de asumir su sagrado derecho de defensa que la Constitucin Poltica reconoce a todo justiciable, el cual est reconocido incluso en normas internacionales de proteccin de derechos humanos. Esto quiere decir adems que no existe, al menos en nuestro sistema procesal, un proceso de ejecucin puro, sino que siempre se da trmites 241 incidentales o dentro del mismo proceso . Sin embargo, es menester aclarar que la existencia de tales incid entes, no la convierte ni la debe convertir en un proceso de naturaleza o de caractersticas cognitivas, sea sumaria o abreviada. El proceso ejecutivo (y de ejecucin en general) se define no por sus caractersticas incidentales sino por su finalidad, por su propsito.

2. CARACTERSTICAS DEL PROCESO EJECUTIVO

De lo expuesto en lneas anteriores resaltan las caractersticas del proceso ejecutivo; a saber: a) El proceso ejecutivo es bsicamente un proceso de ejecucin, es decir un proceso en la que no se declara derecho alguno, sino se procede por fuerza de la ley a ejecutar el derecho (crdito) ya reconocido como cierto por la ley. Sin embargo, no es ejecucin pura, sino que cabe la posibilidad (lo cual depende del ejecutado) de tramitarse contradicciones y otros incidentes en su interior, los cuales deben regularse debidamente pues pueden dilatar excesivamente su 242 trmite y desnaturalizar su finalidad a cumplir .
241

Sin embargo, es de aclararse que en otros sistemas procesales, como el francs y el alemn, las ejecuciones son puras, no se admiten el trmite de oposiciones en el mismo proceso sino que la misma tiene que incoarse en un proceso independiente inclusivo de naturaleza ordinaria. 242 Sin embargo cabe advertir que en la mayora de las legislaciones de Latinoamrica, el juicio ejecutivo no configura una ejecucin pura o un simple procedimiento de ejecucin como el que consagra las leyes europeas como el de Francia, Italia y Alemania. Pues en efecto, mientras que en estos sistemas, el deudor no tiene la posibilidad de plantear defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del ttulo que se ejecuta, circunscribindose el procedimiento a la realizacin de actos coactivos sobre sus bienes, en los ordenamientos latinoamericanos como el nuestro, esencialmente fiel a las directivas que caracterizaron al processus executivus del derecho comn, tiene una etapa de conocimiento en cuyo transcurso el deudor puede

b) El proceso ejecutivo es un proceso extraordinario y especial , por cuanto su estructura es distinta al proceso de conocimiento ordinario, pues se simplifican el procedimiento, recortando plazos y etapas, hacindolo ms sumario y por ende gil y eficaz para el logro de su finalidad. c) El proceso ejecutivo presupone la existencia del ttulo ejecutivo, ttulo sin el cual no hay ejecucin, de all que desde el medioevo se sentara la mxima: Nulla executio sine titulo. El ttulo es as el presupuesto para poder ingresar a la puerta del proceso ejecutivo. De all tambin que el Art. 688 del Cdigo Procesal Civil establezca que: Slo se puede promover ejecucin en virtud: 1. Ttulo ejecutivo, y 2. Ttulo de ejecucin. d) El proceso ejecutivo es sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la pre stacin contenida en el ttulo ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero o realizar una determinada prestacin, no lo hace, el Juez proceder a su ejecucin forzada, ya sea por el propio ejecutado, por un tercero en lugar de l o por intermedio de su patrimonio, a fin de satisfacer la pretensin ejecutiva. e) En el proceso ejecutivo la contradiccin es una posibilidad como expresin del derecho de defensa del ejecutado . Porque siendo el proceso ejecutivo un proceso que no tienen por finalidad discutir pretensiones para declarar o constituir de derechos, sino un proceso en donde se inicia con un mandato de pago dirigido al ejecutado, entonces la contradiccin u oposicin, no obstante ser un derecho del ejecutado, es siempre una eventualidad o p osibilidad dentro del proceso ejecutivo, no una etapa propia que necesariamente deba llevarse.

3. ESTRUCTURA DEL ACTUAL PROCESO EJECUTIVO: DEFECTOS, DEFICIENCIAS Y CONSECUENCIAS

La estructura del proceso ejecutivo regulado en el actual Cdigo Procesal Civil ha sido diseada de la siguiente forma:

alegar y probar la ineficacia del ttulo, oponiendo ciertas defensas que deben fundarse en hechos contemporneos o posteriores a la creacin de aquel. Se trata por tanto de un proceso mixto, de ejecucin y de conocimiento limitado (ver para ms detalle a Ariano Deho, Eugenia: El proceso de ejecucin, Edit. Rodhas, Lima, 1996).

a) Que ingresada la demanda y expedido el mandato ejecutivo, el proceso pasa por tres posibilidades: 1 Que el ejecutado cumpla el mandato a satisfaccin del ejecutante, con lo que concluye el proceso al haber cumplid o su finalidad; 2 Que el ejecutado formule contradiccin al mandato ejecutivo, con lo que se apertura a trmite dicho incidente, con los actos y etapas procesales parecidas al proceso sumarsimo o al proceso abreviado y que finalmente concluye la instancia con una resolucin final a la que el Cdigo denomina sentencia (Ver Art. 701); y, 3 Que el ejecutado se quede en silencio, es decir no formule contradiccin o que el formulado sea finalmente rechazada, eventualidad en la que tambin se procede a expedir sentencia. b) Que, tanto en la posibilidad de que exista contradiccin o sin ella, el Juez siempre debe expedir sentencia en el proceso ejecutivo. c) Que tanto en la posibilidad de que exista contradiccin o sin ella, cabe la posibilidad de interponer y tramita rse recurso de apelacin y hasta inclusive casacin. Por lo que en ambos casos cabe la posibilidad legal de que el proceso se dilate en su tramitacin hasta obtener una resolucin final ejecutoriada con la que se pueda dar inicio a la ejecucin forzada. Ahora bien, en la estructura antes descrita se advierte a claras luces una descollante deficiencia: el hecho de expedirse sentencia en los casos en que el ejecutado no formule contradiccin o en los casos en que dicha contradiccin no haya sido admitida a tr mite por haber sido presentada extemporneamente, rechazada el escrito que la contiene o declarada liminarmente improcedente. Pues, el Art. 701 in fine de nuestro Cdigo Adjetivo es categrico al disponer expresamente que: Si no se formula contradiccin, el Juez expedir sentencia sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin; y el Art. 702 que a su vez dispone que: "El plazo para expedir sentencia es de cinco das de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir". Ahora bien, nos preguntamos: Qu necesidad existe de expedir sentencia en los procesos ejecutivos en donde el ejecutado no ha formulado contradiccin satisfactoria? Y es ms: Por qu denominar sentencia a las resoluciones finales que en los procesos ejecutivos ponen fin a la instancia? Sabiendo a que en principio, la sentencia es a decir del inmortal Chiovenda- (...) una resolucin del Juez que, acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o lo que es igual, respectivamente, la existencia o inexistencia de una

voluntad de ley que le garantiza un bien al demandado ; o a decir de Ugo Rocco- para quien la sentencia es el acto por el cual el Estado, a travs del rgano jurisdiccional destinado a tal fin, al aplicar la norma al caso concreto, declara qu tutela jurdica concede el 244 derecho objetivo a un inters determinado . Y, es ms, nuestro propio Cdigo Procesal Civil en el prrafo in fine de su Art. 121 dispone tambin que: Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes , o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal. Entonces, siendo ello as, no parece claro el por qu deba dictarse sentencia en los procesos ejecutivos, si la sentencia es adems y per se un ttulo de ejecucin judicial, vale decir un documento en el cual se declara un derecho en controversia (lo dice el propio Art. 121 del Cdigo) para luego constituirse (de ser el caso) en necesario e imprescindible ttulo para su ejecucin va proceso de ejecucin de resoluciones judiciales; y, si es as, qu tipo de sentencia es la que se expide en un proceso ejecutivo?, estamos ante un nuevo ttulo que va a servir para su ejecucin forzada?, entonces, qu se ejecutar la sentencia o el ttulo ejecutivo en virtud del cual se promueve el proceso ejecutivo?. Cuestiones un tanto difciles y poco tratada por la doctrina. Sin embargo, es menester partir de una cuestin esencial que hemos venido exponiendo a lo largo del trabajo: No perder de norte la finalidad y naturaleza del proceso ejecutivo. En este no se declara derechos sino se realizan actos de ejecucin. Por ello, creemos que hablar de sentencia en un proceso ejecutivo, desnaturaliza su propsito. El hecho de que la contradiccin y otros incidentes conflictivos deban necesariamente resolverse mediante una resolucin final, no significa que lo sean mediante una resolucin que se denomine sentencia, sino sencillamente por mediante un auto definitivo, es decir, una decisin motivada que resuelve un trmite determinado para dar culminada el incidente y por ende la instancia. Pues, una resolucin que se denomine sentencia y que tenga tales caractersticas, debe nicamente expedirse en un proceso de cognicin, pues esa es su finalidad, declarar derechos, resolver conflictos de intereses aplicando del derecho al caso concreto y adems porque es la se ntencia la que, consentida y/o ejecutoriada, deviene en ttulo de ejecucin al igual que un ttulo ejecutivo, por lo que en la ejecucin de un titulo ejecutivo no se requiere el pronunciamiento de una sentencia para su posterior ejecucin, pues 243

243

Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil. T. I Ediar Edit. Buenos Aires, 1946; pg. 132. 244 Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I; pg. 279.

como se reitera- ya no se sabra cual sera materia de ejecucin el ttulo ejecutivo o la denominada sentencia ejecutiva? Todo esto pareciera ser una apreciacin meramente terica y por tanto intrascendente en la prctica procesal, sin embargo no lo es. La disquisicin expuesta tiene consecuencias prcticas importantsimas. Ello no se denota mucho en los procesos ejecutivos con contradiccin; pues, sea una sentencia o sea un auto definitivo, la resolucin final que resuelva la contradiccin siempre tendr los efectos de una sentencia; por ejemplo, ser apelable con efecto suspensivo. El problema queda claramente revelado en los procesos ejecutivos sin contradiccin o en los que la contradiccin formulada fuera declarada liminarmente improcedente o rechazada por algun a razn. En estos casos, no existe nada pendiente para el Juez que sea menester resolver mediante una resolucin con las caractersticas de una sentencia, es decir, una resolucin motivada y fundamentada que decida alguna cuestin o asunto litigioso para a plicar el derecho al caso concreto. Es as, que la denominada sentencia que se expide en los procesos ejecutivos sin contradiccin dista de sus caractersticas innatas y definitorias como tal. Pues: Qu resuelve? Definitivamente, nada, porque no hay ning n asunto en conflicto, el ejecutado simplemente no cumpli el mandato de pago; qu declara? Absolutamente nada, porque el derecho ya se encuentra declarado como cierto en el propio ttulo ejecutivo, el derecho es anterior al proceso ejecutivo, lo que el p roceso ejecutivo hace es actuar ese derecho y no declarar ninguno; qu constituye? Peor an, si nada declara, menos va constituir situacin jurdica alguna. Por ello, consideramos que la expedicin de sentencia en los procesos ejecutivos sin contradiccin es una mera repeticin del auto ejecutivo, nada quita ni nada agrega, salvo los casos de sentencias que declaren la improcedencia de una demanda ejecutiva, pero ello generalmente es consecuencia de una indebida calificacin del ttulo ejecutivo, que en to do puede ser subsanada mediante recursos dismiles pero pertinentes tales como la nulidad, la aclaracin, correccin y hasta apelacin; de all que toda la labor jurisdiccional deba centrarse en el acto de calificacin de la demanda ejecutiva. Por ello, decimos que si en los procesos ejecutivos con contradiccin la resolucin final que decide dicho incidente no debiera denominarse sentencia; en los procesos ejecutivos sin contradiccin, pero an, dicha resolucin denominado por el Cdigo como sentencia no debiera ni expedirse, por constituir un acto procesal innecesario, intil y hasta absurdo. Esto queda meridianamente claro. Empero, el problema no queda all, pues apreciamos en el Cdigo Procesal Civil una seria contradiccin entre los Arts. 697 y 701. E l Art. 697 dispone que: El Juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dar trmite a la demanda, expidiendo mandato ejecutivo

debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo 245 apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada . Lo cual quiere decir que si el ejecutado no cumple con la orden de pago o no formula 246 contradiccin dentro del plazo de le y , el Juez debera proceder ni ms ni menos a hacer efectivo el apercibimiento decretado, es decir proceder a iniciar la ejecucin del mandato de pago no cumplido por el ejecutado, y no expedir sentencia. Sin embargo el mandato contenido en el prrafo in fine del Art. 701 es categrico: Si no se formula contradiccin, el Juez expedir sentencia sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin. Lo cual es contradictorio con el Art. 697 antes transcrito. La misma contradiccin se observa tambin en los Arts. 705 , 707 y 711 del Cdigo. En forma ms clara an, dispone el Art. 707 que el mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obli gacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine , si as fuera demandada. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento. En forma ms categrica an, el Art. 711 dispone que el mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el Juez har efectivo el apercibimiento. Sin embargo, qu pasa en la prctica?, si hay incumplimiento del ejecutado y no hay contradiccin, se hace efectivo el apercibimiento? Pues no. El Juzgador procede ni ms ni menos a expedir sentencia. Y cmo as? Porque los Arts. 704, 706 y 710 del Cdigo, refirindose a la ejecucin de estas obligaciones (dar, hacer y no hacer), dispone que estos procesos se tramitan conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Sub -Captulo. Esto quiere decir que se debe aplicar de manera sistemtica lo dispuesto en el Art. 701 in fine del Cdigo que ordena a expedir sentencia en los casos de no existir contradiccin. Estos defectos y contradicciones del Cdigo Procesal Civil, traen consecuencias nefastas en la prctica procesal, pues generan
245 246 247

Como es de presumirse, aqu y en adelante, el subrayado es nuestro. Cinco das segn el Art. 700 del Cdigo. 247 Refirindose a la ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado, el art. 705 dispone que: El mandato ejecutivo contiene: 1. La intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su ejecucin forzada; y, 2. La autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia.

dilacin innecesaria del proceso ejecutivo que por naturaleza es de trmite sumarsimo, extraordinario y especial por su rapidez y agilidad, convirtindola en un proceso de trmite abreviado y hasta ordinario algunas veces, impidiendo de este modo que el proceso cumpla su finalidad de modo eficaz, toda vez que sentenciada un proceso ejecutivo sin contradiccin el ejecutado tiene la opcin de interponer apelacin, con lo que el proceso se prolonga innecesariamente, y hasta incluso, contra la sentencia de revisin, tiene el ejecutado la posibilidad procesal de interponer Casacin y tramitarse por tanto la misma. As, en la prctica se pueden observar trmites de procesos ejecutivos que duran hasta por dos aos para obtener una sentencia ejecutoriada con la que recin se de inicio a la ejecucin forzada; y nos referimos a procesos en las que no se formula contradiccin. Por ello, expedir esa innecesaria sentencia en los procesos ejecutivos sin contradiccin evitara la in necesaria dilacin del proceso y el apartamiento del mismo de su propsito. Mas que quede claro que con todo ello, no pretendemos negar el derecho que todo justiciable tiene de apelar de la sentencia en virtud del universalmente reconocido principio de la doble instancia, el cual por cierto constituye una de las garantas del debido proceso legal (due process law); pues en principio la resolucin que se expide de conformidad con el Art. 701 in fine hemos dicho que no tiene las caractersticas de una sentencia, y que es adems contrario al apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo. Sencillamente, si hay incumplimiento del mandato ejecutivo por parte del ejecutado, el Juez debe ni mas ni menos hacer efectivo dicho apercibimiento, ordenando llevar adela nte la ejecucin de la orden de pago contenida en el mandato. Y, es ms, en virtud de la aludida garanta de la doble instancia, el ejecutado (y tambin la parte contraria) tienen expedito su derecho de apelar el mandato de pago, conforme se desprende del segundo prrafo del Art. 697 del Cdigo Adjetivo que dispone literalmente que: (...) El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelacin slo podr fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo . La disimilitud esta en que el ma ndato de pago es apelable sin efecto suspensivo en tanto a que nuestra innecesaria sentencia lo es con efecto suspensivo, por lo que innecesariamente tambin los autos son elevados al Superior Jerrquico suspendindose la ejecucin de un mandato ejecutivo no contradicho ni cumplido por el ejecutado. Como vemos en ningn momento se niega el derecho de doble instancia del ejecutado respecto de decisiones del Juzgador. Sin embargo, la realidad es otra. El Cdigo Procesal Civil ordena proceder a sentenciar los procesos ejecutivos en todos los casos. He aqu el problema. Que hacer?

4. LA NUEVA ESTRUCTURA QUE SE PROPONE

Visto los defectos, deficiencias y contradicciones de la estructura del proceso ejecutivo regulado por el Cdigo Procesal Civil, se plantea una solucin sencilla: La no expedicin de sentencia en los procesos ejecutivos sin contradiccin y hacer efectivo en estos casos el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo. Como se advierte la estructura es simplsima: Si no hay contradiccin se procede a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo, mediante un decreto respectivo. No hay sentencia, no hay apelacin, se evita posibles dilaciones innecesarias del proceso, y sobre todo el proceso cumple su propsito y no se distancia de sus caractersticas y naturaleza. Mantenindose a su vez intacto el derecho del ejecutado de apelar el auto de pago o de formular incluso otros medios impugnatorios contra el decreto que hace efectivo el apercibimiento, mas ellos sern en todo caso concedidos sin efecto suspensivo o resueltos en la misma instancia (en caso de nulidad, aclaracin, correccin, reposicin). Esperemos, pues que el legislador acoja estas observaciones y las haga suyo a fin de que contar con eficaces leyes para una eficaz tutela jurisdiccional, la cual es derecho de todo justiciable.

5. CONCLUSIONES
Que el proceso ejecutivo es por naturaleza un proceso de ejecucin; es decir, un proceso en donde su propsito esencial no es declarar derechos, sino fundamentalmente desplegar ac tos de ejecucin de la obligacin reconocida en el ttulo ejecutivo e incumplida por el ejecutado. Que la contradiccin, no obstante ser expresin del derecho de defensa que todo justiciable tiene en el proceso, es sin embargo una eventualidad y una posibilidad dentro de la estructura y finalidad del proceso ejecutivo, no es un acto ni una etapa que necesariamente deba darse en este proceso. Que no obstante a que en los procesos ejecutivos con contradiccin si existe asunto litigioso que resolver motivadame nte (va auto o sentencia), en los procesos ejecutivos sin contradiccin en cambio, no existe razn alguna para expedir sentencia, por lo que la misma deviene en un acto intil, constituyendo mas bien en causa de su innecesaria dilacin, al darse la posibi lidad de que el ejecutado pueda ir en apelacin, hasta incluso en casacin. Que existe en el Cdigo Procesal Civil evidente contradiccin entre los Arts. 697 y 701 in fine, impidiendo ste ltimo a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el primero . Que esa misma

contradiccin se puede advertir en los Arts. 705, 707 y 711y los Arts. 704, 706, 710 y 701 del Cdigo. Que es necesario resolver esta situacin, proponiendo una nueva estructura del proceso ejecutivo, en la que no sea necesario expedir sentencia en caso de no haber contradiccin y hacer efectivo sin trmite alguno el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo. Que esta propuesta no importa la negacin del derecho de impugnacin que todo justiciable tiene en un proceso, pues en principio la sentencia que en los procesos ejecutivos sin contradiccin se dicta no lo es tal en realidad, y adems el ejecutado tiene en todo caso expedito su derecho de apelar del mandato de pago y tambin del decreto que hara efectivo el apercibimiento, impugn aciones que sin embargo sern concedidos sin el efecto de suspender la ejecucin del mandato de pago incumplido por el ejecutado.

6. RECOMENDACIONES
1. Es necesario modificar el Art. 701 in fine del Cdigo Procesal Civil, en el extremo siguiente: Si no se formula contradiccin, el Juez proceder sin mas trmite a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el Art. 697, ordenando llevar adelante la ejecucin. 2. Que, siendo innecesaria la expedicin de sentencia en los procesos ejecutivos sin contradiccin, l a calificacin del ttulo ejecutivo y la correspondiente expedicin del mandato ejecutivo, pasa a constituir en el acto procesal mas trascendental para una correcta y eficaz tutela jurisdiccional en esta materia, para lo cual debern unificarse criterios jurisprudenciales respecto a los ttulos ejecutivos que por ley se crean.

Jorge Luis Pajuelo Cabanillas Secretario Judicial. Asistente de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Abogado -UNMSM. Egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial UPSMP.
SUMARIO: Introduccin. 1. Delimitacin del Problema. 2. Marco Terico: a) El derecho consuetudinario. b) La prueba de la costumbre en la doctrina. 3. La costumbre como prueba en el Cdigo Procesal Civil Peruano. 4. Conclusiones

INTRODUCCIN
A decir de FENECH citado por LUIS MUOZ SABAT - Dios es el 248 nico Ser que para juzgar no necesita proceso y no le falta razn, pues para quienes somos catlicos, budistas, musulmanes, slo Dios, Buda o Al es El que todo lo sabe. Mas, entre los mortales, no es sino uno de nosotros a quien le ha sido encomendada la noble funcin de administrar justicia: el Juez, quien nada sabe de los hechos que rodean un conflicto hasta que le son expuestos por las partes; para juzgar, l s necesita un proceso. Ahora bien, como para juzgar es necesario saber quin dice la verdad, el Derecho y antes la Filosofa se han preguntado en qu consiste sta, vindose aquel en la necesidad de hablar de dos tipos de verdad: una material y una formal; el Juez arribar slo a una verdad formal, despus de valorar las afirmaciones de las partes. Modernamente se dice que el Juez alcanza una probabilidad racional sobre el acaecimiento del hecho sobre el cual versan las afirmaciones de las partes. Hablamos sin duda de la prueba civil, pues a diferencia de la prueba penal, que importa averiguacin, aquella ...es, normalmente,
248

Muoz Sabat, Luis. Tcnica Probatoria, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1997, p. 13.

comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad 249 de las proposiciones formuladas en el juicio . En efecto, como precisa el maestro EDUARDO J. COUTURE, a tal punto el Juez civil no es un investigador, que el reconocimiento del demandado detiene toda actividad de averiguacin; verbigracia, en el allanamiento o reconocimiento previstos en nuestro Cdigo Procesal Civil (CPC), salvo las limitaciones de ley (Art. 332). Es verdad, no existe ningn deber de probar, pero el no probar 250 significa en la mayora de los casos la derrota ; sabemos que para acreditar la existencia de un contrato no existe mejor prueba que un documento con fecha cierta, que una pericia grafotcnica nos sirve para demostrar la autenticidad de una firma, pero, qu sucede con la costumbre, cuando sta trasciende en el contexto del conflicto?, se debe probar la costumbre?, cmo se prueba la costumbre?.

1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA.

ANGEL LA TORRE define la costumbre, desde el punto de vista jurdico, como la norma de conducta nacida en la prctica social y 251 considerada como obligatoria por la comunidad ; la costumbre se caracteriza en ese sentido por la presencia de dos elementos, ( i) uno material, constituido por la observancia uniforme de la regla y por su prctica constante; y otro (ii) espiritual o subjetivo, que se traduce en la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinio necessitatis. En un pas como el nuestro, no son pocas las costumbres que renen las caractersticas sealadas, para ser calificadas de relevancia jurdica, tanto ms si centramos nuestra atencin en las comunidades indgenas: 1450 comunidades pertenecientes a 65 pueblos tnicos, registradas a nivel nacional en el Censo de 1993 (83746 hbts. en 252 Loreto, 57530 en Junn, etc.) , lo que no se condice con la produccin jurisprudencial que poco o nada ha tratado sobre el tema de la costumbre; mejor dicho, de la administracin de justicia formal, pues por ejemplo muchos de los Jueces de Paz nativos [amaznicos] se basan en el derecho consuetudinario para tomar 253 decisiones y esto tambin es lo que se espera de ellos .

249

Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 4 Edicin, Buenos Aires, 2002, p. 178. 250 Muoz Sabat, Luis, Op. Cit. p. 33. 251 La Torre, ngel. Introduccin al Derecho, Editorial Ariel, 7 Edicin, Espaa, Septiembre, 1976, p. 72. 252 Fuente: Instituto Nacional de Estadstica e Informtica. www.inei.gob.pe 253 Ardito Vega, Wilfredo. Cambios Culturales en la Justicia de Paz, en: www.alertanet.org/F2b-WArdito.htm

Por tomar un caso hipottico formulado por RUBIO CORREA , si se celebra un contrato de arrendamiento para uso exclusivo del arrendatario y su familia, la determinacin de quines constituyen dicha familia puede variar de acuerdo a un criterio consuetudinario, que puede determinar segn el caso se interponga accin judicial por incumplimiento contractual. En algunas comunidades campesinas de las zonas altas del Cuzco, la madrugada del Viernes Santo, los nios son azotados por sus padres. Anteriormente tena justificaci n religiosa, pero actualmente parece ser un mecanismo de sancin por 255 las faltas que el nio pueda haber cometido durante el ao . En estos dos casos, nos preguntamos en el primero si podr demostrarse la costumbre en virtud de la cual se considera que la familia est conformada por padres e hijos o, como en ciertas zonas, si incluye por decir a tos, compadres o ahijados; en el segundo, al margen de los derechos del nio, si los padres son emplazados por violencia familiar e invocan la costumbre aludida cmo la probarn?. Por citar otros ejemplos, en un caso de transferencia de animales, donde se reclama el saneamiento por vicios ocultos, cmo se probarn los usos a que se refiere el Art. 1521 del Cdigo Civil. Cmo har el oferente para ofrecer la prueba de la costumbre a que se refiere el Art. 1381 del mismo cdigo. Tambin, en el contrato de hospedaje, dice el Art. 1713 del acotado que en virtud de dicha figura el hospedante se obliga a prestar al husped albergue y, adicionalmente, alimentacin y otros servicios que contemplan la ley y los usos. Asimismo, reza el Art. 1486 del Cdigo Civil que si no se indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisicin [de un bien], se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres del lugar. Insistimos, cmo se probarn estos usos o costumbres?. De ah nuestro inters y la justificacin del tema elegido, que abordaremos por razones de espacio bajo el siguiente problema: De qu manera se prueba la costumbre en el proceso civil peruano?, lo que nos exige 1) Identificar quin debe probar la costumbre y 2) Determinar si la costumbre es un hecho o un derecho; siempre, claro est, dentro de nuestro proceso civil.

254

254

Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho, Fondo Editorial PUCP, 8 Ed., Lima, 2001, p. 207. 255 Ardito Vega, Wilfredo, Cambios Culturales en la Justicia de Paz, en: www.alertanet.org/F2b-WArdito.htm

2. MARCO TERICO
a) El derecho consuetudinario
El Derecho, desde el punto de vista positivo, se considera como un conjunto de normas escritas y dictadas por el Estado, el cual respalda su cumplimiento a travs de su aparato coercitivo. Desd e ese mismo punto de vista, el Derecho Consuetudinario, se constituye de una 256 serie de normas no escritas que, con relacin a la ley, pueden ser (1) secundum legem, si no se oponen a sta y sirven para complementarla, (2) praeter legem (fuera de la ley), q ue rigen los casos no previstos por el derecho escrito, pero sin contradecirse con el mismo; y (3) contra legem (contrario a ley), cuando contradicen las normas del derecho escrito. Siendo esto as, est claro que la prueba de la costumbre en el proceso civil excluye, necesariamente, a aquella contra legem, pues, como anota MARCIAL RUBIO, al analizar el Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por aplicacin del argumento a contrario, el primer prrafo de este artculo determina claramente que una disposicin legislativa no es abrogada ni por el desuso ni por la 257 costumbre contra ley en cualquiera de sus posibles formas ; menos, habr de ser tomada en cuenta por el Juez al momento de resolver un conflicto de intereses, por lo que en adelante deb er entenderse si hablamos de la costumbre dentro del proceso, que estamos refirindonos slo a las costumbres secundum legem y praeter legem.

b) La prueba de la costumbre en la doctrina

En lneas generales, el problema de la costumbre como prueba puede resumirse, siguiendo a SANTIAGO SENTS MELENDO, en dos posiciones bien diferenciadas; a saber, la que considera a la costumbre como hecho y la que la identifica como derecho. Ambas estn ligadas al conocimiento de la costumbre por parte del Juez; esto es, porque segn sea hecho o derecho, la costumbre puede o debe ser conocida por aquel, respectivamente.

256

La no escrituralidad de las normas de derecho consuetudinario constituye uno de sus rasgos caractersticos y aun si la costumbre consta por escrito, sigue siendo derecho no escrito porque su texto no recibe la sancin del legislador, pues caso contrario se convierte en ley. 257 Rubio Correa, Marcial. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Volumen III, Ttulo Preliminar, 5 Edicin, PUCP, Lima, Noviembre, 1989. p. 30.

El conocimiento de la costumbre como facultad del Juez .- Aceptar que el Juez slo tiene la facultad de conocer la costumbre, significa que corresponder a las partes probar su existencia en cada caso; 258 esto es, recaer para quien la invoque la carga de la prueba . ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, para quien existe la necesidad de probar el derecho consuetudinario, basa su afirmacin en la dificultad que encuentra el juzgador, en la prctica, para tomar conocimiento de la costumbre, sea por su falta de nitidez o sistematizacin; otro motivo, agrega el autor citando a DERNBURG, radica en que el Juez 259 no vive de un modo inmediato las costumbres locales . El conocimiento de la costumbre como deber del Juez.- Para SENTS 260 MELENDO, el Juez puede y debe conocer la costumbre , pues no considera admisible que el pueblo conozca y viva el derecho consuetudinario, mientras que el encargado de aplicarlo permanezca indiferente y haya que enserselo en cada ocasin. El Juez debe, no ya conocer, sino dominar y sentir el derecho que pueda verse en el caso de aplicar, nos dice F. MASPONS Y ANGLASELL, refirindose a la costumbre, cuya notoriedad seala siempre ha de 261 presuponerse . Una posicin, si se puede llamar intermedia, la encontramos en aquella que en lugar de la carga de la prueba prefiere hablar de inters en la prueba. As, COUTURE seala que quien invoca la costumbre debe ser diligente en producir la prueba de sta. Pero si no lo hiciera, el Juez puede aplicar la costumbre segn su conocimiento particular u ordenar los medios de prueba tendientes a 262 tal fin , posicin a la que se adhiere entre nosotros JOS 263 TARAMONA . CALAMANDREI sostuvo que el principio iura novit curia tiene dos caras: como deber del Juez de conocer y aplicar de oficio la norma que hace al caso y como poder del Juez de buscar y aplicar de oficio la norma que hace al caso; construccin terica que le sirve para sostener que en el caso del derecho consuetu dinario, el principio queda en vigor slo como poder, mas no como deber.

258

Sobre el particular: Vase, Michelli, Gian Antonio. La Carga de la Prueba, Traducida por Santiago Sents Melendo, Editorial Temis, Bogot, 1989. 259 Zamora y Castillo, Alcal, La Prueba del Derecho Consuetudinario, en: Revista de Derecho Privado, Tomo XXI, N 248, Mayo, Madrid, 1934. 260 Sents Melendo, Santiago, Aplicacin del Derecho Consuetudinario, en: Revista de Derecho Procesal, Ao IX, T. II, Buenos Aires, 1951, p. 396. 261 Maspons y Anglasell, F., La prueba de la costumbre en Derecho Cataln, en: Revista de Derecho Privado, Ao IV, N 28, 2 Edicin, Madrid, Enero de 1916, p. 5 262 Couture, Eduardo J., Op. Cit., p. 182. 263 Taramona, H., Jos Rubn. Medios Probatorios en el Proceso Civil, Manual Terico Prctico, Editorial Rodhas, 2 Edicin, Lima, Julio, 1994, p. 47.

Estas posiciones, acerca de la aplicacin del derecho consuetudinario, tienen como base histrica la evolucin de la costumbre; as, cuando sta la costumbre fue si no la nica, l a principal fuente de Derecho, no necesitaba ser probada. Luego, se distinguiran las costumbres notorias de las no notorias, influyendo en ello que hayan sido redactadas, pasando muchas a convertirse en leyes, sometindose slo a las costumbres no notoria s la necesidad de su probanza. De esta manera, cuando la base del derecho la constituy la ley escrita, y la costumbre fue la excepcin ... se pens que la mejor solucin era dejar a las partes, como una carga 264 procesal, la prueba de la costumbre .

3. LA COSTUMBRE COMO PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

Artculo 190 CPC: Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin... Ntese que la frmula elegida por el legislador nos dice, en otras palabras, que tantos los hechos como la costumbre deben ser probados cuando stos sustentan la pretensin; entonces, teniendo en cuenta el texto citado la costumbre es o no un hecho?. Vale decir, si la costumbre debe ser entendida como hecho (de modo que habra que probarla), no se explica a primera vista que se haya elegido la frmula ...los hechos y a la costumbre ... si sta ya est incluida en aquellos. Decamos que en nuestro pas no son pocas las costumbres que renen las caractersticas para ser calif icadas de relevancia jurdica, tanto ms si centramos nuestra atencin en las comunidades indgenas. Esto, entre otras razones, explica la redaccin del Artculo 149 de nuestra Constitucin Poltica vigente: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,...: Ms, como anota CONNIE GLVEZ 265 REVOLLAR , ste reconocimiento del pluralismo jurdico indgena/campesino, fue resultado del trabajo de un grupo de instituciones y profesionales, con participacin indgena, pero no fue producto de un pacto social entre indgenas y gobierno, lo que explica la falta de voluntad poltica para involu crar a todos los

264 265

Sents Melendo, Santiago, Op. Cit., p. 378. Glvez Revollar, Connie, El Derecho Consuetudinario Indgena en la Legislacin Indigenista Republicana del Per del Siglo XX, en: www.pucp.edu.pe/ira/relaju/ponencias.htm

sectores y hacer viable su aplicabilidad [del Art. 149] , de modo que, en resumen, impera la administracin de justicia formal. Ahora bien, la situacin descrita no ha sido mejor bajo la vigencia de la Constitucin de 1979 (proclamaba el respeto y proteccin de las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas, Art. 161), de forma que si evaluamos nuestro contexto poltico social, donde se impone la lgica centralista del legislador, estamos aun lejos de reconocer a la costumbre, o mejor dicho al derecho consuetudinario, como una realidad que merezca un tratamiento adecuado. En ese orden de ideas, en el hipottico caso que un Juez civil conozca de un conflicto de intereses donde sea relevante una costumbre comn para las partes y para el propio Juez, ste no lo aplicar si no ha sido debidamente probado por quien la invoc. Entonces, si el Art. 190 del CPC Peruano se refiere a ...los hechos y a la costumbre..., no es que coloque a sta fuera de la categora hechos, pues al igual que a stos le exige la prueba que acredite su existencia. As, lo que habra pretendido el legislador no es sino resaltar y/o precisar que la costumbre, por ser un hecho (no un derecho) requiere ser probado en el contradictorio. En ese sentido, estamos en condiciones de afirmar que para el proceso civil peruano la costumbre debe ser entendida como un hecho; ergo, 1) la costumbre es materia de prueba, de forma que para que sea tomada en cuenta, es insuficiente alegar la existencia de la costumbre si no e s acreditada idneamente, y 2) la costumbre no puede ser invocada de oficio por el Juez. Si esto es as, en atencin al Art. 196 del CPC, la carga de la prueba de la costumbre recae sobre la parte que la invoca en el proceso. No obstante lo dicho, se pue de decir que si bien el Juez no puede aplicar de oficio una costumbre, ello no lo prohibe de actuar de oficio las pruebas que considere pertinentes para alcanzar la certeza de su existencia y posteriormente aplicarlo al proceso. En otras palabras, cuando sealamos que el Juez no puede invocar de oficio la costumbre, estamos negando la posibilidad que el Juez se limite a aplicarlo sin ms fundamento que su existencia, como en el caso de las normas legales, pero dado el caso ante la existencia de una costumbre de la que el mismo Juez (como ser social) tenga conocimiento, de todos modos le corresponde actuar de oficio las pruebas destinadas a acreditar dicha existencia. En efecto, no siempre les son expuestos al Juez todos los hechos que rodean el conflicto d e intereses y muchos menos les son mostradas todas las pruebas necesarias para alcanzar la certeza que necesita para juzgar, en cuyo caso nada le impide hacer uso de la
266

266

Landeo, Liliam, Costumbre Indgena: Complementacin o Sistema Paralelo de Administracin de Justicia, en: www.alertanet.org/dc-landeo-peru.htm

facultad prevista en el Art. 194 del CPC, el cual consideramos tambin aplicable en el caso de la costumbre, de acuerdo al prrafo anterior, lo cual no colisiona con lo previsto en el Art. 190 del acotado. Entonces, si sabemos que para nuestro Cdigo Procesal Civil la costumbre es un hecho que requiere ser probado en el contradictorio y que, por regla general, son las partes que deben probar su existencia cuando la invocan como fundamento de su defensa, nos toca contestar nuestro problema central: De qu manera se prueba la costumbre en el proceso civil peruano?. Al respecto, no podemos sino invocar el Art. 191 del acotado, para decir que todos los medios probatorios, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en la norma procesal, son vlidos para acreditar la existencia y contenido de una costumbre. Obviamente, el Juez sabr a preciar en cada caso cul es la prueba ms idnea para dicha finalidad. Para nosotros, la declaracin de parte es la menos apropiada, por cuanto difcilmente crear conviccin en el Juez la sola aceptacin de la parte emplazada, sobre la existencia de una costumbre (aunque por lo general la negar si no le favorece) y si bien el Art. 190 Inc. 2 de nuestro CPC parece decirnos lo contrario, ste es de aplicacin a hechos concretos que tienen que ver con el conflicto especfico y no con un hecho que pertenece mas bien al dominio de la sociedad; por ende, una conducta acogida como obligatoria por un grupo social, como lo es la costumbre, merece sea reconocida precisamente por un tercero ajeno al conflicto, integrante de dicho conjunto social; lo que debe ser evaluado en cada caso por el Juez ser las cualidades personales de ese tercero (representante de alguna asociacin vecinal, miembro distinguido de un grupo social). En ese orden de ideas, la prueba testimonial se perfila como un medio ms idneo para acred itar la existencia de una costumbre, como lo puede ser la declaracin de un representante de la comunidad. Al respecto, rescatamos un estudio sobre la costumbre mercantil, publicada por la Cmara de Comercio de Bogot, donde se seala que la costumbre mercantil local y nacional puede ser probada por lo menos con 5 testimonios provenientes de comerciantes 267 inscritos en el registro mercantil de las cmaras de comercio . En nuestro pas, merece ser mencionada la Audiencia Pblica Descentralizada de la Comisin de Asuntos Indgenas del Congreso de la Repblica (Pucallpa, Ucayali, Feria Artesanal de Yarinacocha, 10, 11 y 12 de Noviembre del 2000), de la que rescatamos del rubro Administracin de Justicia para pueblos indgenas, cuando se contesta la pregunta cm o y quines pueden informar a los jueces
267

Cmara de Comercio de www.ccb.org.co/de/costumbre_m/docs/2/contenido.pdf

Bogot,

en:

acerca de las costumbres de estos pueblos, se dice que deben ser el jefe de la comunidad o el vicepresidente porque ellos son elegidos 268 por el pueblo . Otro medio probatorio que consideramos idneo para acreditar la existencia de una costumbre son los antecedentes jurisprudenciales; esto es, una sentencia firme donde conste el reconocimiento de una conducta social que rena las caractersticas para ser catalogada de costumbre (desde el punto de vista jurdico). Cla ro est, la validez del antecedente, por su antigedad, debe ser evaluada en cada caso por el Juez. En el mismo estudio antes citado de la Cmara de Comercio de Bogot, se considera tambin como prueba de la costumbre mercantil 2 copias autnticas de decis iones judiciales que no tengan ms de 5 aos de expedicin. Por lo mismo, si una costumbre especfica ha sido reconocida en un laudo arbitral o resolucin administrativa firme, no encontramos impedimento para probar la existencia de dicha costumbre con cop ia del laudo o resolucin respectiva. Sobre el particular, por ejemplo, en la Resolucin del Consejo del Notariado N 033-2002-JUS-CN del 05 de Noviembre del 2002 se seala que si bien es cierto no hay normas que establezcan la obligacin de los notarios de mantener la custodia de bienes, su prctica es una costumbre reiterada en las relaciones entre usuario y notario en el Per.... Por ltimo, vale la pena mencionar al Informe o Pericia Sociolgica como un medio probatorio idneo tambin para demostrar l a existencia y contenido de una costumbre, cuyo trmite debe considerar lo previsto en el Art. 265 del CPC.

4. CONCLUSIONES
1. Para nuestro Cdigo Procesal Civil, la costumbre es un hecho que como tal requiere ser probado en el proceso. 2. Por regla general, la existencia y contenido de la costumbre debe ser probada por quien la alega como fundamento de su pretensin. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la actuacin de pruebas de oficio destinadas a dicha finalidad. 3. Para acreditar la costumbre sern vlidas las pruebas tpicas y atpicas a que se refiere el Cdigo Procesal Civil. 4. Preferentemente, son idneas para dicho fin la prueba testimonial, los precedentes jurisprudenciales, los laudos arbitrales y resoluciones administrativas firmes, as como los informes o pericias sociolgicas.

268

Forum II: Propuestas de Desarrollo Constitucional y Jurisprudencia: Derecho Indgena y Derechos Humanos, en: www.alertanet.org/F2b-PropuestasPucallpa.htm

Patricia de la Cruz Romero Abogado

SUMARIO: 1. Marco conceptual. 2. Definicin. 3. Naturaleza. 4. Objeto y Fundamento.

1. MARCO CONCEPTUAL
Tericamente la relacin procesal supone la concurrencia de dos partes: demandante y demandado y, en cada parte una persona, un individuo, contendiendo en pos de una sola pretensin procesal. La realidad, sin embargo, es otra, ya que tcticamente en pocas ocasiones ello sucede de esa maner a; es ms bien comn expectar relaciones jurdicas procesales complejas, en las que se hacen presentes diversas personas y pretensiones. Esto es lo que conocemos como acumulacin. El vocablo acumulacin deriva del latn cumulus que significa reunir, sumar, aadir una cosa a otra. De all la definicin dada en el Diccionario Jurdico Elemental de Derecho Usual de GUILLERMO CABANELLAS, que dice que acumulacin se refiere a la accin de reunir, juntar o allegar dos o ms cosas. Tambin se refiere a la tramitacin conjunta. En este orden de ideas, dentro de la doctrina nacional, MATHEUS 269 LPEZ seala que acumular importa reunir o juntar determinados elementos. Y agrega el autor- como la lgica ms elemental nos informa, tal reunin no puede resultar arbitrar ia, sino que deber realizarse sobre la base de determinados criterios de comunidad o relacin entre estos ltimos elementos.
269

Matheus Lpez, Carlos Alberto. Parte, Tercero, Acumulacin Procesal. Palestra Editores. Lima, 2001, p. 66.

En el mismo sentido se pronuncia el tratadista ALDO ATTARDI. , quien sostiene que el trmino acumular implica juntar o reunir di chos elementos. Al tratar el tema de la acumulacin procesal necesariamente debemos diferenciar la acumulacin de pretensiones de la acumulacin de procesos. Cuando aludimos a la acumulacin de pretensiones estamos haciendo mencin a la facultad que tiene el actor procesal de ejercer o hacer valer en una misma demanda todas las pretensiones que contra el demandado tenga a su favor aunque proceda de distinto ttulo. Es decir, que en el primer acto postulatorio, el actor podr plantear una pluralidad de pretensiones contra el demandado a travs del rgano jurisdiccional. Dichas pretensiones se acumularn conforme lo establece el ordenamiento jurdico, tal como ser abordado ms adelante. Y si hablamos de acumulacin de procesos, nos referimos a la reunin de diversas pretensiones discutidas o planteadas en diversos juicios, en una sola causa o en un solo proceso, con el objeto que continen y se decidan en un solo juicio. Los supuestos de esta acumulacin lo establece la ley. As por ejemplo, frente a un proces o de divorcio o separacin por causal, tal como lo precepta el artculo 484 del Cdigo Procesal Civil: Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artculo 483, se acumulan al proceso principal a pedido de p arte (artculo 483: Salvo que existiese decisin judicial firme, deben acumularse a la pretensin principal las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal ). Indudablemente ste no es el nico caso de acumula cin de procesos, sino que tambin existen otros supuestos de acumulacin como se ver posteriormente. Ya que hemos hecho mencin a la acumulacin de pretensiones resulta de vital importancia dar algunas precisiones terminolgicas, dado que la utilizacin del concepto pretensin se confunde comnmente con el de accin y con el de demanda, por razn de no precisarse claramente sus respectivos conceptos. Esta confusin conlleva a muchos a una desviacin y perjuicio en temas de
270

270

Diritto processuale civile, seconda edizione. Padova, Cedam, 1967, p. 124 y ss.

construcciones conceptuales, tal como lo han sostenido los juristas 271 GUASP y ZANZUCCHI . Por ello diremos que la accin es el poder jurdico de naturaleza pblica atribuido a los justiciables para solicitar tutela jurisdiccional; siendo claro que su contenido se agota en esa posibilidad d e pedir dicha tutela a efectos que el rgano judicial ponga en movimiento su actividad. Tambin la accin, tal como lo seala el maestro argentino JORGE W. PEYRANO es el derecho pblico, subjetivo, abstracto y autnomo del cual goza toda persona para recla mar un derecho sustantivo. Es, pues, un derecho continente y no de contenido, dado que por el simple hecho de que cada acto procesal aparezca en el escenario judicial, recurriendo al rgano jurisdiccional, ya pone en marcha a la administracin de justicia, al margen de que le asista o no el derecho de la pretensin que solicita. Por otra parte, la demanda judicial es el acto procedimental, de eventual inicio del proceso, por el cual tcticamente se hace efectivo el poder de la accin, constituyendo adiciona lmente vehculo de la pretensin o de pretensiones interpuesta ante el rgano 272 jurisdiccional . Finalmente, cuando nos referimos al tema de la pretensin, estamos mencionando una institucin procesal de abundante produccin bibliogrfica en los ltimos aos , cuya vigencia se plasma en las legislaciones procesales en boga. En atencin a lo expuesto, podemos decir que la pretensin, siguiendo al maestro PEYRANO es un estado de la voluntad jurdica, es la afirmacin de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurisdiccional. Es la peticin o reclamacin que formula la parte actora o acusadora contra la parte demandada o acusada en relacin con un bien jurdico determinado. De all que la accin se dirige contra el Estado y la pretensin se dirige contra el dema ndado, pues como ya se dijo, la accin es el derecho de hacer valer la pretensin. Dentro de la pretensin podemos distinguir a la pretensin material y a la pretensin procesal. La pretensin material es la exigencia material y concreta respecto de otra persona cuando tenemos un inters que es resistido o negado por otro.

271

Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1968, pp. 216-217. en igual sentido, Zanzucchi, Marco Tulio. Diritto Processuale Civile. Vol. I., Giuffr Editores Varese, 1947, p. 56. 272 Matheus Lpez, Carlos. Ob. Cit., p. 55.

La pretensin procesal es la manifestacin de voluntad de una persona de exigir algo a travs de los rganos jurisdiccionales. Esto quiere decir que cuando la pretensin material no es sa tisfecha y el titular de sta carece de alternativas para exigir o lograr que tal hecho ocurra, slo queda el camino de la jurisdiccin. Asimismo se puede definir a la pretensin procesal como el pedido concreto y especfico realizado por un justiciable de un determinado pronunciamiento jurisdiccional dirigido a la satisfaccin de tal solicitud. La pretensin viene constituida por aquello que una parte efectivamente solicita, as como por la razn de su pedido. Esta afirmacin, aunque se pueda entender como un enrevesamiento conceptual, no lo es, por cuanto al hablar de la especfica solicitud y de la razn de aquella, nos lleva a los lmites objetivos de la pretensin, los cuales vienen dados por los siguientes elementos: - El objeto, tambin conocido como petitum o petitorio. - El ttulo, tambin llamado causa petendi, o caso a pedir. Respecto al objeto de la pretensin debemos sealar que sta viene constituido por aquello que efectivamente se solicita en sede judicial. Y en tal sentido, una demanda de obl igacin de dar suma de dinero contiene una pretensin, cuyo objeto es el pago de aquel determinado monto adeudado. Por otro lado, el ttulo de la pretensin, viene constituido por aquella posicin de hecho, reconocida por el ordenamiento, que me faculta a solicitar una pretensin con un objeto determinado. En tal sentido, debemos a su vez, distinguir dos sub -elementos dentro del ttulo, el componente fctico y el componente jurdico. El componente fctico es aquella determinacin de hecho que se suscit en el mundo real en la cual se particip efectivamente. As, y siguiendo el ejemplo en mencin, sucedi que A le dio dinero a B y B se compromete a devolvrselo. Por su parte, el componente jurdico viene dado por la existencia en el mundo del derecho de una determinada relacin reconocida por ste. Acorde al ejemplo brindado, ste viene recogido jurdicamente y se le denomina contrato de comodato. Asimismo, cabra sealar que pueden distinguirse unas pretensiones que llamaremos tpicas, de otras que denomina remos atpicas, las cuales tendrn relevancia en la mayora de casos segn se encuentren reguladas expresamente por el Cdigo Procesal Civil o no.

2. DEFINICIN DE LA ACUMULACIN
Entrando en un terreno ms exacto para explicar qu es la acumulacin consideramos necesario citar al maestro peruano JUAN 273 MONROY GLVEZ , quien sostiene que La acumulacin es la institucin procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos en los que se advierte la presencia de ms de una pretensin o de ms de dos personas en un proceso. Y es que nada impide que un mismo proceso sea utilizado para satisfacer ms de una pretensin, claro est siempre que ellas renan determinadas condiciones.

3. NATURALEZA
Muchos procesalistas se han preguntado acerca de la naturaleza jurdica de la acumulacin. La doctrina respondiendo a sta interrogante sostiene que la acumulacin es una institucin de fisonoma y objetos propios, que funciona tanto dentro del proceso contencioso como dentro del voluntario, razn por la que participa de la naturaleza de stas. La acumulacin no es, pues, por lo dicho un proceso ni un incidente y si sustanciacin es sui generis.

4. OBJETO Y FUNDAMENTO
El objeto de la acumulacin es doble: de un lado tiene por finalidad hacer que varias litis puedan ejercitarse, sustanciarse y resolverse en un solo proceso; y, de otro, que varios procesos puedan unirse para proseguir sustancindose como uno slo y resolverse en una sentencia nica y bajo un mismo criterio. De este modo se evitan sentencias contradictorias sobre casos similares y se evita que los sujetos inicien un proceso separado para cada pretensin, pudiendo ser acumulados. El fundamento de la acumulacin, del mismo modo que su objeto, es doble y est constituido por la economa procesal; y por el mayor 274 acierto en la justicia . Para nosotros el fundamento de la acumulacin reside en el hecho de evitar resoluciones contradictorias, lo cual significa proteger la seguridad jurdica; en caso contrario se estara afectando dicho bien jurdico.
273

Citado por Zavaleta Carruitero, Wilvelder, en Cdigo Procesal Civil. Tomo 1, Editorial Rodhas, cuarta edicin, Enero 2003, p. 172. 274 Pino del Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal. Tomo I, p. 512.

En la acumulacin se requiere la existencia de una factor de relacin entre las distintas pretensiones para que stas puedan ser reunidas. Tal vinculacin dada en el mbito procesal viene por la as llamada conexin, la cual, a su vez, puede distinguirse en propia e impropia, donde la primera podr ser tanto subjetiva como objetiva. Este es otro supuesto en el cual reposa el fundamento de la acumulacin, es decir, el factor de conexin o vinculacin. En conclusin esta institucin procesal se produce al: - Ejercitarse el derecho de accin por dos o ms personas, o reclamar dos o ms pretensiones. Lo que antes se denominaba acumulacin de acciones en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles y ahora se denomina acumulacin de pretensiones. - Juntar dos o ms procesos para ser r esueltos todos en una misma sentencia. Acumulacin de Procesos segn el Cdigo Procesal Civil y Acumulacin de Autos segn la doctrina.

Elizabeth Rabanal Cacho Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima

EL DEBIDO PROCESO
El proceso como medio de solucin de conflictos ha sido materia de definicin por las distintas escuelas del derecho procesal a lo largo de la historia, a partir de la cual ms de una pretenda arribar a un concepto definitivo. La primera aproximacin a la determinacin a la naturaleza del proceso se da en Roma, donde la litis contestatio fue vista como un contrato en tanto el Estado Romano pretenda imponer, someter obligatoriamente a los ciudadanos a la jurisdi ccin y a las sentencias que se expedan. As se solucionaba el problema a travs de la subordinacin de un contrato celebrado ante el Praetor en el cual las partes acordaban someterse a lo que se resolvera en el proceso y en cuya virtud stas ya no poda n retirarse del conflicto ni evitar la ejecucin de lo resuelto. Esbozo de lo que hoy conocemos por arbitraje. Si bien otras teoras buscaron la definicin del proceso, no pretende el presente ensayo agotar definiciones teleolgicas de dicho concepto. Hemos de sealar entonces, qu entendemos nosotros por PROCESO. Este no es ms que una de las tantas maneras y quizs la ms adelantada de cmo la humanidad a travs de su historia, ha venido desarrollndose para resolver conflictos entre individuos que surgen como consecuencia de la convivencia entre las gentes con el objeto de obtener y alcanzar la necesaria paz social. As Couture sealaba que: El poder de accionar es un poder jurdico de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efect ivamente. De la misma manera que todo individuo, en cuanto tal, tiene el derecho de recibir la asistencia del Estado en caso de necesidad, tiene tambin el derecho de acudir a los rganos de la jurisdiccin para pedirles su

injerencia cuando la consideran procedente. Esta facultad es 275 independiente de su ejercicio; hasta puede ejercerse sin razn De ello podemos extraer que todo individuo, en uso de su derecho a accionar, acude al Estado a travs de su rgano jurisdiccional y el Estado pone en accin el as llamado proceso. Esto es, la secuencia de actos orgnicos y coherentes enlazados entre s, predeterminados, prestablecidos por ley que persigue la solucin del conflicto sometido a su jurisdiccin desarrollando su consecucin a travs del medio idneo para mantener el equilibrio social. Ahora bien, el proceso as lato entendido, adquiere distinta connotacin cuando lo relacionamos con lo que se ha venido en llamar el debido proceso. Nos adentramos entonces en terrenos del Derecho Constitucional y esto porque es precisamente a travs del debido proceso que se cautelan los derechos fundamentales de la persona. Nuestra Constitucin en su Artculo 2 in extenso y Artculo 139 en su inciso Tercero hacen expresa mencin de esta acepcin. Citando nuevamente a Couture diremos que, solamente mediante el proceso se ponen en vigencia las garantas constitucionales de los derechos precedentemente anotados. Ello debido a que ninguna autoridad encargada de la tramitacin o resolucin de un proceso podr invocar que no se encuentra vinculada al mismo y pretender circunscribirlo al mbito estrictamente jurisdiccional, ello por cuanto es importante sealar que esto permite al justiciable invocar las acciones de garanta especficamente establecidas para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violacin de este derecho fundamental. El proceso, conjuntamente con la accin y la jurisdiccin constituyen los pilares procesales en los que se fundamenta nuestro ordenamiento adjetivo, entendiendo a la segunda como representativa de quien peticiona justicia, a la tercera como quien debe otorgarla y a nuestro proceso como el medio a travs del cual se pide, se administra y se da justicia. El debido proceso no es pues en s un fin sino el medio, ya lo dijimos idneo, para arribar a un propsito comn, aquel que informa a nuestro derecho procesal y, constituye un derecho fundamental de todas las personas por ser de aplicacin en procesos de cualquier naturaleza, siendo su objetivo, la consecucin de la paz social lograda a travs del reconocimiento de los derechos sustanciales. Los intereses de las partes en conflicto as planteados, esto es en conflicto, requieren durante el proceso de su dilucidacin la existencia de reglas claras, precisas las cuales contribuyan al esclarecimiento
275

Couture, Jorge Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 Edicin Pstuma. Buenos Aires. De Palma 1985, p.68

de los hechos, esclarecimiento que debe realizarse mediante escrupuloso respeto a las posiciones veraces de las partes intervinientes y, la plenitud de estos conceptos que integran el debido proceso solamente sern exigibles y se alcanzarn en los procesos que se desarrollen ante el rgano jurisdiccional del Estado por cuanto ste es el nico que tiene la capacidad de determinar la justicia del caso concreto, con carcter de definitivo. Se constituye as entonces al proceso como un instrumento social, pues es all donde el justiciable contar con todas las herramientas para que los elementos del debido proceso se desarrollen en el mayor grado posible. Consecuentemente, el rgano jurisdiccional del Estado es el depositario de la concepcin de justicia de la S ociedad y aqul encargado de discernir lo justo de lo injusto, de manera final e inmodificable. Finalmente creemos pertinente concluir que el debido proceso constituye uno de los derechos humanos fundamentales, dada su trascendencia para alcanzar la justi cia en cada proceso sometido a tutela jurisdiccional, tambin porque constitucionalmente as se determina en nuestra Carta Magna, adems as lo reconocen las diversas legislaciones internacionales. De esta forma, el rgano jurisdiccional deber estar parti cularmente interesado de incorporar en sus decisiones de cualquier clase- los elementos del debido proceso pues, de no hacerlo estara, dejndose de lado su obligacin esencial de aplicar la justicia al caso concreto. Solamente a travs de la verificacin plena de los elementos que integran el concepto del debido proceso podr el rgano jurisdiccional y el proceso que se desarrolla ante el mismo que se alcance de manera real y efectiva, el ideal de justicia de la sociedad dejando de ser ste una mera declaracin lrica.

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Desde la aparicin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Inters Superior se convirti en una premisa ineludible en el discurso de las autoridades pblicas y las organizaciones de la sociedad civil. Se revela como un orientador primordial en toda accin tendiente al incremento del bienestar social y al mejor desarrollo del capital humano de los pases. Siempre se habla: primero los nios, consecuentemente inferimos que la promocin y proteccin de los derechos del nio se convierten en prioridad absoluta, aspecto que ha recibido consagracin legislativa en varios cdigos y leyes de Latinoamrica, Centroamrica y El Caribe.

Debemos todos los operadores de justicia, Abogados y Jueces entender que detrs de todo expediente existe un proceso y detrs de todo proceso hay un drama humano y esto nos lleva a preguntarnos el por qu ha de considerarse la proteccin al menor, su inters superior, como una institucin autnoma la cual requiere preferente atencin. Detrs de la valoracin circunstanciada de cual es el inters superior del nio, subyacen creencias generales sobre lo que es beneficioso para la infancia. Cada poca y cada cultura define qu es lo mejor para la niez en funcin de un determinado sist ema de valores y de representaciones sociales. La pauta, pues, es una construccin sujeta a singularidades histricas, culturales e, incluso, regionales As tenemos, en el pasado el inters del nio ha servido para justificar los castigos corporales y la d etencin de menores en las condiciones mas inhumanas. Hoy superadas dichas concepciones, se rechazan esas prcticas, violatorias de los derechos fundamentales de la niez. Sin embargo, en el presente, quizs con demasiada frecuencia en nuestro medio, todava opera en las mentes de algunos adultos la idea de que muchas veces es indispensable y beneficia al nio ejercer la violencia como un instrumento educativo. Sin perjuicio del debate, este inters superior se alza como el eje central a travs del cual los derechos de las nias y nios quedan garantizados en su dimensin efectiva. Son derechos humanos del ms alto rango. Para Cillero Bruol ...los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. De ah que este autor concluya que el inters superior del nio es un principio garantista, cuyo contenido consiste en la satisfaccin integral de sus derechos. Resulta interesante anotar que nuestra Ca rta Constitucional de 1993 determina en su Artculo Cuarto, el deber del Estado y de la comunidad de proteger al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono, no obstante debemos sealar que a nivel de normas supranacionales dicha proteccin resulta ms especfica que la sealada en nuestro ordenamiento constitucional. Tenemos as que el Artculo veinticinco, literal segundo de la Declaracin Universal de Los Derechos Humanos reclama cuidados de asistencias especiales para la mater nidad y la infancia. As tambin el Artculo Dcimo inciso Tercero del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales , seala la necesidad de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.

Finalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Artculo Veinticuatro, principalmente en su inciso Primero, expresa el derecho de todo nio a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere tanto por parte de su familia como de la Sociedad y del Estado. Toda esta normatividad, sirve de fuente y da origen a la Convencin sobre los Derechos del Nio la cual seala en su Prembulo, entre otros Considerandos, que en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, arriba glosada, se proclama que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Deben pues estos recibir la proteccin y asistencias necesarias para pod er asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, y as tambin es enunciado en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el Veinte de Noviem bre de 1959, y reconocida en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, todo ello teniendo en cuenta que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal. No obstante, co mo hemos referido precedentemente, en nuestra vigente Constitucin no aparece dichos preceptos sealados en los instrumentos antes indicados. Sin embargo, es de anotar que el Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes refiere a dichas normas como fuente de ste Cdigo. As, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, norma especfica que cautela sustantiva y procesalmente los derechos del menor de edad, aparece el as llamado inters superior del nio y as se menciona en su Artculo Noveno del Ttulo Preliminar del referido cuerpo legal, el que precisa que: ...en toda medida que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico de los Gobiernos Regionales, Gobiernos locales y sus dems Instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el principio del Inters superior del nio y del adolescente y el respeto a sus derechos. Sealamos lneas arriba que detrs de todo expediente existe un proceso y detrs de todo proceso hay un drama humano, as tambin nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes hace expresa mencin a que el Estado debe garantizar un sistema de administracin de justicia especializada para nios y adolescentes, esto es un sistema que haciendo uso del debido proceso debe atender y tomar especial consideracin, en los casos en que se ventilen derechos de nios y adolescentes que estos sean tratados como problemas humanos.

Concluimos entonces que el debido proceso consagrado como garanta constitucional debe, teniendo en cuenta el aspecto social de la atencin de la problemtica de los nios, atender a su resolucin considerando a este como problema, como un drama humano, por cuanto el derecho a un debido proceso, al decir de QUIROGA constituye uno de los derechos humanos fundamentales, esta calidad se desprende tanto de su trascendencia para alcanzar la justicia en cada proceso que se lleve a cabo as tambin por su consagracin expresa en textos legislativos tanto a nivel de Tratados Internacionales como normas internas, pues por su carcter de fundamental requiere de una interpretacin amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar al mayor grado de justicia. Adems de ello, se debe entender el derecho a un debido proceso como derecho constitucional Puesto as, el inters superior del nio, relacionado con el antes referido debido proceso se yergue como el argumento que viabiliza la resolucin de discrepancias entre quienes deba determinarse su cuidado y ser considerado cada vez qu e se le invoque como un referente que permita fundamentar soluciones de equidad en aquellos supuestos en que resulte difcil sino imposible la utilizacin de preceptos legales, considerndose adems que puede y debe servir como elemento aglutinante del acc ionar de los componentes de la sociedad a favor de los menores y finalmente corregir conductas no solidarias para con aquellos. En este orden de ideas, el inters superior del nio, como principio de carcter fundamental, no puede en modo alguno colisionar y resquebrajar el derecho al debido proceso, por el contrario se desarrolla y se encausa dentro del mismo, por cuanto, como ha quedado establecido, el debido proceso existe en la medida que se est produciendo la afectacin significativa de un inters rel ativo a la vida, la propiedad o a la libertad a los cuales la proteccin que proporciona va adherida, se desarrolla y se encuentra dentro del mismo. No obstante ello, es de anotar respecto a la autoridad jurdica, que el inters superior del nio como pri ncipio, tiene algunas opiniones crticas al precepto, pues su aplicacin no satisface las condiciones racionales necesarias para ser un instrumento fiable en la resolucin de casos judiciales, y en dicha medida, termina convirtindose en un criterio impregnado del subjetivismo del juez. Ello llevado a la prctica del conjunto de jueces, da como resultado un contenido de dudosa rigurosidad cientfica, y con consecuencias de difcil prediccin frente a futuros casos homlogos. No obstante, pese a los riesgos sealados, es necesario enaltecer la nocin en cuanto representa la consideracin del nio como una persona independiente, el reconocimiento de sus propias necesidades y la aceptacin de los derechos de quien no puede ejercerlos por s mismo. El inters

superior del nio surge cuando la infancia es concebida como una categora autnoma, con sus propios derechos e intereses. Al respecto, el debido proceso, de obligatoria observancia en el desarrollo de la actividad jurisdiccional de nuestro pas, no impli ca que, an a riesgo de caer en el subjetivismo que mencionramos precedentemente con relacin al inters superior en el caso de la justicia de nios y adolescentes, no deban establecerse parmetros ms humanos, flexibles, y sociales diversos de los aplica dos en el proceso en general y ello en atencin a que en juego se encuentran intereses ms all de los pecuniarios o personales e incluso los del propio Estado, nos estamos refiriendo a los intereses del nio, a los cuales bien la normatividad internaciona l los ha calificado de superiores. Bibliografa: COUTURE, Jorge Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 Edicin Pstuma. Buenos Aires. De Palma 1985. DE BERNARDIS. Luis Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Editorial Cultural Cuzco, Lima Per. 1995. SILLERO BRUOL, Miguel. El Inters Superior del Nio en el Marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez E. y Belfo

Mirtha G. Cubillas Olea Fiscal Adjunta Provincial Penal de Lima

SUMARIO: 1. El Derecho como producto social. 2. EL bien jurdico. 3. El delito como opcin de control social. 4. Derecho y Moralidad. 5. El delito como eje central en la regulacin de la sociedad. 6. Represin y/o admini stracin de justicia.

1. EL DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL

Si hablamos del Derecho como una creacin de la cultura, entonces la ley debe seguir necesariamente las necesidades e intereses del grupo social que lo genera, procurando que los fines del Estado (la sociedad polticamente organizada) coincidan con los mismos. Si el grupo social va buscando nuevas alternativas a sus problemas, en algn momento aparecern conductas que necesariamente debern ser promovidas y otras, dejadas de lado, y si entre stas lt imas hay algunas que se niegan decididamente a desaparecer, y cuestionan a la vez los intereses ms importantes del grupo, entonces, aqu va a intervenir la ley (para entonces, con el nuevo discurso) para confirmar los bienes a tutelar. El Derecho penal es reconocido como la instancia ms radical y decisiva en la respuesta que el grupo social da a las conductas discordantes. Ello se debe a la violencia que emplea, violencia institucionalizada, justificada, implementada y apoyada no solamente en los rganos de administracin de Justicia y en los rganos de represin, sino que tambin es fundamentalmente apoyada por el consenso social, en la creencia generalizada de que el sistema represor penal se orienta a la proteccin de todos los intereses esenciales de la totalidad de integrantes del conjunto social. Por tanto, la idea democrtica de que el sistema penal protege por igual a todos es la base fundamental de la legitimidad que el Derecho penal y los rganos que complementan su labor, generan. Tal idea democrtica, sin embargo, no es tan unnime como parece, porque en el plano del discurso la formulacin abstracta e impersonal de la norma le permite desasirse de toda particular cuestin concreta, y con dicho desasimiento genera la idea de que abarca a todos po r igual, sin discriminaciones ni preferencias por tales o cuales sujetos

sociales. Pero, el que se trata de solamente una idea, nos lo confirma la propia realidad, donde se verifican determinadas opciones que afectan los bienes jurdicos e intereses de qui enes deberan ser los beneficiarios de tal estado de cosas, principios, normas y actos de las instituciones encargadas del control. Un ejemplo reciente de esto lo tenemos en el caso de la turista espaola cuyo nombre era igual al de una persona acusada por el delito de narcotrfico. La turista fue apresada y se le comunic que se le iba a abrir proceso. La labor coordinada de la Defensora del Pueblo con los familiares, la prensa y funcionarios de la embajada espaola hicieron desistir a las autoridades encargadas de la represin, de sus intentos por seguir manteniendo una privacin de libertad que era a todas luces, injustificada. Aunque la libertad es un bien inapreciable, lo cierto es que el caso sucedido a la turista espaola no fue ni es, lamentablemente, el nico, sino que tal problema tiene actualmente a ms de doscientos cincuenta personas detenidas slo por tener el mismo nombre que una persona requisitoriada. A pesar de que el sistema se ha encargado de asegurarse a nivel normativo, que en la identificacin se tengan en cuenta no solamente el nombre, sino datos tales como tatuajes, seas particulares, contextura fsica, y otros datos que permiten identificar indubitablemente a la persona, finalmente todo queda en manos de los encargados de ejecutar la ley: el Poder Judicial y la Polica Nacional. Sencillamente, a la turista le negaron el Hbeas Corpus alegando que no se atenda en Semana Santa, y la Polica decidi no aplicar la totalidad de la ley. A pesar del discurso proteccionista que la Constituc in asume y la ptica garantista que el Cdigo Penal vigente dice preservar, con tantas normas que dicen cumplir la Constitucin y autoridades y funcionarios que afirman que todo lo realizado se hizo en cumplimiento de la ley, la verdad es que finalmente, el cumplimiento del control se encuentra en sus manos, y, como este caso lo confirma, no siempre dicho control es realizado de acuerdo a las exigencias constitucionales, y adems, consagra situaciones de clamorosa injusticia. Las vctimas no son encerradas ellas solas: tras ellas se encierra tambin a sus hijos, cnyuges, familiares y amigos. El impacto es grande y muchas veces, irreversible, por cuanto el sistema intrnsecamente genera un efecto marginador y estigmatizador que marca a la persona injustamen te detenida, para siempre. O sea, el Derecho como producto social no hace sino reflejar los problemas que aquejan a la Sociedad que lo produce, como parte del conjunto social, refleja los complejos, discriminaciones e injusticias que la Sociedad lleva en su seno.

2. EL BIEN JURDICO
Por otro lado, entre la ley como texto normativo y el delito como realidad existe una categora que une ambos conceptos, y que es

crucial en el campo del derecho penal: el bien jurdico. As, la formulacin del tipo penal no slo encierra la advertencia del castigo. Tambin indica lo que est en la esencia del tipo: el bien jurdico que el Estado desea proteger. El bien jurdico se "inscribe" en la mdula del particular delito de que se trate. Como el bien jurdico siempre remite a algn inters protegible, su fundamento puede encontrarse tanto en el Estado o en la persona humana. As, "bien jurdico" es ineludible de las funciones y disfunciones sociales, mientras la funcin social de un elemento es el grado en que dicho elemento coadyuva al mantenimiento del sistema social, la disfuncin, entonces es un elemento que impide o dificulta al sistema social la solucin de los problemas de su mantenimiento como tal. Si hemos dicho que el Derecho -y con l, la ley y el delito- es parte de un grupo social, entonces los "delitos" al proteger los "bienes jurdicos", estn protegiendo la posibilidad de la participacin en la sociedad de los integrantes de la misma. As confirmamos el papel del derecho penal como instancia del control social.

3. EL DELITO COMO OPCIN DE CONTROL SOCIAL

Mientras que la ley necesita de la realidad y partiendo de la misma crea los delitos, el delito como categora legal, es una de tantas opciones que tiene la ley para modificar la realidad. Es la ley la que no s lo escoge qu delitos elaborar (o sea, qu conducta reprochar), sino cmo combatir a los mismos. Est claro que los intereses a ser reconocidos como "bienes jurdicos", y la particular forma en que deben ser protegidos, corresponde al campo penal. Por tanto, se trata de una cuestin valorativa y de consecuencias dramticas porque pueden expandir o limitar la actividad represiva del Estado. En esas actividades la ley en parte deja de tener esa cualidad que se le adjudica de ser igualitaria, o universalista, porque precisamente no se trata de que cualquiera comete una conducta delictiva, sino verificar quin, y cmo lo hace. Dos ejemplos nos pueden ayudar a ello. Anteriormente el duelo era un delito, y por supuesto que el duelo era una conducta que no lo practicaban todos los sectores de la sociedad peruana, sino particularmente, uno de ellos. Asimismo, observamos que antes la mujer violada eventualmente, por contemplarse en la ley penal, poda llegar a casarse con su violador, como una forma de reparar la ofensa. En el caso concreto de atentar contra el honor de la mujer, claramente, la ley haba optado por la parte agresora, al franquearle una oportunidad de poder escapar del castigo. Tambin encontramos que por lo general, los denominados "delitos de cuello blanco" reciben una penalidad menor que la destinada a otros tipos penales. Adems de ello, en la prctica legal en estos casos, a los autores de estos ilcitos se tiende a dejarlos casi sin sancin efectiva.

La razn a ello la podemos encontrar en el arg umento de que, al provenir la mayora de los autores de los delitos de cuello blanco, de sectores socioeconmicos altos, es decir, de sujetos con estudios universitarios, de un nivel cultural que se supone elevado y con un tren de vida por encima del promedio, se razona que el delito se debi a motivaciones particularmente personales y nicas, esto es, irrepetibles. Y como no existe un estado de necesidad que lo empuje al delito, entonces la pena ya no puede cumplir respecto de estos sujetos un fin disuasivo, y como tampoco necesitan delinquir para vivir, entonces la pena carece de sentido. O sea, si un delincuente pertenece al sector socioeconmico "C" o "D", lo ms probable es que el estado de necesidad y de penuria lo obligue a cometer nuevos delitos; como ese estado de estrechez no cambiar, el nico modo de revertir esa posibilidad es la amenaza penal: as la ley se orienta contra determinado sector desde que, reconociendo a un nivel represivo que dicho sector se halla en un nivel de vida "infra", o por debajo de lo que podramos llamar expectativas razonables de vida, no se ha implementado una decisin poltica que satisfaga las necesidades postergadas del sector social en cuestin. Y ello lo que hace nicamente es profundizar o enraizar ms la multiplicacin de los delitos. Entonces la categora "delito" privilegia la sancin punitiva en vez de las medidas administrativas, pues se trata de mostrar el poder del Estado en la proteccin de las leyes (y adems, no se va a premiar a quien delinque). Si la ley se asume en el discurso como igualitaria para todos, esa igualdad se resuelve en el sistema penal en el etiquetamiento como "delito", de ciertas conductas de un sector social, y en unas condiciones de vida que niegan todo propsito legal de resocializacin o de rehabilitacin. Pero, mientras que mediante la ley se asegura el sistema penal que los antisociales sean enervados en relacin a la sociedad, una vez ya en manos de la ley, el sistema permite dentro de las crceles conductas igual o peor de reprobables que en las calles, pero dichas conductas ya no son perseguibles. O sea, a quien es declarado delincuente se le asigna una etiqueta de marginalidad y de precariedad, que estn muy distantes de los afanes de integracin a la sociedad. El preso es un ser que, dentro del penal, ya no tiene derechos. Si antes de cruzar la crcel hablamos de seres humanos en igualdad y dignidad, dentro de la misma los derechos de los presos son ignorados. El catlogo amplio de garantas judiciales establecidas en la Constitucin y las leyes, que se observan en todo proceso, dejan de tener vigencia o relevancia en cuanto se ha cruzado las puertas de la crcel. Pero, que esto es una conducta que puede ser revertida lo muestra la interesante experiencia con internas del penal d e Santa Mnica, frente a las cuales se ha atenuado el cariz represivo del sistema y se han implementado nuevas opciones de rehabilitacin.

4. DERECHO Y MORALIDAD
Por tanto, se nos presenta una realidad falaz, porque como ya anotamos en las lneas anteriores, antes de la entrada en prisin el reo puede perfectamente argumentar y usar de todos los recursos que el sistema le ofrece en la bsqueda de que los principios que la Constitucin establece, en materia de administracin de justicia, sean efectivamente respetados en su caso. La existencia y vigencia de dichos principios llevan a asumir que la expectativa del procesado es entonces, positiva, porque la ley se encuentra constantemente a su lado, es verdad que procesndolo, pero tambin asegurndose que no se presente ocasin alguna en que sus derechos sean pisoteados. Pero, el abandono material, moral y social en que vive sumida la poblacin carcelaria en nuestro pas, no solamente nos remite hacia lo que podra anotarse como el fracaso del establecimiento penitenciario, sino ms bien hacia la victoria de un secreto fin no confesado, pero siempre vigente, el cual tiende a que el sujeto se degrade progresivamente cada vez ms, hasta que ya se vuelva un ser irrecuperable para su familia y para la sociedad. El s ujeto es anulado en su capacidad de poder asumir que el ser humano siempre puede adoptar nuevas formas de relacionarse libremente con otros. Con ello se pervierte el artculo 1 de la Constitucin, que dice, no sabemos si con candidez o con irona, que "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Yendo a otra perspectiva del problema, aunque se reconozca que el delito es el punto de encuentro de las normas sociales, jurdicas y morales, la confluencia no siempre puede darse. En la realidad puede establecerse -y se ha hecho - como delito, conductas que son practicadas socialmente por determinados sectores. Por ejemplo, a pesar que el tipo legal de violacin contempla la incapacidad de la menor de dar su consentimiento, y que ello no anula la culpabilidad del autor, es una costumbre andina que la mujer desde aproximadamente los doce aos ya tenga relaciones y que a una edad muy joven forme una familia. Precisamente, por esa costumbre es que el Per bsicamente es un pas de jvenes. Y como esa situacin se presenta tambin en la Costa, se elabor el artculo 45 del Cdigo Penal, donde se contempla el "error culturalmente condicionado"; es decir, cuando el agente crey errneamente, que su conducta tipificada como delito- no era reprobable, y tal evaluacin se debi a que el contexto donde cometi dicha conducta, es diferente a su contexto de origen. Pero, realmente el agente actu por error?. Hay un divorcio de la norma social con la norma legal. Pero, lo curioso es que tambin parece haber en la ley no una "razn de Estado" o "razn jurdica", sino una "razn de gnero", porque se

permita hasta hace poco, segn ya mencionamos, que el violador se casase con la mujer violada para "reparar la ofensa". Esto, claramente era una formulacin legal que, reconociendo el delito, promova la impunidad de los autores: la norma legal se separaba de todo criterio de equidad y de justicia. Esto hubiera resultado explicable si se trataba de hacer aparecer la costumbre andina como violacin para obligarlos, seguidamente, a formalizar un matrimonio legal. Adems de ello, por ejemplo, en el cdigo anterior la violacin era referida solamente a la mujer no casada, es decir, se toleraba la violacin dentro del matrimonio. Esta situacin era a todas luces injusta.

5. EL DELITO COMO EJE CENTRAL EN LA REGULACIN DE LA SOCIEDAD

Tambin en el mundo del Derecho hay la creencia generalizada en la ley como una panacea efectiva frente al fenmeno del crimen en la sociedad. La ley es el argumento a esgrimir en cuanto al fenmeno de la delincuencia. La ley es la herramienta por excelencia, y no se busca entonces implementar algo as como polticas especficas frente al aspecto social que subyace en toda conducta delictiva. Y si se da la persistencia del problema, entonces se tiende a privilegiar de nuevo la opcin legal, en "corregir sus defectos" para que esta vez se logre el objetivo. Y as sucesivamente, de tumbo en tumbo, la ley sigue cambiando, y el delito no desaparece. Pero, hay que ser claros: la ley no busca la eliminacin de las conductas delictivas, porque ello es imposible en toda la historia de la humanidad, lo que busca es reducirla a unos mrgenes que la hagan manejable y que no pongan en peligro la paz social. Por ej emplo, ante una ola de asesinatos de cambistas se dio una reaccin legal de considerar todo asalto con arma de guerra como "terrorismo agravado", y hoy da vemos que la incidencia de este tipo de delito ha disminuido. Pero no ha disminuido por obra de la ley, sino por la efectiva labor policial en la desarticulacin de las bandas. La ley, as, acompaa a los esfuerzos contra el crimen. Adems, existen en el delito aspectos ineludibles: el delincuente comete delitos impulsado por la tensin producida por la discrepancia entre aspiraciones y expectativas culturalmente inducidas y las realizaciones efectivamente ligadas, y segn una perspectiva de interpretacin, dicha tensin es el motor de la transgresin de las normas. Esto fue reconocido por una Comisin de la ex Cmara de Senadores del Congreso de la Repblica (presidida por el entonces Senador Enrique Bernales), encargada de estudiar las causas de la violencia en el Per, y de elaborar un conjunto de recomendaciones. Dicha comisin constat que en nuestro pas hay un divorcio abismal entre las posibilidades de consumo promedio, y las expectativas de nivel de vida que inducen los medios de comunicacin, la publicidad y otros agentes sociales.

En toda sociedad existen unas metas u objetivos que todo individu o puede y/o debe alcanzar o al menos intentar alcanzar. De la misma manera, la organizacin social proporciona unos determinados medios que son instrumentos para lograr dichos objetivos o metas culturales. La discrepancia o no adecuacin entre metas o medi os produce un estado de tensin que propicia la aparicin de la delincuencia. En nuestro pas y en todas las sociedades conocidas, un objetivo -meta cultural es el logro de un puesto de trabajo como medio, tanto de conseguir los medios de subsistencia econmica, como de integrarse en la sociedad. Entonces, podemos dar por supuesto que es el empleo el medio-norma que permite lograr el objetivo cultural del xito o de la obtencin de medios econmicos. De ah que la imposibilidad o improbabilidad de lograr un empleo produzca un estado que conduce a la delincuencia. Claro que tal inadecuacin es entre el sistema social (organizacin social de los medios-normas) y el sistema cultural (objetivos -metas culturalmente aceptados), todo lo cual genera un estado que se denomina "anomia", en un estrato o grupo social, no en un individuo. Ello se traduce a nivel individual en una mayor probabilidad de comisin de delitos pero no lo convierte en una relacin necesaria, porque sino, ms del 50 % de la poblacin peruana estara conformada por delincuentes actuales o potenciales. Para concluir, el "delito", aunque fundamento de la accin estatal en el campo social, no puede adjudicarse, por ello, un justificativo al establecimiento exclusivo a manos del Estado de los intereses a tutelar, es decir, el Estado no puede determinar por s mismo los "bienes jurdicos a proteger". El Estado tambin es una consecuencia de la cultura, una obra del hombre, y como otras tantas, debe estar al servicio del mismo y en consecuencia, tutelar s us intereses y no enajenarse de los proyectos del ser humano.

6. REPRESIN Y/O ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Por otro lado, la ley al ser uno de los medios con que cuenta el sistema penal para combatir las conductas no deseadas, se encuentra en manos de la Polica Nacional y de los jueces, los cuales se supone que deben realizar su misin: perseguir y combatir el delito y administrar justicia, respectivamente. La insuficiencia de la actividad de tales instancias se pone de manifiesto cuando se descubre que en nuestro pas existe una alta incidencia de conductas que manifiestan delitos tales como la discriminacin de gnero, la violacin dentro o fuera del matrimonio, el aborto y el trfico de nios.

Si el sistema realmente estuviera comprometido en la erradicacin de tales situaciones, sencillamente hubiera dado seales respecto a tal problema, la ms comn de ellas el realizar esfuerzos para implementar medidas ms drsticas para los infractores. Puede ocurrir tambin que la constatacin de la inutilidad de los esfuerzos haya generado el convencimiento de que cualquier esfuerzo en la direccin de tratar de combatir eficazmente los delitos mencionados, resulta una actividad incluso contraproducente, al desviarse recursos, tiempo y horas-hombre que hubieran podido ser mejor empleados respecto de otros delitos. Con esto se confirma que el Derecho Penal, a pesar de formalizar los intereses sociales bajo la fachada de un "bien jurdico" para as ser merecedores de la proteccin penal, finalmente no ser eficaz si dichos esfuerzos no se inscriben dentro de una perspectiva ms amplia de participacin de la sociedad en el control de conductas antisociales. Por ejemplo, las dimensiones que abarca el problema del pandillaje, ha llevado a que el mismo sea formulado como delito, pero slo una parte del problema reside en la actuacin de la Polica Nacional y del Poder Judicial. La otra parte del problema le corresponde al Estado mediante la implementacin de polticas de paternidad responsable, de asegurar condiciones mnimas de promocin de los valores (cuya crisis parece un pozo del cual es casi imposible salir) y de reconocer que las organizaciones sociales de rondas vecinales o los municipios, son instancias vlidas y cuyos aportes pueden ser complementarios en el esfuerzo de combatir este delito. Si se ha asumido que la violencia slo genera mas violencia, resulta que la primera manifestacin de violencia es el reflejo de otra que yace debajo de la epidermis de la sociedad, subyacente en las relaciones sociales, domsticas, en los conflictos del hogar y la crisis de la familia. Tal situacin no puede -ni tiene porqu- resolverla el derecho penal. Pero lo que s puede hacer es prestar ms atencin a que la represin necesaria para preservar el orden y los bienes jurdicos de la mayora de los ciudadanos, debe ser complementada con medidas de carcter social, que apunten a la coordinacin de esfuerzos entre instancias tales como los clubes de madres, los colegios, municipalidades, las iglesias y confesiones religiosas y la labor de la propia Polica Nacional.

Lourdes Nelly Ocares Ochoa Juez del Quinto Juzgado de Paz de San Martn de Porres y Los Olivos Con fecha 12 de Febrero del 2003 se procede a la publicacin de la Ley 27939 cuyo objeto es el establecer las normas que regulan el alcance de la punicin en materia de faltas, y su procedimiento; acto seguido a la revisin de su contenido para proceder a su aplicacin correspondiente, es que me r etrotraigo a los conocimientos bsicos referidos a la validez legal de una norma jurdica. Al principio toda norma es vlida si sigue determinados parmetros de forma y fondo, los formales son los que establece la configuracin de las fuentes del Derecho dentro de cada sistema jurdico; en cuanto al fondo, tal como lo establece la Constitucin toda norma es vlida cuando no resulta incompatible con otra de rango superior. Debemos sealar, as que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 en su artculo 51 establece que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente, concordado con el artculo 138 en su segundo prrafo, que seala En todo proceso, de existir incompatibilidad entre norma constitucional y norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; llegndose a establecer as el principio de jerarqua formal o normativa; siendo que el respeto a este principi o determina la validez de las normas jurdicas, en consecuencia una norma que contradice o colisiona con otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez desde su origen. En ese contexto, luego de la primera revisin se advierte, que pretendindose con la Ley 27939 establecer un nuevo Procedimiento

en caso de faltas, el mismo que hasta dicho momento vena siendo regulado de manera supletoria por el Decreto Legislativo 124 referido al Proceso Penal Sumario, la citada ley contiene disposiciones que abierta y claramente se contraponen con normas constitucionales, las mismas que de manera sucinta se detallan a continuacin. - En el artculo 2 de la ley en mencin, se dispone que Los Jueces de Paz Letrados investigarn y juzgarn e n los procesos por faltas; derogando as el inciso sexto del Artculo 440 del Cdigo Penal que estableca que la investigacin est a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los Jueces de Paz, Letrados o no Letrados. Al respecto, el artculo 166 de la Constitucin Poltica establece taxativamente las funciones de la Polica Nacional ...Previene, investiga y combate la delincuencia. ...; funciones que en detalle contiene el artculo 7 de la Ley de Bases de la Polica Nacional del Per; a pesar de lo cual se pretende otorgar una funcin adicional a la funcin jurisdiccional intrnseca de los Magistrados, sealada en el artculo 138 de la Constitucin y plasmada en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 57 en el caso de los Jueces de Paz Letrados). An ms se trastoca el principio de direccin del proceso que tienen los Magistrados en las causas de su competencia, el mismo que se encuentra debidamente sealado en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y de sconociendo as tambin el artculo 59 del Cdigo de Procedimientos Penales, el cual establece que la Polica Judicial tiene la funcin de auxiliar a la Administracin de Justicia, investigando delitos y faltas, descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposicin de los jueces con los elementos de prueba y efectos. Violndose adems el principio de investigacin que rige al proceso penal, por el cual se establece que slo determinados funcionarios pblicos son los que tienen competencia para la i nvestigacin de delitos, siendo que a nivel de la investigacin prejurisdiccional, la direccin la tiene el Fiscal Provincial y a nivel judicial , la direccin la tiene el Juez Penal. En los procesos por faltas en los cuales no existe la intervencin del M inisterio Pblico por cuestin de grado, es evidente que bajo la luz de la funcin de la Polica Nacional consagrada constitucionalmente corresponde a la autoridad policial llevar a cabo la investigacin prejurisdiccional para luego de emitido el Atestado correspondiente, ser el Juez quien dirija la investigacin judicial, luego de emitido el Auto apertorio respectivo. - En cuanto al Artculo 3, se hace mucho ms evidente la colisin con normas de rango superior al establecer que en casos de flagrancia que originen la detencin del agente por presumirse la

comisin de delito, la Polica comunicar de inmediato el hecho al Juez de Paz y pondr al detenido a su disposicin. Retomando el principio de investigacin oficial antes sealado y el artculo 159 de la Constitucin Poltica, se concluye que el legislador desconoce abiertamente la condicin de Titular de la accin penal pblica que tiene el Ministerio Pblico as como sus atribuciones, ya que en los incisos 5) y 4), respectivamente, del arti culado sealado se dispone que ste ejercita la accin penal de oficio o a peticin de parte y conduce desde su inicio la investigacin del delito. ... disposicin plasmada a su vez en el Decreto Legislativo 052 Ley Orgnica del Ministerio Pblico en sus artculos 10, 11, 94 y 95; por tanto, segn el nuevo dispositivo el Juez de Paz Letrado desplazara al Fiscal Provincial en la funcin constitucional inherente a su cargo. No debemos dejar de sealar que la intervencin del Ministerio Pblico en la etapa de investigacin se da: en Sede Policial, donde el control es indirecto y mediato, teniendo como propsito conducir la investigacin y orientarla; en Sede Fiscal, el control es directo e inmediato, teniendo como propsito calificar la procedencia o no de la investigacin; siendo su obligacin fundamental asegurarse que toda denuncia por l formalizada contenga causa probable de imputacin penal, slo deber poner en marcha el aparato jurisdiccional por existencia de suficientes elementos probatorios de la realidad y certeza del delito, y vinculacin del implicado o denunciado en su comisin (art. 77 Cdigo de Procedimientos Penales).; dada la cuestin de grado, el Juez de Paz Letrado no se encuentra premunido de las atribuciones para la calificacin si un hecho constituye delito (an cuando en el tercer prrafo se hable slo de correr traslado al Fiscal Provincial correspondiente, pues ya se asumi competencia y el Ministerio Pblico no intervino desde el momento mismo del inicio de la investigacin). El Juez de Paz Letrado no es competente, de acuerdo al artculo 57 de la Ley Orgnica del Poder Judicial para intervenir en materia penal en el procesamiento de delitos, siendo el llamado para tal funcin el Juez Especializado en lo Penal y cuando ex ista denuncia penal formalizada por el Ministerio Pblico; as pues tambin se llegara a colisionar con el principio de Juez Natural que rige el proceso penal, por el cual slo existe un Juez predeterminado por ley, el competente, para avocarse al co nocimiento de dicho proceso, el cual queda institudo en el instante mismo de la comisin del ilcito penal, razn por la cual la intervencin de Juez distinto vicia todo proceso con nulidad. Cabe hacer mencin, respecto del extremo que establece que el detenido es puesto a disposicin del Juez de Paz Letrado; en el hecho que se podra incurrir a raz de este mandato en violacin de

los derechos fundamentales puesto que la detencin, aludida en la presente ley en el presupuesto de flagrancia, slo proce de por hechos que constituyen delitos, en el marco que constituyndose la detencin en una medida de coercin personal, sta se da slo en dos presupuestos: Detencin judicial, la que se dicta dentro del proceso penal y la detencin preliminar que se da s lo en casos de estricta necesidad y urgencia, en cuyo caso el Ministerio Pblico solicita al Juez Penal dicha detencin y slo en el marco de los delitos de corrupcin de funcionarios y siempre que se presente peligro de fuga o de entorpecimiento probato rio. En los procesos por faltas no se aplica esta medida de coercin personal, slo se aplica la comparecencia, dada la condicin de delito menor que este ilcito presupone; por lo que la inclusin de dicho trmino en el dispositivo debe ser totalmente a clarado para que no conduzca a situaciones que conlleven detenciones arbitrarias. Debemos concluir que determinar si el hecho constituye delito o falta, ser producto de una prolija investigacin a cargo de la Polica Nacional con la direccin del Ministerio Pblico, sobre todo sin perder de vista que una falta constituye un injusto menor; y corresponde salvaguardar las garantas constitucionales sobre todo la del Debido Proceso; as pues del primer prrafo del artculo 3 de la ley acotada se podra rescatar que ser el Juez quien evale lo actuado por la autoridad Judicial a travs del Atestado Policial que emita la dependencia correspondiente. Finalmente acotar, que es saludable el planteamiento de la actuacin de los medios probatorios en audiencia ni ca, lo cual adems de viabilizar en un primer momento la posibilidad de transigir respecto de los hechos ocurridos, da celeridad y economa procesal. Sin embargo debemos acotar que para el efecto debe el Ministerio de Justicia modificar su Reglamento de D efensores de Oficio, a efectos que stos apoyen las diversas diligencias programadas, puesto que en la actualidad los Juzgados de Paz Letrados carecen de Defensa gratuita otorgada por el Estado, no slo en materia penal sino tambin en los procesos de alimentos. Haciendo referencia a los procesos por faltas que a la fecha se vienen tramitando en la Judicatura, aquellos producto de hecho flagrante en el transcurso del ao de vigencia de la norma analizada es de 0%, siendo que todos los procesos han sido aper turados por denuncia de parte ante autoridad policial, lo que significa que con el Atestado Policial emitido y los presupuestos de apertura de proceso establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales, se expide el auto apertorio de instruccin, el que de be ser notificado a las partes va conducto regular, cual es la Central de Notificaciones, lo que impide que se puedan cumplir con los plazos establecidos en la norma.

Finalmente cabe mencionar, que los apuntes realizados fueron alcanzados al Congresista A lcides Chamorro Presidente de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, en el evento realizado con los Jueces de Paz Letrados de todo Lima en el mes de Marzo del ao prximo pasado, sin que hasta la fecha se haya logrado su modificacin y adecuacin a l as disposiciones constitucionales vigentes, por lo que la norma viene siendo aplicada slo parcialmente en cuanto a la Audiencia Unica, por lo que no existe an un criterio uniforme de su aplicacin. Quedando una interrogante final Cul es la trascendencia de emitir normas que no son vlidas por colisionar con la Constitucin, y que devienen en inaplicables?

Aroldo Ramro Aguirre Nez Juez del Segundo Juzgado de Paz de San Martn de Porres y Los Olivos Al producirse la modificacin del procedimiento por faltas mediante Ley 27939, se establece lo que en nuestro concepto venimos a llamar el privilegio de la confesin del inculpado en el procedimiento previsto para estas infracciones. Si tenemos presente que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales, se establece que la confesin del inculpado, corroborado con otros medios probatorios, releva al Juez de realizar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigacin, se desprende pues que la confesin necesita adems de un medio probatorio adicional para determinar la responsabilidad del autor; en este mismo sentido se tiene que el artculo 129 del Cdigo Procesal Penal determina como sus requisitos para tener validez la normalidad y libertad psquica del declarante y la corroboracin por otros medios probatorios, agregando mayores elementos de validez para efectos de tomar en cuenta dicha confesin como determinante de responsabilidad del inculpado. Ahora bien, a la luz de estos dispositivos conviene analizar las implicancias introducidas mediante Ley 27939 al procedimiento por faltas, respecto del medio probatorio antes sealado. Es as que en el artculo 5 de dicha Ley s e denomina a la confesin bajo el epgrafe de reconocimiento de responsabilidad, y entendiendo que la misma se produce en el acto de audiencia. La citada norma determina textualmente que ...Si el procesado reconoce espontneamente su responsabilidad y no se estima necesario la actuacin de otras diligencias, el Juez dicta de inmediato la sentencia que corresponda, sealando la pena y la reparacin civil..., es decir que se privilegia a la confesin del inculpado en el procedimiento por faltas, lo cual no guarda armona con los otros dispositivos procedimentales del Cdigo de Procedimientos Penales y

an con lo determinado por el Cdigo Procesal Penal. Se afirma que se ha privilegiado a dicho medio probatorio por cuanto en los dispositivos procesales ya citados (artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales y artculo 129 del Cdigo Procesal Penal) se establece como obligatoria la concurrencia de otros medios probatorios a la confesin prestada para determinar la responsabilidad penal del encausado, mientras que para el caso del procedimiento por faltas, dicha circunstancia resulta facultativa, as se desprende de lo sealado por el citado dispositivo, pues frente al reconocimiento de responsabilidad del procesado, se determina que si ...no se estima necesario la actuacin de otras diligencias... el Juez deber dictar ...de inmediato... la sentencia que corresponda. Es decir que el Juzgador puede legalmente estimar no necesaria la actuacin de otra prueba, quedando de este modo la confesin como nico medio probatorio de la responsabilidad penal materia de investigacin. Siguiendo adelante, dicha norma establece que la sentencia a dictarse slo puede ser condenatoria, pues se determina que el Juez sealar la pena y reparacin civil que corresponda , quedando confirmado el hecho ya sealado del privilegio de la confesin del procesado en el caso del procedimiento por faltas. Ahora bien, el citado dispositivo agrega otro elemento adicional que confirma an ms todava el carcter privilegiado que se le otorga a la confesin del procesado, al determinar que frente a un reconocimiento de falta se deba sentenciar sin ms trmite (en el caso desde luego que no se estime necesario la actuacin de otras diligencias), indicando que la citada norma seala text ualmente, que en dicho caso se dictar ...de inmediato... la sentencia que corresponda, es decir que se exonera de la etapa de alegatos en los casos en los cuales haya existido el reconocimiento de responsabilidad por parte del encausado. Frente a ello podemos reflexionar que si por el hecho de haber reconocido su falta al procesado se le pueda privar de su derecho a formular el alegato que estime conveniente, tanto ms que por esta circunstancia tiene derecho incluso a que se tome en cuenta dicha confes in sincera conforme lo determina el artculo 46 inciso 10) del Cdigo Penal, entonces resulta incoherente que se le impida cuando menos alegarlo en su defensa; lo propio sucede respecto del agraviado, quien frente a una confesin sincera del procesado, ta mpoco tiene expedito su derecho a formular el alegato respectivo. Este aspecto de la norma bajo comentario colisiona incluso con el precepto constitucional determinado en el artculo 139 inciso 14) de la Constitucin, relativo al derecho de defensa de las personas, y debiera desde luego abrirse un debate respecto de su constitucionalidad, por las implicancias ya anotadas. A este nivel debemos entonces preguntarnos la conveniencia de la introduccin de este dispositivo a nuestro ordenamiento procesal penal. Si bien por un lado se puede sostener que en faltas se juzgan

hechos de mnima cuanta o escasa trascendencia social, y que al privilegiar dicho medio probatorio se acelera el juzgamiento de estos casos, evitando las consabidas dilaciones perjudiciales par a las partes, debemos incidir que no por ello dicho procedimiento deba apartarse de la necesaria armona que debe caracterizar a todo sistema procesal, incluida su constitucionalidad, para todos los efectos consiguientes. Para ello debemos recordar que los sistemas procesales contemporneos, incidieron en la necesidad de corroborar la confesin prestada por el acusado mediante otros medios probatorios precisamente con la finalidad de superar el privilegio de este medio probatorio, que en pocas pretritas o rigin diversas prcticas aberrantes destinadas a arrancar la confesin de los procesados. Desde luego no pretendemos insinuar que en nuestra poca pudieran repetirse dichas prcticas ya superadas, teniendo a la vista la vigencia de normas incluso de rango constitucional que protegen y defienden la integridad fsica y psquica de la persona; pero es claro que resulta harto inconveniente mantener en nuestro sistema procesal penal, normas que responden a sistemas procesales ya superados, y cuya pretendida fin alidad no justifica tampoco agregar elementos que generan discordancias tan evidentes entre los dispositivos procedimentales de uno y otro proceso (por delitos y faltas), siendo as que ambos pertenecen a un mismo sistema, el mismo que debe ser armnico, claro y coherente.

Jonatan O. Basagoitia Crdenas Juez de Paz Letrado de Comas

SUMARIO: Introduccin. 1. Principio de primaca de la realidad. 2. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. 3. Conclusiones.

INTRODUCCIN
Son pocos los pases en Amrica Latina que sufrieron con intensidad las durezas de las polticas de desregulacin y flexibilizacin de los Derechos Laborales. El Per y sus trabajadores lamentabl emente no fueron la excepcin. A inicios de los aos noventa en el Per, luego de la aplicacin de las polticas de ajuste econmico, se nos dijo, que para generar empleo, mayor inversin, productividad y competitividad de los productos, era necesario desr egular y flexibilizar los derechos laborales, es decir se trataba de eliminar o desconocer los derechos de los trabajadores. Diez aos despus, restablecido el orden democrtico en nuestro pas, el empleo no slo no ha aumentado, sino que ha crecido la tas a de desempleo y sub empleo a niveles preocupantes. Dentro de ese marco flexibilizador de las relaciones laborales, se crearon diversas formas de contratacin laboral, destinadas en

muchos casos a precarizar el empleo. Sin embargo tambin aparecieron otras formas contractuales en la relacin laboral, a las que no obstante su naturaleza laboral por contener los elementos del contrato de trabajo, se le daba la denominacin de contratos de locacin de servicios o contratos por servicios no personales, queriendo que se regulen estos contratos por las normas y principios del Derecho Civil. Ante esta situacin, era necesario que el Derecho Laboral desarrolle Principios propios con los cuales los trabajadores encuentren tutela a sus derechos laborales; as, es en la jurisprudencia laboral donde aparece el Principio de Primaca de la Realidad, cuya aplicacin nos permite encontrar claras diferencias entre un contrato de trabajo y otras formas de contratacin no laboral, aplicando ante la discrepancia existente entre lo que ocurre en los hechos de lo que aparece de los documentos o acuerdos adoptados por las partes contratantes, la presuncin de laboralidad. Por ser el Principio de Primaca de la Realidad un tema recurrente en nuestros Tribunales de Justicia Laboral y Constitucional inclusive, y por la importancia de su aplicacin, es que en este artculo le merecemos un comentario.

1. PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

El carcter tuitivo, dinmico y especial del Derecho del Trabajo, hace que en una relacin labora l, donde existe marcada desigualdad econmica y jurdica entre sus intervinientes, se desarrollen mecanismos o lneas directrices encaminadas a la proteccin de la parte dbil de la relacin laboral: el trabajador; con la finalidad tambin de hacer efectiv o y proteger el ejercicio de sus derechos fundamentales. Es esta finalidad tuitiva la razn de ser del derecho laboral. A estas lneas directrices que informan las normas e imprimen soluciones, segn Amrico Pla Rodrguez , se les denomina Principios; y es a travs de los principios que vamos a encontrar mejores posibilidades de analizar cada caso que se nos presenta. En el presente artculo vamos a tratar de uno de esos principios, el Principio de Primaca de la Realidad, de origen jurisprudencial laboral, principio especial y especfico del Derecho del Trabajo, definido segn el citado autor como aquel que ante la discordancia entro lo que ocurre en la prctica (hechos) y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero. De lo mencionado Pla Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo.

podemos advertir, que cuando en una relacin contractual, a la que no se le quiere dar la naturaleza de relacin laboral, exista contradiccin manifiesta entre la verdad real y la verdad formal que aparezca en el contenido del documento o ac uerdo entre las partes, el operador de justicia, autoridad de trabajo, autoridad administrativa etc, debe preferir la verdad de los hechos; lo que quiere decir que se debe dar privilegio o primaca a lo que los hechos o la prctica muestran, frente a los actos meramente formales. Se trata, pues, con la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, de verificar no slo la existencia de contratos de trabajo encubiertos o evitar el fraude en la relacin laboral a travs de actos simulados del empleador en perjuicio del trabajador, aprovechando la necesidad de trabajo de ste ltimo, sino que tambin se busca establecer con claridad cuando estamos ante la existencia o no de una relacin laboral. La Jurisprudencia Laboral emitida por los Tribunales de nues tro pas, ha desarrollado ampliamente el principio materia de comentario con singular nfasis, poniendo de relieve a travs del anlisis de casos, aquellas situaciones en las cuales nos encontramos ante un contrato de trabajo y no un contrato de naturaleza civil, o en aquellos casos en los cuales no obstante que los contratos tienen la denominacin de contrato de trabajo de una determinada naturaleza prevista en nuestra legislacin, la actividad laboral desplegada por el trabajador responde a otra forma de contrato de trabajo; as por ejemplo. se contrata a un trabajador para realizar una determinada actividad por temporada, cuando la actividad que realiza es otra y no tiene la condicin de temporal sino permanente; o cuando en la Administracin Pblica se contrata a travs de contratos de servicios no personales, cuando en realidad estamos ante la existencia de un contrato de trabajo. Ahora bien, cabe preguntarse cul sera la razn por la cual un empleador celebra con el trabajador un contrato de naturaleza distinta a un contrato de trabajo (llmese contrato de locacin servicios, contrato por servicios no personales, etc.). La respuesta podra estar dada, en que a travs de una oculta relacin de trabajo se busca desconocer los derechos laborales (vacacio nes, gratificaciones, escolaridad, asignaciones familiares, beneficios sociales, etc) o evitar el pago de aportaciones de carcter tributario, previsional, etc; a estos pagos se les llama costos o sobrecostos laborales, lo que segn refieren algunos generara menos posibilidad de creacin de empleo, inversin, competitividad, etc; y para el caso de las contrataciones realizadas por el Estado, se alegan entre otras cosas razones de ndole presupuestario, prohibiciones expresas, etc. Sabido es sin embargo, que la tendencia actual del Derecho Laboral es la defensa del empleo, la presuncin de laboralidad de los contratos, buscar que

los contratos laborales sean duradero y el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores. A continuacin, a travs de algunas definiciones previas, trataremos de establecer, cuando estamos ante un Contrato de Trabajo y cuando estamos ante otras formas de contratacin que no revisten naturaleza laboral, para eso estableceremos algunas delimitaciones conceptuales . Se define al contrato de trabajo, como aquel acto jurdico, a travs del cual una persona llamada trabajador, se obliga intuito personae a prestar un servicio efectivo para otra, llamada empleador, y por el servicio realizado o esfuerzo fsico desplegado, el t rabajador recibe una remuneracin como contraprestacin por el trabajo realizado, y actuando siempre bajo las rdenes o subordinacin del empleador; de la definicin antes mencionada podemos extraer los elementos caractersticos de todo contrato de trabajo; en primer lugar tenemos la prestacin personal: la que est referida al a la disposicin del esfuerzo fsico que pone el trabajador en forma personal al servicio del empleador, esta disposicin de la actividad laboral no puede ser materia de delegacin a una tercera persona, por ser esta de carcter personal; en segundo orden, tenemos el elemento remunerativo, que consiste en la contraprestacin en dinero o en especie que entrega el empleador al trabajador como consecuencia del trabajo realizado por este ltimo a su favor; y un tercer elemento denominado subordinacin, que implica un poder jurdico de mando que ejerce la persona del empleador al trabajador al interior de la empresa, implica tambin el ejercicio de las facultades de Direccin, Fiscalizacin y Sancin. Los contratos de Locacin de Servicios y los Contratos por Servicios No Personales, tienen dos de los tres elementos del Contrato de Trabajo, siendo stos: La prestacin personal y la remuneracin; careciendo ambos del elemento de la subordinac in que tienen los contratos de trabajo; en el contrato de locacin de servicios conforme lo define el Cdigo Civil, el locador se obliga ante el comitente a prestar un determinado servicio sin que exista entre ambas partes una relacin de subordinacin o de dependencia jurdica, el locador cumple con su servicio en funcin a sus propios conocimientos y ante el incumplimiento de su obligacin el comitente o acreedor no puede ejercitar su potestad sancionadora o directriz como en los contratos de trabajo; el locador no esta sujeto a reglamentos internos, horarios, inscripcin en planillas, etc, la prestacin de servicios por parte del locador tiene que ver con su capacidad profesional lo que le permite decidir libremente sobre el servicio profesional presta do, ejemplo tpico de un contrato de locacin de servicios podra ser la asesora profesional de un abogado.

Los contratos de servicios no personales, son aquellas formas de contratacin que realiza el Estado dentro de las normas presupuestarias y se rige slo en el sector pblico, y al ser su naturaleza de un contrato de locacin de servicios le es aplicable tambin las normas del Cdigo Civil; apareciendo en estas formas de contratacin dos de los tres elementos del contrato de trabajo, con excepcin de la subordinacin o dependencia que es un elemento caracterstico de todo contrato de trabajo. En ambas formas de contratacin no laboral es necesario que en su ejecucin no aparezcan en forma alguna los elementos o caractersticas esenciales del contrato de trabajo antes descrito, porque de ser as, resultara aplicable el Principio de Primaca de la Realidad, por estar frente a un Contrato de Trabajo.

2. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Seguidamente aprec iaremos como el Supremo intrprete de la Constitucin define el Principio de Primaca de la Realidad, en la Sentencia recada en el Expediente 503 -99-AA/TC de fecha 14 de abril del 2001, sealando que El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto ste como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, com o un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos. As tambin el Tribunal Constitucional define mediante Sent encia de fecha 4 de marzo de 1,998 recada en el Expediente 443 -96-AA/TC que Se entiende por servicios no personales a la actividad o trabajo que efecta una persona ajena al organismo pblico a cambio de una retribucin econmica y se miden por sus efectos y resultados. Cabe citar tambin la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de setiembre del ao 2003, recada en el Expediente 1987 -2003AA/TC el cual seala que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin pueda ser considerad a de duracin determinada o temporal pues la temporalidad significa lo que dura solamente cierto tiempo; por el contrario ese periodo tan extenso demuestra la Jurisprudencias Vinculantes, Revista Dilogo con la Jurisprudencia, Octubre del 2002, Pg. 29 Revista Dilogo con la Jurisprudencia, Op. Cit. Pag. 31

naturaleza permanente de la labor desarrollada y que en virtud del principio de primaca de la re alidad, el Tribunal considera que la relacin contractual existente entre las partes tuvo los caracteres de subordinacin, dependencia y permanencia propias de una relacin laboral. De la decisin del Supremo Tribunal se determina la constitucionalizacin del Principio de Primaca de la Realidad como un medio de proteccin al trabajador en aquellas situaciones en las cuales ante una discrepancia de lo que se establece en un documento o en lo acordado por las partes debe prevalecer siempre lo que establecen los hechos; esta aplicacin del Tribunal permite tambin determinar que la aplicacin del Principio de la Primaca de la Realidad no es exclusiva del Poder Judicial, sino tambin puede ser aplicada por el Tribunal Constitucional en va de Accin de Amparo ; sin embargo, el Supremo Tribunal, no identifica plenamente en la ltima sentencia aludida los elementos del contrato de trabajo para la aplicacin del principio de primaca de la realidad, toda vez que refiere que existe relacin contractual porque tuvo las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia en el trabajo, sin referirse sin embargo a la prestacin personal y remuneracin; de esta misma sentencia tambin se puede determinar, que la aplicacin del principio de primaca de la realida d, no slo va a estar referida a aquellos supuestos en los cuales exista discrepancia entre lo que aparece en el documento frente a los hechos, sino para aquellas formas de contratacin laboral, que teniendo una determina denominacin, por su carcter de p ermanente dejan de ser temporales o determinados.

3. CONCLUSIONES
La primera conclusin a la que arribamos, es que a travs de la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad se puede establecer la existencia de contratos de trabajo encubiertos, los mismos que no obstante tener la nomenclatura de un contrato de naturaleza civil, por la existencia de los elementos del contrato de trabajo se colige que estamos ante una relacin laboral, esto como resultado de darse privilegio a los hechos y no a lo que aparece en los documentos o a lo acordado por las partes, aplicando la presuncin de laboralidad en las relaciones de trabajo. Como segunda conclusin tenemos que a travs de la jurisprudencia laboral, la aplicacin del Principio de Primaca de la Realida d adquiere singular importancia como mecanismo de proteccin de los derechos de los trabajadores; sin embargo es necesario tambin la especializacin y capacitacin permanente de los jueces laborales a fin de que se puedan aplicar los principios que inform an el Derecho Laboral.

Finalmente, la aplicacin del Principio de Primaca de la realidad no es exclusiva del Poder Judicial, toda vez que el Tribunal Constitucional tambin viene aplicando en las Sentencias de Amparo donde se discute la violacin o amenaza de violacin de los derechos fundamentales de naturaleza laboral la aplicacin de este principio; es necesario tambin establecer que la Autoridad Administrativa de Trabajo, a travs de la funcin inspectiva del Ministerio de Trabajo, aplica el mencionad o principio; tambin resulta su aplicacin en algunas instancias administrativas de control como Sunat e Indecopi.

Sara Elizabeth Salas Huallparimache Abogada de la UPIGV y Egresada de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la UNFV
SUMARIO: 1. Lo s Fondos Mutuos de Inversin. 2. - Participantes en Los Fondos Mutuos de Inversin. 2.1.- Partcipe. 2.2.- Gerencia del Fondo Mutuo. 2.3. Comit de Inversiones. 2.4. Custodio. 2.5. Agente de Transferencia. 2.6. Distribuidores y/o Promotores del Fondo. 3. Importancia de los Fondos Comunes de Inversin. 3.1. Fondos Mutuos. 3.2.Fondos de Inversin. 4. Principales diferencias entre los Fondos Mutuos y los Fondos de Inversin. 4.1. Segn la permanencia de los inversionistas. 4.2. Segn las alternativas de inversin. 5. Objetivos de los Fondos Mutuos y los Fondos de Inversin. 6. Tipos de los Fondos Mutuos. 6.1. Fondos Mutuos Abiertos o de Capital. 6.2. Fondos Mutuos Cerrados o de Capital Fijo. 7. Ventajas de los Fo ndos Mutuos de Inversin. 7.1. Diversificacin. 7.2. Administracin Profesional. 7.3. Bajos costos de operacin. 7.4.- Servicios a los partcipes. 7.5.- Liquidez. 7.6.- Seguridad ante las prdidas por prcticas autnticas.

1. LOS FONDOS MUTUOS DE INVERSIN

Los Fondos Mutuos estn constituidos por un patrimonio producto de los aportes en efectivo otorgado por los inversionistas (a los cuales se les denomina partcipes) con la finalidad de ser invertidos y obtener una rentabilidad. Es un vehculo de ahorro v oluntario que se viene convirtiendo en la mayor competencia del ahorro en bancos. El fondo es administrado por una sociedad especializada, la que puede administrar varios fondos a la vez, y cobra una comisin por sus servicios. El fondo mutuo capta dinero de la gente, y lo combina para efectuar inversiones a nombre de los individuos que han aportado su dinero. El conjunto de valores mantenidos en el fondo se denomina portafolio

o cartera de fondo. Los individuos ingresan participaciones (similar a las acciones de representan una alcuota del total), las mismas oferta pblica para que sean adquiridas por interesado.

al fondo comprando una empresa que que son ofrecidas por todo aqul que est

El fondo crece a travs del tiempo por efecto de la rentabilidad que generen sus inversiones. Pero toda inversin mantiene alguna posibilidad de generar prdidas, y por ello que se considera que existe riesgo. Esa rentabilidad puede provenir del incremento de precio de las inversiones realizadas (denominado ganancias de capital) o de los pagos que realizan tales inversiones (tipo intereses o dividendos), y si tal pago es en efectivo, puede distribuirse entre los participantes del fondo (ingresos) o ser reinvertido en nuevos valores que incrementan la cartera del fondo. E l precio de la participacin (valor neto del activo) se calcula todos los das dividiendo el valor de todas las inversiones del fondo (descontando los gastos) entre el nmero de participaciones emitidas.

2. PARTICIPANTES EN LOS FONDOS MUTUOS DE INVERSIN

2.1. Partcipe: El fondo mutuo es un patrimonio cuyos propietarios son los partcipes individuales, los cuales asumen el riesgo con su inversin. La calidad de partcipe se adquiere por la suscripcin de cuotas, por sucesin o por adjudicacin de las cuotas posedas. 2.2. Gerencia del fondo mutuo: La direccin diaria es ejecutada por la gerencia, quienes generalmente son los organizadores del fondo. Se les denominan administradores del fondo mutuo y, en el caso peruano, son obligatoriamente una sociedad ann ima, denominada "sociedad administradora de fondos mutuos de inversin en valores". 2.3. Comit de inversiones: Se encarga de administrar el portafolio, en concordancia con los objetivos detallados en el reglamento interno del fondo y el contrato suscrito con el partcipe. Este comit de inversiones est integrado por la gerencia que administra el fondo mutuo. 2.4. Custodio: Las inversiones del fondo mutuo son custodiadas por una tercera entidad, la cual tpicamente es un banco comercial que acta como custodio. 2.5. Agente de transferencia: Ejecuta las ventas y redenciones de las participaciones o accionado del fondo, mantiene los registros de los partcipes y calcula el valor de la cuota de participacin diaria. Generalmente, la gerencia del fondo mutuo asume estas funciones.

2.6. Distribuidores y/o promotores del fondo : Es el vendedor de las cuotas de participacin. En algunos casos, estas cuotas son vendidas a un intermediario quien a su vez las distribuye entre los inversionistas. En otras oportunidades, stas se venden en forma directa por el administrador del fondo.

3. IMPORTANCIA DE LOS FONDOS COMUNES DE INVERSIN

Los Fondos Comunes de Inversin, trmino bajo el cual la doctrina comprende tanto a los "Fondos Mutuos de Inversin" (en adelante denominados solo "Fondos Mutuos") como a los "Fondos de Inversin en Valores" (en lo sucesivo llamados simplemente "Fondos de Inversin"), constituyen una alternativa de inversin para los pequeos y medianos inversionistas y son una demostracin del principio que un esfuerzo colectivo es sinrgico, esto es, ms provechoso que el desarrollado en forma individual y separada. A travs de los Fondos Comunes, los inversionistas incursionan principalmente en el mercado de capitales, confiando sus recursos econmicos a empresas especializadas en este tipo de negocios, a las que el legislador denomina sociedades administradoras, las cuales administran uno o ms fondos. De esta manera, los inversionistas acceden a los beneficios de un portafolio diversificado de inversiones profesionalmente efectuadas y administradas, invirtiendo as su capital - personal o empresarial - en alternativas distintas de las tradicionales y generalmente ms rentables que ellas. En el Per, los Fondos Comunes estn actualmente regulados en el Decreto Legislativo N 861 - Ley de Mercado de Valores relativo a los Fondos Mutuos de Inversin y sus Sociedades Administradoras, y en el Decreto Legislativo N 862, Ley de Fondos de Inversin y sus Sociedades Administradoras; asimismo, se encuentran reglamentados por la Resolucin CONASEV N 078 -97-EF/94.10 y sus modificatorias.

3.1. Fondos Mutuos

Nuestra legislacin los define como un patrimonio constituido por aportes de personas naturales y jurdicas para ser invertido, predominantemente, en valores de of erta pblica, pero tambin en valores inscritos o no en el Registro Pblico del Mercado de Valores, depsitos en entidades del Sistema Financiero Nacional o del exterior (as como en certificados o instrumentos representativos de tales depsitos), opciones, futuros y otros instrumentos derivados, valores emitidos o garantizados por entidades del Estado (negociados en el Per o en el extranjero), operaciones de reporte - slo como

reportante - y en otros valores u operaciones que determine la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) mediante disposiciones de carcter general. Adems, los Fondos Mutuos tienen la caracterstica de ser de capital abierto (Open end funds), lo que significa que su capital puede variar (aumentar o disminuir) por efecto de nuevas aportaciones efectuadas por los partcipes o bien por el rescate de los certificados de participacin, conforme establece el Artculo 240 del Decreto Legislativo N 861, Ley del Mercado de Valores.

3.2. Fondos de Inversin

El Decreto Legislativo N 862, en su Artculo 1, define a los Fondos de Inversin como un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurdicas para su inversin en las mismas alternativas reseadas para los fondos mutuos, y adems, en instrumentos financieros emitidos por gobiernos, bancos centrales y otras personas jurdicas de derecho pblico o de derecho privado nacionales o extranjeras, as como certificados de participacin de fondos mutuos. Tambin est permitida la inversin en inmuebles y en derec hos sobre ellos. Los Fondos de Inversin se caracterizan por ser de naturaleza cerrada (Closed end funds) dado que tienen un capital invariable conformado por una cantidad fija de cuotas parte, las mismas que queden instrumentadas en ttulos denominados ta mbin certificados de participacin. Dichas cuotas parte, una vez aportadas, no pueden ser incrementadas en su valor mediante nuevas aportaciones ni rescatadas o reembolsadas, motivos por el cual los partcipes que deseen retirarse del fondo necesariamente tienen que transferir sus certificados de participacin a terceros.

4. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS FONDOS MUTUOS Y LOS FONDOS DE INVERSIN

4.1. Segn la permanencia de los inversionistas
En los Fondos Mutuos, los inversionistas pueden incorporarse o retirarse en cualquier momento, siempre que se respete la cantidad mnima de partcipes (50 inversionistas durante los seis primeros meses de operacin del fondo y 100 inversionistas despus de ese plazo), conforme dispone el artculo 245 de la Ley del M ercado de Valores, vale decir que dentro de ese parmetro tanto el nmero de partcipes como la cantidad de cuotas - parte en los fondos mutuos

son abiertos. Por el contrario, en los Fondos de Inversin , el nmero de inversionistas y de cuotas de participa ciones son fijos, por lo cual no pueden incorporarse nuevos partcipes ni retirarse aquellos que ya tienen esa condicin, antes del plazo fijado para la disolucin y liquidacin de estos fondos. No obstante, debe tenerse en cuenta que segn el artculo 3 del Decreto Legislativo N 862, la Asamblea General de Partcipes -excepcionalmente- podr acordar que se efecten nuevas aportaciones o se aumente el nmero de cuotas; sin embargo, nada impide a los partcipes de un Fondo de Inversin enajenar libremente sus cuotas - parte a terceros, en la oportunidad y condiciones que consideren convenientes.

4.2. Segn las alternativas de inversin

En los Fondos Mutuos, la inversin se realiza "predominantemente en valores de oferta pblica", tales como acciones inscri tas en bolsa, bonos, letras hipotecarias u otros, debiendo mantener cada fondo mutuo al menos un 50% de sus recursos en valores inscritos y negociados bajo mecanismos centralizados de negociacin (Rueda de Bolsa, Mesa de Negociacin u otros). En cambio, los Fondos de Inversin como se desprende de lo sealado tienen posibilidades de inversin ms amplia, estando facultados incluso para invertir en inmuebles ubicados en el Per y en derechos sobre ellos (como por ejemplo, en derechos de superficie, concesiones mineras, etc.).

5. OBJETIVOS DE LOS FONDOS MUTUOS Y LOS FONDOS DE INVERSIN

Las inversiones que realizan los Fondos Mutuos y los Fondos de Inversin pueden ser muy variadas y las mismas dependen del objetivo que haya fijado el fondo. En la realidad di chos objetivos reflejan su estrategia de inversin y de crecimiento. Se menciona como los principales objetivos a los siguientes: Estabilidad: Protegiendo el principal (esto es el monto aportado por los individuos al inicio de su participacin en el fondo) de posibles prdidas. Crecimiento: Incrementando el valor del principal, bsicamente por ganancias de capital. Ingresos: Generando un flujo de caja constante por los ingresos

que recibe el fondo a manera de intereses, dividendos y similares, y que distribuye entre sus participantes.

6. TIPOS DE LOS FONDOS MUTUOS

Los fondos por su naturaleza patrimonial pueden clasificarse en dos tipos: fondos mutuos abiertos y fondos mutuos cerrados.

6.1. Fondos mutuos abiertos o de capital

Estos fondos se caracterizan por tener un capital que continuamente es susceptible de variacin por efecto de nuevos aportes o la redencin de los ya existentes. Permiten emitir nuevas cuotas de participacin (acciones) para todos los inversionistas que deseen entrar al fondo de un precio corriente, es decir al valor de la cuota de participacin diaria ms un cargo por comisin de venta. No existe un lmite mximo para el tamao del fondo. De esta manera, se pueden recibir a todos los partcipes que deseen entrar en l. Asimismo, estos fondos deben contar con la liquidez necesaria para poder redimir las participaciones o acciones de los partcipes al precio del valor corriente de la cuota de participacin, menos una comisin de redencin. El valor de la cuota de participacin es calculada diariamente en base a los precios de cierre del mercado, y por lo tanto flucta en base a los cambio en los valores de portafolio.

6.2. Fondos mutuos cerrados o de capital fijo

El capital de estos fondos est compuesto por un nmero determinado de aportaciones, no pudiendo ser stas susceptibles de modificacin por efecto de nuevas aportaciones. Por esta razn los activos de este tipo de fondo son generalmente ms estables. En este tipo de fondo las participaciones se valan durante el ltimo da til de cada semana. En el Per, las participaciones de este tipo de fondo deben inscribirse en la Bolsa de Valores, ya que slo se pueden transferir a travs de esta institucin. En ambos tipos de fondos mutuos las cuotas de participacin tienen caractersticas s imilares y son libremente transferibles. Adicionalmente tienen carcter nominativo y se representan por intermedio de certificados de participacin o anotaciones en cuenta.

7. VENTAJAS DE LOS FONDOS MUTUOS DE INVERSIN

7.1. Diversificacin
El objetivo es no concentrar los recursos en un solo activo, sino tener un portafolio diversificado que minimice el riesgo. Siendo un pequeo inversionista, esto no se puede conseguir invirtiendo directamente, ya que con un capital pequeo solo se podr mantener un port afolio de muy pocos valores diferentes.

7.2. Administracin profesional

Los Fondos Mutuos son administrados en forma profesional, con personas que cuenta con experiencia en el mercado de valores; quienes analizan peridicamente los retornos que general sus inversiones.

7.3. Bajos costos de operacin

Debido a que son administrados en forma profesional, incurren proporcionalmente en costos ms bajos de comisiones por transaccin que los inversionistas individuales, utilizando as economas de escala. Estos bajos costos de transaccin se traducen en una mejor performance de las inversiones.

7.4. Servicios a los partcipes

Ofrecen diferentes servicios a los partcipes, siendo lo ms importantes el cobro y la automtica reinversin de las utilidades. Los propietarios de acciones individuales estn ms inclinado a tomar el efectivo de sus utilidades y no reinvertirlas. En cambio, en los Fondos Mutuos, los dividendos y ganancias de capital son, por lo general, automticamente reinvertidos. Otros servicios que presta n es mantener los registros que para fines tributarios los partcipes requieran.

7.5. Liquidez
En muchos casos, los fondos son ms lquidos que el manejo individual de las acciones debido a la rapidez y facilidad con que una cuota pueda comprarse o venderse.

7.6. Seguridad ante las prdidas por prcticas autnticas

La probabilidad de prdida por fraude o bancarrota ocasionado por el administrador del fondo es mnima. Las estructuras legales y las regulaciones de los diferentes pases donde operan los Fondos Mutuos ofrecen generalmente esta garanta.

Mara Paola Castro Nez Abogada

SUMARIO: Introduccin. 1. Antecedentes: (a) El caso norteamericano. (b) La Comunidad Europea. (c) La Ley de Firma Digital de la Repblica Federal Alemana. (d) Marco legal argentino. (e) La legislacin peruana. 2. La Firma Digital. 3. La criptografa. 4. Certificados digitales. 5. Transaccin con firma digital. 6. Validez y eficacia jurdica de la firma digital. 7. Dnde y cmo se aplica la firma digital: (a) EDI (Electronic Data Interchange). (b) Documentos Judiciales. (c) En las notaras, el llamado Cybernotario.

INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas, el adelanto tecnolgico logrado por el hombre ha originado la creacin de un merc ado virtual que permite la interaccin entre los seres humanos, a travs del uso de medios electrnicos no tangibles o visibles que sustituyen al papel, emergiendo el proceso denominado de desmaterializacin, en el cual stos mecanismos ejercen la misma funcin que el papel pero con algunas ventajas adicionales, convirtindose en temas de uso diario los de documento electrnico, firma electrnica, firma digital, certificado electrnico entre otros. La distancia territorial, ya no es un obstculo en l as actividades diarias en las cuales las personas deban expresar su manifestacin de voluntad frente a diferentes hechos u actos, con la intencin de vincularse o autentificar un documento; pues sta puede ser puesta de manifiesto mediante el uso de la fi rma electrnica, permitiendo a los interesados plasmar de modo expreso su consentimiento sobre los mismos. Este proceso de desmaterializacin, obliga a los juristas a una revisin de los conceptos jurdicos tradicionales, postulndose nuevas visiones y conceptos acordes con las nuevas tendencias tecnolgicas de la informacin digital del Derecho y el desarrollo del Comercio Electrnico. En ese sentido, resulta necesario efectuar precisiones respecto a diversos conceptos vinculados a la aplicacin y uso s de

tales medidas de seguridad, pues existe una diversidad de aspectos legales que requieren ser analizados a profundidad. El hablar de Firma Digital no solo implica una sustitucin del soporte papel por el soporte electrnico, sino que conlleva un anli sis ms profundo, por la necesidad de una implementacin de normas claras que permitan tener una seguridad jurdica en las transacciones comerciales, que son el punto fundamental en el comercio electrnico; es decir la bsqueda de proteccin ante la insegu ridad de la identidad del destinatario y del receptor del mensaje, ante la veracidad y autenticidad del contenido del mensaje y a su validez como documento probatorio.

1. ANTECEDENTES
1.1. El caso norteamericano
La Firma Digital data de fines de los aos noventa y tiene como sus 276 antecedentes las siguientes normas a nivel internacional : Ley del Estado de UTAH 1996.

Real Decreto Ley 14/1999, Firma Electrnica del Gobierno de Espaa. Ley de Firma Digital, 1998 Senado de la Nacin y Cmara de Diputados de la Repblica Argentina. Ley Alemana de Firma Digital.

Proyecto de ley Nro. 227/1998 Senado Comercio Electrnico y de las Firma Digital de la Repblica de Colombia. Ley Modelo sobre Comercio Electrnico 1996 de Naciones Unidas. La Ley de Firma Dig ital del Estado de Utah, es la p rimera Ley de Firma Digital en el Mundo, promulgada en Mayo de 1995 y desarrollada en base a la Normativa de Firma Digital del Colegio de 277 Abogados de los EE.UU . Utah fue el primer estado en haber implementado un nuevo uso e n la autopista informtica. Ante la ausencia de una ley modelo, la Ley de Firma Digital de Utah se ha convertido en referencia obligada para los dems estados. Esta ley

http://www.senacyt.gob.pa/g_proyectos/firmadigital/antecedentes.htm

conforma un esquema regulatorio que brinda efectos legales a la firma digital, un siste ma de doble clave que brinda proteccin, verificacin y autenticacin a transacciones en lnea (on-line). En los Estados Unidos por lo menos diez estados estn desarrollando o han implementado una legislacin sobre firma digital, entre ellos Arizona, Georgia, Hawai, Oregon, Washington, Illinois, California y Florida.

1.2. La Comunidad Europea

En este grupo de pases se define a la "firma electrnica" como una firma forma digital, integrada, ligada o asociada de manera lgica a los datos, utilizada por un signatario para indicar su aceptacin del contenido de esos datos y que cumple con los siguientes requisitos: (a) Estar vinculada nicamente al signatario; (b) Permitir identificar al signatario; c) Haber sido creada por medios que el signatario pueda man tener bajo su exclusivo control; y (d) Estar vinculada a los datos a los que se relaciona de modo tal que 278 se detecte cualquier modificacin ulterior de esos datos .

1.3. Ley de Firma Digital de la Repblica Federal Alemana

Define la Firma Digital como un sello creado con una clave privada de firmas sobre informacin digital, tal sello permite, mediante el uso de la clave publica asociada rotulada por un certificado de clave de un certificador, o de una autoridad, la verificacin del propietario de la 279 clave de firma y el carcter de no falsificado de la informacin .

1.4. Marco legal argentino

Presidencia de la Nacin: Decreto N 427/98, Secretara de la Funcin Pblica: Resolucin N 45/97, Proyecto de Ley de Firma Digital: (En Diputados), Proyecto de Nuevo Cdigo Civil, Ministerio de 280 Trabajo y Seguridad Social: Resolucin N 555/97 .

277 278

Ver: http://www.commerce.state.ut.us/web/commerce/digsig/dsmain.htm. Ver: http://www.mbc.com/legis/eu-digsig-dir.html 279 Ver: http://www.mbc.com/legis/germany.html 280 Ver: http://www.cnv.gov.ar/FirmasDig/default.htm

Implementan la Firma Digital mediante la Criptografa de Clave Pblica, establece la existencia de las Autoridades Certificantes y los certificados de Clave Pblica y la Rev ocacin de los Certificados. Utiliza firma digital RSA, certificados de clave pblica X.509 y criptografa SSL - HTTPS de 1024 x 128 bits para laprivacidad de las 281 comunicaciones .

1.5. La legislacin peruana

Actualmente en el Per, la Firma Electrnica s e encuentra regulada en la Ley N 27269 Ley de Firma y Certificados Digitales y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 019 -2002-JUS, dispositivos que insertan en nuestra legislacin, el uso de medidas tcnicas de seguridad mediante la Firma Digital. Esta ley, tiene por objeto normar la utilizacin de la firma electrnica, a la cual le otorga la misma validez y eficacia jurdica que le asigna al uso de la firma manuscrita o cualquier otra similar, que importe una manifestacin de voluntad. El artculo 3 de la Ley seala que La Firma Digital es aquella firma electrnica que utiliza una tcnica de criptografa asimtrica, basada en el uso de un par de claves nicas asociadas a una clave privada y una clave pblica relacionadas matemticame nte entre s, de tal forma que las personas que conocen la clave pblica no puedan derivar de ella la clave privada. La norma permite precisar que una Firma Digital, es una clase de firma electrnica o lo que es lo mismo, que una firma electrnica es un c oncepto tcnico que contiene al 282 concepto de Firma Digital .

281

Ver: http://www.cnv.gov.ar tiene como Autoridades Certificantes a la Comisin Nacional de Valores; http://www.cnv.gov.ar/, el Ministerio de Justicia; http://ca.jus.gov.ar, la Secretara de la Funcin Pblica; http://ca.sfp.gov.ar
282

Por otro lado y a manera de informacin, cabe remarcar que en el Per existen otros dispositivos que regulan los actos jurdicos emanados del comercio electrnico: La Constitucin Poltica del Per indica en los artculos 200 inciso 3, y el artculo 2 inciso 6, la posibilidad de proteccin de los datos personales, siendo la criptografa una herramienta para privacidad y seguridad de las transacciones, esta norma presentada en la Constitucin resulta siendo una herramienta valiosa para el desarrollo del Comercio Electrnico. A su vez, el Artculo 200, inciso 3. Constitucin de 1993 (Per): "La accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitucin". Para mayor referencia: Artculo 2, inciso 6, Constitucin de 1993 "Toda persona tiene derecho: A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar."

2. LA FIRMA DIGITAL
Debemos sealar que toda Firma Digital es un conjunto de datos electrnicos que identifican a una persona en concreto y funciona mediante la encriptacin o cifrado de datos q ue la componen, de forma que si no se tiene la clave, el documento se convierte en ilegible. Para ello, es necesario contar con un par de claves: clave privada y clave pblica que se corresponden matemticamente. Con la encriptacin se consigue que: 1) La informacin enviada bajo la firma electrnica slo pueda leerse por la persona autorizada que posee la clave. 2) Acreditar la identidad electrnicamente. de quien firma el documento

La Firma Digital le da la validez a un documento digital, por lo cual este (documento digital) se convierte en medio de prueba de cualquier contrato realizado por medios electrnicos. La Firma Digital es un proceso que permite asegurar la identidad del autor del documento, la inalterabilidad del contenido del documento luego de haber sido firmado, la fecha y hora de la firma, a travs de mtodos criptogrficos.

3. LA CRIPTOGRAFA
Proceso matemtico que convierte informacin (el texto plano) en algo aparentemente ininteligible (el texto cifrado), en base a una clave secreta (password). El proceso es reversible, o sea que se puede volver a obtener el texto plano en base al texto cifrado, pero 283 nicamente si se posee la clave secreta correspondiente La Criptografa de Clave Pblica: Diseada exclusivamente para asegurar la identidad de l autor de un documento, tambin se denomina Criptografa de Clave Asimtrica y utiliza dos claves distintas, una para encriptar y otra para desencriptar. La clave para encriptar se denomina CLAVE SECRETA o CLAVE PRIVADA y no debe revelarse a nadie. La clave para desencriptar se denomina CLAVE PBLICA susceptible de ser difundida. Ambas claves se encuentran intimamente relacionadas. Un texto plano se puede encriptar tanto con una clave secreta como con una clave pblica y viceversa.

283

http://www.cnv.gov.ar/cnv/users/ahall

4. CERTIFICADOS DIGITALES
Son registros electrnicos que atestiguan que una clave pblica pertenece a determinado individuo o entidad. Permiten la verificacin de que una clave pblica dada pertenece fehacientemente a una determinada persona. Los certificados ayudan a evita r que alguien utilice una clave falsa hacindose pasar por otro. Estos documentos electrnicos se caracterizan porque contienen una clave pblica y un nombre, la fecha de vencimiento de la clave, el nombre de la autoridad certificante, el nmero de serie del certificado y la firma digital del que otorga el certificado. Los certificados se inscriben en un Registro (repository), considerado como una base de datos a la que el pblico puede acceder directamente en lnea para conocer acerca de la validez de los mismos. Los usuarios o firmantes son aquellas personas que detentan la clave privada que corresponde a la clave pblica identificada en el certificado. Por lo tanto, la principal funcin del certificado es identificar el par de claves con el usuario o fi rmante, de forma tal que quien pretende verificar una firma digital con la clave pblica que surge de un certificado tenga la seguridad que la correspondiente clave privada es detentada por el firmante.

5. TRANSACCIN CON FIRMA DIGITAL

Una tpica transacc in con firma digital comienza con la determinacin por parte del firmante del contenido del documento que desea firmar (mensaje plano). Luego el software crea una imagen digital o resumen del mensaje mediante la aplicacin de una funcin denominada "hash function". Al resultado de la aplicacin de esta funcin se lo denomina "hash result" y consiste en un cdigo nico para el mensaje. De esta forma, si el mensaje cambia o es modificado, el "hash result" ser diferente. Por ltimo el software encripta o transforma el "hash result" con la firma digital mediante la aplicacin de la clave privada del firmante. La firma as obtenida es nica tanto para el mensaje como para la clave privada utilizada para su creacin. La verificacin de la firma digital es realizada computando un nuevo "hash result" del mensaje original utilizando la misma "hash function" usada en la creacin de la firma digital. Finalmente, con la clave pblica que surge del certificado del firmante, el receptor comprueba si la firma digital pro viene de la clave privada del firmante y si el nuevo "hash result" es igual al que proviene de la firma digital. El receptor realiza esta operatoria comunicndose con el registro de claves pblicas donde se encuentra registrado el certificado correspondiente.

Bajo stas premisas es necesario definir conceptos jurdicos como los de manifestacin de voluntad, contrato, validez y eficacia jurdica: Manifestacin de la Voluntad : Para Fernando Vidal Ramrez la Teora del Acto Jurdico explica la manifestacin de voluntad como la conclusin de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad propiamente jurdica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente diferenciables: una etapa subjetiva, en la que se forma la voluntad al interior del sujeto, y una e tapa objetiva, en la que la voluntad internamente formada se exterioriza mediante la manifestacin. El artculo 141 del Cdigo Civil, establece que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, es expresa cuando puede manifestarse verbalmente, p or escrito o por signos inequvocos frente a determinados objetos, de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad interna. Es tcita cuando no se exige una expresin positiva o cuando no haya una protesta o declaracin expresa en contrario, es decir cuando no se utiliza un medio directo para dar a conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. El artculo 1 de la Ley 27269 (Ley de Firma y Certificados Digitales) y el artculo 6 del Reglamento (Decreto Supremo 019 -2002-JUS), hacen alusin expresa a la manifestacin de voluntad; ste ltimo textualmente seala que Para efectos de la manifestacin de voluntad, las firmas electrnicas aadidas o asociadas lgicamente a un mensaje de datos o un documento electrnico y generadas fuera de la Infraestructura Oficial de Firma Electrnica tendrn la misma validez y eficacia jurdica que las firmas manuscritas, siempre que sean acreditadas o reconocidas por la autoridad administrativa competente. En ese sentido, podra afirmarse que al recurrirse a la firma digital, se estara efectuando una exteriorizacin de la voluntad interna del agente, es decir una manifestacin de voluntad que genera un efecto vinculante con eficacia jurdica, siempre y cuando se encuentre reconocida por la autoridad comp etente, no existiendo duda alguna de su validez jurdica al encontraRse regulada como un medio electrnico susceptible de utilizarse como mecanismo de expresin. Contrato: El artculo 1351 del Cdigo Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o m s partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Los contratos se celebran por el acuerdo de voluntades; y en la medida que no exista dicho acuerdo por ausencia de la manifestacin de voluntad de una parte o de ambas, simplemente no habr contrato. Max Arias Shereiber seala, que la voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptacin, que si bien constituyen declaraciones de voluntad procedentes de centros de inters distintos, tienen un mism o contenido. As es como se configura la

voluntad comn sobre la cual versa la declaracin conjunta de las 284 partes . Frente a la ausencia de manifestacin de voluntad en cualquiera de las dos partes que se encuentren en comunicacin, con el auxilio de medios informticos, resulta evidente que se producir la nulidad del acto; pues como bien se sabe se requiere del consentimiento de ambas partes para que el contrato sea vlido y, en tanto la firma y los certificados digitales no renan las caractersticas y requisitos de validez contenidos en lo artculos 6, 7, 11, 14, 19, 23 y 48 del Reglamento, no podran generar efectos jurdicos. Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que debido a las caractersticas peculiares de la contratacin telmat ica, se excluyen algunos aspectos relacionados con las formalidades de la celebracin de los contratos y, siendo que la Ley ni el Reglamento hacen mayor referencia a dicho tema, resulta necesario incidir en dicho aspecto para los casos en los que no pudie ra probarse la validez o la existencia del mismo.

6. VALIDEZ Y EFICACIA JURIDICA DE LA FIRMA DIGITAL

Un documento para tener relevancia jurdica debe reunir los elementos necesarios que determinen su autenticidad, su autora y la asuncin de su contenido. El documento electrnico sera admisible como medio de prueba siempre que stas sean acreditadas y reconocidas por la autoridad administrativa competente, conforme lo establecen los Artculos 6 y 7 del Reglamento de la Ley 27269. La firma de cada uno de los contratantes, determina el nacimiento de las obligaciones, como manifestacin de voluntad, en el caso de los documentos electrnicos, la Firma Digital deber cumplir con todos los requisitos establecidos para su validez, de lo contrario carecer a de eficacia jurdica. La legislacin de la materia regula las condiciones para la validez de la firma digital, por lo que slo se debe recomendar que stos documentos electrnicos cuenten con la seguridad necesaria, la autenticidad, integridad y veracida d, proporcionndoles la suficiente confidencialidad, a fin de asegurar que el contenido del documento no sea accesible a extraos a la relacin contractual, no permitindose la manipulacin pblica de las claves criptogrficas de la firma.

284

Arias Schereiber, Max. Exgesis. Contratos. Parte General, 1996.

El Licenciado Andrs Hall, Director de la Comisin Nacional de Valores de Argentina, seala que los fundamentos y la validez legal de la Firma Digital y el Comercio Electrnico se ven reflejados en tres 285 aspectos : Autenticado: Identificacin mutua del Cliente y del Server a distancia, y entre las partes que no se conocen previamente. Privacidad: Para asegurar la confidencialidad de los datos de la transaccin. Legalidad: Para que la transaccin tenga sustento legal en caso de cuestionamiento en un tribunal. Tecnologa habilitante del Comercio Electrnico: El encriptado de datos y la firma digital criptogrfica, entendindose que sta no est dada por la impresin del dgito pulgar derecho y la imagen escaneada de una firma quirografaria, pues estas son fcilmente duplicables.

7. DONDE Y COMO SE APLICA LA FIRMA DIGITAL

Habitualmente en diversos pases, la firma digital se viene utilizando en diversos tipos de aplicaciones comerciales, bsicamente en los intercambio comerciales denominado EDI y en los documentos judiciales:

7.1. EDI (Electronic Data Interchange)

Es el intercambio de datos en un formato normalizado entre los sistemas informticos de quienes participan en transacciones comerciales como, por ejemplo, rdenes de compra, facturas o conocimientos de embarque a travs de comunicaciones directas de ordenador a ordenador con clientes, proveedores, transportistas, bancos o agentes de aduanas. Se caracterizan porque los mensajes intercambiados estn normalizados y perfectamente estructurados de forma que pu eden ser procesados por las computadoras de los intervinientes en las transacciones. Las transacciones EDI se realizan sin papeles, utilizando para ello las redes de telecomunicacin suministradas por los servicios pblicos o privados o mediante servicios de Redes de Valor Agregado.

285

Hall, Andrs. Revista de Derecho & Economa Digital 2000. Fundamentos y validez legal de la Firma Digital y el Comercio Electrnico. http://www.senacyt.gob.pa/sproyectos/firmadigital/antecedentes.htm

No se encuentra muy lejano el momento en el cual las transacciones bancarias como la Transferencia Electrnica de Fondos, el Dinero Digital y los Cheques Electrnicos invadan la red.

7.2. Documentos judiciales

La aplicacin de la Firma Digital en ste caso bsicamente tendr que ver con la transformacin de los expedientes judiciales tradicionales en expedientes electrnicos y como en el caso de nuestra legislacin para las notificaciones, pues stas ya se encuentran reguladas en el Cdigo Procesal Civil.

7.3. En las Notarias, el denominado Cybernotario

Mediante la utilizacin de la Firma Digital, el Cybernotario podr certificar la identidad del emisor de un mensaje (lo que implica la imposibilidad de repudiar el mens aje), dar un alto nivel de seguridad en cuanto al contenido del mismo, fechar la 'notarizacin' (fecha y hora de su intervencin), y su protocolizacin con fines de archivo. Proceso por el cual, el profesional poseer un alto nivel de especializacin en se guridad dentro de la tecnologa de la informacin que le permita certificar y autenticar electrnicamente todos los elementos de una transaccin comercial electrnica. Estas funciones son cruciales para el xito de comercio electrnico en redes abiertas (medios no seguros), donde la identidad y capacidad para la realizacin de un acto no pueden ser determinadas por las formas tradicionales, y pueden ser aplicadas a cualquier transaccin que requiera la intervencin de una 'tercera parte imparcial' . Y para finalizar sealaremos que no se trata solo de aceptar el documento y la firma digital como un mecanismo que genera obligaciones, crea actos jurdicos y viabiliza el trfico comercial sino que lo se busca es lograr una legislacin uniforme a nivel internacional, que haga posible el incremento de las transacciones comerciales con un nivel mximo de seguridad para los usuarios. El uso de la Firma Digital constituye un avance muy importante en el campo de la seguridad que toda transaccin electrnica requier e, sin que esto implique que no existan otros medios para lograr dicha seguridad. La implementacin de la firma digital requiere el desarrollo de una compleja infraestructura que permita su correcto funcionamiento, el cual est ntimamente relacionada con el sistema legal imperante en cada pas.

Juan Carlos Huamancayo Pierrend Abogado, Secretario de la Segunda Sala Especializada en lo Civil del Cono Norte de Lima.
SUMARIO: Introduccin. 1. El Comercio Electrnico. 2 . El Comercio Electrnico en el Ordenamiento Peruano. 3. El Contrato Electrnico. 4. La Autonoma de la Voluntad en el Contrato Electrnico. 5. El Contrato Electrnico en el Cdigo Civil Peruano.

INTRODUCCIN
Es innegable que en la actualidad la tecnologa forma parte de la vida diaria de los seres humanos, una tecnologa que avanza con una velocidad asombrosa y que desfasa a las regulaciones jurdicas; si tenemos claro que el derecho nace como producto de las relaciones sociales, es decir de los usos y las costumbres de la sociedad y apreciamos que esta tecnologa nos trae nuevas situaciones, nuevos usos comerciales y relaciones jurdicas, concluiremos que es menester pretender regular jurdicamente las mismas. Hoy en da en que vivimos en la llamada ola del conocimiento y donde la misma se encuentra al alcance de todos, hecho que es favorecido por la globalizacin y por tendencias de unificar la legislacin mundial por medio de tratados internacionales, nos encontramos ante la necesidad de tener una regulacin jurdica acorde con stas tecnologas. Uno de estos avances tecnolgicos que mayor desarrollo a generado es sin lugar a dudas el relativo a las comunicaciones, dentro de los que se encuentra la Internet, en el que se desarrolla el Comercio Electrnico. Para nosotros, las personas ligadas al derecho no es ajeno el tema del comercio como tal, sin embargo las tecnologas a las que hemos hecho referencia generan todo un concepto nuevo al respecto, concepto denominado justamente Comercio Electrnico. El Comercio Electrnico tiene una caracterstica particular que lo diferencia del comercio tradicional que conocemos, y es su universalidad, es decir el mismo no est dirigido a personas de una misma zona geogrfica, regin o pas, est dirigido al mundo, este

hecho en particular obliga a una regulacin especial, puesto que por lo general las normas de un pas estn dirigidas a regular las situaciones jurdicas que generan en el mismo y no tienen el carcter de ser supranacionales. Resulta claro que en el Per se viene desa rrollando el Comercio Electrnico. El presente trabajo tiene como finalidad el analizar cmo est siendo desarrollado este nuevo concepto comercial en el Per, y si dicha regulacin resulta coherente y adecuada.

1. EL COMERCIO ELECTRNICO
El Comercio Elec trnico (e-commerce) es cualquier forma de transaccin o intercambio de informacin comercial basada en la transmisin de datos sobre redes de comunicacin, como Internet. De esta manera, no solo se incluiran la compra y la venta electrnica de bienes, informacin o servicios, sino tambin el uso de la red para actividades anteriores o posteriores a la venta. As, publicidad, bsqueda de informacin sobre productos o proveedores, negociacin sobre condiciones contractuales, atencin al cliente, cumplimiento de trmites administrativos, o colaboraciones con empresas afines, por citar algunas de las posibilidades de tales intercambios. Incluye tanto el Comercio Electrnico indirecto (pedido electrnico de bienes tangibles) como el directo (entrega en lnea de bienes intangibles), y est engendrando una gran variedad de negocios innovadores, de mercados y de organismos comerciales, est creando nuevas funciones y nuevas fuentes de ingresos. El Comercio Electrnico consiste en realizar electrnicamente transacciones comerciales; es cualquier actividad en la que las empresas y consumidores interactan y hacen negocios entre s o 286 con administradores por medios electrnicos.

2. EL COMERCIO ELECTRNICO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

El marco con el cual se regula el Co mercio Electrnico se encuentra en nuestra Constitucin Poltica, y para entender de que manera es que la Constitucin se refiere al Comercio Electrnico, hay que entender a ste como lo que verdaderamente es Una forma de

286

Comunicacin de la Comisin de Comunidades Europeas al Consejo, al Parlamento europeo, al Comit Econmico Social y al Comit de las Regiones sobre Iniciativa de Comercio Electrnico. Bruselas 16 Abril 1997.

comercio. Al respecto el artcul o 58 de la Constitucin Poltica del Per nos dice: Artculo 59 Constitucin Poltica del Per Rol Econmico del Estado El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejerc icio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. El Comercio Electrnico como una forma de comercio se encuentra entonces garantizado por el Estado. En la parte in fine del artculo apreciamos que hace referencia a las pequeas y medianas empresa, dndole una gran importancia al Comercio Elect rnico como medio por el cual se pueden desarrollar estas empresas.

3. EL CONTRATO ELECTRNICO
Lneas arriba se ha definido el Comercio Electrnico, dentro de este marco se encuentra la contratacin electrnica. Para la Espaola Patricia Mrquez existe di ferencia entre contratacin electrnica, con el contrato electrnico, la primera son los acuerdos de voluntades que se transmiten y formalizan plenamente a travs de medios electrnicos; mientras que el contrato electrnico es el documento electrnico que contiene el clausulado del contrato celebrado y, en su caso, la firma (electrnica). Si bien nuestra legislacin no ha realizado una definicin de ambos, se puede sostener de conformidad a lo establecido en el artculo 1351 del Cdigo Civil que para el or denamiento civil peruano son lo mismo, entendindose contrato electrnico en ambos sentidos, como acuerdo de voluntades o como documento; sin embargo en el presente trabajo, para efectos de no crear confusin definiremos al contrato electrnico como el acu erdo de dos o mas voluntades para crear, regular, o extinguir una relacin jurdica patrimonial, a travs del uso de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo.
287 287

Mrquez, Patricia. Reflexiones conceptuales acerca de los trminos comercio electrnico, contratacin electrnica. En Alfa - Redi: Revista de Derecho Informtico (www.alfa-redi.org/revista/)

4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ELECTRNICO

La autonoma de la voluntad es el poder reconocido a las personas de autorregularse y reglamentar sus intereses jurdicos generando una relacin obligacional entre las partes contratantes. Por sta, la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear por voluntad propia una determinada relacin jurdica que debe ser 288 respetada. La teora clsica ha referido que esta autonoma de la voluntad se desdobla en dos: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar, es la potestad que se concede a cada persona de contratar o no, y en caso de hacerlo, para elegir la 289 persona del otro contratante . La libertad de contratar se encuentra regulada en el Per en el artculo 2, incisos 14 y 24 literal a) de la Constitucin Poltica del Per: Llevando los conceptos de autonoma de la voluntad al mbito de nuestro trabajo, sealamos que toda persona tiene, en el sentido ms amplio, la posibilidad de realizar transacciones comerciales, incluyendo por supuesto las elaboradas por medios electrnicos. Sin esta no podra realizar contratacin alguna. Estas relaciones comerciales por medio de medios electrnicos tienen sus limitaciones como que no contravengan las normas de orden pblico. De otro lado la libertad contractual, permite que las partes establezcan los trminos y condiciones en que se obligan las leyes y 290 tribunales a que se someten y dems matices o modalidades. Esta libertad se encuentra contenida en nuestro ordenamiento legal e n el artculo 1354 del Cdigo Procesal Civil cuando establece que las

partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
288 289

Arias-Schereiber Pezet, Max. Exgesis. Gaceta Jurdica. Lima 1998. Pg. 26. De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. PUC. Lima, 1996. Pg. 272. 290 Arias-Schereiber Pezet, Max. Ob cit. Pg. 104.

5. EL CONTRATO ELECTRNICO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. (artculo 1351 del Cdigo Civil). El contrato electrnico ser aquel que se realice mediante la utilizacin de algn elemento electrn ico cuando ste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura del acuerdo. Del concepto electrnico se informaciones sirven de va voluntad. previamente esbozado se desprende que el contrato configura cuando los medios electrnicos canalizan las previas a la formacin de la voluntad o incluso cuando para hacer llegar a las partes la manifestacin de

La contratacin electrnica se caracteriza por la ausencia de las partes en la perfeccin del negocio, aunque no en trminos absolutos, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptacin puede llegar a ser muy reducido lo que la hace mas parecida a una contratacin entre presentes que entre ausentes, por lo que podemos llegar a decir que se trata de una contratacin entre ausentes en 291 tiempo real. Este tipo de contrato le confiere gran importancia entonces a los medios utilizados para la formacin de la voluntad contractual o consentimiento, esto es la oferta como la aceptacin. La oferta es una declaracin de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras proponiendo la celebracin de un determinado contrato y la aceptacin es la declaracin de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conform idad a ella. Y la aceptacin es una declaracin de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aqul comunica a ste su conformidad con los trminos de la oferta En la contratacin electrnica tanto la oferta como la acepta cin debern proponerse y celebrarse por medios electrnicos. Sin embargo basta que solo sea electrnica la aceptacin para que el contrato sea electrnico, as no exista una oferta electrnica

291

Zumarn, Sandro. La Contratacin Electrnica.

Tanto la oferta como la aceptacin han de cumplir una serie de requisitos para que puedan considerarse como tales. Si seguimos a 292 Sandro Zumarn , la oferta ha de ser completa, contener intencionalidad (por parte del oferente, y, por ltimo, debe ser conocida por el destinatario. Por completa entendemos autosuficiente, o lo que es lo mismo, que ha de contener todos los elementos que la diferencien de otra (precio y caractersticas). De tal manera que una simple oferta de productos y servicios en una homepage no constituye propiamente una oferta contractual, sino una simple invitatio ad offerendum . Cuando en dichas comunicaciones concurran todos los elementos del contrato proyectado de manera que solo se precise de la aceptacin de la contraparte para su 293 ejecucin estaremos ante una verdadera oferta contractual El contrato electrnico se distancia de las teoras de los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el aceptante que conforman la contratacin bajo comunicacin no inmediata, esto debido principalmente a la reforma legislativa y po r la naturaleza de los medios empleados, que asemejan la contratacin electrnica a la contratacin entre presentes, en la que la oferta y la aceptacin se producen inmediatamente y en la contratacin electrnica casi en tiempo real. En el caso de la contratacin electrnica, gracias a la modificacin del artculo 1374 del Cdigo Civil, ya no resulta necesario que las declaraciones contractuales lleguen hasta la direccin del destinatario, solo basta que ste realice, a travs de un medio electrnico, el acuse de recibo de dicha manifestacin para que se considere conocida Desde junio del 2000, con la promulgacin de la Ley 27291 el Per posibilita la contratacin electrnica, al permitir la utilizacin de los medios electrnicos para la manifestacin de vo luntad, abriendo una inmensa posibilidad para empresas grandes y pequeas, quienes tienen acceso a nuevos mercados; as como para incrementar las exportaciones del pas, debido a que se permite que la oferta llegue a consumidores con una inversin menor a lo que hubiese costado un ingreso fsico en el mercado. Tambin resulta un incentivo para la comercializacin de productos al interior del pas por la facilidad de acceso.

292 293

Sandro Zumarn. Ob cit. Paz Ares-Rodrguez Cndido y otros. La formacin electrnica del contrato. En www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti ct_internet.pdf

Daniel Jara Espinoza Abogado egresado de la UNMSM, actual Fiscal Adjunto Provincial de la 48 FPPL
SUMARIO: Introduccin. 1. Evolucin Histrica. 2. Relacin del Derecho Penitenciario con la Ciencia Penitenciaria y la Penologa.

INTRODUCCIN
Guillermo Cabanellas define al Derecho Penitenciario segn el criterio manejado por Novelli a quien le atribuye la paternidad de esta categora como "el conjunto de normas jurdicas relativas a la ejecucin de las penas a las medidas de seguridad, desde el instante en que se convierte en ejecutivo el ttulo que legitima la ejecucin, que no es otro que la sentencia penal basada en autoridad de cosa juzgada" 294. En efecto, el Derecho Penitenciario como disciplina jurdica, no solo se encarga del cumplimiento de la ejec ucin de las penas, sino que tambin abarca el conjunto de normas que rigen la vida del interno en un establecimiento penitenciario, a fin de coadyuvar a su reeducacin y rehabilitacin para su posterior reincorporacin social al seno de la comunidad libre. Para Garrido Guzmn, el Derecho Penitenciario, es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal y se encuentra enmarcada 294 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usaul. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1979. pag.610

en ella, conteniendo la misma normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad. Alejandro Sols, seala que el Derecho Penitenciario es un conjunto de normas jurdicas, siendo su objeto de estudio la dogmtica penitenciaria. Francisco Bueno Ars, refiere que Derecho Penitenciario, es un conjunto de normas jurdicas que regulan la aplicacin o la ejecucin de las penas privativas de libertad, distinguiendo con las amplias reglas tcnicas o artsticas que rigen la ciencia penitenciaria.

1. EVOLUCIN HISTRICA
Los avances de la moderna ciencia penitenciaria conforme enfatiza e l 295 profesor Sanmarquino Germn Small Arana se sustenta en los adelantos de las investigaciones criminolgicas, que ha significado la consagracin de los derechos del interno a la rehabilitacin y a su reinsercin social, basada en un tratamiento especial izado, siendo este uno de los ejes centrales de esta perspectiva; afianzando las ideas precursores de este movimiento que fuera iniciado por John Howard, hace ms de dos siglos, quien despus de visitar las crceles de Europa, luch denodadamente por la r eforma penitenciara existente en ese entonces, promoviendo la humanizacin de las crceles, apuntando a la rehabilitacin de los reclusos; presentando un diagnstico descarnado de la realidad existente por aquellos aos, expuso un planteamiento revolucion ario, al exigir la humanizacin de los centros carcelarios, con el claro propsito de avanzar hacia la resocializacin del penado, como uno de los fines principales de la pena, entendiendo que los rganos de control punitivo deben distinguir los designios del castigo, determinando que ste no debe apuntar a satisfacer los sentimientos de venganza sino la prevencin del crimen, y slo as podra . impedir la reincidencia del delincuente, y partir de l a los dems. Ambos objetos pueden lograrse por medio de una disciplina de crceles bien regulada. Estas por desgracia, se han manejado, casi generalmente, de manera que han producido resultados totalmente contrarios. Porque en donde los presos no han sido tratados con violencia y con crueldad, son vctimas del abandono, se les ha sujetado a una severidad a que la ley no les condena, y que era repugnante a la humanidad. Se les ha sepultado en asquerosos y hediondos calabozos, en donde se les ha privado del aire, de la comida y del ejercicio y se les ha
295

Small Arana, Germn. Los Beneficios Penitenciarios en el Per. Ediciones BLG, primera edicin, Trujillo Per, 2001. Pgina 229.

degradado por medio del castigo corporal. Se les ha oprimido con grillos y cadenas y se les ha consumido con enfermedades. No se han causado mas perjuicios menores en su nimo, que los ha injuriado a su persona. La ociosidad, la reunin y la depravacin han vicia do al inocente, han hecho todava ms malo al criminal y han confirmado en su propsito al malvado, y de la combinacin de todas estas causas, una crcel en lugar de ser beneficiosa ha sido una plaga para el pblico 296 En esta perspectiva tambin encontra mos a Beccaria quien en su libro "De los Delitos y las Penas", afirma que las crceles deben tener como finalidad primordial reformar al delincuente y no ser un sitio de degradacin humana, toda vez que el Estado lejos de obrar por pasin es el tranquilo moderador de las pasiones particulares, puede albergarse crueldad tan intil, instrumento furor y del fanatismo, o de dbiles tiranos? (...) las penas y el modo de inflingirlas, deben estudiarse de tal manera que guardando la debida proporcin, hagan una impresin ms eficaz y duradera sobre el espritu de los hombres, y la vez tormentosa sobre el cuerpo de los reos... ". El combate por la conquista de formas humanitarias en las crceles se ha venido desarrollando desde la Gran Bretaa " precursora aqu como en otros rdenes conectados con los derechos del hombre, maestra del proceso penal (no la doctrina, dbil y confusa en consecuencia del common law, sino de la prctica inveterada, de raz medieval), el pas que por vez primera consagr en un texto de valor supremo, la Declaracin de Derechos del 13 de febrero de 1689, a los que se denomina la Constitucin Inglesa, la prohibicin de penas crueles e inusitadas, expresada en la dcima declaracin de los Lores Espirituales y Temporales. De ah que resul te un tanto paradjico que haya sido gran Bretaa, precisamente, el bastin de la pena de azotes, hasta reciente fecha, para castigar a menores de edad y a reclusos con el famoso gato de siete colas (...) la norma inglesa cruz el Atlntico para alojarse en la Constitucin de los Estados Unidos, a travs de la enmienda octava, agrupada entre las diez propuestas al Congreso Americano durante su Primer perodo de sesiones y ratificadas el 15 de diciembre de 1791. La prohibicin de aplicar penas crueles y desusadas ha sido la puerta por la que en ocaciones, se ha buscado sin xito hasta hoy, obtener un pronunciamiento final de la Jurisprudencia Estadounidense sobre la 296 Neuman Elas. El problema sexual en las crceles. Editorial Universidad, segunda edicin, reimpresin. Buenos Aires. 1987.pg. 219

inconstitucionalidad de la pena de muerte. Menos enftica que la Constitucin Americana fue la Declaracin francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano, de 1789. En su primera frase, el artculo 8 de la clebre Declaracin sealaba: La ley no debe establecer ms penas que las estrictas y evidentemente necesarias".297 Posteriormente, la Constitucin Mexicana de Quertaro, en su artculo 22 establece que "Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes cualquiera otras penas inusitadas y trascendentales". De igual modo, el 10 de diciembre de 1948 en su artculo 5, la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclamada por la ONU, establece que "Nadie ser sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degrada ntes"; asimismo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en IX Conferencia Internacional Americana, (Bogot 30 de marzo al 02 de mayo de 1948) que, en su artculo 26 refiere que toda persona tiene derecho a que no le impong an penas crueles, infamantes o inusitadas. Tambin el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (aprobado por la XXI sesin de la Asamblea General de la ONU del 16 de diciembre de 1966, casi de modo imperativo y no m eramente declarativo, mencionando en su artculo 7, que "nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos "; figurando en esta lnea la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica (22NOV1969), existiendo una posterior declaracin de la Asamblea General de las NN.UU. en 1975, respecto de penas y tratos crueles y degradantes, el Quinto Cong reso de las cuales sobre prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1955, que aprob las reglas mnimas para el tratamiento de los delincuentes. Esta tendencia humanizante se reafirma con los estudios posteriores de distinguidos tratadistas de esta disciplina; consolidndose en el plano doctrinario y en el marco normativo de los sistemas legales de los Estados modernos, es decir, afianzando la opcin del legislador en posiciones referidas a la ejecucin de las penas, desde el prisma del ideario garantista, que significa el respecto irrestricto de los

297 Garca Ramrez, Sergio. Manual de Prisiones. Editorial Porrua, S.A. Mxico, 1980. pag.135.

derechos humanos, plenamente consolidadas se encuentran reguladas en las cartas polticas de los Estados y en los respectivos instrumentos jurdicos internacionales relativos a lo s tratados internacionales sobre DD.HH. En este contexto recogemos la lista de eventos que nos presenta el profesor Sols en su libro sobre Ciencia Penitenciaria respecto de los Congresos Penitenciarios realizados tanto el siglo XIX como en el Siglo XX, significando hitos importantes en la evolucin del Derecho Penitenciario, siendo estos: Congreso de Londres de 1872 Congreso de Estocolmo en 1878 Congreso de Roma en 1885 Congreso de San Petesburgo en 1890 Congreso de Paris en 1895 Congreso de Bruselas en 1900 Congreso de Budapest en 1905 Congreso de Washington en 1910 Congreso de Londres en 1925 Congreso de Praga en 1930 Congreso de Berln en 1935 Congreso de la Haya en 1950

Asimismo, estos Congresos posteriormente fueron reemplazados por los Congresos de l as Naciones Unidas sobre Prevencin del Delincuente, siendo estas reuniones las siguientes: Primer Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra-Suiza, 23 de agosto de 1954). Segundo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Londres, 08 a 19 de agosto de 1960).

 Tercer Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Estocolmo -Suecia, 09 a 18 de agosto de 1965). Cuarto Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente (Kioto -Japn, 17 al 26 de agosto de 1970). Quinto Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra -Suiza, 01 al 12 de setiembre de 1954). Sexto Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas -Venezuela, 25 de agosto al 05 de setiembre de 1980). Stimo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del delito y Tra tamiento del Delincuente (Miln - Italia, agostosetiembre de 1985).

3. RELACIN ENTRE EL DERECHO PENITENCIARIO CON LA CIENCIA PENITENCIARIA Y LA PENOLOGA

Modernamente, Cuello Caln, seala que la Penologa es la ciencia que tiene "...por objeto el estudi o de los diversos medios de represin y prevencin directa del delito (penas y medidas de seguridad), de sus mtodos de aplicacin y de la actuacin pospenitenciaria"298; comprendiendo en este mbito, no solamente al tratado de las penas y medidas de segurid ad privativas de libertad y su aplicacin, sino tambin a todas las dems clases de penas y medidas, sean estas de carcter retributivo o finalidad reformadora o sean estas de mera aspiracin defensista. En otro momento histrico, al interior de la Penolo ga se desarrolla una ciencia llamada penitenciaria, siendo esto un trmino acuado por los tratadistas franceses, (DUPREEL, J., SCHMELCK y otros), en la perspectiva de salvaguardar los intereses legtimos de los delincuentes, y que ella no sea eliminada s ocialmente; considerando que durante "... muchos aos se reserv el calificativo de ciencia penitenciaria a la doctrina de las penas privativas de libertad y de los sistemas de ejecucin, sin embargo, su contenido fue

298 Cuello Caln, Eugenio. La Moderna Penologa, Barcelona, 1958, pg. 9

ensanchndose hasta el extremo de q ue bajo penas y medidas de seguridad, la ejecucin de las mismas, e incluso la ayuda penitenciaria. Una de las causas del progresivo ensanchamiento del contenido de la ciencia penitenciaria fueron, sin duda, los Congresos Penitenciarios celebrados durante el siglo XIX: Cincinnati (1870), Londres (1872), Estocolmo (1878) y Roma (1885). La labor desarrollada en estos Congresos, que en principio se ocupaban de forma casi exclusiva de la pena privativa de libertad, se fue ampliando ms tarde a temas que rebasaban el cuadro penitenciario. En estas condiciones es fcil comprender que, hasta una poca reciente, la Penologa fuese invadida por el estudio de los diversos sistemas de encarcelamiento hasta el punto de que a veces se le haya asimilado a la Ciencia Penitenciaria" 299. Garca Basalo, indica la Ciencia Penitenciaria como el "estudio de los mtodos de ejecucin de las penas y medidas de seguridad, privativas y restrictivas de libertad, que se propongan un tratamiento del delincuente para readaptarle a la soc iedad y en la organizacin prctica de esos mtodos en las mejores condiciones posibles." 300 Bajo este criterio definitivamente se aprecia la sustitucin de la penologa por la ciencia penitenciaria, en cuanto sta se ampla a temas ajenos a la pena privativa de libertad. El tratadista Espaol, Garrido Guzmn plantea una delimitacin de esferas tanto para la ciencia penitenciaria como para la penologa, entendiendo que la ciencia penitenciaria ser aquella parte de la penologa que se ocupa del estudio de las penas privativas de libertad, de su organizacin y aplicacin, con la finalidad de reintegrar, profesional y socialmente, a los condenados. El resto de las penas, tanto la capital, restrictiva de libertad o derechos, pecuniarias, as como la asistencia po stcarcelaria, sern objeto de la Penologa; y que ambas pertenecen al seno de la criminologa, guardando estrecha relacin con el derecho penal. En base a este criterio, se tiene que el " Derecho Penitenciario, en suma se enmarca en el ms amplio derecho de ejecucin penal con el que no se debe confundir, ya que mientras el Derecho de ejecucin penal se refiere a toda clase de penas y medidas, el Derecho penitenciario, la parte ms importante de aquel,

299 Garrido Guzmn, Luis: Manual de Ciencia Penitenciaria, EDERSA, Madrid, 1983. pg. 5 300 Garca Salas Basalo. Algunas Tendencias Actuales de la Ciencia Penitenciaria. Buenos Aires, 1970. pg. 10.

contiene las normas jurdicas que regulan la ejecucin de la penas y medidas de seguridad privativas de libertad "301 Alejandro Sols, conforme se ha hecho referencia anteriormente considera al Derecho Penitenciario ".. como un conjunto de normas jurdicas, su estudio sera una dogmtica penitenciaria, mientras que la Penologa se orienta al estudio de principios y doctrinas vinculadas a la ejecucin de las penas privativas de libertad, y no al estudio de leyes penitenciarias." 302 Agregando que existen diferencias entre la ciencia penitenciaria o Penologa al que define como el " ... conjunto de principios y doctrinas vinculadas a la ejecucin de las penas privativas de libertad lo que conlleva la existencia de todo un conjunto de objetivos y de mtodos adecuados para alcanzar la readaptacin del recluso"303. En este contexto la ciencia penitenciaria tendr por objeto solucionar aquello relacionado a la corregibilidad o incorregibilidad del delincuente; esto no implica necesariamente ser considerada ciencia penal, sino que sta se constituye en un ente interdisciplinario que requiere el concurso de otras ciencias, a fin de abordar exitosamente el mbito de la ejecucin penal; asimismo, la criminologa abarcar las motivaciones las explicaciones de orden causal del delito, en cuanto sea entendida dentro de la cond ucta humana. Agrega el profesor Sols que estas diferencias no son profundas ni abismales como para construir disciplinas jurdicas dismiles entre las mismas, sino que deben apuntarse a su integracin en una sola disciplina, como una ciencia mltiple de naturaleza jurdico, social y natural al que se le podra denominar como PENITENCIOLOGIA O PENOLOGIA. El profesor espaol Francisco Bueno Ars, en su obra "Estudios Penales y Penitenciarios", entiende por Derecho Penitenciario como " el conjunto de normas jurdicas que regulan la aplicacin o la ejecucin de las penas privativas de libertad. El hecho de que se trate de normas jurdicas impide toda confusin con la extensa serie de reglas de tipo tcnico o artstico que disciplinan tambin la ejecucin de la s penas de privacin de

301 Garrido Guzmn, Luis. Ob.Cit. pg. 7 302 Sols Espinoza, Alejandro. Ciencia Penitenciaria. Lima, 1976. pg.42 303 Sols Espinoza, Alejandro. Ob.Cit. pag.42

libertad, y que constituyen la denominada, en sentido un tanto laxo, ciencia penitenciaria"304 Apreciamos dentro de las opciones doctrinarias planteadas, sobre el concepto de Derecho Penitenciario las diferencias y similitudes habidas entre la ciencia penitenciaria y la penologa, en cuanto estas constituyen, sin duda alguna, en un punto de discusin importante en el seno de la doctrina de la ejecucin penal moderna; sin embargo, en razn de ir consolidando el avance progresivo y la v igencia de esta disciplina jurdica, somos de la opinin de ir afianzando plenamente la autonoma del Derecho Penitenciario, conforme a la apreciacin vertida por VON HIPPEL, indicando que " el conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por e l Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el Derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal (Derecho penal formal) y la Ejecucin de la pena (Derecho ejecutivo penal o penitenciario)", siendo esto as resulta imperativo perfilar una mejor adecuacin al ordenamiento jurdico peruano y a la realidad penitenciaria actual, el hecho de que sean estudiadas fundamentalmente ms desde una ptica jurdica que desde el orden criminolgico; por lo cual resulta impor tante, consolidar la acepcin genrica de derecho penitenciario, como concepto general, a fin de que englobe las mltiples categoras habidas de la Ciencia Penitenciaria y la Penologa, configurando as en la nueva disciplina jurdica que estudia los principios, las normas de la ejecucin penal y las mismas que promueven y participan el objetivo mximo de la resocializacin del interno. En este orden se constituye en un factor sumamente ilustrativo la referencia al derecho positivo espaol en esta materia - cuyo influjo resulta evidente en la doctrina nacional - por cuanto permite establecer la existencia de una relacin estrecha en el conjunto de normas de derecho penitenciario en el plano del derecho comparado, por cuanto el derecho espaol tiende a ser un a fuente de inspiracin legislativa en el ordenamiento jurdico penal y penitenciario peruano; contiene un alcance y una delimitacin clara del campo penitenciario, siendo de la misma orientacin constitucional la ley General Penitenciaria Espaola de 1979 , cuando en su artculo primero declara que " las instituciones penitenciarias, reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, as como la retencin y custodia

304 Bueno Arus, Francisco. Estudios Penales y Penitenciarios. Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, Espaa, 1981. pg.121

de detenidos, presos y penados "; ponindose con esto de manifiesto, la finalidad resocializadora de la pena como un principio general basado en la humanidad y la bsqueda de la superacin constante de la subcultura carcelaria; sie ndo esto preocupacin del derecho penitenciario, adquiere un mayor relieve como una disciplina marco que englobe el conjunto de disciplinas que se encuentran circunscritas en la esfera de la ejecucin de la pena. En el Per a partir de la dacin del Decret o Legislativo 17581 a mediatos de la segunda mitad de la dcada de los sesenta y sus posteriores modificatorias, as como la promulgacin en 1985 del primer Cdigo de Ejecucin Penal mediante Decreto Legislativo 330 con su respectivo reglamento, y el Cdigo de Ejecucin Penal vigente promulgado en 1991 mediante Decreto Legislativo 654 con su correspondiente reglamento, ha significado un avance importante dentro de este campo, situacin que confirma la existencia de un terreno fecundo para la consolidacin del derecho penitenciario dentro de un enfoque general y multidisciplinario en cuanto al estudio de instituciones, principios, garantas y el conjunto de la dogmtica se refiere - entre ellos la temtica de los beneficios penitenciarios y la sobrepoblacin penitenciaria - debiendo girar el enfoque propuesto, principalmente en torno a la dinmica que impone la conquista de los derechos del interno, por cuanto este constituye finalmente en el actor esencial de esta disciplina jurdica. En este contexto los c ursos dictados en las facultades de derecho de las diferentes universidades del pas en esta materia, tambin corroboran este enfoque, como se advierte del contenido de los syllabus, dndole un mayor sustento terico y un enfoque global y multidisciplinari o al derecho penitenciario.

Alexander Rudy Moreno Dvila Abogado de la UNMSM y Egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la UNFV
SUMARIO: Introduccin. 1. Caso. 2. Antecedentes Conceptua les. 2.1.Acto Jurdico. 2.2. Nulidad de Acto Jurdico. 2.3. Contrato de Compra Venta. 2.4. Excepcin de Prescripcin Extintiva. 2.5. Medios Probatorios. 2.6. Documentos. 2.7. Principio de Publicidad Registral. 3. Anlisis del Caso

INTRODUCCIN
El presente artculo tiene por objeto comentar una resolucin judicial sobre la excepcin de prescripcin extintiva relacionado a un caso prctico, procurando que el lector pueda arribar a una conclusin conforme a las premisas que se van a desarrollar. El caso va a s er presentado sin tomar los nombres de las partes con el objeto de guardar la reserva correspondiente.

1. CASO
En el mes de mayo del 2002, A demanda la nulidad de acto jurdico que celebraron B (vendedor) y C (comprador). El demandante seala que B y C celebraron un contrato privado de compraventa de un inmueble (una casa) en el mes de febrero de 1985, dicho contrato fue elevado a Escritura Pblica en el mes de abril del mismo ao. El demandante refiere que l es propietario de dicho inmueble porque tiene constancia de adjudicacin expedida en el mes de julio de 1984. Admitida la demanda y conferido traslado de la misma, B deduce la excepcin de prescripcin extintiva, argumentando que la nulidad que se pretende ha prescrito en mrito a que ha transcurrido en exceso el plazo de 10 aos sealado en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil; corrido traslado de la excepcin al demandante, ste absuelve y argumenta que tom conocimiento de dicho acto jurdico recin cuando fue demandado por C en un proceso de desalojo en el ao de 1999; y que en todo caso el cmputo del plazo de prescriptorio debe

iniciarse a partir del mes de setiembre de 1997, fecha en que fue inscrito el Contrato de Compraventa en los Registros Pblicos. Realizada la Audiencia de Sane amiento Procesal, admitidos y actuados los medios probatorios, el Juez de la causa expide la resolucin declarando FUNDADA la excepcin de prescripcin extintiva deducida por el demandado B, en consecuencia declara CONCLUIDO el proceso; el fundamento del J uez se basa en que el acto jurdico que se cuestiona fue suscrito en el mes de febrero del 1985, y que desde aquella fecha ha transcurrido en exceso el plazo sealado en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil. Luego, el demandante apela la citada r esolucin, el fundamento de apelacin se basa en que debe tomarse en cuenta para el cmputo del plazo prescriptorio la fecha de la Inscripcin en los Registros Pblicos, porque desde esa fecha recin se vuelve pblico dicho acto, esto conforme al Principio de Publicidad Registral. La Sala se pronuncia sobre la apelada REVOCNDOLA y la REFORMA declarndola INFUNDADA la Excepcin de Prescripcin Extintiva y ordena continuar el proceso conforme a su estado. El argumento de la Sala es que los actos se vuelven p blicos desde la fecha en que se inscriben en los Registros Pblicos, y por consiguiente desde esa fecha debe computarse el plazo prescriptorio, y que si bien B y C suscribieron un contrato privado en el mes de febrero de 1985 y lo elevaron a Escritura Pb lica en el mes de abril del mismo ao, el demandante no pudo haber conocido dicho acto jurdico porque el referido acto jurdico tena vigencia y efectos slo para los contratantes.

2. ANTECEDENTES CONCEPTUALES
Planteado el caso materia de anlisis, a mane ra de ilustracin es necesario tener presente algunos conceptos previos.

2.1. Acto Jurdico

Para llegar a conceptualizar la institucin del Acto Jurdico es necesario tener presente lo que es para el derecho el hecho jurdico, para cuyo efecto la doctrina establece que es un hecho que por s, o junto con otros, produce efectos jurdicos y se constituye, mediata o inmediatamente, siendo fuente de toda relacin jurdica o causa de su extincin. Al respecto Fernando Vidal Ramrez, menciona: "no todo hecho es h echo jurdico. Hecho, en general, es todo suceso o acontecimiento general con o sin la intervencin del ser

humano y puede o no producir consecuencias jurdicas ". Mientras que por Acto Jurdico, se entiende al hecho humano jurdico voluntario, lcito con manifestacin de la voluntad dirigida a producir efectos jurdicos consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; al respecto, el artculo 140 del Cdigo Civil regula: el acto jurdico como la manifestacin de voluntad destina da a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, consecuentemente el acto jurdico tiene una finalidad especfica, pues constituye la esencia misma del derecho privado.

305

2.2. Nulidad de Acto Jurdico

Doctrinariamente se ha generado dos corri entes que estudian este tema, la primera que identifica el acto jurdico inexistente y el acto jurdico nulo; la segunda la distingue; pero lo que ahora nos interesa es definir la nulidad de acto jurdico, nulo deviene del latn nullus que significa, lo que no es o le falta valor o fuerza para tener efecto; consecuentemente, el acto jurdico nulo puede equipararse al que nace muerto, es decir, que carece de algunos de los elementos esenciales o que se celebra con transgresin a lo legal o al orden pblico; por tanto, no produce efectos jurdicos favorables o perjudiciales para los interesados o para terceros; Anbal Torres Vsquez refiere: "El Cdigo Civil peruano al igual que la doctrina y la legislacin comparada predominantes, identifican la inexistencia con la nulidad del acto jurdico, si falta la manifestacin de voluntad o algn requisito de validez estamos frente a un acto inexistente que el ordenamiento jurdico califica como invlido, sancionndolo con la nulidad absoluta (art. 219). En situaciones como la mencionada no es posible hablar de inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que justifica que los autores como Capitant afirmen que la palabra nulidad 306 absoluta e inexistencia son sinnimas ".

2.3. Contrato de compraventa

El Cdigo Civil, reg ula en el artculo 1529 el contrato de compraventa: "por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero"; Max Arias -Schreiber Pezet, indica: "de la definicin que contiene este numeral se extraen los elementos que sigue: 1.- La existencia de una obligacin de dar que asume el vendedor y que se traduce al ser ejecutada, en la transferencia de la propiedad de un bien; 2.- La contraprestacin, representada por el pago del precio en
305

Vidal Ramrez, Fernando. El Acto Jurdico, Editorial Gaceta Jurdica, 5 Edicin, Lima, 2000, p.32. 306 Torres Vsquez, Anbal. Cdigo Civil, Editorial TEMIS S.A., 5 Edicin, Bogot Colombia, 2000, p. 225.

dinero que debe hacer el comprador. Se trata de una obligacin de 307 prestacin de dar ".

2.4. Excepcin de prescripcin extintiva

Se entiende por prescripcin extintiva, al hecho que con el transcurso de tiempo libera de obligaciones, esta figura se encuentra r egulada en el artculo 1989 y en el artculo 2001 del Cdigo Civil, en la que se sealan los plazos prescriptorios. Debe distinguirse la prescripcin adquisitiva o usucapin de la extintiva o liberatoria; la primera determina la adquisicin del dominio u otro derecho real posible, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley; mientras que la segunda encuentra su razn en el transcurso del tiempo por el cual se extingue la accin pero no el derecho mismo; Juan Monroy Galvez, dice: "Se distinguen dos clases de prescripcin la adquisitiva y la extintiva, la primera es un derecho real en cuanto constituye un modo de adquisicin de la propiedad, sustentado en el transcurso de un determinado tiempo en que, el decl arado propietario ha posedo para s un bien; y la prescripcin extintiva es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especfico del derecho de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensin. Como se aprecia, la prescripcin adquisitiva tiene una naturaleza sustantiva (derecho real), mientras que la extintiva tiene una naturaleza esencialmente procesal. El elemento comn de ambas es el transcurso del tiempo. Por otro lado, si bien hemos afirmado que la prescripcin extintiva se puede oponer a travs de la excepcin, tal situacin no impide que pueda ser deducida en va de accin. Siendo el objeto de la prescripcin extintiva, la impugnacin del derecho de accin respecto de una pretensin especfica, bajo el fundamento que el actor ha dejado transcurrir el plazo legal para reclamarlo. El fundamento jurdico de la prescripcin extintiva es la sancin al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone especficamente para tal derecho. Por lo expuesto, nos parece que la prescripcin extintiva no ataca el derecho de accin genrico y, en estricto, tampoco el derecho material, sino a la pretensi n procesal respecto a ese derecho 308 material ".

2.5. Medios Probatorios

307

Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cdigo Civil Peruana de 1984, Contratos Nominados, T.II, Editorial Gaceta Jurdico, 3 Edicin, Lima 2000, p. 33. 308 Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Editorial Librera Studium, Lima, 1987, p. 166.

Como premisa principal, debe tenerse en cuenta que la prueba judicial es todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho; doctrinariamente existe una distincin entre la prueba y los medios probatorios. Al respecto, Hernando Devis Echanda refiere: "por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos; y por medio de prueba los elementos o instrumentos (testimonia les, documentos etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de l no se obtiene ningn motivo de certeza. Pero en un sentido general, se entiende por prueba judicial, tanto los medios como las razones o los 309 motivos contenidos en ellos y el resultado de stos ". El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 188 establece que: "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones"; y adems en el artculo 193 identifica a los medios probatorios tpicos, como: la declaracin de parte, la declaracin de testigos, los documentos, la pericia y la inspeccin judicial.

2.6. Documentos
Segn la doctrina no se debe identificar los documentos con los instrumentos, al respeto Hernando Devis Echeanda menciona: "documento, es todo objeto, produc to de un acto humano, que represente a otro hecho o a un objeto, una persona o una escena natural o humana; los instrumentos, son una de las varias especies de documentos: la que consiste en escritos, pblicos o privados, 310 autnticos o sin autenticidad "; se entiende por Documento Privado al que no tiene carcter de pblico, sea o no autntico. Puede consistir en instrumentos, cuando se trata de escritos firmados o no, y en documentos no declarativos pero representativos, como mapas, cuadros, planos etc.; po r Documento Pblico se entiende cualquier documento escrito o no que tenga su origen en la actividad de un funcionario pblico, en ejercicio del cargo, estos pueden ser, fotografas, discos, planos etc. y Escritura Pblica, es aquel instrumento pblico otorgado ante un Notario, o ante un funcionario que haga sus veces, de manera que ste lo autoriza con su firma e interviene en su elaboracin material y luego lo incorpora al respectivo protocolo; entonces la Escritura Pblica es una especie de instrumento pblico, que se distingue por la calidad de funcionario
309

Devis Echandia, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, T. I, Editorial Vctor P. de Zavalia 2 edicin, Bs. As. 1972, p. 29. 310 Devis Echandia, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, T. II, Editorial Vctor P. de Zavalia 2 edicin, Bs. As. 1972, p. 542.

que interviene y por su protocolizacin puesto al cuidado de ste funcionario. Hernando Devis Echanda, seala respecto a la funcin de la Escritura Pblica: "...diversas funciones jurdicas que la Escritura Pblica desempea: a) Una funcin de simple publicidad de los actos documentados, en virtud de que su original o su copia deben quedar en el protocolo del notario o del funcionario que haga sus veces, a disposicin de cualquier persona que tenga int ers en conocerla; b) Una funcin sustancial o extrajudicial, que se cumple en el acto de su otorgamiento, cuando la ley lo exige como requisito ad solemnitatem o ad probationem, bien sea para que el negocio jurdico documentado nazca a la vida jurdica o para su validez; c) Otra funcin extrajudicial de ttulo de los derechos contenidos en la escritura, que permite su disfrute y ejercicio o lo facilita en virtud de la fe pblica que en ella deposita; d) Una funcin probatoria judicial cuando se aducen en u n proceso para demostrar la ejecucin del acto documentado, la declaracin que contiene, y el cumplimiento de la formalidad legal de su otorgamiento, en virtud de la fe pblica que en ellos se deposita por la intervencin de funcionario que las 311 autoriza "; el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil, define al documento como: "todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho"; y los artculos 235 y 236 identifican a los documentos pblicos y los privados.

2.7. Principio de Publicidad Registral

Por este principio se presume, sin admitirse prueba en contrario, que todos estn enterados del contenido de las inscripciones. Esta presuncin es "jure et de jure" , porque no se admite prueba en contrario, es decir nadie podr alegar desconocimiento o ignoranc ia de lo que aparece inscrito en los tomos y/o fichas de inscripcin que constan en los Registros Pblicos. Por tanto, por imperio de la ley se presume que todos conocen el contenido de las inscripciones y tal conocimiento se hace realidad, se concreta, co n la obligacin que tienen los funcionarios de los Registros Pblicos de manifestar, informar a todas las personas, precisamente de ese contenido de las inscripciones.

3. ANLISIS DEL CASO

Analizando el caso, el punto trascendental es determinar desde que fecha se debe iniciar el cmputo del plazo prescriptorio; por un lado, la parte excepcionante (demandada) deduce excepcin de prescripcin extintiva sealando que ha prescrito la accin de A para
311

Devis Echandia, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, T. II, Editorial Vctor P. de Zavalia 2 edicin, Bs. As. 1972, p. 548.

pretender la nulidad del acto jurdico, ya que el referido a cto fue suscrito el ao 1985, (contrato privado en febrero y la Escritura Pblica en abril de 1985), y desde esa fecha debe iniciarse el cmputo del referido plazo; a esto, el demandante alega que el cmputo del plazo prescriptorio debe iniciarse a partir del mes de setiembre de 1997 fecha en la que se inscribi el referido acto jurdico en los Registros Pblicos. Se ha dicho que a travs de la excepcin de prescripcin extintiva, el demandado denuncia la invalidez de la relacin procesal, con el objeto de liberarse de la obligacin que se pretende en el petitorio de la demanda. El Juzgado al emitir su resolucin fundamenta que la fecha en que se inicia el plazo prescriptorio es el mes de febrero de 1985, es decir, para el Juez el inicio del cmputo del plaz o prescriptorio es desde la suscripcin del contrato privado de compraventa; sin embargo, siendo este documento un contrato privado no se puede determinar con certeza si efectivamente fue suscrito en la fecha indicada, ya que incluso, se puede dar la posibilidad que los contratantes hayan podido suscribir dicho contrato antes de esa fecha o despus de aquella; de ello se puede colegir que un documento privado no da certeza respecto a la fecha de suscripcin, claro est que si bien se puede cuestionar la fec ha de suscripcin, sin embargo, no se puede cuestionar el contenido del documento ya que en ella, se encuentra consignado los acuerdos que arribaron los contratantes, punto que no es materia de anlisis. De lo sealado se puede concluir que un documento privado no crea certeza respecto a la fecha de su suscripcin. Al haberse impugnado dicha resolucin, la Sala emite pronunciamiento basndose en que la demanda de nulidad de acto jurdico fue promovida en mayo del 2002, y el acto que se pretende nulificar data de febrero y abril de 1985, dicho acto fue inscrito en los Registros Pblicos en setiembre de 1997, alega el demandante A que tom conocimiento recin el ao de 1999, cuando fue demandado por desalojo por C; de estos antecedentes el Colegiado asume que el inicio del cmputo del plazo se da desde la inscripcin del acto en los Registros Pblicos, es decir, se debe computar desde el mes de setiembre de 1997, ya que se trata de una fecha cierta en que el demandante debi tomar conocimiento; conforme a lo in dicado en el punto 2.7, respecto al Principio de Publicidad Registral, que seala: que nadie puede alegar el desconocimiento de un acto inscrito en los Registros Pblicos, y como quiera que el acto de compraventa se inscribi en el mes de setiembre de 1997 , desde aquella fecha el actor debi tener conocimiento de dicho acto; sin embargo, esta posicin no es del todo acertada, ya que si bien, efectivamente los actos inscritos en los Registros Pblicos se convierten en pblicos premisa que es incuestionable -, pero para casos particulares, como

por ejemplo el que nos ocupa, no resulta convincente, ya que la inscripcin registral es facultativa y no obligatoria, no necesariamente con su inscripcin puede tornarse en pblico el acto jurdico y causar efectos frente a terceros que tengan inters, por lo que tampoco es acertado el raciocinio del Colegiado. De lo expuesto se desprende dos apreciaciones distintas: la primera, cuando el juzgado de primera instancia, seala que el plazo prescriptorio se inicia desde la fecha en que se suscribi el contrato privado de compraventa; la segunda cuando la Sala Civil, refiere que el plazo se inicia con la inscripcin en los Registros Pblicos. Ante ello nuestra posicin es la siguiente, el plazo prescriptorio debe computarse desde que el contrato adquiere fecha cierta, esto es, desde que el contrato privado de compraventa es elevado a Escritura Pblica; esta posicin se fundamenta en lo siguiente: a) Como se ha comentado en el punto 2.6, un documento adquiere fecha cierta desde que un funcionario la expide y la protocoliza, para el caso en concreto, lo que se busca es determinar una fecha exacta o precisa que no origine incertidumbre respecto a su expedicin, para tal suceso, el funcionario pblico en uso de sus facultades (para el caso un notario), otorga la calidad de fecha cierta a un documento privado para cuyo efecto lo eleva a Escritura Pblica; es decir, esta fecha cierta, se encuentra determinada por un tercero que no tiene inters directo con dicho acto; b) Se advierte que el documento que origina la inscripcin en los Registros Pblicos, deviene de una Escritura Pblica expedido por Notario; esta Escritura Pblica tiene el carcter de documento pblico, conforme lo regula el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, por consiguiente, surte todos sus efectos legales en tanto no se declare su nulidad o falsedad; c) Siendo ello as, la fecha de expedicin de la Escritura Pblica resulta ser cierta, consecuentemente, surte su eficacia probatoria para el cmputo del plazo prescriptorio; que si bien, para el caso en concreto, se inscribi dicho acto jurdico en los Registros Pblicos, en setiembre de 1997, ste tiene efectos para la formalizacin de la transferencia, pero no para verificar el plazo prescriptorio en tanto existe una Escritura Pblica del mes de abril de 1985. En consecuencia la Resolucin que resuelve la Excepcin de Prescripcin Extintiva debi fundamentarse bajo los antecedentes antes descritos y por tanto declararse fundada la Excepcin de Prescripcin Extintiva interpuesta por el demandado B.

Giovanna Perales Huayascache Abogada

SUMARIO: Introduccin. 1. El caso. 2. Marco conceptual: 2.1. La responsabilidad. 2.2. Clases de Responsabilidad 2.3. Responsabilidad Objetiva
de los Bienes Riesgosos: su aplicacin en el Cdigo Civil Peruano 2.4 La Fractura Causal 2.5 La Concausa 3. Anlisis del caso 3.1 El Proceso penal y la responsabilidad civil? 3.2. Fractura causal o concausa?

INTRODUCCIN
Los nuevos desafos de la vida moderna plantean la necesidad de replantear las tesis de la responsabilidad extracontractual. Se trata de un mundo que camina al lado de los peligros que impone el avance tecnolgico y la comodidad general. Son peligros tolerados, socialmente aceptables, pero que, sin embargo, originan daos que deben ser resarcidos de alguna forma, sin que ello deba significar que se cargue la responsabilidad en el supuesto causante que se transforma en nueva vctima. La sentencia que aqu se examina establece una serie de distinciones sobre la responsabilidad objetiva cuyo anlisis nos ha parecido necesario para delimitar algunas figuras conceptuales.

1. EL CASO
El 17 de enero de 1998 Jos Luis Fajardo Padilla falleci al embestir su vehculo por la parte posterior al mnibus conducido por Abraham Garro Castillo y de propiedad de Eulogio Amado Carmen Caldern. La vctima se encontraba en estado de ebriedad. Su esposa, por su propio derecho y el de sus menores hijos, interpone demanda de indemnizacin por daos y perjuicios; pa ralelamente se interpone denuncia penal por homicidio culposo. En la va penal se emiti sentencia absolviendo de responsabilidad al demandado. En la va civil, el Primer Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, declar fundada la demanda y orden que los dem andados pagaran en forma solidaria a los demandantes la suma de ocho mil nuevos soles, por concepto de indemnizacin, sin costos ni costas por tener razones atendibles para litigar.

Interpuesta apelacin la Sala Superior Civil del Cono Norte REVOC la sentencia venida en grado y la declar INFUNDADA. El fallo fue emitido luego de diversas deliberaciones que originaron votos en discordia. As, los seores Siclla Villafuerte y Romero Quispe se pronunciaron porque se confirme la sentencia dado que el accidente se sucedi como consecuencia de haberse puesto en actividad un automotor, por lo que los resultados se encuadraban dentro de la responsabilidad objetiva, de manera que la conducta de la vctima (manejar en estado de etlico) slo sirve para graduar equitativamente el monto reparador. Los referidos magistrados sealaron que era de aplicacin el artculo 29 de la ley 27181 que no exige los requisitos de culpabilidad o antijuricidad como presupuesto, agregando que la declaracin de irresponsabilidad a favor d e los demandados en el proceso penal no puede interferir en la demanda de indemnizacin en la va civil, la que debe evaluarse en consideracin a la persona que sufri el dao y no en base a la culpa del inculpado Por su parte, los doctores Montaez Gonza les y Cuya Lavy opinaron por declarar improcedente la demanda dado que: (a) : Exista sentencia en sede penal, con calidad de cosa juzgada la que de manera irreversible y firme sealaba la existencia de fractura causal, contemplada en el artculo mil novec ientos setentids del Cdigo civil, que exoneraba de responsabilidad a los demandados porque el dao fue consecuencia de la imprudencia de quien lo padeci; (b) Por la falta de legitimidad e inters para obrar de los accionantes para interponer la pretens in civil, pues lo resuelto en sede penal es tambin extensivo para la justicia civil Finalmente, los doctores Caldern Puertas, Torres Lpez y Fernndez Ceballos se pronunciaron para que se REVOQUE la sentencia y se declare INFUNDADA por las siguientes razones: (a) En cuanto, a la reparacin civil no existe pronunciamiento que surta efectos contra la demandante, en virtud al desistimiento como parte civil de la demandante Rosa Margarita Tasayco de Fajardo dentro del proceso penal, no existiendo por ello cosa juzgada al respecto; (b) El accidente que ocasion la muerte del esposo de la demandante se produjo por la colisin de dos bienes riesgosos (vehculos automotores). Si bien el artculo 1970 del Cdigo Civil establece la responsabilidad objetiva por el uso de bien riesgoso, el artculo 1972 del Cdigo Civil dispone excepciones a dicha responsabilidad cuando ocurra fractura del nexo causal, exonerando la norma de responsabilidad cuando el dao ha sido producto del propio hecho de la vctima, lo que ocurre en el presente caso pues se advierte que el esposo de la demandante conduca su vehculo en total estado de ebriedad, tal como informa el Atestado Policial.

2. MARCO CONCEPTUAL

2.1. La responsabilidad
Es el conjunto de consecuencias de una accin u o misin ilcitas, que derivan en una obligacin de satisfacer el dao por la prdida causada. La responsabilidad que aqu nos interesa es la responsabilidad Civil que puede a su vez ser extracontractual (que se origina cuando se vulnera el deber genrico de no causar dao) y la contractual (que 312 se produce por la infraccin de lo estipulado en un contrato vlido) .

2.2. Clases de Responsabilidad

(a) Responsabilidad Subjetiva Hablamos de responsabilidad subjetiva cuando la obligacin de resarcir se funda en el actuar voluntario del sujeto, que ha obrado con culpa (culpa o dolo). Deben presentarse los siguientes requisitos: - Obrar Humano voluntario. - Antijuricidad del obrar. - Resultado daoso - Vnculo de causalidad entre la consecuencia daosa y el obr ar humano (imputabilidad y culpabilidad) El Cdigo recoge este principio en el artculo 1969 del Cdigo Civil, pero conocedor de lo dificultoso que es en materia de probanza acreditar este tipo de responsabilidad, ha establecido la inversin de la carga de la prueba, la misma que obliga al presunto responsable a demostrar que no obr con dolo o culpa. (b) Responsabilidad Objetiva Se vincula con la hiptesis en las cuales se prescinde de la culpabilidad e, incluso, de la voluntariedad del obrar humano. Se tiene en cuenta: a) Resultado daoso

b) Vnculo de causalidad material entre ese resultado y el sujeto a quien se hace responsable.

312

Por razones de espacio aqu no se aborda el amplio tema de la unificacin de la responsabilidad civil.

Aqu se trata de una responsabilidad sin culpa. Se trata de que el peso econmico del dao se traslade a quien utiliza determinado s bienes riesgosos por el slo hecho de servirse de ellos, pues ya el poseerlos le genera satisfacciones.

2.3. Responsabilidad Objetiva de los Bienes Riesgosos: su aplicacin en el Cdigo Civil Peruano
Artculo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo. Este artculo no tiene precedentes en el Cdigo Civil de 1936, ni mucho menos, en el de 1852. Fuente inspiradora del mismo ha sido el artculo 2050 del Cdigo Civil Italiano . El artculo 1969 del Cdigo Civil establece como principio la responsabilidad fundada en el dolo o la culpa. Sin embargo, el presente dispositivo establece un segundo gran principio rector por el cual los daos producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva. Este principio objetivo no se reduce al artculo 1970 del Cdigo, sino que tambin regula la responsabilidad contractua l, la responsabilidad del empleador y del incapaz en ciertas condiciones, etc. Debe quedar claro que el dispositivo no menciona ni el dolo ni la culpa, por lo que en este caso lo nico que debe verificarse es la existencia de dao, con independencia de si el causante obr o no con culpa, por lo que resulta innecesaria la probanza de sta.

2.4. La fractura causal

Artculo 1972 del Cdigo Civil En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue a consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o la imprudencia de quien padece un dao. La relacin de causalidad es la relacin jurdica de causa a efecto entre la conducta y el dao. Nos permite determinar cul es el hecho determinante del dao (determinndose al causante o responsable material) lo que nos acercar al supuesto responsable jurdico del dao. En el campo de la Responsabilidad Extracontractual (artculo 1985 del Cdigo Civil) prospera la teora de la causa adecuada.:

La fractura causal supone el rompimiento del vnculo de causalidad entre la causa aparente y el hecho daino. Por consiguiente, si no existe nexo causal tampoco existe responsabilidad. El artculo 1972 precisa tres nicos tipos de fracturas causales en los casos de responsabilidad objetiva: 1. Caso fortuito 2. Hecho determinante de tercero 3. Hecho determinante de la vctima Sin embargo, debe sealarse que esta norma es de aplicacin tambin para los casos de la responsabilidad subjetiva, pues siendo el nexo caus al uno de los requisitos para la existencia de la responsabilidad, su ruptura impide trasladar el peso de la reparacin al supuesto causante en cualquiera de las clases de responsabilidad que nos encontremos.

2.5. La concausa
Artculo 1973 del C.C. Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el Juez, segn las circunstancias. En este caso dos acontecimientos o conductas contribuyen a la produccin del dao. Es decir, ste es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con la contribucin o participacin de la propia vctima. No hay un conflicto entre dos conductas, sino de contribucin en el dao. Aqu no se analiza el grado de culpabilidad de la vctima; lo relevante es que la vctima concurre con la conducta del autor a la realizacin del dao.

3. ANLISIS DEL CASO

3.1. El Proceso penal y la responsabilidad civil?
En el presente caso los magistrados Cuya y Montaez opinaron por la improcedencia de la demanda estando a la sentencia de absolucin en sede penal. Tal opinin nos parece errada.

En efecto, la denunciante se haba desistido de constituirse en parte civil, de all que los efectos de la sentencia en lo que respecta a la indemnizacin no podan extenderse a ella. En buena cuenta no haba cosa juzgada alguna resultando posible debatir en la va civil el monto de la reparacin. De otro lado, debe distinguirse entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. Se trata de conceptos distintos, que a menudo se encuentran vinculados pero que no necesariamente coinciden. As, por ejemplo, el Cdigo Penal rechaza la responsabilidad objetiva, criterio que, como se ha dicho en lneas anteriores, es aceptado en el Cdigo Civil. Por eso, mientras en sede penal debe comprobarse el actuar doloso o negligente del causante; ello, en el caso de bienes riesgosos, no slo no resulta indispensable, sino que es innecesario. Igualmente cabe exonerar de responsabilidad penal al que actu sin discernimiento, lo que no es posible hacer en va civil donde se aplican los criterios de responsabilidad vicaria.

3.2. Fractura causal o concausa?

Algunos de los magistrados opinaron por la existencia de responsabilidad aludiendo a la existencia de bienes riesgosos. Como se sabe los accidentes causado por este tipo de bienes caen en la rbita de la responsabilidad objetiva. Jorge Beltrn Pacheco entiende como riesgo normal aquel asumido por la sociedad que produce un beneficio econmico a la misma y que no implica un exceso no controlable frente a la normal resi stencia de los sujetos siendo indispensables para el desenvolvimiento gil del comercio y de la vida social en general; v.g., el caso de circulacin de vehculos. A su vez, considera que existe riesgo anormal cuando el riesgo no implica un beneficio econm ico a la sociedad siendo su costo, p.e., sujetos que tienen leones en su jardn como mascotas. Beltrn Pacheco tambin se refiere al ultrariesgo, sealando que es el nivel mayor de riesgo que no es controlable por la sociedad, teniendo un alto ndice de potencialidad para la ocurrencia de daos. Son asumidos por la sociedad porque implican beneficios econmicos a la misma, como es el caso de las centrales atmicas. Estas actividades deben ser permitidas para efectos del desarrollo social desde los distintos campos del quehacer humano, de ah que si existiera una norma que prohibiera la verificacin de estos supuestos desincentivara (asumiendo por ende la sociedad un costo adicional) la investigacin cientfica y en el caso concreto, por ejemplo, la prctica de ciertas actividades necesarias para el desarrollo humano como es el caso de las actividades deportivas. El artculo 1970 seala que responde por los daos y perjuicios aquel que cause dao mediante un bien riesgoso o peligroso. Se trata de una norma general, que constituye con el numeral 1969 (responsabilidad subjetiva) los principios por los que se encamina la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento legal.

Al haberse producido el accidente mediante el uso de bien riesgoso es evidente que nos encontramos bajo la rbita de la responsabilidad objetiva, pero tal norma debe ser concordada con el artculo 1972 del Cdigo que seala los casos de fractura del nexo causal. Se ha dicho que la fractura causal importa de ese vnculo entre el acto y el dao. Ello puede ocurrir cuando el dao fue consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao. He aqu donde se presenta el problema, pues cmo puede establecerse ruptura del nexo causal por imprudencia de la vctima en los casos de responsabilidad objetiva, cuando en ella no debe verificarse la existencia o no de culpa, sino simplemente la existencia del dao? Se trata, entonces, de norma de excepcin, la que adems es de aplicacin tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, puesto que tales excepciones significan terminar con el vnculo causal. En efecto, slo puede existir responsabilidad (cualesquiera su forma o clase) cuando exista un hecho antijurdico daino unido por un nexo causal. De manera que lo que el artculo 1972 expone es reiterarnos la necesidad de existencia de nexo causal para que se genere responsabilidad. De all su importancia, y la necesidad de comprender que an en los casos de utilizacin de bienes riesgosos cuando el vnculo de causalidad no exista no hay responsabilidad. En tal sentido, en el caso en comentario, la conducta del agraviado, fue determinante para que se produzca el evento daoso, pues la velocidad con el que conduca, la colisin por la parte posterior del vehculo del demandado aunado al estado etlico de la vctima, determina que el accidente se produjo por su imprudencia, lo que supone que es el bien riesgoso mnibus quien caus el accidente; hay, como hubiera dicho Lizardo Tab oada, dos conductas: la causa ajena (la propia imprudencia de la vctima) y la causa inicial (mnibus del demandado), siendo el dao consecuencia de la causa ajena, no existiendo relacin de causalidad respecto de la causa inicial. El mismo Taboada, indicaba que en el caso de la fractura causal no importa la culpabilidad del sujeto de la conducta. La causa inicial puede estar teida de culpa, siendo lo nico indispensable que el dao causado a la vctima no ha sido consecuencia de dicha conducta, sino de un evento extraordinario ajeno a l. De modo que en el caso comentado, ha existido ruptura del nexo causal y por lo tanto inexistencia de responsabilidad. Slo debe agregarse que roto el nexo causal no pueden aplicarse las normas de la concausa, pues en tal es casos si se presentan los elementos de la responsabilidad, si hay vnculo causal,

disminuyndose tan slo la reparacin por concurrencia de responsabildades entre la vctima y el agente, situacin que no se presente aqu.

Jrgen Schwartz Bachiller en Filosofa

313

SUMARIO: Introduccin. 1. La Fenomenologa. 1.1. La fenomenologa. 1.2. La esencia. 1.3. Esencias algicas. 2. La tica de Scheler. 2.1. El principio kantiano. 2.2. En contra del subjetivismo. 2.3. En con tra del relativismo. 2.4. Bienes, fines y valores. 3. Los valores. 3.1. Qu son los valores? 3.2. El orden del corazn. 3.3. Los actos de captacin. 4. Jerarqua de los valores. 4.1. Existe una jerarqua de los valores? 4.2. Criterios para establecer la jerarqua. 4.3. El orden jerrquico. 5. La crtica de Scheler a Kant: el problema tico. 5.1. El imperativo categrico. 5.2. La inversin scheleriana. 5.3. La persona.

INTRODUCCION
El lector acostumbrado a lecturas filosficas no encontrar aqu ninguna novedad: este trabajo, hay que decirlo desde el inicio, es uno de divulgacin. Si lo publico es porque me lo piden mis amigos de Derecho & Libertad y si lo he emprendido es porque no me avergenza el papel de misionero cuando se tiene buenas nuevas que transmitir y porque la modernidad, a fuerza de sentirse experta en todo, parece haber acabado con las molestias y el debate vital. Poseer y exhibir unas cuantos conceptos no nos hacen menos alienados, sobre todo, Marcuse dixit, cuando los individuos se identifican con la existencia que les es impuesta. De all la necesidad de alejarse de la anomia que nos atrae y de la laxitud que nos rodea. Nada hay ms antiguo que la tica ni nada que disee ms la esfera en que vivimos que nuestra estructura moral. Scheler , y Kant, y Savater, y Sloterdijk saben algo de eso. Bueno es entonces recrearlos para no olvidar sus enseanzas.

1. LA FENOMENOLOGIA

313

La bibliografa que se utiliza es absolutamente accesible al lector de habla castellana. Se ha recurrido, fundamentalmente, al breviario editado por el Fondo de Cultura Econmica de Risiero Frondizi: Qu son los valores? Pero, por supuesto, el libro bsico sobre el tema es la tica del propio Scheler.

1.1. La fenomenologa314
Con la aparicin de las Investigaciones Lgicas de Husserl (1901) se inaugura la fenomenologa. Ella, se ha sealado, es propiamente un mtodo, cuya norma es dejar que las cosas mismas se hagan patentes en su esencial contenido, mediante una mirada intuitiva y reveladora, en el ms ntimo y fiel contacto con la objetividad real. Lo que peda esta escuela era una vuelta a las cosas mismas. La forma en que el ser reconoce una entidad existente es para Husserl la intuicin esencial, la Wesenschau, que consiste en el acto de adecuacin perfecta entre una significacin y su efectuacin, entre aquello a que se apunta y aquello que se da. En realidad, Husserl afirm que la Fenomenologa es una ciencia de esencias (eidtica) y no de datos de hecho, y se hace posible slo por la reduccin eidtica, que tiene justo la tarea de purificar los fenmenos psicolgicos de sus caractersticas reales o empricas y de llevarlos hacia el plano de la generalidad esencial. La reduccin eidtica, o la transformacin de los fenmenos en esencias, es tambin reduccin fenomenolgica (epoch), la que hace del filosofar una actitud contemplativa, a la cual puede revelarse la esencia misma de la realidad.

1.2. La esencia
Scheler pretende extender al mundo de los valores aquella intuicin eidtica que Husserl haba empleado para las esencias lgicas. Pueden observarse, dice, casos en que se presentan contenidos que no tienen significaciones directas y que, no obstante, son actos intencionales precisos, claros, comprensibles. Cuando se experimenta la belleza, la nobleza, la bondad no se aprehenden directamente las significaciones de bondad, nobleza, etc., sino slo la cualidad de lo bello, de lo bueno, etc.. Incluso puede experimentarse la cualidad de lo bueno sin haber tenido en modo alguno una idea de su significacin (el nio que experimenta la bondad de su madre sin conocer las significaciones de bondad y amor). Si esto es as, es preciso contar que hay esencias que no estn directamente unidas a significaciones.

1.3. Esencias algicas

314

Abbagnano, Nicola. Diccionario de Filosofa. Fondo de Cultura Econmica. MxicoBuenos Aires. Segunda Edicin, 1966, p. 532. Hirchsberger, Johannes. Historia de la Filosofa. Tomo II. Barcelona, Editorial Herder, 1965. pp. 3555 y ss.. Abbagnano, Nicola. Historia de la Filosofa. Tomo III. Montaner y Simon S.A., Barcelona. Segunda edicin, 1964, Tomo III, pp. 444 y ss..

Husserl advirti que el dominio de las significaciones es el dominio particular de lo inteli gible, de lo lgico. A Scheler le corresponde anotar que hay contenidos intencionales y esencias no unidas a significaciones, que son algicas e irracionales, situados fuera de lo inteligible. Scheler llama a esas esencias puras, no unidas a significaciones: valores; agregando que la fenomenologa de los valores es un campo de investigaciones completamente autnomo y no depende del que fundamenta la lgica

2. LA TICA DE SCHELER
2.1. El principio kantiano
La tica de Scheler retoma los trabajos de Kant, a quien llama coloso de bronce. Su anlisis parte de aceptar el repudio kantiano a las ticas materiales anteriores, que han sido ticas empiristas de bienes y de fines, reafirmando asimismo el principio apriorstico establecido por l. De esta manera se niega a volver a una concepcin anterior a Kant. Sin embargo advierte errores que considera preciso subsanar El primero de ellos confundir lo a priori con lo formal. Lo que Scheler exige frente a Kant es un apriorismo de lo emocional y una separacin de la falsa unidad que se haca de apriorismo y 315 racionalismo . El segundo error, considerar que toda tica material deba ser necesariamente tica de bienes y de fines. Kant supone errneamente que toda tica material era una tica heternoma, hedonista, que conduca a la mera legalidad del obrar y no a la moralidad del querer, colocando el fundamento de todas las 316 valoraciones ticas en el egosmo instintivo del hombre . Scheler discrepa de esta concepcin. En principio, porque niega que el hombre tienda necesariamente al placer, concepcin que adems va sujeta a la nocin de ver en el valor una relacin de tipo causal con
315

Scheler sealar que en la tica emocional hay una intuicin de esencias en los actos y sus materias. Las esencias y las conexiones son dadas antes de toda experiencia, o sea, a priori. Por a priori entiende todas las unidades ideales de significacin y todos los enunciados que, eliminando toda posicin de un sujeto que los piense o de un objeto al cual pudieran ser aplicables, se dan en el contenido de una intuicin inmediata. El contenido de tal intuicin es un fenmeno y la intuicin es una intuicin de esencias o intuicin fenomenolgica. Suances Marcos, Manuel. Max Scheler. Principios de una tica personalista. Editorial Herder. Barcelona, 1976, p. 54. 316 Frondizi, Risieri. Qu son los valores?. Fondo de Cultura Econmica. Mxico Buenos Aires. Segunda edicin, 1962, pp. 72-73.

efecto placentero. Para Scheler, en cambio, el valor no es una relacin (comoigual, distinto) sino una cualidad, semejante a rojo o azul. Por la misma razn el valor no puede reducirse a vivencias de 317 relaciones . Luego, porque considera que si bien los valores no son propiedades de las cosas, muy bien podran ser fuerzas, capacidades o disposiciones nsitas en los objetos, capaces de causar en los sujetos los correspondientes estados.

2.2. En contra del subjetivismo.

Del hecho de que los valores tengan relacin con los actos psquicos se ha extrado en forma errnea dice Scheler- de que los valores existen nicamente en la medida en qu e son, o pueden ser, sentidos o captados. Partiendo de la doctrina fenomenolgica de la intencionalidad, Scheler trata de superar la tesis subjetivista. Husserl haba advertido que los hechos psquicos tienen intencionalidad, es decir, apuntan hacia algo que no es la pura vivencia: en el percibir se percibe algo, al recordar se recuerda algo, etc.. Lo mismo sucede con el valor. En el percibir sentimental de un valor est dado este mismo valor con independencia de su sentir, de lo que sigue que aun desapareciendo el percibir sentimental no se suprime el ser del 318 valor .

2.3. En contra del relativismo

Scheler rechaza la doctrina que seala que los valores tienen existencia en relacin con el hombre y su organizacin psquica o psico-fsica. Doctrina absurda, ya que los animales sienten los valores (de lo agradable, por ejemplo). El hombre o la humanidad no son el sujeto necesario para la aprehensin de los valores. Rechaza, asimismo, la relatividad de los valores a la vida. Si eso fuera cierto, dice, la vida misma sera un hecho indiferente al valor. El relativismo historicista pretende abstraer, segn Scheler, los valores de los bienes histricos, considerndolos productos de la historia y sometidos, por lo tanto, a sus vicisitudes, Comete este error, segn Scheler, porque no ha advertido el carcter independiente de los valores y confunde los cambios reales que sufren los bienes y las 319 normas con la variacin de los valores .

317 318

Frondizi, Risieri. Ob. cit., p. 77. Frondizi, Risieri. Ob. cit., pp. 78-79. 319 Frondizi, Risieri. Ob. cit., pp. 79-80.

2.4. Bienes, fines y valores

Los valores no son bienes ni fines. El bien es la co sa en cuanto incorpora el valor; el fin es el trmino de una aspiracin o de una tendencia que puede tener o no tener valor: en todo caso, el incorporarse a una cosa y el ser el trmino de realizacin o de satisfaccin de un esfuerzo, de una tendencia o de un deseo, es perfectamente indiferente al valor, que debe ser, por tanto, dado independientemente de las cosas a las cuales se incorpora o de las 320 tendencias y actividades que de alguna manera tienden a l (a) Bienes. El valor es distinto al bien que lo tiene como depositario. El valor existe en forma independiente al bien que lo contiene. Scheler lo compara con los colores para demostrar que en ambos casos se trata de cualidades que existen independientemente de sus depositarios. Puedo referirme al azul como un puro color del espectro sin necesidad de concebirlo como la cobertura de una superficie 321 corprea. Lo mismo sucede con los valores . Los bienes son cosas valiosas, pero no son el valor. No puede haber tica de bienes porque pueden ser destruidos por la fuerza de la naturaleza o de la historia y de esa naturaleza contingente no puede surgir el valor. De otro lado, los bienes tienen validez inductiva, emprica y cualquier principio que en ellos se apoye est condenado al relativismo. Cmo se puede extrae r un principio universal de una 322 realidad tan cambiante? (b) Fines. Es errnea toda tica que quiera establecer un fin, en relacin al cual se mida el valor moral. Los fines nunca son buenos o malos. Todo conocimiento sobre lo bueno y lo malo supone el 323 conocimiento previo esencial de qu sea bueno y malo . No todo valor que se nos da se halla vinculado a un tender: se pueden sentir valores (tambin ticos) sin tender hacia ellos. Se sigue, pues, que los valores no dependen de los fines, sino que 324 radican ya en los objetivos de nuestro tender . No hay que confundir el valor con el debe ser. Scheler distingue el deber ser ideal del deber ser normativo (imperativo) el valor funda
320

Abbagnano, Nicola. Historia de la Filosofa. Tomo III. Montaner y Simon S.A., Barcelona. Segunda edicin, 1964, Tomo III, pp. 444 y ss.. 321 Frondizi, Risieri. Ob. cit., p. 74. 322 Frondizi, Risieri. Ob. cit., p. 73. 323 Frondizi, Risieri. Ob. cit., p. 75. 324 Bochenski, I.M. La filosofa actual. Fondo de Cultura Econmica. Mxico Buenos Aires. Quinta edicin, 1969, p. 165.

el deber ser ideal y ste, a su vez, es la base del imperativo. Es una 325 grave equivocacin pretender construir la tica sobre este ltimo .

3. LOS VALORES
3.1. Qu son los valores?
Por oposicin a la tesis kantiana del primado del deber sobre los valores, llega Scheler a un objetivismo axiolgico. Reprueba pues la concepcin que considera a los valores como valentes y no como entes. Para l los valores son cualidades materiales, esencias algicas irreductibles e irracionales. Como fenmenos son independientes de la existencia de los seres psquicos como los colores y los sonidos no tienen nada que ver con las relaciones causales entre objetos y sentimientos. Asimismo se opone a la concepcin de los valores como significaciones aprehensibles por la razn. Es propio de la esencia de las cualidades del valor el que originariamente no son dadas ms que en un sentimiento de algo, mas eso no significa que las cualidades de valor sean estados de sentimiento. Los sentimientos variables desfilan antes nuestras apreciaciones y su material cualitativo sin 326 cambiarlos Finalmente, Scheler aisla los valores de toda relacin con el sujeto. Se opone y refuta la opinin que pretende que el ser de los valores presupone un sujeto o un yo. El ser de los valores presupone tan poco un yo como la existencia de los objetos o la naturaleza entera lo presuponen. Siendo esto as los valores sern cualidades a priori . En tanto cualidades independientes, no varan con las cosas. Los valores no resultan afectados por los cambios que puedan sufrir los depositarios. La traicin de mi amigo no altera el val or, en s, de la amistad. La independencia de los valores implica su inmutabilidad: los valores no cambian; son adems absolutos: no estn condicionado por ningn hecho (histrico, social, etc.): slo nuestro conocimiento de los 328 valores es relativo . Los valores no se inventan ni se acuan de nuevo, mediante una transmutacin de valores: son simplemente descubiertos, y lo mismo
325 326

327

Bochenski, I.M. Ob. Cit., p. 165. Suances, Marcos, Manuel. Ob. Cit., p.58. 327 La independencia se refiere no slo a los objetos que estn en el mundo (cuadros, estatuas, actos humanos, etc.) sino tambin a nuestras reacciones frente a los bienes o valores. 328 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 76-77.

que las estrellas del cielo, tambin ellos van apareciendo, con el progreso de la cultura, en el mbito visual del hombre. No son v alores antiguos, no son valores nuevos: son slo valores. Las cosas sensibles son percibidas, los conceptos son pensados, los valores son sentidos.

3.2. El orden del corazn

Scheler se opondr a toda forma de intelectualismo. Hay dice- una forma de experiencia cuyos objetos son completamente inaccesibles al entendimiento, que es ciego respecto a ellos, como la oreja y el odo respecto a los colores; pero esta forma de experiencia nos presenta objetos autnticamente objetivos, dispuestos en un orden eterno y jerrquico, que son los valores. Se opta por la razn porque se rechaza la sensibilidad, sin advertir, que hay una tercera esfera de dignidad semejante a la razn, aunque independiente de ella tanto como de la sensibilidad. Es el ordre du coeur de que hablaba Pascal. Un orden que no es catico ni caprichoso, pero que la razn intelectual no logra comprender. Los valores para Scheler constituyen un tipo de objeto completamente inaccesible a la razn. Ellos se ajustan a la lgica del corazn. Por medio del corazn, por medio de la pura va emocional, captamos los valores. Ellos se nos revelan en el percibir sentimental, 329 en el preferir, amar, odiar .

3.3. Los actos de captacin

Los actos que fundamentan la captacin de los valores son los siguientes: (1) las funciones emocionales o sentimientos puros, a los que se ofrecen los valores; (2) los actos de preferencia y de repugnancia puros, a los cuales se ofrece el grado de cada valor y su orden general; y (3) los actos de amor y de odio que delimitan el 330 campo de los valores accesibles al sujeto . (a) Los sentimientos .- Hay que distinguir entre el estado sentimental sensible (Gefhlzustand), que es la pura vivencia del estado, del sentimiento intencional ( intenzionales fhlen ) que atae a la captacin del valor.

329 330

Frondizi, Risieri. Ob. Cit., p. 83. Gurtvich, Georges. Ob. Cit., 97.

En el estado sentimental sensible no hay ningn elemento intencional; cuando se refiere a un objeto la referencia es mediata, esto es, posterior al momento de darse el sentimiento. La referencia puede ser de orden causal: as el fuego es el objeto que me ha causado el dolor. La relacin se establece mediante el pensar. En el sentimiento intencional, en cambio, hay una referencia directa e inmediata al objeto y dicha referencia no es de carcter intelectual: en ella se nos revelan los valores. El percibir sentimental no est unido al objeto exteriormente o a travs de una representacin, ni el objeto aparece como un signo de algo que se oculta tras l. Captamos los valores por medio de las vivencias emocionales del percibir 331 sentimental . La especie ms caracterstica de la intencionalidad emocional es la aprehensin directa de los valores por el sentimiento puro. Al sentimiento puro se le dan los valores aislados pero no su relacin de inferioridad y de superioridad, as como tampoco la escala de valores segn su rango cualitativo. (b) Los actos de preferencia y repugnancia .- Por esta preferencia o repugnancia intuitiva se decide si el valor de una persona es ms alto que el valor de otra. Debe distinguirse la preferencia como acto puro (que se dirige a lo s valores mismos) de la preferencia como acto emprico (que se dirige slo a los bienes reales). Cuando se prefiere una rosa a un clavel hay un acto emprico. En cambio, cuando prefiero lo bello de lo agradable se trata de una preferencia pura que admite axiomas apriorsticos. Scheler insiste mucho en que el acto de preferencia o el acto de repugnancia es un acto puramente emocional y ms bien pasivo; no 332 es un acto de eleccin, ni una tendencia o una actividad . (c) El amor y el odio .- Forman parte del estrato superior de la vida emocional. No se trata de estados, sino que ambos tienen un carcter netamente intencional. Se dice amo u odio algo y no amo u odio a secas. Nada tiene que ver esto con la ira, el enojo o cualquier otro estado semejante. El amor y el odio no deben confundirse con el preferir y el postergar. El preferir exige pluralidad de valores, mientras que en el amor y el odio puede darse un solo valor. El amor y el odio
331 332

Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 83-84. Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 96. En lo que atae a los trminos preferir y elegir Frondizi sealar que no deben confundirse stos. Se elige entre acciones, mientras que se prefiere un bien a otro, con prescindencia del fin, como es en el caso del elegir. Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 84-85.

son actos espontneos, muy distintos a las reacciones de rplica; de otro lado, el amor es un autntico descubridor de valores. Por lo tanto, no est a la zaga del percibir sentimental y del preferir, sino que les 333 precede, pues les descubre nuevos valores . El amor es un movimiento en el cual todo objeto individual concreto portador de valores llega a los valores mximos que le son posibles segn su determinacin ideal. Se endereza a una elevacin de lo amado y eleva tambin al amante. Por esta razn el progreso tico se 334 debe a personas ejemplares: al genio, al hroe, al santo . Cuando, por ejemplo, se ama a una persona, se perciben en ella cualidades, valores, innacesibles al sujeto que no siente amor, y que, sin embargo, existen. El acto del amor desempea el papel de un 335 explorador que prepara para la aprehensin de los valores . En realidad, toda la fenomenologa de los valores de Scheler se basa, en ltima instancia, en la intencionalidad entendida en su origen como eros fsico y como amor espiritual. Eros y amor son actividades del sentir y del vivir que trascienden hacia ese ncias ideales que no son unidad del acto que las ama y de lo que provoca el amor en ellas. El amor es un superarse en lo que se ama y un reconocimiento de que lo que se ama como tal provoca amor. Por lo tanto, el objeto del amor tiene una realidad como la tiene el sujeto que la ama y se introduce en la existencialidad de otro. El universo es una relacin concreta de seres vivos, ligados por la simpata, y la relacin de simpata es tal, que no anula ningn elemento abarcado en ella, sino que, por el contrario, da a cada elemento, en la armona del todo, una realidad individual suya.

4. JERARQUIA DE LOS VALORES

4.1. Existe una jerarqua de valores?
Al ser los valores apriricos stos no pueden ser ordenados empricamente. La jerarqua, entonces, ha de radi car en la esencia misma de los valores. As como todo valor es aprehendido por un acto especfico de intuicin sentimental, as tambin la jerarqua de los valores es aprehendida por un acto especfico, que es el de preferir. Se trata del preferir a priori, que se refiere a los valores mismos. El preferir es un acto ms originario que el simple sentir de los valores. Los valores

333 334

Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 84-85. Bochenski, I.M. Ob. Cit., pp. 171-172. 335 Gurtvich, Georges. Ob. Cit. p. 97.

nos son dados originariamente en el sentimiento para que luego 336 intervenga el acto del preferir en la aprehensin de su jerarqua . La superioridad de un valor se capta por el preferir que es distinto del elegir. Elegir supone ya el conocimiento de la superioridad del valor; el preferir, en cambio, se realiza sin ningn tender, querer, con prescindencia del depositario. La eleccin adems tiene lugar entre acciones; el preferir se refiere a bienes y valores. El primero es emprico; el segundo apririco. El preferir es una evidencia 337 intuitiva .

4.2. Criterios para establecer la jerarqua

El preferir va aunado a criterios que explica n la jerarqua axiolgica. Estos criterios son cinco: (c) Duracin: Se prefiere los valores duraderos a los cambiantes. La duracin no se refiere a los bienes ni a los depositarios (una fea estatua de mrmol no es mejor que una bella estatua de yeso), sino a los valores. Los ms inferiores son los fugaces (lo agradable sensorial); los valores superiores sern los eternos. (d) Divisibilidad: El valor es tanto mayor cuanto menos divisible sea, por ejemplo, el valor esttico. Lo agradable sensible exige fraccionamiento (las telas, el alimento); los valores espirituales no; ellos son indiferentes al nmero de personas que los goce. De ah que los bienes materiales separen a las personas mientras que los espirituales los unan. (e) Fundamentacin: Si un valor fundamenta a otro es ms alto que ste: por ejemplo, lo vital es fundamento de lo agradable. Todos los valores se fundan en el valor supremo que para Scheler es el religioso. (f) Profundidad de satisfaccin : El valor ms alto produce una satisfaccin ms profunda.. No debe co nfundirse la satisfaccin con el placer, si bien ste puede ser consecuencia de ella. (g) Relatividad: Un valor es ms alto cuando menos relativo es: el valor ms absoluto de todos es el valor absoluto. Todas las dems conexiones o esencias se basan sobre st a que es, para Scheler, la 338 fundamental .
336

Abbagnano, Nicola. Historia de la Filosofa. Tomo III. Montaner y Simon S.A., Barcelona. Segunda edicin, 1964, Tomo III, pp. 444 y ss.. 337 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 86-87. 338 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp., 87-90.

4.3. El orden jerrquico

El preferir y la aplicacin de los cinco criterios sealados nos ponen al descubierto una ordenacin jerrquica o tabla de valores: (a) En primer trmino, figuran en el nivel ms bajo los valores de lo agradable y lo desagradable, a los que corresponden los estados afectivos del placer y el dolor sensible. (b) En segundo trmino, estn los valores vitales, a los que corresponden como estados todos los modos del sentimiento vital, como la salud, la enfermedad, la vejez, la muerte. La anttesis noble vulgar es la fundamental en este estrato axiolgico. (c) El reino de los valores espirituales constituye la tercera modalidad axiolgica. Dentro de los valores espirituales pueden distinguirse: i) los valores de lo bello y de lo feo y los dems valores estticos; ii) los valores de lo justo y lo injusto; iii) los valores del conocimiento puro de la verdad. (d) Por encima de los valores espirituales est la ltima modalidad de los valores, la de lo santo y lo profan o. Los valores religiosos son irreductibles a los espirituales y tienen la peculiaridad de revelrsenos en objetos que nos son dados como absolutos. Los estados correspondientes a los valores religiosos son los de xtasis y desesperacin, que miden la prox imidad o alejamiento de lo santo. Las reacciones especficas son los de la fe, la veneracin y la adoracin. El amor es, a su vez, el acto en que captamos los valores de lo santo.

V. LA CRTICA DE SCHELER A KANT: EL PROBLEMA TICO

5.1. El imperativo categrico
En contra del empirismo y de una tica de bienes que miden el valor moral humano por sus resultados (ya por los efectos ms o menos placenteros que cause la accin, ya por la relacin que el proceder guarde con un supremo fin de la existencia humana), Kant sealar que la significacin moral no reside en los resultados externos de aqul, sino en la pureza de la voluntad y la rectitud de los propsitos. El concepto de buena voluntad es colocado en el centro de la especulacin moral. Kant define a la bue na voluntad como aquella que obra no slo conformemente al deber, sino tambin por deber. La mera

concordancia externa entre la conducta y la norma es legalidad. La accin es valiosa moralmente cuando adems de concordar con la norma, realiza el deber por el deber, es decir, por mero respeto a la exigencia tica. Si el deber no es cumplido por respeto a la exigencia normativa, sino por alguna inclinacin ms o menos egosta, la accin carece de valor tico. Las inclinaciones son propias de los juicios hipot ticos y pertenecen al aspecto emprico de la naturaleza humana. Pero una ley moral no puede tener su fundamento en la experiencia, sino que ha de apoyarse exclusivamente en principios racionales a priori. Si las normas derivasen de elementos empricos no podran aplicarse a todo ser racional, ni tendran tampoco validez universal. Entonces cul es la ley que constituye el mvil de la conducta ticamente buena? Este principio es el imperativo categrico, o criterio supremo de la moralidad, que se expresa d e la siguiente forma: obra siempre de tal modo que la mxima de tu accin pueda ser elevado, por tu voluntad, a la categora de ley de universal observancia. Del imperativo categrico se desprende su exigencia de autonoma y universalidad. Una norma sl o es moralmente valioso cuando obedece a un mandato oriundo de la propia voluntad. Si es ajeno, carece de contenido tico; lo mismo si no se inspira en consideraciones racionales, es decir, cuando deriva de una inclinacin o deseo. De otro lado, el acto debe ser aplicado a todo ser racional: debe tener una naturaleza universal: exigencia que no se refiere a su origen, sino 339 a su alcance de validez .

5.2. La inversin scheleriana

El valor de una accin depende de acuerdo con la filosofa kantiana, de la relacin de la conducta con el principio del deber o imperativo categrico. La tica de Scheler invierte por completo el planteamiento del problema. El valor moral no se funda en la idea del deber, sino a la inversa: todo deber encuentra su fundamento en el valor. Slo debe ser aquello que es valioso, y todo lo que es valioso debe ser. Kant, por tanto, subjetiv la tica, fundando el imperativo categrico en la pura forma de la razn, al creer imposible derivarlo de cualquier objeto o fin de la facultad de desear aun en su forma ms elevada. De ah que considerara el valor moral como inherente al acto subjetivo de
339

Garca Maynez, Eduardo. tica. Editorial Porra. Mxico. Novena Edicin, 1963, pp. 41-

45.

respeto a la ley. El valor quedaba as enteramente disuelto en la actividad subjetiva del sujeto moral en cuanto tal. Kant procurando situar los valor es morales en su plena independencia respecto a todos los otros valores, neg que el bien y el mal sean valores materiales, y redujo esos principios a la conformidad y a la no conformidad con un precepto imperativo. Sin embargo, el bien y el mal son cualidades irreductibles que se ofrecen inmediatamente a la intuicin emocional, al sentimiento puro, como todos los dems valores, y, es absolutamente imposible, segn Scheler, hacer a los valores dependientes del deber ser, ya que ste 340 supone precisamente los valores en que se basa . El reconocimiento de la objetividad de los valores, de su ser en s, entraa la exigencia de una tica material; pero la tica material se funda sobre los valores y no cae bajo las objeciones que Kant formul contra la tica materi al y que continan siendo vlidas, ya que los valores no son fines, esto es, objetos del deseo y, por tanto, una tica de los valores no puede ser declarada heternoma, sino que es autnoma precisamente en el sentido de Kant. Scheler objeta a Kant que con su formalismo ha pasado por alto precisamente el contenido de valor de lo moralmente bueno; no es una accin moralmente valiosa por poder convertir se en ley universal, sino al revs, por ser valiosa puede convertirse en una ley general. Tambin ha ignora do Kant, con su concepto del deber, el verdadero carcter de la moral. Los valores no necesitan ser imperados, atraen por s mismos al hombre. El hombre no es tan malo que necesite de un imperativo categrico. No est solicitado 341 slo por el mal, sino tambin por el hombre . La necesidad del imperativo categrico, del deber no es subjetiva, como Kant sostuvo, sino que es objetiva y est fundada en la intuicin del valor. La necesidad del deber ser se remonta a la intuicin de la conexin a priori entre los v alores; pero sta no se remonta nunca a la necesidad del deber ser. Puede convertirse en deber solamente lo que es bueno; o tambin lo que es bueno en sentido ideal debe necesariamente ser. Solamente la estructura a priori del reino de los valores funda y justifica la esfera de las voliciones y la valoracin de 342 la necesidad del deber ser . Por lo tanto los valores morales estn necesariamente relacionados con los actos que realizan o tienden a realizar la existencia o la
340 341

Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 112. Hirschberger, Johannes. Ob. Cit., p. 360. 342 Abbagnano, Nicola. Historia de la Filosofa. Tomo III. Montaner y Simon S.A., Barcelona. Segunda edicin, 1964, Tomo III, pp. 467-470.

inexistencia de todos los dems va lores. Un acto, entonces, ser moral cuando es conforme con el que ha sido preferido y disconforme con el que ha sido preterido por la intuicin emocional. En cambio, es acto malo, moral, el que realiza un valor que est en contradiccin con el que ha sido preferido en la visin afectiva. Un asesino, por ejemplo, prefiere el valor vida; si asesina es precisamente para realizar valores absolutamente opuestos a los que l mismo considera como superiores. La conformidad y la no conformidad del valor a que se apunta en el acto de realizacin con el valor designado por el acto de preferencia emocional previo, son pues, el criterio ms 343 indiscutible del carcter bueno o malo de una accin .

5.3. La persona
El acto que realiza un valor tiene sentido slo como manife stacin de una persona. El verdadero soporte de los valores morales es la 344 persona . Lo que hace persona a la persona son los valores. La persona es algo siempre actuante, un acto no sometido a la determinacin causal, ni por parte de la masa hereditaria, n i del carcter, ni del mundo circundante; aprehende en libertad, el mundo de lo valioso y configura as al hombre en su valor supremo, justamente como persona. Las personas no son, se hacen, al hacer efectivo los valores. Este obrar personal es en el fondo un amar, correspondientemente al orden interno del corazn, y este amor, en cuanto participacin del mundo de los valores es, en ltimo trmino, 345 participacin de la persona primitiva y originaria, que es Dios .

343 344

Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 133. Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 115. 345 Hirschberger, Johannes. Ob. Cit., p. 362.

Carlos Bustamante Barrios Vocal de la Primera Sala Penal Reos en Crcel Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima

Sumario: 1. Los supuestos mnimos. 2. La oposicin Estado -Sociedad. 3. El Derecho Natural. 4. Declaraciones de Derechos. 5. El Estado de Derecho. 6. La Idea de Democracia. 7. Los valores democrticos. 8. Del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho. 9. El Estado Social como Estado distribuidor. 10. Es compatible el liberalismo con la democracia? El ataque neoliberal. 11. La justicia distributiva. 12. Un asunto ms complejo.

1. LOS SUPUESTOS MNIMOS

El liberalismo ha dicho Garca Pelayo - se caracteriza por ser una concepcin individualista; es decir, una concepcin por la cual el individuo y no los grupos constituyen la verdadera esencia: por tanto los valores individuales son superiores a los colectivos y el individuo, en fin, decide su destino y hace la Historia. El maestro espaol ha agregado que existen dos tendencias liberales, una marcadamente singular, que no tiene en cuenta lo que de comn tienen las personas (como en Stirner o Nietzsche); y otra, que concibe al individuo en el aspecto genrico, de lo cual se deduce su homogeneidad e igualdad sustanciales, de forma tal que "cada individuo tiene igual pretensin al despliegue de su existencia y, por 346 ende, el deber de respetar esta pretensin en los dems" . De esta ltima posicin (que es el liberalismo que aqu nos interesa) se

346

. Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial S.A., Madrid. Primera reimpresin, 1987, p. 143.

deduce el rechazo de cualquier clase de obstculo que imposibilite el despliegue de los intereses vitales del ser humano. Como teora econmica el liberalismo es partidario de la economa de mercado; como teora poltica es simpatizante del Estado que gobierne lo menos posible, del Estado mnimo. En tal sentido, el liberalismo le asigna al Est ado la misin de salvaguardar la propiedad, la libertad y la convivencia pacfica; debiendo constreirse la accin gubernamental a proteger la vida, la salud, la libertad y la propiedad privada individual contra todo asalto. Cualquier otra incursin del Es tado en la vida de la sociedad es mirada con 347 recelo . En tal sentido, al Estado le corresponde la salvaguarda de la propiedad, de la libertad, de la paz y de la igualdad, todo esto dentro del marco de considerar a la propiedad como el instrumento ms 348 fecundo para estructurar mejor la sociedad humana y la democracia como el nico mecanismo poltico que, sin recurrir a la violencia, permite acomodar el rgimen existente a lo que la mayora 349 desea . Por supuesto lo que aqu se menciona son los rasgos tipo liberalismo clsico. del

2. LA OPOSICIN ESTADO-SOCIEDAD
Los modernos derechos individuales tienen como fundamento la destruccin de las bases que sustentaban el complejo de los 350 derechos medievales y el nacimiento de nuevos supuestos de ndole ideal y social.
347 348

. Mises, Ludwig von. Unin Editorial S.A. Madrid, 1975, p. 73. . Locke, John dir: el poder supremo no puede arrebatar ninguna parte de sus propiedades a un hombre sin consentimiento de ste. Siendo la salvaguardia de la propiedad la finalidad del gobierno y siendo ste el mvil que llev a los hombres a entrar en sociedad, se presupone y se requiere para ello que esos hombres puedan poseer. Ensayos sobre el Poder Civil. No. 138. 349 . Sin embargo, como se vera despus, esta idea de considerar a la democracia consustancial al liberalismo no es del todo exacta. El liberalismo (o, por lo menos, una de sus expresiones) parece consentir la democracia antes que hacerla suya. 350 . No pueden confundirse las declaraciones medievales de las declaraciones modernas. En el primer caso, se trata (a) de reconocimiento de situaciones concretas y particularizadas; (b) de derechos de contenido subjetivo; (c) de derechos que se reconocen en tanto se es miembro de un grupo social y (d) de derechos que se manifiestan en pactos, fueros y compromisos. Contrariamente, las declaraciones modernas son de carcter general, objetivo, el sujeto es el individuo y se expresa mediante leyes. Con todo, y a pesar de las diferencias anotadas, existen fuertes nexos

Los supuestos ideales y sociales son ampliamente conocidos: individualismo, libertad de conciencia, deseo de lucro, racionalidad, antropocentrismo. No es materia del presente trabajo abordar estos puntos; importa s sealar que la destruccin del ant iguo orden es simultnea al nacimiento de una nueva idea del derecho. El nuevo Estado que surge no puede operar, como en el medioevo, con un derecho de situacin (privilegios, cartas regionales, franquicias) sino 351 con un nuevo derecho racionalmente calculad o , derecho que, sin embargo, se estrellaba ante la voluntad del prncipe. El nuevo orden liberal reaccionar oponiendo a ello Estado y Sociedad y elaborando 352 una teora jusnaturalista de derecho . El Estado liberal que surge establece de inmediato una sepa racin entre la vida pblica y privada: la primera queda limitada al estado, la segunda se desarrolla al margen de la monopolizacin estatal. As el Estado se declarar neutral en materia religiosa, producir su influencia en el trfico econmico y lograr la secularizacin de la ciencia y de la especulacin intelectual. Este sistema de relaciones y formas de vida al margen del estado es la sociedad. A su vez, la sociedad tiene sus propias relaciones estructurales, sus propias jerarquas de poderes a su ca beza figuran dos grupos; la burguesa capitalista y la inteligencia para cuyo despliegue resultan angostas las formas del estado absolutista. Ambos grupos tienen un objetivo comn; la libertad y la seguridad frente al poder del estado y por consiguiente el lmite jurdico de las actividades del estado. Esta oposicin deviene en la creacin de una teora iusnaturalista de 353 ndole racional .

3. EL DERECHO NATURAL
La confrontacin entre Estado y Sociedad explica el fondo de la doctrina jusnaturalista que no es sino la justificacin terica del predominio de la sociedad frente al estado. A diferencia de Hobbes que sealaba que fuera del Estado no es posible la vida social la nueva teora sealar que la sociedad tiene sus propias normas naturales. El Estado no es sino una creacin artificial, cuya finalidad consiste en servir de garanta al orden social. La afirmacin del primado de la sociedad frente al Estado alcanzar su punto mximo con los fisicratas para quienes la sociedad est sujeta a un orden entre estas declaraciones medievales y los documentos jurdicos modernos. Ver: Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, pp. 145-146. 351 . Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, p. 147. 352 . Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, p. 147. 353 . Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, pp. 147-148.

natural con la implacabilidad de las leyes naturales, de ah, slo hay un paso a la posterior afirmacin clsica de la existencia de una "mano invisible" que regula el mercado. La teora del estado de naturaleza lleva en su seno la afirmacin de unos derechos naturales que nacen con los hombres, tales derechos son anteriores y superiores al Estado, ste no los crea sino que simplemente los reconoce. Por consiguiente el Derecho es revelado por la razn y es apriorstico. Con esto queda abierto el camino para una teora de los derechos individuales, cuya legitimidad no radica en que hayan sido reconocidas por el estado, sino que por el contrario, el Estado tiene legitimidad en cuanto es expresin y garanta de tales 354 derechos . A quien cabe ver como fundador de la teora liberal en los derechos individuales es a Locke para quien hay un orden jurdico natural que se despliega en grupo de derechos innatos, para cuya salvaguarda se constituye el Estado, que debe garantizar tales derechos naturales, innatos e inviolables: () La ley natural dice Locke- subsiste como norma eterna de todos los hombres, sin exceptuar a los legisladores. Las reglas que stos dicten y por la que han de regirse los actos de los dems tienen () que conformarse a la ley natural, es decir, a la voluntad de Dios, de la que esa ley es una manifestacin. Siendo la ley fundamental de la naturaleza la conservacin del gnero humano, 355 no tiene validez frente a ella ningn decreto humano .

4. DECLARACIONES DE DERECHOS
La realizacin de estas ideas jurdicas en el Derecho positivo lo constituyen los Bills que las colonias americanas dictan al separarse de la metrpoli. Aun cuando estas Declaraciones tienen como antecedente el sistema del Common law Britnico, significan algo nuevo en la historia, pues no se a pela al derecho histrico ni a la 356 tradicin sino a los derechos de la naturaleza humana y a la razn . As la Declaracin de Independencia norteamericana sostendr como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales; que a todos les confiere su Cr eador ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la consecucin de la felicidad. En el mismo orden de ideas, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano sealar que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobiernos (por lo que la Asamblea ha) resuelto exponer, en una declaracin solemne,
354 355

Garca Pelayo, Manuel. Ob. cit., pp. 149-150. . Locke, John. Ensayos sobre el Poder Civil. No. 135. 356 . Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, pp. 151.

los derechos naturales, imprescriptibles e inalienables del hombre; derechos que son (como agregar el numeral IV de la Declaracin): la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Como se ve se trata de derechos que, por tanto, no se hallan restringidos, como en el medioevo, a los miembros de u n estamento, ni siquiera a los de un pas, sino de facultades universales, absolutas, inviolables e imprescriptibles. Son derechos emanados de las propias leyes de la naturaleza que el Derecho positivo no puede contradecir ni tampoco crear o conceder, sino que debe reconocer o declarar y garantizar.

5. EL ESTADO DE DERECHO
Tres procesos revolucionarios (la revolucin de Inglaterra de 1648, la independencia de las colonias norteamericanas y la revolucin francesa) establecen el Estado Liberal. Esta ltima re volucin (la francesa) fundamenta ideolgicamente al nuevo Estado. En efecto, el artculo 16 de la Declaracin de 1789 estableca que: La sociedad en que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada carece de Co nstitucin. No todo Estado, entonces, es Estado Constitucional, para serlo el referido artculo 16 estableca la garanta de los derechos fundamentales del hombre y la separacin y divisin de poderes. Por su parte, los artculos 3 y 6 de la Declaracin d e 1789 proclamaban la absoluta primaca de la ley que es la expresin de la voluntad general. En consonancia con la Declaracin del 89 el Estado liberal precisar su contenido ideolgico con la nocin de Estado de Derecho. Al contrario del estado absolu tista el Estado de Derecho ser un Estado cuya funcin capital ser establecer y mantener el Derecho y cuyos lmites de accin estn rigurosamente definidos por ste. El Estado absolutista no exclua la legalidad, pero el Estado de Derecho significa una limitacin del poder del Estado por el Derecho. El Estado de Derecho no se identifica con cualquier legalidad, sino con una legalidad de determinado contenido y, sobre todo, con una legalidad que no lesione ciertos valores por y para los cuales se constituye el orden jurdico y poltico que se expresan en unas normas o principios que la ley no puede violar. Despus de todo, la idea del Estado de Derecho surge en el seno del iusnaturalismo y en coherencia histrica con una burguesa cuyas razones vitales no so n compatibles con 357 cualquier legalidad .
357

. Alvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional Vol. 1. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p.

Sin embargo, la interpretacin del Estado de Derecho se articul bajo el concepto de racionalidad formal, que exclua todo contenido material que hiciera referencias a conceptos tales como democracia, soberana popular o representacin poltica. En todo caso, el Estado de Derecho es entendido como imperio de la ley en contraposicin al imperio de los hombres. Sus puntos cardinales sern: Imperio de la Ley, Divisin de Poderes, Legalidad de la Administracin, Defensa de los Derechos y libertades fundamentales. Todo ello dentro del marco de: (1) Un Estado abstencionista, haciendo as realidad el principio de laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-meme. Este postulado haba sido propuesto por los fisicratas, para quienes el Estado no est legitimado para alterar el orden natural de las cosas, y la sociedad y la economa tienen su propia dinmica, siendo las leyes del mercado un mecanismo corrector suficiente para producir los reajustes necesarios. (2) Un Estad o constitucional.. Aparece as el concepto Constitucin como lmite de accin del poder poltico del Estado. de

(3) Un estado representativo. Frente a la tesis del mandato imperativo de la Edad Media, los liberales se vieron obligados a configurar la 358 tesis del mandato representativo .

6. LA IDEA DE DEMOCRACIA
La nica manera de entenderse cuando se habla de democracia -ha dicho Bobbio- en cuanto contrapuesta a otras formas de gobierno, es considerarla caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar las 359 decisiones colectivas y bajo qu procedimiento . En lo que respecta a los sujetos llamados a tomar decisiones colectivas, un rgimen democrtico se caracteriza por la atribucin de este poder a un nmero muy elevado de sus miembros. En lo que atae a la modalidad de la decisin la regla fundamental de la democracia es la regla de la mayora. De all que desde el punto de vista poltico el sistema democrtico se caracteriza: (a) porque la voluntad y actividad del Estado es formada y ejercida por los mismos que estn sometidos a ella; y (b) porque el Pueblo, a quien se dirige el poder del Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder. A todo
358

. Alvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional Vol. 1. Editorial Tecnos, Madrid, 1987 359 . Bobbio, Norberto, El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Segunda edicin en espaol, 1996, p. 24.

esto hay que agregar una tercera condicin: es indisp ensable que aquellos que estn llamados a decidir o a elegir se planteen alternativas reales. Con el objeto de que se realice esta condicin es necesario que a quienes deciden le sean garantizados los llamados derechos de libertad, de opinin, de reunin, de asociacin etc.., los 360 derechos con los cuales naci el Estado Liberal . De all que Bobbio haya hablado de interdependencia entre el Estado liberal y el Estado democrtico; vnculo que se establece en dos formas: 1) en la lnea que va del liberalismo a la democracia, en el sentido de que son necesarias ciertas libertades para el correcto ejercicio del poder democrtico; 2) en la lnea opuesta, en el sentido de que es indispensable el poder democrtico para garantizar la 361 existencia y la persistencia de las libertades fundamentales .

7. LOS VALORES DEMOCRTICOS

Bobbio ha considerado como valores democrticos la tolerancia, la no 362 violencia, la libre confrontacin de ideas y la fraternidad . El ideal de la tolerancia surge como respuesta a las guerras religio sas europeas.. Sobre el ideal de la no violencia, Karl Popper ha sealado que lo que distingue a un gobierno democrtico de uno que no lo es, lo constituye en que slo en el primero los ciudadanos se pueden deshacer de sus gobernantes sin derramamiento d e sangre. Las chuscas reglas formales de la democracia, ha dicho Bobbio, introdujeron, por primera vez en la historia de las tcnicas de convivencia, la resolucin de los conflictos sociales sin recurrir a la violencia. A su vez el ideal de la renovacin gradual de la sociedad implica el libre debate de las ideas y el cambio de mentalidad y la manera de vivir.

360 361

. Bobbio, Norberto. Ob. cit., p. 26. . Bobbio, Norberto. Ob. cit., pp. 26-27. Cmparase la idea de Bobbio con las siguientes expresiones de Garca Pelayo: la democracia desde el punto de vista institucional, se ha manifestado unida al liberalismo, en parte dando lugar a propias instituciones y relaciones, y en parte dando un nuevo sentido a otras que originariamente no eran propiamente democrticas. Derecho Constitucional Comparado, p. 173. Este autor ha agregado que una de las races del Estado democrtico liberal, ha sido la constante expansin de la democracia hacia nuevos campos (ob. cit., p. 169). 362 . Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, segunda edicin en espaol, 1996, pp. 47-48..

Ligado al anterior aspecto aparece al ideal de la fraternidad debe tenerse en cuenta la definicin de Hegel de considerar la historia del hombre c omo un inmenso matadero. Es casi imposible contradecirlo. Por ello en ningn pas del mundo el mtodo democrtico puede durar sin volverse una costumbre. Para que esta costumbre prospere es necesaria la fraternidad.

8. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO363

Como respuesta a la crisis poltica y econmica surge la nocin de Estado Social. La frmula haba aparecido por primera vez en la Revolucin de Pars de 1848, en el compromiso concertado entre los pequeos partidos demoliberales y las pr imeras asociaciones del movimiento obrero francs de ese perodo. La frmula del Estado de Derecho democrtico y social apareci en las publicaciones de Louis Blanc y tena un sentido concreto. Iba referida al derecho al trabajo que entonces fue configurado como un derecho fundamental. La idea es recogida por Lorenz von Stein, quien en 1850 escriba que haba terminado la poca de las revoluciones y de las reformas polticas para comenzar la de las revoluciones y reformas sociales. Despus dicha frmula desapareci por largo tiempo de la historia europea. Su contenido fue retomado por los partidarios de Lassalle y por algunos movimientos obreros europeos. La Constitucin de Weimar carece de etiqueta alguna de esta clase, sin embargo, sis normas tienen reglas de carcter social, existiendo artculos que posibilitaban la socializacin de los medios de produccin y las formas de autogestin. Sin embargo, en 1920, al quebrarse la influencia de los socialistas sobre la Repblica de Weimar qued claro que en contra del texto constitucional, Alemania apostara hacia una repblica liberal. Pero la formulacin de la idea del Estado Social o, ms concretamente, de la idea del Estado Social de Derecho se le debe a Hermann Heller. Heller se enfrenta al problema concreto d e la crisis de la democracia y del Estado de Derecho, al que considera que es preciso salvar del positivismo jurdico y los intereses de los estratos dominantes y de la dictadura fascista: salvar al Estado de Derecho de la irracionalidad del sistema capita lista y de la irracionalidad del fascismo. La solucin no est en renunciar al estado de Derecho, sino

363

Para este captulo ver: El Estado de Derecho Democrtico y Social como proyecto poltico. Abendroth, Wolfgang en El Estado Social. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 15 y siguientes.

en dar a ste un contenido econmico y social, realizando dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribucin de bienes. El Estado social parte d e la experiencia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorreguladores conduce a la pura irracionalidad y que slo la accin del Estado hecha posible por el desarrollo de las tcnicas administrativas, econmicas, de programacin de decisiones, etc., puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado. Por consiguiente el Estado no puede limitarse a asegurar las condiciones ambientales de un supuesto orden social inmanente, ni vigilar los disturbios de un mecanismo autorregulado, sino, que, por el contrario, ha de ser el regulador decisivo del sistema social. En trminos generales, el Estado social significa histricamente el intento de adaptacin del estado tradicional (el Estado liberal) a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas. El Estado Social, entonces, ser un Estado cuya funcin princip al ser garantizar la existencia, obtener y mantener la plena ocupacin, proteger el potencial del trabajo y establecer mecanismos de prevencin y asistencia social. O como seal Forsthoff es aquel Estado que garantiza la procura existencial de los conciudadanos. El Estado Social no niega los valores del Estado de Derecho, pero les da un nuevo significado y los complementa con otros valores axiolgico-polticos. Se aade los derechos sociales y econmicos y, en general, los derivados de la funcin de la procura existencial. La idea del Estado social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemn, al definir a sta en su artculo 20 como un Estado federal, democrtico y social y en su artculo 28 como un Estado democrtico y social de Derecho.

9. EL ESTADO SOCIAL COMO ESTADO DISTRIBUIDOR

Fortshoff ha distinguido el espacio vital dominado por cada individuo, del espacio vital efectivo. Por el primero se significa aquel que est de tal manera colocado bajo el individuo de modo que ste pueda considerarse dueo de dicho espacio, sin que necesariamente
364 364

Fortshoff, Ernst. Problemas constitucionales del Estado Social en en El Estado Social. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 47 y siguientes

sea el derecho de propiedad el que coloque y mantenga en dicha posicin de dominio en ese espacio vital. Por el segundo se significa aquel espacio en el qu e fcticamente se desarrolla la existencia de cada uno. Nuestro espacio vital dominado se ha reducido. Esta reduccin tiene su contrapunto en la extraordinaria ampliacin del espacio vital efectivo que el progreso de la tcnica ha hecho posible. Este desarrollo es para la estructura del Estado de gran repercusin. La renuncia al mbito espacial dominado supone a la vez renuncia a garantas sustanciales en la existencia indiividual. Para obtener lo que exige su subsistencia el hombre necesita de medidas orga nizadas y amplios mecanismos de abastecimiento. Y puesto que el hombre sin espacio vital que l domine directamente no tiene reservas, no est protegido frente a la crisis, sino abandonado a la asistencia en las ms diversas formas. Depende de un puesto de trabajo, con un salario que le permita obtener al menos el mnimo vital para s y para su familia, y si no tiene trabajo necesita ayuda en dinero. Esta incertidumbre crea inevitables tensiones. Ha pasado as a la competencia del Estado la adopcin de medi das que permitan a los ciudadanos subsistir, no obstante la necesidad social en que haban cado. Por esta razn la funcin de distribucin de la economa tena que ser mantenida y el Estado no poda ser indiferente frente a las causas que generaban la cri sis econmica. As se explican las medidas de proteccin y saneamiento bajo la Repblica de Weimar y las del momento presente. Y no se trata simplemente de mantener en funcionamiento el proceso econmico, sino de configurarlo de tal modo que exista una relacin adecuada entre salarios y precios. Es decir, de salarios reales que permitan a amplias capas de la poblacin adquirir los bienes de consumo de una manera adecuada. La poltica econmica moderna es a la vez poltica social. La misma idea subsiste en la configuracin de los precios en las empresas de transporte y abastecimiento. Adems de esto hay que mencionar las numerosas prestaciones sociales en sentido estricto del trmino a favor de todos aquellos que no estn en una relacin laboral; entre las que hay que contar las de seguridad social. Como consecuencia de la falta de reservas existenciales propias, el individuo ha transferido al Estado la exigencia natural de seguridad. Del Estado espera las ayudas que le permitan subsistir a travs de las diversas crisis que puedan afectarle, tanto si es el paro, enfermedad, falta de habitacin, como la prdida del pas natal, de la casa o del empleo. Ningn estado moderno puede defraudar tales esperanzas sin amenazar con ello su propia existencia; por eso mismo tiene que enfrentarlas y ser un estado social. Garca Pelayo, por su parte, considera al Estado Social como la forma histrica superior de la funcin distribuidora que siempre ha sido una de las caractersticas esenciales del Estado. El Estado social, a diferencia del Estado autoritario y del Estado liberal de Derecho, es un Estado que garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de

prestaciones y de redistribucin de riqueza. Esta redistribucin no se da slo all donde el Estado realiza prestaci ones de carcter positivo y las otorga al individuo; el momento redistributivo se da tambin en la poltica monetaria y sobre todo en la tributaria. Est presente en casi todas las funciones del Estado social. Por ello la formacin de la voluntad del Estado supone disponer del aparato de redistribucin de riqueza del estado social. Esto ha transformado sustancialmente la formacin de voluntad del estado en relacin con el siglo XIX: la lucha por participar en la formacin de esa voluntad es lucha por partic ipar en la redistribucin En el mecanismo de redistribucin hay que contar a la moderna economa que est bajo la direccin del Estado, con el fin, en primer lugar, de que sta pueda seguir funcionando pinsese, por ejemplo, en el control de la balanza de pagos con sus efectos en la exportacin e importacin de bienes -, y en segundo lugar, en la redistribucin bajo condiciones sociales adecuadas. A esto responde hoy la formacin de precios de bienes del consumo normal de 365 amplias capas de poblacin .
365

. Desde un punto de vista diferente Peter Drucker (La Sociedad Post Capitalista) tambin se ha percatado de este proceso de redistribucin del Estado. Drucker denomina a esta forma poltica: Estado Nodriza y seala que su nacimiento empez en los ltimos decenios del siglo XIX, siendo el primer paso de esta invensin el estado paternalista de Bismarck. Su meta era combatir la creciente ola socialista. Drucker asegura que Bismarck hizo del gobierno una entidad social, modelo que sera complementado con los pagos por desempleo de los ingleses y las medidas adopatadas en el New Deal (seguro social, subsidios a la agricultura, etc.). Las medidas fueron incrementndose inaugurndose el otro programa social importante de la postguerra, el Servicio Nacional de Salud. En 1960 ya era doctrina aceptada en todos los pases desarrollados de Occidente que el gobierno es el hacedor apropiado para todos los programas y todas las tareas sociales. Samuel Bowles ha sealado que el estado como distribuidor influye en la distribucin de la riqueza entre ricos y pobres; entre las distintas regiones, sexos, edad, etc.. Esta distribucin la realiza: (a) Aplicando normas: Dado que con su aplicacin favorece a algunas personas a costa de otras. Las clases y grupos que se benefician de las normas existentes en un momento dado a menudo intentan que el gobierno las aplique utilizando mtodos que les resulten particularmente ventajosos. (b) Elaborando normas: Las normas existentes sobre los mercados y propiedad nunca se consideran eternas, siempre hay grupos que tratan de alterarlas para que les resulten ventajosas. Interviniendo econmicamente: Como productor el Estado emplea personas que producen una gama muy amplia de bienes y servicios (d) Como regulador microeconmico: El Estado influye en lo que produce la economa privada, en la forma en que se obtienen los bienes y servicios y en el lugar en que se realiza la produccin. Para ello, recurre a varios medios:

10. ES COMPATIBLE EL LIBERALISMO CON LA DEMOCRACIA?: EL ATAQUE NEOLIBERAL

Si el liberalismo es la contestacin al problema de cmo se ejercen las funciones del estado, ha dicho Garca Pelayo, la democracia responde a la cuestin de quien las ejerce. Mientras que el primero es un intento de la realizacin de la libertad, la segunda lo es de la 366 igualdad . Libertad, de un lado; igualdad, del otro. Es posible conciliar ambas esferas? Cuando los titulares de los derechos polticos eran solamente los propietarios era natural que la mayor exigencia hecha al poder poltico fuera de proteger la libertad de la propiedad y de los contratos. Desde el momento en el que los derechos polticos fueron ampliados a los desposedos y a los analfabetos, fue igualmente natural que a los gobernantes se les pidiese trabajo, ayuda para quienes no pueden trabajar, escuelas gratuitas, casas baratas, atencin mdica. Si el ncleo de la doctrina liberal es la teora del Estado mnimo, la prctica de la democracia que es una consecuenc ia histrica del liberalismo o por lo menos su prolongacin histrica, ha llevado a una forma de Estado que ya no es mnimo, aunque no es el Estado mximo de los regmenes totalitarios. El mercado poltico se ha 367 impuesto al mercado econmico . Este crecimiento acaso desmesurado del Estado benefactor (Estado megalmano) ha originado que los nuevos liberales pretendan regresar al mercado econmico o abolir o limitar la esfera de accin de lo poltico. Pero ello implica una grave amenaza, tanto porque lo que est en juego no es solamente el Estado benefactor, o sea, el gran compromiso histrico entre el tradicional privilegio de la propiedad y el mundo del trabajo organizado, del que nace la democracia moderna, sino por razones de ndole filosficas que han

impuestos, subvenciones, regulacin sobre diseo de productos, mtodos de produccin, localizacin. (e) Como regulador macroeconmico: Utiliza diversos mtodos para influir en el ciclo econmico y para controlar la inestabilidad de los precios, los beneficios y el empleo producido por su ritmo alternante de expansiones y recesiones, reduciendo o ampliando incentivos, etc. 366 . Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, pp. 169. 367 . Bobbio, Norberto, p. 136.

invitado al pensamiento liberal a renacer bajo formas con carcter regresivo, y desde muchos puntos de vista reaccionarios. Pensemos, por ejemplo, en Von Hayek. Para l la contribucin decisiva al pensamiento liberal es la de Adam Smith. De Smith en adelante, dice Hayek, lo que caracteriza al liberalismo es un ncleo compacto de asunciones en materia poltica y econmica. El liberalismo poltico y el econmico son inseparables. El principio fundamental por el que la intervencin del Estado debe limitarse, priva al gobierno del poder de dirigir y controlar las actividades econmicas de los individuos Los connotados esenciales de su liberalismo se definen as: (1) una concepcin individualista del universo social conjugada con la creencia en el orden espontne o de las acciones individuales; (2) la axiologa de la libertad negativa; (3) la teora del Estado mnimo, como aquel que no tiene otra tarea esencial ms que la proteccin de la mxima libertad negativa para todos los individuos. 368 Como se ve se trata del viejo liberalismo .

11. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA

Para uno de los campeones del liberalismo, Stuart Mill, el principio de justicia por el que se puede legtimamente ejercer un poder sobre algn miembro de la comunidad civilizada, contra su voluntad, es para evitar dao a los dems. De all se ha deducido el compromiso del Estado a no inmiscuirse en asuntos de otro ndole. Sin embargo, se ha obviado un segundo punto fundamental que a Stuart Mill le parece importante: el hecho que el gobierno debe obligar a cada uno a sostener la propia parte (para determinarse con base en principios equitativos) de esfuerzos y sacrificios necesarios para defender la sociedad y sus miembros de daos y molestias. Qu son estos principios equitativos sino justicia distributiva? Todo ordenamiento jurdico, incluso el del Estado liberal ideal consiste en preceptos negativos y positivos. La idea de que la nica tarea del Estado sea la de impedir que los individuos se hagan dao mutuamente, deriva de una reduccin arbitraria de to do el derecho pblico a derecho penal (de donde viene la imagen del Estado gendarme). El paso del Estado liberal al Estado social est marcado por el paso de un derecho con funciones principalmente protectivo represivas a un derecho cada vez ms promocional. Para que cualquier sociedad est unida, es necesario introducir algn criterio de justicia distributiva. El problema consiste en qu distribuir.
368

. Bovero, Michelangelo. Qu liberalismo? Coloquio Internacional Ideologa, Empresa y Desarrollo 1990, pp. 8-10

12. UN ASUNTO MS COMPLEJO

El asunto, por tanto, tiene un cariz ms complejo. La Libertad es una variable histrica, cuyo objetivo depende de los fines vitales de la clase polticamente activa de una poca cuyo contenido concreto de los obstculos que se encuentren para el despliegue de tales objetivos. De este modo las primeras formulaciones de los derechos individuales responden como en general, al despliegue vital de la burguesa y su expresin se encuentra en funcin a la situacin poltico social de poca: Fue la intervencin mercantilista que provoc los derechos de propiedad y libertad econmica; la intole rancia religiosa la que dio lugar a la libertad de conciencia y culto; la censura, la que engendr la libertad de pensamiento y prensa, etc. En tal sentido, el ataque neoliberal pretende ignorar los cambios de la sociedad. Una concepcin de la historia ms apegada a la realidad de su desarrollo debe interpretar el neoliberalismo como una tercera fase, una suerte de negacin de la negacin en sentido dialctico, en la que nada se pierde de lo que fue positivo del segundo momento. En este sentido deben ser entendidas las afirmaciones de los nuevos economistas que no rechazan la exigencia de una mayor igualdad, la lucha contra la pobreza, etc.. de la que brot el Estado social, pero s critican los medios, proponiendo otras alternativas, tales como la imposicin negativa o la distribucin de buenos servicios. En tal sentido, un autor liberal como Darendorff ha sealado que con justificada razn el liberalismo ha sido acusado de ser demasiado formalista en su modo de afrontar los derechos del hombre. El liberalismo suele insistir en la libertad pero descuidar los cambios sociales que son necesarios para hacer efectivos esos derechos. Por tanto era necesario pasar de un liberalismo formal a un liberalismo sustancial. Las tesis de Friburgo se ocupan de ello. Darendorff ha agregado que el liberalismo contiene dos elementos fundamentales definidos. El primero de estos elementos se refiere a la proteccin del individuo y de sus chances con respecto a cualquier limitacin arbitraria. Este es el aspecto negativo o pasivo del liberalismo, aunque es precisamente este aspecto el que frecuentemente anima a los hombres a actuar y, sobre todo, los incita a la protesta. El segundo elemento del liberalismo, igualmente importante, est en el esfuerzo incesante por ampliar las oportunidades de vida de los individuos: es decir, el esfuerzo de cambiar las condiciones de la sociedad en la cual viven los individuos, de modo que un nmero siempre mayor de personas goce de chances de vida siempre mejores. Este es el elemento activo del liberalismo, El liberalismo no es de ninguna manera la teora poltica del status quo..

De esta manera, la defensa de la sociedad abierta es algo que en s mismo no basta. Es la condicin necesaria, pero no suficiente del liberalismo. De hecho, la pura defens a de estas condiciones puede traducirse en una posicin poltica ultraconservadora, como la de Hayek, el que en su Constitution of Liberty defiende las reglas de juego de una sociedad abierta, pero ni siquiera por un momento considera la posibilidad de que haya una necesidad activa de actuar, una necesidad activa de mejorar las condiciones y el destino del hombre.

El Centro de Educacin y Cultura de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima es una entidad creada mediante Resolucin de Presidencia Nmero ., de fecha Ha surgido de la fusin del Centro de Cultura y del Centro de Educacin Continua y representa un esfuerzo colectivo de magistrados y auxiliares jurisdiccionales para crear un ambiente propicio de dilogo acadmico y humanista que permita cubrir las necesidades de conocimiento y de reflexin propias de una sociedad dinmica y multidimensional. El Centro Cultural (20 de febrero del 2003) y el Centro de Educacin Continua ( del 2003) realizaron antes de su fusin las siguientes actividades: 24 abril 2003: Concierto de piano de la artista chilena Mara Paz Santibez. Gran Teatro de la Universidad Nacional de Ingeniera. 20 mayo 2003: Visita de magistrados al Centro Cultural de San Marcos. 26 mayo 2003: Visita de magistrados y auxiliares jurisidiccionales al Cementerio Museo Presbtero Maestro. 26 junio 2003: Recital de msica peruana en el Gran Teatro de la Uni. Presentacin de Jaime Guardia, Manuel Silva (Pichincucha) y Mximo Damin y sus danzantes de tijeras. 06 agosto 2003: Rquiem de Gabriel Faur. Coro Universitario del Centro Cultural de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sede central de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. 10 agosto 2003: Orquesta Juvenil de las Amricas. Gran Teatro de la Uni. 09 setiembre 2003: Msica de Cmara. Quinteto de Bronces. Conservatorio Nacional de Msica. Sede central de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. 03/10/17 octubre 2003: Ciclo de Cine La justicia en el Cine. Cine Arte San Marcos. Proyeccin de las pelculas Caballero sin Espada, Doce hombres en pugna.y Matar a un ruiseor. Cine Arte San Marcos.

25 octubre 2003: Circuito Turstico de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes. Visita de magistrados y auxiliares jurisdiccionales. 28 octubre 2003: Exposicin artstica de la Escuela de Bellas Artes. Sede central de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. 29-31 Octubre 2003: Feria de Libros de la empresa ARA EDITORES 01 diciembre 2003: Feria de Libro Viejo. Sede central de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. 02 diciembre 2003: Msica del Coro de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Por el Aniversario de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. Ciclo de Cine: Las Mil Caras de Jack Nicholson . Como Centro de Educacin y Cultura ha promovido las actividades siguientes: Abril-Mayo 2004: Taller de Quechua. Instituto .. Sede de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. Abril-Mayo 2004 : Diplomado en Derecho Procesal Constitucional. Colegio de Abogados de L ima. Sede de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. 5 Mayo 2004: Seminario: Beneficios Penitenciarios. Ministerio de Justicia. Sede central de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte. Mayo 2004: Taller de Danza Marinera Nortea: Sede de la Corte. Asimismo el Centro de Educacin y Cultura se encuentra a cargo de la Biblioteca de la Corte y viene realizando esfuerzos para informatizar la documentacin existente. El Centro de Educacin y Cultura tiene planeado iniciar un Curso de capacitacin para el Examen de Grado dirigido a los auxiliares jurisdiccionales (bachilleres).