EL RGIMEN TARIFARIO DE LOS SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS Y LA CLASULA DE PROGRESIVIDAD DE LOS DESC EN COLOMBIA

Por Julin Daniel Lpez Murcia1

Universidad Javeriana, noviembre 1 de 2007

La entrada en vigencia de la ley 142 de 1994, que desarroll el rgimen tarifario de los servicios pblicos domiciliarios de la Constitucin de 1991, implic aumentos considerables en las tarifas y en la participacin del capital privado en el sector. Esto dos aspectos han sido resaltados por muchos Congresistas para obtener votos con promesas de reducciones o congelamientos de las tarifas y con sealamientos a la ley en el sentido de que sta favorece a los empresarios en perjuicio de los usuarios. Por ello, una vez son elegidos, presentan numerosos proyectos de ley con los que pretenden bajar las tarifas por ley, sin mayores previsiones sobre sus efectos a mediano y largo plazo. Ya en el Congreso de la Repblica, el debate se ha caracterizado por un agitado grupo de Congresistas que alegan que los aumentos de las tarifas violan los derechos humanos, frente a funcionarios del Gobierno de un alto perfil en conocimiento econmico, pero no en derechos humanos. A lo anterior, se suman estudios de centros de investigacin universitarios en los que se crtica el rgimen tarifario de la ley 142 por su orientacin ideolgica y por el hecho de que las tarifas han crecido a una tasa superior a la del IPC. Todo lo anterior, ha llevado a que no se reconozca suficientemente el hecho de que gracias al rgimen tarifario de la ley 142, se han conseguido aumentos en cobertura y calidad de los servicios pblicos domiciliarios a un nivel como nunca antes se haba visto en el pas y que ello prueba que el rgimen es una medida progresiva a la luz de los derechos humanos. En dicho escenario, me propongo controvertir a aquellos que en los mbitos poltico y acadmico han sostenido que el rgimen tarifario de la ley 142 es contrario a los derechos humanos, y explicar porqu lo realmente violatorio de dichos derechos son las reformas arbitrarias que se le han querido hacer. Lo anterior, partiendo de que las medidas deben ser analizadas en cuanto a sus efectos a mediano y largo plazo, al momento de establecer si son compatibles o no con lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Un tpico objetivo de los proyectos de ley que pretenden reformar el rgimen tarifario de la ley 142 de 1994 es la eliminacin del cargo fijo de la tarifa de los servicios pblicos domiciliarios.Actualmente, la tarifa tiene dos partes: (i) un cargo fijo, ligado a los costos fijos de operacin y (ii) un cargo variable, ligado a los costos variables y, por ende, al consumo. De la naturaleza del cargo fijo se deriva que se cobre independientemente de
1Profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C.). Trabaj durante casi cuatro aos en Estudios Palacios Lleras S.A., una de las principales consultoras del Gobierno colombiano en asuntos relativos a los servicios pblicos domiciliarios. Actualmente se desempea como asesor de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Las opiniones de esta ponencia son exclusivas del autor.

si el usuario consume o no. De fondo, sirve para recuperar los costos de la disponibilidad del servicio. Con ese tipo de proyectos, los Congresistas que los presentan piensan que estn reduciendo la tarifa a cargo de los usuarios. Ellos no tienen en cuenta que, como la Constitucin de 1991 y la ley le reconocen a los prestadores de servicios pblicos el derecho de recuperar a travs de las tarifas todos los costos eficientes en los que incurren para la prestacin del servicio ms una utilidad razonable, lo nico que estn haciendo es variabilizar la totalidad del cobro. Es decir, con ese tipo de reformas, todos los costos, incluidos, los de tener disponible el servicio quedaran ligados al consumo del usuario. Y no est probado an que ello tenga un efecto progresivo. Pero la situacin puede ser aun peor. Pues ante la explicacin de lo anterior, algunos sugieren que la medida adecuada debe ser prohibirle a las empresas cobrar, de cualquier forma, los costos que actualmente corresponden al cargo fijo. Todo con el fin de aparecer como los grandes salvadores de los usuarios. Nada ms contrario a la realidad, ni ms contrario al desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales. Los Congresistas que presentan estas propuestas no tienen en cuenta, o no les importa, que ese tipo de medidas implican de manera directa: (i) ahuyentar los capitales privados del sector de los servicios pblicos domiciliarios, (ii) expropiar a los prestadores su derecho a recuperar todos los costos eficientes en que incurren para prestar el servicio lo que podra dar lugar a condenas por responsabilidad del Estado-, (iii) beneficiar a quienes pueden dejar inmuebles sin utilizar por largos perodos no precisamente los ms pobres del pas-, y (iii) lo ms grave, afectar la expansin de la cobertura de los servicios, cuyos principales beneficiarios son los ms pobres. Y de manera indirecta, la medida implica que ser necesario suplir los capitales privados con capitales pblicos para poder apenas mantener la actual cobertura, que de no haber existido dicha norma, se hubieran podido destinar a ms escuelas, ms hospitales, ms subsidios, etc. Afortunadamente, es previsible, por los pronunciamientos que ha tenido en relacin con el cargo fijo, que la Corte Constitucional colombiana declarara inconstitucional este tipo de propuestas. Pues, como ya se dijo, en la Constitucin el reconocimiento de los costos hace parte de los criterios del rgimen tarifario. Sin embargo, no deja de ser preocupante que los Congresistas no tengan en cuenta todas las implicaciones de las normas que aprueban, o peor, que conocindolas, no les importen, y que el pas no las mire con desconfianza. Para evaluar ese tipo de propuestas, es preciso tener en cuenta cmo era la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios antes de la ley 142 de 1994. Como explic la banca de inversin Econmica Consultores, en una publicacin oficial del ao 2004, en los ochentas, los colombianos nos encontrbamos en un crculo vicioso, en una trampa de malos e insuficientes servicios pblicos. El sector se caracterizaba por lo que los economistas identifican como un equilibrio econmico de bajo nivel. Las empresas eran manejadas por polticos que mantenan tarifas que no reflejaban los costos reales de la prestacin del servicio. Ello imposibilitaba contar con recursos suficientes para mejorar su calidad y, por tanto, los usuarios, las personas que ya contaban con los servicios, se negaban a aceptar aumentos en las tarifas, de modo que los polticos no tenan incentivos para

corregir esa situacin. De otro lado, esas tarifas, fijadas polticamente, generaban excesos de consumo en los usuarios conectados usualmente las personas de mayores ingresos- que desperdiciaban agua y fuentes de energa, y hacan imposible la conexin para los ms pobres, pues las empresas no tenan recursos para ampliar sus redes. Desde una perspectiva de derechos humanos, eso es una evidente violacin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el cual se establecen los derechos de toda persona a un nivel de vida adecuado, a una mejora continua en las condiciones de existencia, a una vivienda adecuada y al derecho al agua. En semejante escenario, no es extrao que los servicios pblicos domiciliarios hubieran atrado la atencin de quienes redactaron la Carta Poltica de 1991, a tal punto que le dieron un captulo especial. Los constituyentes tenan, por lo menos, dos opciones: (i) conservar el esquema de prestacin y reafirmar su obligacin de garantizar agua potable, luz elctrica y telefona a todos los habitantes del pas, sin que en trminos prcticos ello significara un gran cambio, o (ii) buscar la forma de superar esa trampa de los malos servicios de manera rpida y sostenible. Afortunadamente, el constituyente colombiano opt por la segunda opcin. Entendi que con los recursos del sector privado podra solucionar ms rpidamente las necesidades esenciales de la poblacin, que si slo contaba con los recursos pblicos y, por ello, tom la decisin de permitir la participacin del sector privado en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. Por supuesto, no era una decisin fcil de impulsar y estructurar poltica, jurdica y tcnicamente. En particular, uno de los aspectos ms importantes y complejos era, y lo contina siendo, cmo estructurar el rgimen tarifario, pues la determinacin de dicho rgimen tiene dos restricciones bsicas: (i) como explic el Profesor Hugo Palacios refirindose al mismo tema, el sector privado slo participa en actividades cuyos riesgos considera que puede identificar y donde las ganancias pueden cubrirlos, y (ii) de otro lado, de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los servicios pblicos domiciliarios deben prestarse a un costo razonable -lo que quiere decir que no impida la satisfaccin de otras necesidades bsicas y que debe ser conmensurado con el ingresoe, incluso, que el contenido mnimo del derecho al agua potable, implica la imposibilidad de suspender el suministro de cierta cantidad aunque no haya pago. Con dichas restricciones el constituyente de 1991 reconoci que el Estado tiene el deber de asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos domiciliarios, y estableci que el rgimen tarifario tiene como criterios especiales los costos de su prestacin y la redistribucin de ingresos, sin limitar su tasa de crecimiento a la del IPC. Lo anterior, por cuanto el Derecho Internacional simplemente se refiere a que el precio por los servicios no sea tan alto que impida la satisfaccin de otras necesidades bsicas y a que sea conmensurado con el ingreso, lmites muy distintos de la tasa de crecimiento del IPC. De acuerdo con lo anterior, en Colombia se estructur un esquema tarifario con tres elementos bsicos: (i) la tarifa propiamente dicha, (ii) los subsidios que se le entregan a las personas con menores ingresos para pagar dicha tarifa y (iii) las contribuciones que se le cobran a las personas con mayores ingresos y a los industriales y comerciantes en la factura del servicio.

En su desarrollo legal se determin que las tarifas slo se pueden fijar libremente si hay competencia. Si no la hay, las empresas deben atender unas frmulas, que slo les permiten recuperar los costos econmicos en los que incurre una empresa eficiente, de modo que no les trasladen sus ineficiencias a los usuarios a travs de la tarifa. Los subsidios se asignan a las personas de menores ingresos y slo para su consumo bsico. Y las contribuciones se obtienen de las personas con mayores ingresos y de los usuarios industriales y comerciales, con el fin de que financien parte de los subsidios. Con este esquema, se puede entender que buena parte de los importantes ajustes que ha tenido el valor que pagan los usuarios por los servicios pblicos domiciliarios se deben a tres razones: (i) el rgimen tarifario ha obligado a las empresas a fijar sus tarifas en niveles acordes con el costo de prestacin, (ii) los subsidios se han concentrado en la poblacin ms pobre, con lo cual, los estratos medios han tenido ajustes importantes y (iii) al Congreso de la Repblica, a las Asambleas Departamentales y a los Concejos les ha faltado voluntad poltica para asignarle ms recursos a los subsidios, y en vez de ello, han preferido atacar las tarifas, con lo cual, queda en entredicho su voluntad real de favorecer a los usuarios. Como seal Econmica Consultores, los ajustes en las tarifas han tenido efectos positivos en el desarrollo de los servicios pblicos: (i) han fortalecido las finanzas de las empresas, con lo cual, se ha logrado una mayor expansin de las coberturas y de la calidad del servicio y se han evitado procesos de quiebra 13, y (ii) han constituido una mejor asignacin de recursos, en la medida en que los usuarios perciben el verdadero costo de oportunidad de los factores involucrados en la prestacin del servicio14. De modo que, con la ley 142 el presupuesto nacional dej de girar recursos recurrentemente para rescatar empresas, sin que stos permitieran introducir correctivos que aseguraran su sostenibilidad. Y en vez de ello, los recursos se destinan a subsidios. Ahora bien, la cuestin esencial es cmo ha operado en la prctica todo este esquema desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dicha evaluacin no debe llevarse a cabo con base en los criterios que han usado los crticos de la ley 142, en el sentido de si es o no neoliberal, si las empresas son pblicas o privadas, o nacionales o extranjeras, sino desde los criterios que son relevantes en derechos humanos. Basados en las Observaciones Generales del Comit del Pacto, dichos criterios son: accesibilidad y calidad. De modo que, si el rgimen tarifario de la ley 142 ha sido til para incrementar el nivel de esos dos aspectos, no hay duda de que es favorable para la garanta de los derechos humanos. La cuestin no puede ser ms clara. En cuanto a la accesibilidad, como seal el Departamento Nacional de Planeacin colombiano, despus de ms de una dcada desde la reforma, Colombia est muy cerca de alcanzar la prestacin universal de servicios como electricidad, agua potable y saneamiento bsico en las reas urbanas, aunque existe un retraso importante en la cobertura de muchas reas rurales. Como explicaron Rivas y Montenegro, a nivel latinoamericano nuestro pas ha alcanzado altas coberturas en su infraestructura social, en particular en acueducto y alcantarillado, en lo que supera a todos los pases de nivel de ingreso alto- medio con excepcin de Chile, y en electricidad est diez puntos porcentuales por encima de sus pares aun frente a estndares globales. Y es muy diciente que debido a la mala situacin econmica regional, en los nicos pases en los que aument la inversin en infraestructura pblica en la dcada de los noventa fueron Colombia y Chile. Y lo ms importante, es que en Colombia fue con inversin privada y, por tanto, el xito debe atribursele al marco regulatorio.

En cuanto a la calidad, antes del rgimen tarifario de la ley 142, era claro que la incapacidad de las empresas de autofinanciarse no slo afectaba la expansin de los servicios, sino la operacin y mantenimiento de los sistemas existentes. En contraste, el rgimen actual ha sido muy efectivo para mejorar los niveles de calidad de los servicios al reconocer a los prestadores los costos de capital. Entre los ciudadanos, en general, se percibe la calidad de los servicios pblicos domiciliarios como buena (3.2 en una escala de 1 a 5). Y al indagar acerca de la calidad actual de los servicios con respecto a la que tenan antes de la ley 142, el 54% de los encuestados afirma que mejor, el 38% que est igual y el 8% restante que empeor. De lo anterior, es destacable que el grupo de estratos bajos es el que percibe en mayor proporcin una mejora. As las cosas, la gran conclusin es que la ley 142 de 1994 ha aumentado de una forma muy importante la accesibilidad y la calidad de los servicios y por tanto, no slo no es contraria a los derechos humanos, sino que ha sido una medida progresiva para la garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Colombia. Y la explicacin de dicho aumento, se centra en buena parte, en los niveles de inversin de capital privado que fueron posibles gracias al rgimen tarifario. Por tanto, de acuerdo con la clausula de progresividad del artculo 2 del Pacto de DESC, para su modificacin es preciso que, tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles, la propuesta est debidamente justificada por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto. Es decir, no obstante, como se explica en los Principios de Limburgo, el Pacto permite al Estado Parte cierto margen de discrecin con respecto a la seleccin de los mecanismos que utilizar para llevar a cabo sus objetivos, por sus resultados, el actual rgimen tarifario de la ley 142 est protegido, y para su reforma no basta la mera voluntad del legislador. Por tanto, reformas como la que prohbe el cobro de los costos que hoy corresponden al cargo fijo, no slo son inconstitucionales, sino contrarias al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lo anterior, a pesar de que en un primer momento con la reforma se disminuira el valor a cargo de los usuarios por recibir los servicios, por cuanto es absolutamente claro que en el mediano plazo las empresas privadas no van a continuar prestando sus servicios con tarifas por debajo de sus costos eficientes y las empresas pblicas se van a quebrar a menos de que el Estado les suministre recursos para cubrir el dficit constante. Todo lo cual significa una reduccin en la oferta, o dicho de otro modo, una muy grave reduccin en la cobertura y muy posiblemente en la calidad de los servicios. Sin duda, un paso atrs en el desarrollo de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, que como tal, debera ser advertido a todos los ciudadanos, sobre todo a sus salvadores en el Congreso.