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Der Echo
Der Echo
Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin Materiales para los cursos de Derecho pblico y Derecho I Emilio Biasco
Sumario.- 1.- Conceptos de fuente del derecho.- 2.- Elementos de las fuentes.- 3.- Rgimen jurdico de las fuentes para la produccin del derecho.- 4.- Las normas para la creacin se encuentran sometidas a normas jurdicas.- 5.- Fuentes para la produccin, de produccin y de conocimiento.- 6.- Cada ordenamiento jurdico establece las fuentes, su jerarqua y el valor y fuerza.- 7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho.- 8.Naturaleza de las normas sobre las fuentes.- 9.- Doble jerarqua de las normas.- 10.- Contenido de las normas jurdicas.- 11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho.- 12.- Determinacin de las fuentes del Derecho.- 13.- Clasificacin de las fuentes.- 14.- Fuentes primarias y secundarias.- 15.- Constitucin y normas legislativas.- 16.- Normas supraconstitucionales o supremas.- 17.- Concepto de reserva de la fuente.- 18.- Funcin de la reserva de la fuente.- 19.- Distintos tipos de reservas.- 20.- Clasificacin de las fuentes.- 21.- Fuentes que deparan regulaciones completas.- 22.- Regulacin exclusiva por la norma superior.- 23.- Las fuentes superiores slo regulan parcialmente la materia.- 24.Consecuencia de la violacin de las normas por ella producidas.- 25.- El ordenamiento jurdico segn su valor y fuerza jurdica.- 26.- Fuentes formales y materiales.- 27.- Clasificacin de las fuentes formales.- 28.- Esquema sobre la jerarqua de las fuentes.- 29.- Actos constitucionales: la Constitucin.- 30.- Reformas de la Constitucin.- 31.- Continuidad constitucional uruguaya.- 32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitucin vigente.- 33.- Control de constitucionalidad de las leyes.- 34.- La reserva de la Constitucin.35.- Organos con competencia constitucional abierta.- 36.- Defensa jurdica de la Constitucin.- 37.- Derecho constitucional de la Administracin Pblica.- 38.- Proceso de constitucionalizacin del Derecho administrativo.- 39.- Congelacin del rango.- 40.- Desconstitucionalizacin.- 41.- Situacin de los llamados actos constitucionales o Institucionales de facto.- 42.- Las normas internacionales.- 43.- Derecho internacional y Derecho comunitario.- 44.- Adaptacin del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario.- 45.- Los actos comunitarios.- Integracin Regional.- 46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos constitucionales Regionales.- 47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR.- 48.Los actos legislativos.- 49.- Modalidades de la reserva legislativa.- 50.- El procedimiento para la formulacin de las leyes.- 51.- Errores de las Leyes.- 52.- Deslegalizacin.- 53.- Los decretos leyes.- 54.- Criterios de distincin de los Decretos Leyes.- 55.- Salidas constitucionales y legislativas de los gobiernos de facto.- 56.- Gobierno de facto de 1942.- 57.- Gobierno de facto de 27.VI.1973 28.II.1985.- 58.- Decretos legislativos Departamentales. 59.- Referndum abrogativo.- Concepto y Caracteres.- 60.- Caracteres del referndum.- 61.- Caracteres de la iniciativa popular.- 62.- Diferencias entre plebiscito y referndum.- 63.- Referndum y Veto popular.- 64.- El ajuste de la Administracin a la Constitucin y a la Ley.65.- Los reglamentos.- 66.- Medidas prontas de seguridad.- 67.- Ordenanzas del Tribunal de Cuentas.- 68.- Costumbres: internacionales, constitucionales.- 69.- Los usos sociales.- 70.Prcticas administrativas.- 71.- Equidad.- 72.- La naturaleza de las cosas.- 73.- Medios de interpretacin del derecho.- 74.- Fuentes de eficacia variable.- 75.- Prescripciones administrativas de orden interno.- 76.- Normas de trabajo.- 77.- Textos nicos u ordenados.- 78.Fuentes extraordinem.- 79.- Autonoma normativa de los particulares.- 80.- Estatutos de las asociaciones.- 81.- Actos de autorregulacin colectiva.- 82.- Costumbre contra legem.83.- Las convenciones constitucionales.- 84.- Las circulares del Poder Ejecutivo y otros rganos o entes.- 85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el mbito de la autonoma privada.- 86.- Fuentes canceladas.- 87.- Uruguay.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391.88.- Integracin del derecho.- 89.- La jurisprudencia.- 90.- Arbitraje administrativo.- 91.- Interpretacin del Derecho.- 92.- Aplicacin del derecho Eficacia de las normas.-
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b) Fuente del Derecho es cualquier hecho o acto jurdico al que las normas sobre la produccin jurdica vinculan a la creacin del derecho, y estn destinadas a operar en el mbito del ordenamiento de que se trate.c) Fuentes son las normas y los hechos que pueden configurarse en abstracto, a partir de reglas que regulan las fuentes de produccin del Derecho; que estn en la Constitucin, pero tambin en las leyes.-
legales.-
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b) Fuentes de produccin son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya funcin es reglamentar las relaciones concretas de la vida social; son los poderes para crear las normas, estatuyndolas; el Derecho positivo es el derecho estatuido.c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cuales se ponen de manifiesto las fuentes jurdicas (Diarios, boletines, etc.).-
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a) Jerarqua formal: segn el valor y fuerza.b) Jerarqua sustancial: fundada en el carcter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas normas sobre otras, o sobre s mismas (normas de primer y de segundo grado).-
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Tambin son fuentes-hecho las reglas de un ordenamiento jurdico que adquieren operatividad en otro ordenamiento, en virtud de una disposicin de una norma de reenvo.B) Fuentes polticas y culturales Son aqullas mediante las cuales pueden introducirse en el O.J. preceptos identificados con los programas de un movimiento poltico o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propsitos dentro de la sociedad.a) Polticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el ORDENAMIENTO JURDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (p.e.: el Poder Legislativo).b) Culturales: Son las reglas jurdicas extradas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, mediante interpretacin de su evolucin y orientacin.c) En ciertos casos se suele recurrir: al derecho natural (racional), al derecho comparado, a la razn, a la naturaleza de las cosas, a la equidad, a la tradicin, a los PGD reconocidos por las naciones civilizadas.-
Existe reserva de una fuente, cuando una norma de la Constitucin o habilitada por la misma, destina la regulacin total, parcial, compartida o modal de cierta materia, a determinada fuente formal, con exclusin de otras fuentes; p.e.: los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos de enseanza, deben ser dictados por los Consejos Directivos de los mismos (C. art. 204.2).Se denomina reserva de la fuente, al conjunto de materias cuya regulacin, la Constitucin comete en exclusividad o en forma compartida, a s misma, o a determinada norma inferior; por lo que, no puede ser regida por otras fuentes normativas.Tambin puede reservarse cierta materia a la fuente originaria; p.e.: una norma constitucional puede establecer una reserva expresa o implcita a la propia Constitucin, a la Ley o al Reglamento; una Ley, puede establecer una reserva legal o reglamentaria; etc.Aspectos positivo y negativo de la reserva de la fuente La reserva de la fuente expresa: a) un aspecto negativo: la exclusin total o parcial de otras fuentes; y b) un aspecto positivo: la necesidad de la fuente elegida de regular en todos sus trminos la materia reservada, con la finalidad de limitar la discrecionalidad de las autoridades legislativas, administrativas o jurisdiccionales, que deben aplicar las normas.Fundamentos de la reserva a) Acta como garanta de la regulacin de ciertas materias: caso de los DDHH.b) Acta como expresin de la participacin democrtica (policentrismo).-
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Quedan vigentes, pero pueden ser modificados por actos dictados en base a la reserva; es el caso del Estatuto central de los funcionarios (C. art. 59), respecto de los Entes Autnomos (C. Art. 62 y 63).-
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En esos casos debe existir una integracin y un desarrollo posterior por parte del legislador o el administrador; como ocurre: a) En el caso de "reservas relativas", donde el PE debe especificar e integrar los preceptos mediante normas reglamentarias.b) En el caso de las fuentes sub-primarias, subordinadas a otras fuentes del mismo grado.Existen: A) Fuentes capaces de producir slo "normas innovadoras" a) Los reglamentos independientes; b) los reglamentos delegados; o c) la costumbre praeter legem.B) Fuentes capaces de emanar slo "normas integrativas" a) Los reglamentos ejecutivos; b) los decretos legislativos (cuando se encuentren previstos); y c) los actos legislativos departamentales.En los casos de ejercicio de competencias compartidas o integrativas - facultativas.C) Fuentes capaces de producir slo "normas interpretativas" a) Los precedentes; y b) las circulares.-
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Teniendo en cuenta la "fuente supraordenada", existen: A) Fuentes llamadas integradas a) Leyes dictadas en casos de reserva relativa.b) Leyes-marco o de delegacin.c) Directivas.B) Fuentes destinadas a excluir la intervencin de otras fuentes subordinadas.a) Costumbre praeter legem.b) Casos de reserva absoluta.La mayor parte de las fuentes pueden emplearse para diversidad de funciones.Salvo las excepciones sealadas.-
2) Actos legislativos
REGLAS DE DERECHO
- de ejecucin - autnomos b) Resoluciones (concretas; y con menor fuerza que el Reglamento c) Circulares, instrucciones, etc.
g) Fuentes supletorias: Fundamentos de leyes anlogas. Principios generales del derecho. Doctrinas ms o generalmente admitidas. Jurisprudencia (640/73, art 246, D. 500/91, art. ). Equidad. Costumbre.C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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c) Textos nicos u ordenados.VII) Autonoma normativa de los particulares VIII) Fuentes extra ordinem IX) Fuentes contra ordinem
Prembulos
La Constitucin francesa de 1791, inaugur el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcribiendo como Prembulo, la Declaracin de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio ms generalizado de positivizacin interna de los DDHH, en lo que se denomina parte dogmtica. Sealando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaracin francesa de derechos del hombre y el ciudadano, de 1789, estableca que: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin.En contra de esa postura, en El Federalista, Hamilton sostuvo que en la Constitucin, la declaracin de derechos es innecesaria y peligrosa:
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a) Es innecesaria, porque las declaraciones de derechos originalmente fueron pactos entre los reyes y sus sbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abandonan al prncipe; lo que no tiene aplicacin en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hiptesis, en el poder del pueblo, y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos; el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningn derecho en particular.b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se pretenden, contendran varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionaran un pretexto plausible para reclamar ms facultades de las que otorgan. Con qu objeto declarar que no se harn cosas, que no se est autorizado a efectuar? Por ejemplo: para qu se afirmara que la libertad de la prensa no sufrir menoscabo, si no se confiere el poder de imponerle restricciones?; suministrara a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa atendible para reclamar ese poder. Podran argumentar con cierta apariencia de razn que no se debe imputar a la constitucin el absurdo de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposicin que prohbe limitar la libertad de la prensa autoriza claramente a inferir la intencin de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir normas apropiadas en el caso de dicha libertad. Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofreceran a la doctrina de los poderes de interpretacin, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.Lo cierto es que la Constitucin forma por s misma una declaracin de derechos en el sentido verdadero de sta y para todos los efectos beneficiosos que puede producir.-
Constitucin nacional
La Constitucin de 1830, tena un prembulo; pero desde 1918, la Constitucin uruguaya carece de Prembulo.Desde 1934, es posible visualizar una parte dogmtica y una parte orgnica.La parte dogmtica se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero existen normas de esa naturaleza en otras secciones de la Constitucin.Originariamente la parte dogmtica de las Constituciones, constituy un lmite a la accin del Poder
pblico.
Sealaba Posada que "La Declaracin de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi siempre en forma negativa, con manifiesta desconfianza del Poder. Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario pblico no deber hacer; algo que se le obliga a respetar, porque es justo que as suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la tradicin es contraria a tales respetos, y adems porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del sistema constitucional, de la filosofa abstracta y del espritu reformista aplicado todo, tienen un cierto carcter educativo: En ellas, ms que legislar, se insina para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos, hechas as, van perdiendo su importancia, segn se verifica el progreso del sistema constitucional. (V.: Adolfo Posada: Derecho poltico. Tomo II, Cap. 1).-
Los arts. 7, 8, y 10, definen y caracterizan a la Constitucin en base a los principios de libertad, igualdad y legalidad; otras normas se refieren a la proteccin y garantas de la libertad fsica, de la vida, libertad de comunicacin de pensamientos, reunin y asociacin, etc.El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos econmicos y sociales de segunda generacin, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educacin, el trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.Desde la reforma de 1997 se incorpor un derecho de tercera generacin: la proteccin del medio ambiente (art. 47).Finalmente, el Captulo III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enumeracin de derechos, deberes y garantas.-
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precedentes, en particular, por la ley constitucional de 1912 que haba reformado la Constitucin de 1830 tambin utilizando los procedimientos previstos en sta. La historia constitucional uruguaya, prescindiendo de todo lo que ocurri a nivel legislativo y de los golpes de Estado e intervalos de no aplicacin de la Constitucin, que no estuvieron destinados a obtener la reforma de la Constitucin o que fracasaron en ese intento, puede describirse as: a) de 1830 a 1912 rigi, al menos tericamente, la Constitucin de 1830 en 1912 se reform, cumpliendo los procedimientos que prevea la Constitucin de 1830, solamente el procedimiento de reforma constitucional porque se haba visto que el procedimiento de reforma anterior era muy complejo, era muy difcil reformar la Constitucin, entonces, se opt por aplicar primero ese procedimiento complejo pero al solo efecto de facilitarlo, de manera de evitar que se discutieran soluciones de fondo y nunca se terminara por reformar la Constitucin. Ese procedimiento complejo de reforma de la Constitucin de 1830, se complet en 1912; siguieron vigentes las disposiciones de la Constitucin de 1830 sobre cuestiones de fondo pero qued reformada la parte sobre reforma de la Constitucin. b) Aplicando el nuevo mtodo de reforma establecido en 1912 se hizo la reforma de 1918. Esta Constitucin de 1918 tuvo una leve reforma en 1932 (eleccin directa de los Senadores) y sigui vigente hasta el golpe de Estado de Terra de 1933, el primer golpe de Estado en toda la historia uruguaya que se dio contra la Constitucin, los dems golpes de Estado se daban con el pretexto de restablecer la Constitucin de 1830, se daban contra el gobierno vigente diciendo que ese gobierno estaba violando la Constitucin, Del golpe de Terra, se volvi a un orden constitucional con la Constitucin de 1934; esa Constitucin se reform en 1936, se intent reformar luego varias veces entre 1938 y 1942 y ante la resistencia del Partido Nacional a estas reformas, se impacient el movimiento reformista y termin en un golpe de Estado, el segundo y ltimo dado contra la Constitucin que hubo en la historia uruguaya: el de Baldomir, de 21.II.1942. El 29.XI.1942 se plebiscitaron las reformas a la Constitucin de 1934 proyectadas por decreto-ley, y desde ese momento hasta hoy, hay una continuidad jurdica a nivel constitucional, es decir, que no ha habido ms golpes de Estado ni revoluciones contra la Constitucin que hayan tenido xito en su propsito de cambiar la Constitucin por medios inconstitucionales.
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En cuanto al contenido de las Constituciones hay una ausencia de grandes cambios bruscos; todas las veces que se reform la Constitucin se mantuvo lo fundamental: los cambios se refirieron ms a aspectos de integracin de algunos rganos de gobierno que a cuestiones de fondo. Existe una exagerada importancia otorgada a la parte de organizacin del gobierno y una relativamente menor importancia otorgada a las cuestiones de fondo. Desde los orgenes el Derecho constitucional uruguayo mostr un proceso histrico en el cual se pueden sealar lneas de evolucin coherentes y no cambios bruscos y destructivos.
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C) 50.01% de legisladores y de convencionales D) 2/3 del total de componentes de cada Cmara, dentro de una misma Legislatura.La Constitucin vigente resulta de los actos constitucionales de 1967, de 1989, de 1994 y de
1997:
- el acto constitucional de 1967 sustituy todo el texto de la Constitucin, de manera que todos los actos constitucionales anteriores quedaron abrogados; - el de 1989 agreg incisos al art. 67 y una nueva disposicin transitoria; - el de 1994 agreg un nuevo texto del art. V de las disposiciones especiales y transitorias, que vino a ocupar el lugar que tena la disposicin transitoria agregada por el acto constitucional de 1989; - y el ltimo acto constitucional, promulgado en 1997, sustituy un conjunto de artculos y disposiciones especiales y transitorias de la Constitucin de 1967, y le agreg nuevas disposiciones transitorias y especiales.
b)
c)
d)
toral.-
4.- El presidente de la AG debe ponerlo en conocimiento del cuerpo legislativo y de la Corte Elec-
5.- El proyecto popular, no admite modificaciones y debe plebiscitarse tal como est.La Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular. 1.- La AG puede presentar proyectos sustitutivos (en realidad: alternativos), con tres meses de anticipacin a la eleccin ms inmediata.2.- Todos los proyectos deben plebiscitarse en forma conjunta.3.- Deben aprobarse: a) Por mayora absoluta de concurrentes a los comicios; lo que significa que el clculo debe hacerse sobre el total de ciudadanos votantes, incluidos los votos en blanco.b) Y que esa mayora, represente por lo menos el 35%, de los ciudadanos inscriptos en el RCN.4.- Es de aplicacin el art. 79: a) entre los 6 y 3 meses anteriores a la eleccin, podrn presentarse proyectos populares, para que la AG los vote como proyectos sustitutivos; b) un partido puede recoger el 25% de firmas, y lo presenta como proyecto sustitutivo.-
b) que debe representar por lo menos, el 35% del total de inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Encarta.- Plebiscito: votacin realizada por el electorado de una nacin, de una regin o de una localidad sobre alguna cuestin especfica. Durante la poca moderna, los plebiscitos se han realizado para conocer los deseos de los habitantes de un pas o una zona al determinar su soberana, convirtindose en un importante medio poltico de autodeterminacin para algunos pueblos o naciones. En este sentido, el empleo del plebiscito se inici en tiempos de la Revolucin Francesa, supuestamente como una alternativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista. Los plebiscitos que se realizaron despus de 1793 en zonas como Blgica y Renania estuvieron sin embargo acompaados por la intimidacin a los votantes, para asegurar resultado coincidente con los deseos del Gobierno francs. Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos empezaron a utilizarse como un instrumento democrtico a partir de 1848. As su papel fue de vital importancia durante la larga lucha para la independencia y la unificacin de Italia. Igualmente, en 1852, Napolen III organiz un plebiscito en Francia para aparentar que el golpe de Estado que acab con la repblica y estableci el Segundo Imperio contaba con el apoyo popular. Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separacin de Noruega y Suecia en 1905 y la integracin de la regin del Sarre en Alemania en 1935. Recientemente se utilizaron en frica para determinar las preferencias de los pueblos que acababan de obtener la independencia.
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Los votantes se expresarn por "S" o por "No" y si fueran varios los textos de enmienda, se pronunciarn por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la Convencin Constituyente agrupar las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamiento de conjunto. Un tercio de miembros de la Convencin podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos. La reforma o reformas debern ser aprobadas por mayora de sufragios, que no ser inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. En los apartados A) y B) slo se sometern a la ratificacin plebiscitaria simultnea a las ms prximas elecciones, los proyectos que hubieren sido presentados con seis meses de anticipacin -por lo menos- a la fecha de aqullas, o con tres meses para las frmulas sustitutivas que aprobare la Asamblea General en el primero de dichos casos. Los presentados despus de tales trminos, se sometern al plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes.
Existen cuatro etapas del procedimiento: a) Presentacin y aprobacin del proyecto por la AG.b) Eleccin de la Convencin.c) Elaboracin o aprobacin de proyectos de reforma por esa Convencin.d) Plebiscito popular. Es el resultado de una doble manifestacin popular: a) El proyecto es elaborado por una Convencin electa (sera el Cuerpo Electoral actuando a segundo grado, a travs de ella); b) El proyecto aprobado por la Convencin debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral actuando directamente). 1) Es un sistema de reforma mixto: a) Iniciativa: del PE o de los representantes y senadores.b) Aprobacin: AG, mayora absoluta de conponentes: 66 votos.- El proyecto desechado, no podr reiterarse hasta el siguiente perodo legislativo.c) El PE, dentro de 90 das, debe convocar a elecciones para integrar la CNC.d) La CNC est compuesta por 780 convencionales: 260 titulares y 520 suplentes.Caracteres de la eleccin: 1) por listas departamentales; 2) mediante representacin proporcional integral; 3) se aplican las leyes vigentes para la eleccin de Representantes.-
tantes.
e) La Convencin elabora los proyectos a plebiscitarse.f) Plazo de la Convencin: un ao, contado desde la fecha de la instalacin de la Convencin electa.g) Convocatoria: El PE convoca al Cuerpo Electoral, a Plebiscito.h) Mayoras: Se aprueba por mayora de votantes, que represente como mnimo el 35% de los ciudadanos inscriptos en el RCN.-
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2) Permite la utilizacin del art. 79: plebiscito y referndum.3) Caracteres polticos del procedimiento: a) Posee mayor flexibilidad.b) Permite el debate y la modificacin de los textos.c) La iniciativa de reforma debe publicarse.d) El proyecto a plebiscitarse debe prepararse en un ao, contado desde la instalacin de la Conven-
cin.-
e) Pueden plebiscitarse varios proyectos.f) La CNC puede agrupar las reformas que por su naturaleza requieran un pronunciamiento de conjun-
to.-
g) Un tercio de miembros de la Convencin podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos. 4) Es el nico procedimiento de reforma que admite la participacin del PE: a) en la iniciativa de reforma; b) en la convocatoria a eleccin de convencionales; c) en la publicacin de los proyectos aprobados por la CNC y d) en la convocatoria a plebiscito popular.5) Las resoluciones de la CNC debern adoptarse por la mayora de sus componentes: 131.6) Los proyectos a plebiscitarse se deben comunicarse al PE, para su publicacin.7) La fecha del plebiscito la establece la propia CNC.-
2.- El PE no tiene iniciativa, ni veto.3.- Para su sancin requiere los dos tercios del total de componentes de cada Cmara, dentro de una misma legislatura; o sea: 66 representantes, y 21 senadores (total: 87).4.- Se puede aplicar el art. 79; y procede la iniciativa y el referendum.5.- Especificidades: a) Requieren mayor apoyo parlamentario.b) Debe establecerse una fecha especial para el plebiscito.c) Requieren aprobacin por la mayora de votantes (cualquiera sea el nmero).d) Las promulga el Presidente de la Asamblea General.e) entrarn en vigencia una vez expresada la conformidad del Cuerpo Electoral.E) Si la convocatoria del Cuerpo Electoral para la ratificacin de las enmiendas, en los casos de los apartados A), B), C) y D) coincidiera con alguna eleccin de integrantes de rganos del Estado, los ciudadanos debern expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en documento separado y con independencia de las listas de eleccin. Cuando las reformas se refieran a la eleccin de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultneamente se votar para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisin plebiscitaria. Casos de plebiscito y eleccin simultnea de cargos electivos.-
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(art. 9).
c) Regulacin, en cualquier sentido, de las acciones privadas de las personas (art. 10 inciso 11). Las facultades legales respecto de la creacin y organizacin de los organismos de la Administracin descentralizada y los Gobiernos Departamentales, forman parte de los llamados Apoderes de institucin. d) Imposicin de la pena de muerte y de la de confiscacin de bienes por razones de carcter poltico (arts. 25 y 14). e) Modificacin de ciertos principios y disposiciones relativos al proceso penal (arts. 12, 15, 16, 19, 20,
21 y 22).
f) Modificacin del nmero de integrantes de los rganos creados por la Constitucin, salvo: la Cmara de Representantes (art. 88), el Poder Ejecutivo (Art. 174: la ley establece el nmero de Ministerios), los rganos jerarcas de los EA y SD (arts. 185 y 203), y las Juntas Departamentales (art. 269). g) Modificacin de las atribuciones de los rganos creados por la Constitucin, si son de competencia constitucional cerrada, caso del propio Poder Legislativo (33) (sus Cmaras, la Asamblea General y la Comisin Permanente), la Presidencia de la Repblica, el Poder Ejecutivo (34), el Consejo de Ministros y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (36).
cionales.
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El Poder Ejecutivo, en la materia que le compete y respecto de sus cometidos, posee todos los poderes de administracin y, en consecuencia, puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para cumplir dichos cometidos, sin texto expreso habilitante. En razn de ello, una ley que le acordara ese tipo de poderes sera innecesaria, pero no inconstitucional. Conf., Sayagus Laso E., ob. cit., t. 1, p. 202. Por excepcin, el art. 312 de la Carta autorizaba a la ley a ampliar la jurisdiccin del Tribunal, asignndole el conocimiento del contencioso de reparacin. En la reciente reforma de la Constitucin, que entr en vigor el 14/1/1997, se modific el art. 312, que ahora dice que "La accin de reparacin... se interpondr ante la jurisdiccin que la ley determina...... lo que no excluye al TCA.-
dad.-
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b) Revisin directa por el Cuerpo Electoral: mediante el recurso de REFERENDUM.c) Respecto de los "rganos ejecutivos": el acto legislativo tiene una especial situacin, que le impide al rgano ejecutivo correspondiente, invocar la Constitucin, para desaplicar la LEY.Al rgano ejecutivo se le exige una especial fidelidad a la Ley, que debe ejecutar y hacer ejecutar.d) Frente a los rganos jurisdiccionales Segn la Constitucin, ningn juez puede desaplicar la ley por s, o de oficio; debe remitir los autos a la
SCJ.
e) Los restantes rganos pblicos (que no estn en relacin de ejecutividad respecto del acto legislativo) (p.e: EA y SD) no tienen deber de obediencia; pueden desaplicarla, a su propio riesgo.B) Actos administrativos inconstitucionales No existe un rgano especial, con competencia para desaplicarlos.Ergo: lo pueden hacer todos los rganos.C) Actos privados inconstitucionales Son actos ilcitos e invlidos, al igual que los actos violatorios de cualquier regla de derecho.D) Actos jurisdiccionales inconstitucionales Entrados en autoridad de cosa juzgada, no son desaplicables por inconstitucionalidad.En este caso, la defensa de la Constitucin se realiza durante el proceso.Podra por ley establecerse un recurso de inconstitucionalidad de las sentencias; concentrada en la SCJ.Pero pueden ser revisados en el mbito internacional.III) DEFENSA DE LA CONSTITUCION COMO ORDEN GLOBAL Art. 82, 239 y 330.a) El bien jurdico es la Constitucin como un cuerpo globalmente considerado.b) La SCJ (239,1) juzga si hay violacin global de la Constitucin.c) "Reo de lesa nacin": porque la Nacin es la autora directa de la Constitucin.-
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Despus de 1942, casi no existen normas programticas; casi todas son normas auto-ejecutivas, por efecto del art. 332.4) Incumplimiento de las normas constitucionales Si se incumplen las normas constitucionales que establecen derechos a las personas o atribuciones a las autoridades, se puede obtener la ejecucin, tanto por la Jurisdiccin, como por la Administracin; aunque no exista norma reglamentaria.5) Caso especial de los deberes constitucionales: arts. 44, 53, 70, 61, etc.Cuando los deberes constitucionales, son vagos, no se puede aplicar el art. 332; hay que esperar la ley reglamentaria.Slo podra ejecutarse en forma inmediata, si no requiere ley para llevarse a la prctica.Se requiere ley, porque el Poder Legislativo posee representatividad jurdica y poltica.La representacin proporcional otorga garanta en los mtodos de creacin del derecho, vinculando la legalidad, a la democracia.Por eso no se admiten los decretos leyes.Al establecer el principio de legalidad, el art. 10 de la Constitucin adquiere un valor especial, sealando la necesidad de dictar una ley, para imponer o prohibir conductas.6) Papel del referndum contra las leyes.- Art. 79.2 Acta como garanta de que las leyes concuerden -implcita o expresamente- con la opinin de la mayora del cuerpo electoral.7) El deber de legislar est impuesto por la Constitucin El deber de legislar no requiere reglamentacin, pues est impuesto por la Constitucin.El art. 332 no suple al acto legislativo; sino que da la solucin para el caso concreto.8) Ejercicio directo de las atribuciones constitucionales Cuando la Constitucin atribuye competencias administrativas, se pueden ejercer, an sin ley reglamentaria; en especial, cuando se reconocen derechos a la individuos.9) Atribuciones de competencia expresas o abstractas Las atribuciones de competencias pueden ser expresas y concretas o abstractas, pe.: a la U de la R se le reconoce una competencia abstracta y general: la enseanza pblica superior.10) Importancia del rgimen de gobierno parlamentario La actividad de gobierno, debe establecerse en primer trmino por ley.El PE debe buscar el respaldo parlamentario.- Art. 174.11) Aplicacin del art. 332 para la satisfaccin de los intereses legtimos Cuando se atribuye un inters legtimo, correlativo de una potestad de satisfacer el inters privado, tambin funciona el art. 332.12) Obligaciones del PE (art. 168.4) y de los Ministros (art. 181.1)
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HCM.- Aunque la ley sea inconstitucional, deben aplicarla; y en todo caso, propugnar su reforma o entablar la accin de inconstitucionalidad.El PE posee legitimacin para accionar porque la norma perjudica al Estado, y su representante puede impugnarse.El PE debe cumplir la ley; sino, posee iniciativa para derogarla o impugnarla.El PE no puede invadir la reserva de la ley, recurriendo al art. 332.Para saber cul es el Ministerio interesado en la accin de inconstitucionalidad, se debe estar a la materia; de lo contrario es competente el M. del Interior.En ese caso, debe compararse la ley con la Constitucin bajo la cual se dict.Si la ley qued derogada por una nueva Constitucin, la SCJ debe rechazar la accin, por defecto en el
fondo.-
13) Efecto pantalla Es lo que ocurre con las leyes y las disposiciones del PE, respecto de los Ministros: los Ministros deben cumplirlas aunque sean inconstitucionales.El TC ejerce un control de legalidad y no de constitucionalidad; por ello, debe cumplir las leyes inconstitucionales.Para el Intendente no existe el efecto pantalla.Pero el Estado Central est excluido de la desaplicacin de las normas.14) Ordenanzas de los EA y los GD Las ordenanzas de os EA y de los GD deben ejecutarse dentro de su competencia.En la especialidad de los EA, existe una materia compartida con el Poder Legislativo.-
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a) Constitucionaliz la descentralizacin por servicios, realizada en forma extra constitucional.b) Regul la institucin ministerial.c) Otorg mayor jerarqua a los Gobiernos Locales.d) Ingres el actual art. 72.C) Constitucin de 1934.Desarroll del proceso de constitucionalizacin de organismos.a) Cre la Seccin XI sobre EA y SD.b) Ampli la Seccin XVI sobre los GD.c) Previ la creacin de nuevos rganos de control: TCA, CE, regulacin de la Hacienda Pblica.D) Constitucin de 1942.No introdujo grandes cambios: pero incorpor el actual art. 332.E) Constitucin de 1952.a) Se cre y organiz directamente el TCA, los recursos administrativos y la accin de nulidad.b) Se multiplicaron las normas sobre funcionarios pblicos.c) Se desdobl la Sec. XI, sobre EA y SD.F) Constitucin de 1967.Se crearon nuevos rganos: a) Servicio Civil (60).b) OPP (230) y comisiones sectoriales.g) Consecuencias del proceso sealado a) Incorporacin de numerosas normas e institutos de D.A. b) Ciertas normas principios de Derecho administrativo adquieren mayor ESTABILIDAD.c) Mayor rigidez de algunas normas del DA; en contraposicin con la debilidad y precariedad de la mayora de sus normas.-
40.- Desconstitucionalizacin
Es un fenmeno que se encuadra dentro de otro ms amplio, denominado desjerarquizacin de una norma jurdica.Se denomina desjerarquizacin a la autorizacin tendiente a que preceptos de rango inferior, regulen modifiquen o deroguen preceptos establecidos por la propia norma habilitante.En definitiva, la desnormatizacin, no es ms que una especie de delegacin de atribuciones normati-
vas.-
to
Son normas a las que se otorga valor y fuerza de constitucin, emitidos por rganos de un gobierno de facto, sin ser sometidas a consideracin del Cuerpo Electoral (plebiscito).C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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El Poder Legislativo no poda convalidarlos, como normas constitucionales; slo poda aprobarlos con valor y fuerza de ley.Al no ser plebiscitados por el Cuerpo Electoral, perdieron vigencia, con la democratizacin del pas.As, el Acto Constitucional 9, de 23.X.1979 (llamado "Acto Institucional N 9") afirm haber organizado el "sistema de seguridad social" (arts. 1 y 3), de carcter obligatorio y fundado en los principios de solidaridad, universalidad y suficiencia, que "garantiza a sus beneficiarios la cobertura de las contingencias relativas" a maternidad, infancia, familia, salud, desocupacin forzosa, incapacidad, vejez y muerte. Durante el perodo dictatorial fue modificado varias veces, por el DL N 13, de 12.X.1982 (llamado "Acto Institucional N 13") y por 12 decretos leyes llamados "Leyes Especiales" (numerados del 1 al 13 y citados como DLE) de conformidad con el art. 88 del DLI N 9, as como por numerosos decretos interpretativos o reglamentarios dictados por el llamado Poder Ejecutivo de la poca, con arreglo al art. 87 de dicho DLI. Entre ellos, cabe destacar el DLE. N 11, de 8.XI.1984, que restableci la vigencia de las Cartas Orgnicas de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Notariales y de Profesionales Universitarios, en cuanto a su direccin y administracin.Los llamados "Actos Institucionales" N 9, de 23.X.1979, y N 13, de 12.X.1982, no fueron ni convalidados ni declarados absolutamente nulos en forma expresa, pues la Ley N 15.738, de 6.III.1985, slo alude a "los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado"; mientras que los llamados "actos institucionales" emanaban del llamado "Poder Ejecutivo para considerar" radicalmente nulos, a los actos legislativos del Consejo de Estado se aplican con mayor razn a los llamados "actos institucionales". Pero, por otro lado, han sido tcitamente convalidados con valor y fuerza de ley ordinaria al haberse convalidado las llamadas "leyes especiales" que modificaban esos "actos institucionales" (con excepcin de los que se indican a continuacin), por tres rdenes de razones: a) En primer lugar, porque cuando el art. 88 del DLI N1 9 permiti que se le modificara por leyes especiales emanadas del Consejo de Estado, de hecho asimil a las normas de ese DLI con las de un DL ordinario. b) En segundo lugar, porque sera absurdo que se hubieran convalidado las normas parcialmente modificativas contenidas en "leyes especiales", pero no las normas bsicas contenidas en el "acto institucional" modificable por "ley especial".c) Y en tercer lugar, porque la legislacin posterior al restablecimiento de la democracia ha seguido modificando al "llamado acto institucional N 9 (arts. 5 y 6 de la Ley N 15.900, de 21-X-1987). La Ley N 15.738 exceptu de la convalidacin, entre otras normas, a las llamadas "leyes especiales" N 9 y 10, cuyas nulidad absoluta se declar (sobre Beneficios jubilatorios para cargos polticos y de particular confianza) (artculo 21, literal C), y arts. 93 a 99 de la N 7 (cargos de particular confianza) (prrafo final del art. 2.).c) El art. 2 literal A) de la Ley N 15.738 aplic idntica solucin (nulidad absoluta) a la llamada Ley N 15.683 (Beneficios jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional). Se trataba, en la terminologa de la Exposicin de Motivos, de "actos legislativos dictados (...) con el propsito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categoras de funcionarios representativos del rgimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violacin del principio constitucional de la igualdad".
nas.-
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Ello se manifiesta en forma patente: a) en el desarrollo del derecho internacional; y b) en el desarrollo de los derechos regionales o supranacionales.Ambos ordenamientos jurdicos inciden notablemente en los Derechos internos, que deben adaptar sus normas a las normas transnacionales, en especial en el campo del Derecho administrativo, generando la existencia de dos subramas: a) el Derecho internacional o comunitario administrativo; y b) el Derecho administrativo internacional o comunitario.-
tados.-
6) Cuando el Jus Cogens coincide con la Constitucin no existen problemas, la solucin constitucional queda reforzada.7) Cuando se opone a la Constitucin, sta prefiere en el Derecho Interno; pero el Estado debe responder en el mbito internacional, por el descarte del Jus Cogens.II.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNACIONAL 1.- LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO.- Art.27 No se pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. 2.- CONSENTIMIENTOS PRESTADOS CON VIOLACION DEL DERECHO INTERNO.- Art.46 El consentimiento prestado con violacin a las normas internas sobre competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado como vicio, a menos que esa violacin sea:
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a) manifiesta; y que b) afecta una norma de importancia fundamental.3.- TRATADOS OPUESTOS AL JUS COGENS: Art. 53 El ius cogens: 1) es una norma imperativa ; 2) de Derecho Internacional general; 3) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados; 4) que no admite acuerdo en contrario; 5) y slo puede modificarse por otra norma posterior, de igual rango.4.- CONTROVERSIAS.- Art. 66, lit. a).a) En caso de controversia relativa a la aplicacin o interpretacin de los arts. 53 64 b) Un Estado parte puede someterla por escrito a la decisin de la Corte Internacional de Justicia.Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.5.- PRIORIDAD DEL IUS COGENS.- Art. 64.Es nulo y terminar, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho internacional general.III.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNO A) Constitucin, Art. 239, num. 1.A la Suprema Corte de Justicia corresponde juzgar: 1) Sobre delitos contra el "Derecho de gentes".2) Causas de Almirantazgo.3) Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados.4) Conocer en las causas de los diplomticos acreditados en la Repblica en los casos previstos por el Derecho Interno.B) C. 85/7: Corresponde al PL, "Aprobar o reprobar" por mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.C. 168/20: Corresponde al PE, "Concluir" y "suscribir" tratados, necesitando para "ratificarlos", la aprobacin del Poder Legislativo.C) Art. 6 de la Constitucin: arbitraje e integracin En los tratados internacionales que se celebre la Repblica propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, sern por el arbitraje u otros medios pacficos. La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias primas. Asimismo, propender a la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.-
2. Declaraciones de derechos
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CADH.-
d) Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas: adoptadas por organismos pertenecientes a organizaciones universales y regionales; como ser: la recomendacin del Consejo de Europa sobre Objecin de conciencia al servicio militar. Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son de forma indirecta, en cuanto que inspiran la direccin que deben tomar las legislaciones internas. e) Textos constitucionales o legales internos: en que aparecen histricamente a partir de las postrimeras del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-
B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garanta de efectividad.C) Poseen un valor formal y material: a) Formalmente, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar la vigencia a los derechos humanos.b) Materialmente, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que responden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada poca; reflejan las ideas polticas, econmicas, filosficas e ideolgicas de cada momento histrico; as la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgus individualista.-
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b) Progresiva universalizacin. c) Progresiva ampliacin del nmero y del contenido de los derechos reconocidos. d) Progresiva expansin territorial: de lo nacional y general, a lo internacional y universal. e) Progresivo reconocimiento de mayor nmero de garantas de los derechos: institucionales y no institucionales, jurdicas como extra jurdicas.f) Progresivo surgimiento de derechos reconocidos, y especificaciones de derechos preexistentes.g) Progresiva incorporacin de derechos y libertades en textos de Convenciones internacionales y regionales, as como en las Constituciones internas.-
das.-
Ambos tipos de instrumentos, se aprueban mediante resolucin de algn rgano de las Naciones Uni-
Por otra parte, en la terminologa de la ONU, una Declaracin no se acuerda, sino que se proclama.Ambos tipos de instrumentos, no pueden obligar a los Estados Miembros, de la misma forma en que un tratado o convencin obliga a las partes.-
1 Jurdicamente, declarar es expresar que algo existe, y que exista antes de ser declarado; pues declarar, es poner de manifiesto lo que exista con anterioridad a la declaracin.- La declaracin es la exteriorizacin de una voluntad jurdica.2 V. El memorando preparado en 1962 por la Oficina de Asuntos Jurdicos de NNUU, y presentado a la Comisin de Derechos Humanos en su 18 perodo de sesiones, celebrado en 1962.-
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No obstante lo cual, y teniendo en cuenta la mayor solemnidad y significado que posee una declaracin, se considera que el rgano que la aprueba, abriga la esperanza de que los miembros de la comunidad internacional habrn de respetarla; y que mediante la prctica de los Estados, la declaracin puede llegar a ser reconocida, como un instrumento que establece normas obligatorias para los Estados, en especial, cuando es referenciada por pactos o convenciones posteriores.c) En cambio, en la prctica de las Naciones Unidas, los tratados, pactos3 o convenciones, son acuerdos formales entre dos o ms Estados; preparados por algn rgano del sistema de las Naciones Unidas, o por una Conferencia especial de plenipotenciarios convocada con esos efectos; que quedan abiertos y requieren de la firma y la ratificacin, o la adhesin, por parte de los Estados.d) Se denominan Protocolos, a los instrumentos mediante los cuales: se revisan los trminos de las convenciones o se le aaden nuevas disposiciones.A diferencia de las declaraciones y de las recomendaciones, las convenciones, pactos o protocolos: a) entran en vigor despus de haber sido ratificados o de que se hayan adherido al mismo, el nmero de Estados especificado en alguno de sus artculos; y b) slo son jurdicamente obligatorios para los Estados que han pasado a ser parte de los mismos por ratificacin, adhesin, sucesin, o de otra forma.En materia de Derechos humanos, los rganos de las Naciones Unidas suelen adoptar: a) en primera instancia, una declaracin o recomendacin; y b) posteriormente, adoptan una convencin sobre un tema determinado.c) Finalmente, se adoptan Protocolos adicionales o facultativos a los pactos o convenciones.Las declaraciones o recomendaciones, son universalmente aplicables y enuncian principios o normas generales de derechos humanos; mientras que los tratados, pactos y convenciones, y sus protocolos, contienen derechos y deberes especficos, as como sus limitaciones.-
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En la prctica internacional de los Derechos humanos, cuando los gobiernos, la ONU u otra organizacin internacional, quieren invocar normas sobre Derechos humanos o condenar la violacin de stos, se refieren a la DUDH como norma directamente aplicable; por lo que dicha Declaracin, vino a simbolizar lo que la comunidad internacional consideraba como derechos y libertades humanos universales; reforzando la conviccin de que los Estados Miembros tienen la obligacin de asegurar el disfrute de los Derechos proclamados en su texto.-
b) Que la prctica universal en la materia, gener una norma de derecho internacional consuetudinario. c) Que la DUDH constituye un catlogo de derechos y libertades que desarrolla los derechos humanos y libertades fundamentales, que los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a promover y observar, constituyendo el componente bsico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Estados, incluso los que no son miembros de la ONU.d) Que la DUDH constituye un catlogo de los principios generales del derecho internacional en materia de derechos y libertades.En la actualidad, la comunidad internacional atribuye un estatus especial normativo a la DUDH como a ningn otro instrumento de esta clase5; sin embargo tiene un indiscutible valor jurdico indirecto y vinculante.Ese valor se concreta a travs de diversos mecanismos: a) Por la incorporacin del contenido de los derechos reconocidos en la DUDH, en normas internacionales vinculantes.6 b) Por la existencia de tratados internacionales o regionales que desarrollan derechos y libertades incluidas en la DUDH.-7 c) Por el reconocimiento explcito, en declaraciones de Naciones Unidas, del valor vinculante de la
DUDH.-8
4 V. Eduardo Jimnez de Archaga: El Derecho internacional contemporneo, p. 209.5 En tal sentido, en el Prembulo de la Declaracin de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 25.VI.1993, se establece: Destacando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que constituye una meta comn para todos los pueblos y todas las naciones, es fuente de inspiracin y ha sido la base en que se han fundado las Naciones Unidas para fijar las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.6 Es lo que ha pasado con los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, sociales y Culturales de 1966. 7 Es lo que ocurre con la Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin en materia de Educacin; o con la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989) -en el mbito universal-, y la Convencin Europea de Derechos Humanos (1950), en el mbito regional.8 As ocurre con la Declaracin de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, de 1968, que en su art. 7 establece que: Todos los Estados debern observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaracin Universal de los derechos Humanos....- La Declaracin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, en su art. 10, establece: Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposiciones ...de la Declaracin Universal de Derechos Humanos....- En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamacin de Tehern, de 1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperacin Europea, celebrada en Helsinki en 1975.-
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d) Por la consideracin de la DUDH, como norma interpretativa de los derechos y libertades establecidas en las Constituciones internas de los Estados.-9 e) Por el reconocimiento efectuado por los Estados, del valor normativo de la DUDH, a travs de tratados ratificados.-10 La DUDH es la ms importante, porque excepto en el caso de la DADH de ella parten y se adecuan las restantes declaraciones internacionales de derechos, tanto en el mbito universal como en el mbito regional; y esa influencia se ha extendido al mbito constitucional interno de los Estados. En cuanto a las Conferencias ambientales que suelen culminar en Declaraciones de principios, como ocurriera con los instrumentos adoptados en las Conferencias de Estocolmo y de Ro de Janeiro; se sostiene que esos documentos, no poseen naturaleza convencional, sino un carcter meramente declarativo y recomendatorio.Finalmente seala Bobbio: Cuando digo que (la DUDH) contiene en germen, quiero llamar la atencin sobre el hecho de que la Declaracin Universal es slo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en condiciones de ver todava la realizacin final.- La Declaracin es algo ms que un sistema doctrinal, pero algo menos que un sistema de normas jurdicas... una referencia a las normas jurdicas existe, pero se contiene en un juicio hipottico....-11
escrito:
I) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales: o II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un Instrumento nico o en dos o ms Instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. La Resolucin XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Chapultepec, 1945), estim que para lograr la proteccin internacional de los derechos humanos, stos deberan estar enumerados y precisados en una Declaracin adoptada en forma de Convencin por los Estados. La DADH, no es un tratado en el sentido de la Convencin de Viena, porque fue adoptada por la 9 Conferencia Internacional Americana (Bogot, 1948) en virtud de una resolucin tomada por la propia Conferen-
9 As, el art. 10.2 de la Constitucin espaola de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos...".10 As lo dispone la Constitucin argentina, en el art. 75. nm. 22. A...- Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.- La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos;...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.11 V.: Norberto Bobbio: Presente y porvenir de los Derechos Humanos, p. 14.-
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cia, no concebida ni redactada para que tuviera la forma de un tratado; no previndose ningn procedimiento para que se transformara en un tratado.12 Para lograr un consenso, la Declaracin fue concebida como el sistema inicial de proteccin que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurdicas; no sin reconocer que debern fortalecerlo cada vez ms en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo ms propicias (DADH, Cons. 4). El 26.IX.1949, el Consejo interamericano de Jurisconsultos, expres que: Es evidente que la Declaracin de Bogot no crea una obligacin jurdica contractual, pero tambin lo es el hecho de que ella seala una orientacin bien definida en el sentido de la proteccin internacional de los derechos fundamentales de la persona humana.-13 Pero, a pesar de que la DADH no es un tratado, la CorteIDH puede emitir una opinin consultiva de carcter interpretativo; ya que: a) La CADH hace referencia a la DADH en su Prembulo: Tercero: Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional.b) En el art. 29.d) se dispone: Normas de interpretacin - Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Por lo que al interpretar la CADH en uso de su competencia consultiva, puede ser necesario que la CorteIDH, interprete la DADH. La propia DADH se basa en la idea de que "la proteccin internacional de los derechos del hombre debe ser gua principalsima del derecho americano en evolucin" (Cons. 3). En el mbito universal, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que: "un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene lugar".-14 La CorteIDH consider necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se estim que era el valor y la significacin de la Declaracin Americana como la cuestin del status jurdico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideracin de la evolucin experimentada desde la adopcin de la Declaracin.
La obligacin de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada como una obligacin erga omnes15
La Carta de la OEA hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su Prembulo16, pero no los enumera ni los define.
12 V. 9 Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Bogot, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. 1, pgs. 235-236; en la 6 Comisin de la Conferencia predomin la posicin de que el texto a aprobar deba revestir el carcter de una declaracin y no de un tratado (vase Informe del Relator de la 6 Comisin, de la 9 Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogot, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. V, pg. 512). 13 (CJ), Recomendaciones e Informes, 1949-1953 [1955], pg. 107. Ver tambin U.S. Department of State, Report of the Delegation of the United States of America lo the Ninth International Conference of American States, Bogot, Colombia, March 30-May 2, 1948, at 35-36 [Publ. N 3263, 1948]). 14 Legal Consequences for States oft he Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Aflica[ notwLthstanding Security Council Resolution 276 [1970], Advisory Opinion, I.C.J. Repolis 1971, pg. 16 ad 31).15 V.: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Second Phase. Judgment, I.C.J. Repolis 1970, pg. 3.- Legal Consequences for States of the Continued Presence 01 South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra 37, pg. 16 ad 57; crf. United States Diplomatic and Consular Stalfin Teheran, Judgment, I.C.J. Report 1980, pg. 3 ad 42. 16 Prrafo 3, y en sus art. 3, j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150 (prembulo [prrafo 4], aIis. 3,k), 16,44,48, 52, III y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias).-
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Han sido los Estados Miembros de la Organizacin los que, por medio de los diversos rganos de la misma, han enunciado precisamente los derechos humanos de que se habla en la Carta y a los que se refiere la Declaracin. Es as como el articulo 112 de la Carta (art. III de la Carta Reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias) dice: Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tendr como funcin principal la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia.- Una convencin interamericana sobre derechos humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como los de los otros rganos encargados de esa materia. Por su parte, el art. 150 de la Carta, otorga competencia a la ComisinIDH y dispuso que mientras no entre en vigor la CIDH, a que se refiere el captulo XVIII (captulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias), deber velar por la observancia de tales derechos, que no son los enunciados y definidos en la DADH; tal como surge del art. 1 del Estatuto de la Comisin17, al disponer que: 1. La Comisin interamericana de derechos Humanos es un rgano de la Organizacin de los Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia.- 2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende: a. los derechos definidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin con los Estados Partes en la misma; b. los derechos consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la relacin con los dems Estados Miembros, los artculos 18, 19 Y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas atribuciones.La Asamblea General de la OEA ha reconocido reiteradamente, que la DADH es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros.-18 Por lo que puede afirmarse que los Estados Miembros de la OEA han entendido que la DADH contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere.Como la Carta de la OEA y la CADH son tratados respecto de los cuales la CorteIDH puede ejercer su competencia consultiva (art. 64.1), sta puede interpretar la DADH y emitir una opinin consultiva en el marco y dentro de los lmites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaracin es el texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la carta. De otra parte, lo artculos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin definen, Igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaracin. Es decir, que para estos Estados, la DADH constituye en lo pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales. Para los Estados Partes la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la proteccin de los derechos humanos es la CADH; pero a la luz del art. 29.d), no se liberan de las obligaciones que derivan de la DADH, por ser miembros de la OEA En esa oportunidad, por unanimidad la CorteIDH decidi que en base al art. 64,1 de la CADH es competente para a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de cualquiera de los rganos que la integran, emitir
17 Aprobado por la R. N 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.18 La R. 314 (VII-0/7) de 22.VI.1977, encomend a la ComisinIDH la elaboracin de un estudio en el que consigne la obligacin de cumplir los compromisos adquiridos en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre".- En la R. 371 (VIII-0/78) del 1.VII.1978, la Asamblea General reafirm "su compromiso de promover el cumplimiento de la DADH"; y en la R. 370 (VI1I-0/78) del 1.VII.1978, se refiri a los "compromisos internacionales" de respetar los derechos del hombre "reconocidos por la DADH" por un Estado Miembro de la OEA.- En el Prembulo de la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el Decimoquinto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena de Indias (diciembre de 1985), se lee: Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en la Caria de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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opiniones consultivas sobre interpretacin de la DADH, en el marco y dentro de los lmites de su competencia en relacin con la Carta de la OEA y la CADH u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos.-
llista:
a) el desenvolvimiento interno de la economa nacional, sobre la base de la proteccin de las actividades productivas destinadas a aumentar la exportacin o a disminuir la importacin de bienes; b) la integracin socioeconmica de los Estados Latinoamericanos, en especial en lo referido a la defensa comn de sus materias primas, productos elaborados y a la complementacin de sus servicios pblicos.19 Resultan aplicables adems, los arts.: 4 (sobre la titularidad de la soberana nacional); 82 (SOBRE EL EJERCICIO DE LA SOBERANA); 50 (sobre la orientacin del comercio exterior y el contralor estatal de toda organizacin comercial o industrial trustificada), 85 inc. 7 (sobre aprobacin legislativa de los tratados), 85, inc. 9 (sobre el establecimiento legislativo de las aduanas), 168 inc. 20 (sobre intervencin del Poder Ejecutivo en la concrecin de los tratados).- Para la interpretacin del art. 6, v.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integracin econmica y social, en Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 19, Montevideo, 1967 - Hctor Gros Espiell: La integracin econmica Latinoamericana y la Constitucin uruguaya, en Temas Jurdicos, N1 1, Montevideo, 1968.- Rubn Correa Freitas: El MERCOSUR ante la Constitucin uruguaya, en LJU, t. CIII Eduardo Esteva Gallicchio y Hctor Frugone Schiavone: En torno al Tratado de Asuncin.- Algunas reflexiones desde la perspectiva del Derecho constitucional, en RUDCP, N 44.- Jos Korzeniak: Derecho constitucional 2, t. 1, p. 110.-
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En otras palabras, integrar es dar integridad a una cosa; en nuestro caso se trata de integrar Estados (es decir: tpicos sujetos de Derecho internacional), denominados Latinoamericanos20.Adems, se trata de una integracin econmica y social; ni slo econmica, ni slo social, ni una integracin distinta a la econmica y social (p.e.: no cabra la integracin poltica).Esa integracin social y econmica, se encuentra limitada por una finalidad predominante: deben integrarse especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos (industrias) y materias primas (agropecuaria) y para la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.En consecuencia: a) no desaparecen los Estados, que seguirn siendo soberanos; b) no desaparecen los servicios pblicos, que slo terminarn complementndose21.Por ltimo, y en lo que se refiere al comercio exterior corresponde al Estado orientarlo, mediante la proteccin de las actividades productivas cuyo destino sea la exportacin o que reemplacen bienes de importacin (art. 50, inc. 1).4.- Se trata de normas programticas, toda vez que: a) formalmente, se requiere la emisin de normas reglamentarias; y b) sustancialmente, se requiere la adopcin de acuerdos internos y externos.5.- Como toda norma de carcter programtico, establece directivas preceptivas de orientacin poltica, destinadas al accionar de los rganos estatales competentes.6.- Ello impone a Uruguay la obligacin de participar en mecanismos de integracin socio-econmica; no pudiendo abandonarlos por mera denuncia infundada de los tratados respectivos22, sin violar abiertamente el referido texto constitucional.Para ser admisible, una renuncia de tal naturaleza, debiera fundarse en motivos admitidos por la propia Constitucin.-23 7.- La norma constitucional especifica los fines, pero no las modalidades de integracin socioeconmica24, pudiendo adoptarse las formas que resulten compatibles con la independencia poltica (soberana) del pas; de manera que la integracin podra concebirse: como un proceso global o parcial; de carcter total o progresivo; de naturaleza intergubernamental u otra que no implique lesin de la titularidad o del ejercicio directo o indirecto de la soberana.8.- A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Europeas, se omite toda referencia a la integracin jurdico-poltica de los Estados latinoamericanos25; debiendo excluirse la existencia de organismos de decisin jurdica, creadores de una especie de derecho comunitario, supranacional.-26
20
Existen viejas discrepancias sobre el alcance del vocablo y del concepto de lo latinoamericano.-
21 Complentar es dar complemento a una cosa; y complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se aade a otra cosa para hacerla ntegra o perfecta; complemento es, tambin, la integridad, o plenitud a que llega alguna cosa; la perfeccin o colmo de una cosa.-
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23 Como por ejemplo, que el tratado no propende a la defensa comn de las materias primas y productos nacionales o no propende a la efectiva complementacin de los servicios pblicos.-
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Zona de libre comercio, mercado comn, unin aduanera, unin econmica, etc.-
25 Se trata de una integracin econmico social, sin connotaciones polticas, como lo sera la tradicional consigna tendiente a reivindicar la patria grande latinoamericana.- Ver: Resolucin del Consejo de Ministros N1 167, p. 205.26 Seala Paolillo, en posicin que compartimos que la cuestin constitucional -como pretenden denominarla en sentido desvalorizante ciertos partidarios de una integracin bsicamente econmica, y especficamente comercial- no est vinculada a simples aspectos de audacia e imagi-
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9.- En Uruguay, por principio general la soberana en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nacin, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (art. 4)27; al Cuerpo Electoral, le compete el ejercicio directo de la soberana (en los casos de eleccin, iniciativa y referdum) y a los Poderes representativos establecidos por la Constitucin (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), slo compete el ejercicio indirecto de la soberana, conforme a las reglas expresadas en la Constitucin (Art. 82, inc. 21)28.La soberana no se delega; sino que se ejerce en forma directa o indirecta.Pero ello no empece la posibilidad de suscribir tratados cuyas prescripciones alcancen a constituir normas de derecho interno, en tanto se cumplan los procedimientos establecidos para su aprobacin y se respeten la divisin de competencias establecida por la Constitucin.10.- Esa posibilidad de suscribir tratados no significa una limitacin, sino ms bien, una ratificacin de la soberana estatal, que se reafirma a travs de la competencia otorgada a la Asamblea General, de aprobar o reprobar por mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara, los tratados de paz, de alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo, concluya, suscriba y ratifique, con potencias extranjeras (Constitucin arts. 85,num. 71 y 168, num. 201) y que le otorga a la Suprema Corte de Justicia, competencia para juzgar las cuestiones relativas a tratados, pactos o convenciones (239, num. 11).11.- Tampoco significan una limitacin de la soberana, las decisiones de los rganos internacionales dirigidos a regular una situacin internacional, extraa a la jurisdiccin interna del Estado.12.- Uruguay slo puede obligarse internacionalmente como Estado, por tratados u otros actos internacionales elaborados, aprobados y ratificados en la forma prevista por su propia Constitucin; pero, por esa va, no podran transferirse a otros Estados, comunidades de Estados u organizaciones internacionales, el ejercicio de competencias expresamente asignadas por la Constitucin, a uno cualquiera de los rganos estatales.-29
28 En ese sentido todos lo rganos de la Nacin, se encuentran limitados en la competencia, los fines, la forma y la oportunidad de su actuacin.- V.: Justinio Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, t. III, p. 11.-
29 Hctor Gros Espiell, La integracin..., op. cit. p. 209 y ss.- Seala Korzeniak que de acuerdo a la interpretacin ms recibida de art. 6 inc. 21, no autoriza la formacin de rganos extranacionales para gobernar la actuacin social o econmica de Amrica Latina; es decir que no permite -en la intencin de sus autores- que el Uruguay admita la existencia de rganos latinoamericanos extranacionales, que asuman competencias en materia econmica o social, que de acuerdo con la Constitucin, deben ser cumplidas por rganos del Estado uruguayo.- V.: Curso de Derecho constitucional 21, p. 65 y ss.-
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corto plazo de una serie de ajustes concertados, a los efectos de evitar -luego de pesados y costosos procedimientos de reforma- la aprobacin de textos contradictorias.a) Poderes jurdicos 1.- Partiendo de los textos vigentes -las previsiones constitucionales de los cuatro pases fundadores del MERCOSUR-, puede observarse que presentan frmulas dispares respecto al fenmeno de la integracin regional30.2.- Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programtico, en cuanto respectivamente proponen: "buscar la integracin", y "procurar la integracin".3.- Argentina introdujo una nueva competencia del Congreso, autorizndolo a aprobar tratados de integracin que deleguen competencias a organizaciones supraestatales.4.- Mientras que Paraguay establece genricamente la admisin de un orden jurdico supranacional, pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones parciales del ejercicio de la soberana.5.- En definitiva, de los cuatro Estados Partes, slo uno est constitucionalmente habilitado para participar en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional.b) Contenido de la integracin 1.- Slo las Constituciones de Brasil, Paraguay y Uruguay hacen referencia expresa al contenido de la integracin; aunque con diverso alcance.2.- La frmula brasilera es amplia (refiere a la integracin econmica, poltica, social y cultural); en tanto que la frmula uruguaya, es ms restringida (slo hace referencia a la integracin econmica y social y de los servicios pblicos).3.- En cambio, las frmulas argentina y paraguaya31 al realizar propuestas de integracin no calificadas (Argentina), o calificadas como formas de garantas (Paraguay), pueden considerarse abarcantes de las diversas modalidades expresadas por los restantes asociados.c) Alcances subjetivos de la integracin Brasil y Uruguay aspiran a la integracin de los pueblos o los Estados Latinoamericanos, respectivamente; mientras que Argentina prev la integracin Latinoamericana o con otros Estados; y Paraguay, la admisin de un ordenamiento supranacional, sin referencia alguna a Estados o mbitos territoriales.d) Aspectos teleolgicos 1.- Desde este ngulo, las diferencias entre los distintos Estados asociados aparecen ms acentuadas.2.- La frmula ms amplia resulta ser la paraguaya, que postula la creacin de un orden jurdico supranacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperacin y el desarrollo en lo poltico, econmico, social y cultural32.3.- La frmula brasilera postula la integracin econmica con miras a la formacin de una comunidad sin otro aditamento- latinoamericana de naciones.30 El panorama es similar en casi toda Latinoamrica.- V.: Eduardo G. Esteva Gallicchio: Situacin de los Estados Latinoamericanos en materia de integracin, en RUDCP, N1 36, p. 389 y ss.-
31 La Constitucin de Paraguay de 1967, en su artculo 103, haca referencia a que "La Repblica procurar la integracin..."; referencia que no se reiter en el texto vigente.-
32 La Constitucin e 1967 postulaba la aceleracin de su desarrollo equilibrado y el aumento del bienestar comn, en funcin de los intereses de la Repblica y sin detrimento de su soberana (art. 103).-
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4.- La frmula uruguaya postula -en especial- la defensa comn de sus productos y materias primas y la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.5.- Mientras que la frmula argentina no hace referencia a fines especficos.e) Valor y fuerza de los tratados de integracin nicamente la Constitucin argentina reformada, incluye normas al respecto; reconociendo a tales tratados, valor y fuerza infraconstitucional, aunque de rango supralegal; lo que supone que los actos comunitarios no podrn contrariar la Constitucin de ese pas, bajo pena de ser considerados inconstitucionales.f) Admisin de la existencia de organismos supranacionales 1.- Slo la actual Constitucin argentina reformada, prev la delegacin de competencias y jurisdiccin, en organizaciones supraestatales.2.- La Constitucin paraguaya vigente, solamente prev la existencia de un ordenamiento jurdico supranacional.g) Clusulas de cesin parcial del ejercicio de la soberana 1.- La Constitucin Argentina posee previsin expresa al respecto, autorizando la delegacin de competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.2.- La Constitucin Paraguaya slo admite el establecimiento de un orden jurdico supranacional, lo cual no autoriza a suponer incluida la formacin de organismos que ejerzan parte de la soberana de ese pas.3.- Las Constituciones de Brasil y de Uruguay prevn la integracin, sin realizar autorizacin expresa de la cesin del ejercicio de la soberana de sus rganos supremos.Tratndose de Constituciones escritas y rgidas, va de suyo que la ausencia de dicha habilitacin, impide que ese ejercicio se concrete en los hechos.-
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Mercado Comn del Sur.Instrumento fundacional u originario; aunque sin pretensiones de intangibilidad.-
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35 Y su Anexo sobre procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisin de Comercio del MERCOSUR.- El protocolo de Ouro Preto se considera parte integrante del Tratado de Asuncin, derogando todas las disposiciones del Tratado que estn en conflicto con ese Protocolo, as com con las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Comn, durante el perodo de transicin (art. 531).-El art. 47 establece la duracin indefinida del Protocolo de Ouro Preto.-
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2.- Naturaleza intergubernamental El art. 21 del Protocolo de Ouro Preto se encarg de aclarar, en manera expresa y concluyente, que el MERCOSUR es una organizacin de tipo intergubernamental y no supranacional37.3.- Fuentes jurdicas del MERCOSUR De acuerdo al Protocolo de Ouro Preto, son fuentes obligatorias, y cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas (art. 42): a) El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; b) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolo; c) Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn (CMC), las Resoluciones del Grupo Mercado Comn (GMC) y las Directivas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM), adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin (art. 41).En consecuencia, el ordenamiento derivado posee la siguiente jerarqua normativa: a) Decisiones, emanadas del Consejo del Mercado Comn; b) Resoluciones, emanadas del Grupo Mercado Comn; c) Directivas, emanadas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR.4.- Sistema unnime de toma de decisiones Las decisiones de los rganos del MERCOSUR sern tomadas por unanimidad de componentes, o sea: por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37); modalidad claramente diferenciada de las prcticas adoptadas por los organismos supranacionales.5.- Necesaria incorporacin interna del derecho derivado Los Estados Partes se comprometen (no utiliza la expresin "se obligan")38 a adoptar las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de normas emanadas de los rganos del MERCOSUR (Decisiones, Resoluciones, Directivas y Laudos Arbitrales publicados en el Boletn Oficial del MERCOSUR39), informando a la Secretara Administrativa del MERCOSUR, de lo actuado respecto a ese fin (arts.37 y 38 del Prot. O.P.).No obstante, la vigencia efectiva de las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR, qued sometida al principio de la aplicacin simultnea40, y slo se producir, una vez cumplido el siguiente procedimiento41:
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37 La inclusin de tal calificacin, se debi a la insistencia de la delegacin brasilea, de no dejar dudas interpretativas al respecto.- V.: Jorge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 79.- Queda as zanjada la discusin en torno a su naturaleza jurdica; con todas las consecuencias que ello significa.-
38 En el derecho privado, se considera que el mero compromiso difiere de la obligacin lisa y llana, pues implica una obligacin de hacer infungible, cuyo incumplimiento slo genera daos y perjuicios, pero no hace exigible el cumplimiento del objeto mismo de la prestacin.-
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En los idiomas espaol y portugus.V.: Jorge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 106 y ss.-
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a) incorporacin al ordenamiento jurdico nacional; b) comunicacin a la Secretara Administrativa del MERCOSUR; c) comunicacin a los Estados miembros, por la Secretara Administrativa del MERCOSUR, de la incorporacin a los ordenamientos jurdicos internos; d) transcurso del trmino de 30 das corridos y posteriores a la fecha de comunicacin realizada por la Secretara Administrativa del MERCOSUR, dentro del cual, los Estados Partes darn publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.-42 Los rganos decisorios (intergubernamentales) y consultivos, instituidos por los Tratados, emiten actos (derecho derivado) de mediatizado valor vinculante respecto de los Estados Partes, como consecuencia de que no se pudo lograr incluir en el captulo pertinente del Protocolo de Ouro Preto, la denominacin:"Ordenamiento Jurdico del MERCOSUR".-43
res.
2.- CRITICA DE LAS DISTINTAS POSICIONES.El concepto orgnico (a) no es aceptable. Tampoco es admisible la nocin de Kelsen (c). Respecto a la tesis de Laband (e), no solo la ley crea reglas de derecho.Los conceptos formal y material no son excluyentes.La definicin de Ley debe hacerse en base al punto de vista formal; es nuestra tcnica constitucional; lo cual no implica desconocer la parte de verdad que encierra el concepto material y su utilidad.-
41 Se trata de un verdadero perodo de vacatio legis, lapso que transcurre entre la publicacin y la entrada en vigor de la norma; durante la vacatio la norma existe, pero falta la obligacin de cumplirla.- Se trata de un verdadero requisito de eficacia o idoneidad del acto para producir efectos jurdicos.-
42 La publicacin nacional en nada afecta la entrada en vigencia simultnea, resultando innocuo que el Estado Parte incumpla o demore la publicacin.- V.: Jorge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 107.-
43 Afirma Jorge Prez Otermin que prim una vez ms la tendencia imperante de tratar de eliminar todo vestigio de supranacionalidad, de cesin de soberana, de prdida de independencia para decidir internamente qu derecho es aplicable.-V.: El Mercado Comn del Sur, p. 94.-
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3.- GENERALIDAD DE LA LEY Si bien la generalidad aparece en la gran mayora de las leyes, no puede considerarse un elemento esencial de la misma, susceptible de ser incorporado a su definicin. Las leyes pueden establecer disposiciones de carcter individual (leyes acto), como es el caso de las leyes que aprueban los tratados; las leyes de presupuesto; las que otorgan pensiones graciables, etc..4.- MATERIA EXCLUSIVA DE LA LEY.- Reserva de la Ley Origen y evolucin de la reserva de ley a) Si bien la reserva de ley, naci en la poca de la monarqua limitada, como un lmite a la actividad normativa del Poder Ejecutivo y ms ampliamente de la funcin administrativa.b) En la actualidad tambin funciona como un lmite para el legislador ordinario.c) Tambin acta como lmite a la discrecionalidad del legislador y dequienes deben aplicarla, limitando la posibilidad de eleccin.d) Persigue exigencias de igualdad y de garanta, permitiendo un mayor control jurisdiccional.-
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e) El recurso o la accin de inconstitucionalidad slo alcanza a las leyes y a los decretos de las juntas departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin (art. 260 de la Constitucin).-
Iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. Es razonable la tesis que distingue la promulgacin como etapa diferente de la publicacin.Las leyes son obligatorias desde la promulgacin y pueden ejecutarse a los 10 das de su publicacin (CC art. 11).Las publicaciones se realizan en el Diario Oficial.Las Leyes se insertan en el Registro que lleva cada ministerio y luego se incorporan al Registro Nacional de Leyes y Decretos a cargo del MEC, siendo numeradas correlativamente.Quedan fuera de las publicaciones, los actos dictados por los EA, SD y muchos actos de los GD.-
52.- Deslegalizacin
Es un tipo de delegacin legislativa, que permite excepcionar en casos concretos el statu quo de las relaciones entre la Ley y el Reglamento.La deslegalizacin es una figura de delegacin legislativa.-
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A) La deslegalizacin es una degradacin del rango normativo y una ampliacin del mbito de la potestad reglamentaria.1.- Concepto de deslegalizacin.La deslegalizacin es la operacin que se efecta mediante una Ley que, sin entrar en la regulacin sustancial de un tema, hasta entonces regulado mediante Ley, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administracin.2.- Aplicacin del principio del contrarius actus A travs del principio del contrarius actus, cuando una materia est regulada por Ley, se produce una congelacin del rango normativo, que regula dicha materia, de modo que slo por otra Ley contraria podr ser innovada dicha regulacin.3.- Degradacin formal del rango Una ley de deslegalizacin opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulacin material; pero no para innovar directamente esta regulacin, sino para degradar formalmente el rango de la misma, de modo que pueda ser modificada en adelante, por simples Reglamentos.De este modo, simples Reglamentos podrn innovar, y hasta derogar Leyes formales anteriores; operacin que no sera posible si no existiese la Ley degradatoria previa.La tcnica de la deslegalizacin se limita al plano formal de manipulacin sobre el rango; y se distingue de las otras dos figuras de delegacin legislativa (la remisin y la delegacin recepticia).B) Diferencias entre deslegalizacin, remisin y delegacin recepticia a) La Ley de remisin es una Ley de regulacin material y en ese sentido directamente aplicable por los destinatarios; pero es una Ley incompleta, que nicamente mediante la norma remitida integra la totalidad orgnica de una regulacin material.La Ley de deslegalizacin, por el contrario: a) no es una Ley de regulacin material o sustantiva, b) no es una norma directamente aplicable, c) no es una Ley cuyo contenido haya simplemente que completar.La Ley de deslegalizacin no tiene contenido normativo alguno, su nico contenido es la manipulacin de los rangos, para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por Ley.b) Las diferencias entre la deslegalizacin y la delegacin recepticia son igualmente claras.La Ley de delegacin no es una Ley directamente aplicable (como no lo es la Ley de deslegalizacin), pero del desarrollo de la Ley de delegacin surge una norma que, aunque de formulacin administrativa, tendr (normalmente) rango de Ley.Lo especfico de la Ley deslegalizadora es justamente lo contrario: pues en el desarrollo de la misma surgen normas administrativas o reglamentarias puras.La delegacin recepticia se agota o consume en un slo ejercicio normativo (la Ley articulada, o el Texto refundido); en tanto que la deslegalizacin no se consume nunca, permitiendo indefinidos desarrollos reglamentarios, mientras el rango rebajado no se vuelva a elevar.c) Lmites a la tcnica deslegalizadora
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En la operacin deslegalizadora se cumple un fenmeno de ampliacin de la potestad reglamentaria, en cuanto que se le abre una materia hasta entonces excluida de su alcance.La ampliacin del mbito material de la potestad reglamentaria es limitada de una manera ms o menos precisa, pero siempre expresa, puesto que no cabe una deslegalizacin general de todo el bloque de la legalidad.Se pueden establecer lmites concreto, referidos a: a) determinaciones materiales externas, b) finalidades ms o menos explcitas, y c) trminos ms o menos extensos.La tcnica deslegalizadora est limitada por las materias constitucionalmente reservadas a la Ley.D) La deslegalizacin como tcnica abstracta y general, no es compatible con el principio de las materias reservadas.El campo por excelencia de las delegaciones es el organizativo, donde la sancin previa de una Ley no viene exigida por la naturaleza intrnseca de las relaciones, sino por un simple principio de orden formal.P.e.: posibilidad de los rganos jerarcas de los EA de crear, modificar o suprimir rganos internos.La deslegalizacin no puede suplir la reserva constitucional de Ley.-
cias:
a) Cuando el texto constitucional prev la posibilidad de que el parlamento delegue en el Poder Ejecutivo, total o parcialmente, la funcin legislativa. b) En situaciones de urgencia o de excepcional gravedad de la constitucin faculta al Poder Ejecutivo, para dictar normas con fuerza de ley. c) Sin que haya norma expresa se admite la delegacin legislativa o que el poder ejecutivo dicte decretos-leyes en caso de necesidad. d) Las disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto. Definicin: Decretos leyes son actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya, que tienen la eficacia normativa de las leyes.Son los actos con valor de ley dictados por el rgano ejecutivo o quien lo sustituya.2.- DECRETOS-LEYES REGULARES. Previsin constitucional En otros pases los textos constitucionales habilitan expresamente al PE a emitir decretos leyes; o autorizan al Parlamento para que delegue en el PE la potestad legislativa.Mediante esa delegacin el PE queda habilitado para dictar actos normativos con valor y fuerza de ley: son los decretos-leyes delegados por la Constitucin o por el Poder Legislativo.-
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a) Ventajas: Son para situaciones graves y urgentes, donde la actuacin legislativa no sera eficaz; la incorporacin a la Constitucin permite una salida legtima, sin desbordamientos institucionales y limitando la extensin de las atribuciones delegadas.b) Objeciones: se facilitan los abusos y la tendencia a desplazar al Parlamento, en detrimento de la separacin y el equilibrio de los poderes.No cabe un criterio nico y la solucin depende en definitiva del grado de adelanto institucional y de la cultura poltica de cada pas.No se considera que son decretos-leyes los reglamentos de necesidad, ni los decretos que se dictaban en Francia por delegacin del parlamento.3.- LIMITACIONES A LA DELEGACION La delegacin puede ser general o restringida; las limitaciones se refieren a las materias, al plazo, y a la posterior aprobacin del parlamento.Los D-L dictados por el P.E. estn sujetos al contralor jurisdiccional; los jueces pueden examinar si los decretos-leyes respetan los lmites que fij la ley habilitante.Los rganos jurisdiccionales competentes, pueden y deben examinar su constitucionalidad, en tanto tienen fuerza y valor de leyes.Pero en el Uruguay, no existe la posibilidad de dictar decretos leyes.4.- SILENCIO DE LA CONSTITUCION Es la situacin en nuestro pas; como principio general, ningn rgano puede delegar en otro las atribuciones que le han sido conferidas, salvo texto expreso que autorice a hacerlo.En rgimen de separacin de poderes y de funciones, el parlamento no puede transferir a otro rgano la funcin de legislar.Es la solucin que se impone en nuestro pas. Se ha cuestionado si tal o cual ley envuelve una delegacin parcial; hay que estudiar cada caso concre-
to.-
Se discute si el art. 168 inc. 17 de la Constitucin permite al Poder Ejecutivo dictar normas generales, o si solo autoriza medidas concretas de alcance individual.La doctrina est dividida.Posiciones sobre la vigencia de los decretos leyes de facto a) Caducidad automtica.b) Vigencia automtica.c) Necesaria ratificacin legislativa.ROU: a) Siglo XIX.b) Siglo XX.Ratificacin legislativa.1 mitad: Ratificacin constitucional.2 mitad: Ratificacin legislativa.-
5.- ALCANCE DE LA RATIFICACION Subsana vicios de origen; pero no los vicios intrnsecos del acto.6.- CRITERIOS DE DISTINCION (con los actos administrativos) C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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1) Calificacin expresa.2) Forma del acto.3) Organo que lo dict.4) Contenido del acto.7.- LOS DECRETOS-LEYES DE NECESIDAD Algunos textos constitucionales autorizan al PE en casos graves y urgentes, a dictar normas con fuerza y valor de ley, que por lo general deben someterse de inmediato a consideracin del Parlamento.Hay problemas de interpretacin, cuando nada se establece al respecto.A) Unos sostienen la potestad de dictar decretos-leyes en casos graves, porque la necesidad es fuente de derecho cuando est en juego el inters pblico.B) Otros sostienen que la distribucin de competencias constitucionales, no puede alterarse por voluntad de quienes precisamente deben asegurar su cumplimiento.Cuando el P.E. adopta medidas que implican usurpacin de poderes legislativos, son actos jurdicamente inexistentes y por lo tanto, nulos; su convalidacin podra obtenerse por va legislativa (bill of indemnity).En nuestro pas algunos han sostenido que solamente cabra admitir los decretos-leyes de necesidad, en cuanto pudieran entrar en las Medidas Prontas de Seguridad, y siempre que se comparta la interpretacin extensiva de ellas.8.- DECRETOS-LEYES DE FACTO Existe una tendencia doctrinaria y jurisprudencial a admitir la validez de ciertos actos de los gobiernos de facto, incluso de los decretos-leyes que hubiere dictado, ya que la invalidez total de esas decisiones creara mayores perturbaciones que su mantenimiento.Gobiernos de Facto: Son autoridades de hecho que, durante cierto tiempo, de manera estable y pacfica (?), ejercen el gobierno de un pas, dictando en ese carcter disposiciones legislativas y administrativas.No comprende a los usurpadores, los que por fuerza ocupan el poder en forma precaria; si con el tiempo adquieren estabilidad y firmeza, tambin podran convertirse en gobiernos de facto pues adquiriran la denominada investidura plausible.9.- ALCANCE DE LOS DECRETOS-LEYES Se cuestiona la extensin legislativa de los gobiernos de facto.Algunos afirman que slo puede dictar normas sobre cuestiones urgentes o de real necesidad; otros admiten que pueden dictarse todas las materias acerca de las cuales estime necesario o conveniente legislar o an mismo, ejercer integralmente la funcin legislativa, propia del parlamento.Es la posicin de nuestra jurisprudencia.El gobierno de facto debe respetar el ordenamiento constitucional anterior, en todo cuanto sea ajeno a los fines del movimiento poltico triunfante.Cuestiones de hecho: a) La insurreccin persigue simplemente el cambio de las autoridades constituidas para sustituirlas por otras personas, manteniendo inalterada la Constitucin. La funcin legislativa se ejerce segn la Constitucin, salvo las normas inaplicables (como las venias del Senado).C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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b) El movimiento revolucionario busca obtener una modificacin parcial del sistema institucional, por reforma o por aprobacin de una nueva constitucin.Aqu la funcin legislativa debe respetar el ordenamiento anterior, en la parte afectada por el movimiento poltico (gobiernos de facto del 33 y 42). Es la posicin de la jurisprudencia nacional. c) La finalidad revolucionaria es de mayor amplitud, porque tiende a la modificacin sustancial del rgimen anterior, en todos sus aspectos. No hay lmite jurdico a la potestad normativa de las nuevas autoridades (revolucin francesa, rusa,
etc.).-
10.- VIGENCIA DE LOS DECRETOS-LEYES, SU RATIFICACION 1) Algunos sostienen que los decretos-leyes caducan automticamente al cesar el rgimen de facto.2) Otros sostienen que subsisten plenamente, sin necesidad de ratificacin o convalidacin alguna. 3) Sayagus sostiene que el nuevo parlamento debe obtener una ratificacin expresa, que elimine toda posibilidad de controversia y brinde certidumbre acerca de las normas legales en vigor; mediante una nueva Constitucin. En nuestro pas se ha seguido una doble prctica: 1) La ratificacin legislativa, en ocasin de los gobiernos de facto que existieron en el siglo pasado y entre 1973-1985 (Ley N 15738).2) La ratificacin constitucional en gobiernos de facto acaecidos en 1933 y en 1942.11.- VICIOS DE ORIGEN Y VICIOS INTRINSECOS Las ratificaciones subsanan solamente el vicio de origen de los gobiernos de facto; pero los vicios intrnsecos que pudieran afectarlos, no desaparecen por la sola ratificacin (norma legislativa emanada de rgano administrativo). 12.- Criterios de distincin con los actos administrativos No es posible establecer reglas absolutas. Principios Rectores. a) Si la autoridad de facto ha calificado expresamente el acto, hay que estar a la asignacin oficial. b) Si no existe calificacin expresa, cabe tener en cuenta la forma como se ha dictado el acto o el rgano del cual emana. c) Cuando los elementos sealados no permitan resolver el punto, la distincin se har en funcin del contenido del acto, mediante su anlisis material. 13.- Contralor constitucional de los decretos leyes Estn sometidos al mismo contralor jurisdiccional que las leyes.La va procesal es el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.-
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Cuando exista aprobacin de un nuevo texto constitucional, los decretos-leyes que estn en oposicin quedan derogados. 14.- GOBIERNO DE FACTO DE 1933.Golpe de Estado; Junta de Gobierno; Asamblea Deliberante; Asamblea Constituyente. El rgimen de facto se prolong algo ms de un ao, hasta la sancin de la nueva Constitucin. Los actos legislativos de ese perodo, fueron sancionados por la Asamblea deliberadamente; pero el P.E. dict numerosos decretos-leyes sin intervencin de aquella. Surge la duda acerca de la validez de esos decretos-leyes, sancionados prescindiendo del rgano de facto al cual se le confi la funcin legislativa. a) Unos sostienen que al crear la Asamblea Deliberante y asignarle la funcin legislativa, el gobierno de facto se autolimit y no pudo posteriormente dictar decretos-leyes (jurisprudencia dominante). b) Otros sostienen que es excesivo atribuirle ese alcance la creacin de la A.D. pues el P.E. de facto, en todo momento continu legislando por s solo (posicin de Sayagus). 1933: a) Junta de Gobierno b) Asamblea Deliberante (rgano legislativo) c) Asamblea Constituyente a) Poder Ejecutivo b) Consejo de Estado (rgano de consulta)
1942:
DL.
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"Artculo 1. Las disposiciones de carcter legislativo, dictadas por el Gobierno Provisional que ha regido el pas desde el 10 de marzo de 1876 a 14 de febrero de 1879, continuarn observndose como leyes de la Repblica". Es la nica de estas leyes que tiene una parte expositiva, compuesta de seis ilustrativos conside-
randos.
Trtase de un acto dispositivo, que sanea, hacia el futuro, su inconstitucionalidad formal, pero no su eventual inconstitucionalidad de fondo. No se pronuncia sobre los actos administrativos, cuya ilegitimidad, por consiguiente, no queda saneada. c) Ley N 2.680, de I/IV/1901, sobre el gobierno de facto de Cuestas. "Art. 11.- Se declaran leyes de la Repblica todas las resoluciones de carcter legislativo sancionadas por el Honorable Consejo de Estado, creado por decreto del Presidente Provisional en 10 de febrero de 1898 y disuelto en 6 de febrero de 1899". Como lo explic claramente Justino Jimnez de Archaga, fue un acto atributivo y no declarativo de vigencia, que no sanea la inconstitucionalidad de fondo, pero s la formal, aunque solo hacia el futuro. La ley, adems, en sus arts. 21 y 31 innov respecto de los actos administrativos, validndolos en general, aunque con ciertas restricciones formales, y aprobando sin condicionamiento algunos nombramientos y destituciones hechos por el gobierno de facto. d) Disposicin transitoria B) de la Constitucin de 1934, referente al gobierno de facto del Dr. Gabriel Terra, que prescribe: "Quedan ratificadas y en vigor, en cuanto no se opongan a la presente Constitucin, todas las disposiciones legislativas y administrativas dictadas desde el 30 de marzo de 1933 hasta la instalacin de la nueva Legislatura y que no hubieren sido derogadas". "Hasta la misma fecha continuar en sus funciones la Asamblea Deliberante" (era el rgano legislativo "ad-hoc", creado por el propio rgimen). La frmula empleada no es clara, pues agrega elementos innecesarios. As, la salvedad de que los actos ratificados no deben oponerse a la nueva Constitucin es innecesaria, por obvia y por lo que expresa el actual artculo 329 de la Carta. Ello, unido a la implcita referencia a actos a dictarse "a posteriori" -"hasta la instalacin de la nueva Legislatura"- parece excluir a stos, si fueren inconstitucionales, de la ratificacin y derogarlos por anticipado, lo que resulta absurdo e inadmisible. Debe entenderse, sin embargo, que la ratificacin mantiene la fuerza y el valor propio de cada acto, que no sanea la inconstitucionalidad de fondo de los decretos leyes, si la tuvieren, y que s sanea su inconstitucionalidad formal, al parecer no solo hacia el futuro.e) Disposicin transitoria E) de la Constitucin de 1942, referente al gobierno de facto del Gral. Alfredo Baldomir, que dispuso: "Quedan ratificadas y en vigor todas las disposiciones legislativas y administrativas dictadas desde el 21 de febrero de 1942 hasta la instalacin de la nueva Legislatura y que no hubieren sido derogadas". "Hasta la misma fecha continuar en sus funciones el Consejo de Estado". La frmula, que alcanza como la anterior a los actos administrativos, es menos confusa que aqulla, por la supresin del perodo relativo a la oposicin a la nueva Constitucin. C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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Su alcance es idntico al de dicha disposicin transitoria, de la Carta de 1934. En lo que sta es clara y en lo que no lo es.-
Estado.
a) Se ha sostenido la invalidez, diciendo que el Consejo de Estado deba ser consultado en todos los casos, ya que el decreto de creacin no haca excepciones (Secco).b) El gobierno de facto, posteriormente a la creacin del Consejo de Estado, aclar que la consulta no era obligatoria; siendo facultativa la consulta, su omisin no invalida los decretos-leyes prescindiendo del Consejo de Estado.El Gobierno de Facto no entendi limitarse totalmente, en el ejercicio de la potestad legislativa.-
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a) se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, entre el 19 de diciembre de 1973 y el 14 de febrero de 1985, b) declarndolos con valor y fuerza de ley, c) los que sern identificados en el futuro como "Decretos-Leyes", d) con la misma numeracin y fecha (art. 1).2.- Valor jurdico de las llamadas "leyes" Los referidos actos legislativos del Consejo de Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fenecer, son radicalmente nulos, por emanar de un rgano inexistente para la Constitucin de la Repblica y por haber sido dictados sin seguir procedimientos que sta prescribe para la sancin de las leyes, en cuyo mrito estn afectados de un vicio de incompetencia absoluta, as como del sealado vicio de forma.3.- Necesidad sustancial de convalidarlos Sin embargo, al amparo de su aplicacin constante durante aos, se han constituido infinidad de relaciones jurdicas, con la consiguiente generacin de derechos y obligaciones que no es prudente considerar en adelante sin respaldo legal, pues ello lesionara muy respetables intereses y ocasionara una situacin general de inseguridad jurdica.4.- Necesidad formal de sancin expresa por el Poder Legislativos Esos actos legislativos no pueden regir despus de restablecido el imperio de la Constitucin, sin una sancin expresa del Poder Legislativo, por lo que debe necesariamente procederse a atribuirles el vigor de que carecen desde el punto de vista estrictamente jurdico.5.- La tradicin nacional en la materia Esta solucin tiene su apoyo en la tradicin nacional, dado que luego de cesar los regmenes de facto instaurados en 1865, 1876 y 1898, se sancionaron las leyes N 928, de 30 de abril de 1868; N 1.436, de 21 de mayo de 1879 y N 2.680, de 1 de abril de 1901, declarando leyes de la Repblica a los actos legislativos dictados en esos perodos excepcionales.-44 Sobre el particular expres el Representante, historiador y constitucionalista Francisco Bauz: "A fin de evitar esta negacin del sistema republicano, a efecto de dificultar esta reaccin al gobierno desptico, es que pedimos vigor de ley para los actos de la dictadura.Desde que no podemos rechazarlos, porque eso sera lastimar derechos adquiridos; desde que no podemos admitirlos sin sancin legal porque eso importara crear un poder nuevo y superior a la Constitucin; debemos legalizarlos, para que todos comprendan que el ltimo acto de toda empresa poltica, es la sumisin lisa y llana al Cdigo Fundamental; la sumisin al gobierno impersonal de la Ley". (Diario de Sesiones de la Cmara de Representantes, T.33, pg.204). 6.- Efectos formales y no sustanciales de la convalidacin Esta convalidacin se hace exclusivamente por la necesidad jurdica expuesta y no significa una coincidencia con el mrito o el acierto intrnseco de las soluciones normativas contenidas en tales actos legislativos.Por tal razn; no es contradictoria con la atribucin de valor y fuerza de Ley a dichos actos, la expresin de la voluntad poltica de derogar las leyes inconstitucionales y represivas dictadas por el rgimen de facto durante once aos, de la que se deja constancia.7.- Reserva de la posibilidad de revisin ulterior, sine die
44
Alberto Ramn Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes" (Montevideo 1946, pg.253 y siguientes)
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Y sin perjuicio, de derogar o modificar en el futuro otros actos legislativos que no tengan tales caractersticas pero que igualmente se consideren inconvenientes.8.- Actos exceptuados de convalidacin El art. 2, de la Ley, excepta de esta convalidacin genrica a algunos actos legislativos dictados con evidente espritu represivo, contrarios a los principios democrticos-republicanos, o con el propsito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categoras de funcionarios representativos del rgimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violacin del principio constitucional de la igualdad, as como sobre materias de tal trascendencia, caso tpico del Cdigo Civil, que slo pueden ser reguladas por un Parlamento representativo del Cuerpo Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.TEXTO DEL ARTICULADO.Artculo 1.- Declranse con valor y fuerza de ley los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los que se identificarn como "Decretos-Leyes", con su numeracin y fecha originales.Art. 2.- Exceptanse de esta declaracin los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes", "Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales"), que a continuacin se indican, cuya nulidad absoluta se declara: A) Las llamadas "Leyes" N 14.173 (Nmero de integrantes de Entes Autnomos y Servicios Descentralizados),N1 14.248 (Declaracin jurada de fe democrtica), N 14.373 (Incautacin y confiscacin de bienes de procesados por la justicia militar), N 15.137 (Asociaciones Profesionales), N 15.252 (Denominacin a la Represa de "Paso de Palmar"),N 15.328 y N 15.385 (Convenios Colectivos), N 15.530 (Huelga), N 15.587 (Fuero Sindical), N1 15.601 (Estabilidad de los Profesores de Educacin Secundaria, UTU y Liceos Militares), N 15.683 (Beneficios Jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional), N 15.684 y N 15.705 (Compilacin del Cdigo Civil), N 15.695 (Ley Forestal).Las llamadas "leyes", fueron actos sustancialmente legislativos, dictados mediante la coporticipacin del Consejo de Estado y el Poder Ejecutivo de facto.B) Las llamadas "Leyes Fundamentales" N1 3 (Huelga de los funcionarios pblicos),N1 5 y N1 6 Estabilidad de funcionarios pblicos contratados, N1 7 (Redistribucin de funcionarios pblicos.Las llamadas leyes fundamentales (AI N1 2, de 12.VI.976, art. 61), son actos con valor y fuerza de ley, sobre materias espaciales y determinadas (Municipal, SD, funcin pblica, presupuesto, Registro Cvico), proyectados por el PE en Consejo de Ministros e integrado por el Consejo de Seguridad Nacional, y elevados al Consejo de Estado, que deben ser aprobados por 3/4 de componentes, y que slo pueden ser derogadas por el mismo quorum, y en dos votaciones sucesivas separadas por un trmino no inferior a 10 das.Son normas con valor y fuerza superior a las "leyes" ordinarias, pues las derogan, y no pueden ser derogadas por las mismas.C) Las llamadas "Leyes Especiales" N1 9 y N1 10 (Beneficios Jubilatorios para cargos polticos y de particular confianza). Asimismo, declrase la nulidad absoluta de los artculos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial" N1 7, de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza). Las llamadas leyes especiales (AI N1 9, art. 88), son actos con valor y fuerza de "ley", dictados a iniciativa del PE, previo acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad, que requieren para asu aprobacin los 3/5 de votos de componentes.Art. 3.- El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, as como los Entes Autnomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales procedern a revocar de oficio, en la rbita de su competencia los actos administrativos ilegtimos dictados en aplicacin de dichos actos legislativos nulos, precisando en cada caso los efectos de la revocacin.C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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Art. 4.- Derganse las llamadas "Leyes" N 14.153 (Administracin de PLUNA por la Fuerza Area), N 14.413 y 14.851 (Condecoracin "Protector de los Pueblos Libres General Jos Artigas"), N 14.958 y N 15.066 (Condecoracin "Orden Militar al Mrito Tenientes de Artigas"), N 15.068 (Condecoracin "Orden al Mrito Naval Comandante Pedro Campbell"), N 15.529 (Condecoracin "Orden de la Repblica Oriental del Uruguay").Art. 5.- Suspndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2 y 4 por un trmino de sesenta das. Art. 6.- Comunquese, publquese el texto de esta ley conjuntamente con la Exposicin de Motivos, etc. HCM.- Los decretos-leyes Adems de las leyes tramitadas en esta forma con sancin, promulgacin y publicacin en el Diario Oficial, durante los periodos de anormalidad constitucional el Poder Ejecutivo dict actos con valor y fuerza de ley, los llamados decretos-leyes que como no tenan participacin del Poder Legislativo no tienen fecha de sancin, tiene una nica fecha desde el momento en que el Poder Ejecutivo los dicta, la sancin y la promulgacin en ese caso, se confunden en un solo acto. Estos decretos-leyes fueron posteriormente convalidados, fueron dictados en forma inconstitucional pero despus fueron convalidados o por una ley (como ocurri en el siglo pasado, que convirti en ley los decretos-leyes, por ejemplo, de Latorre) o por una disposicin transitoria de la reforma constitucional respectiva como ocurri en el ao 1934 y en el ao 1942. Tambin hubo actos legislativos expedidos inconstitucionalmente con la participacin de rganos no previstos en la Constitucin pero que de hecho hicieron las veces de rganos legislativos, en esos casos se utiliz la denominacin "ley y se hablaba de sancin por la Asamblea Deliberante, o por la Comisin Legislativa Permanente, o por el Consejo de Estado. Cuando termin el ltimo perodo de gobierno no representativo de la Nacin, la ley 15738 de 13.III.1985 -convalidatoria de la mayora de los actos legislativos dictados en el perodo 1973/1985- dispuso que los actos legislativos que haba dictado el Consejo de Estado con el nombre de "leyes", y que esa ley convalid como actos legislativos, dndoles el valor y fuerza de ley, se denominaran "decretos-leyes"; de manera que precisamente en el instante en que aquellos actos se convertan en leyes, perdan la denominacin de "leyes" que tuvieron precisamente cuando no la merecan. Al convalidarlos se convierten en leyes, no solamente se equiparan en su valor y fuerza sino que se pueden considerar comprendidos en las referencias genricas a las leyes; cuando se dice que para tal cosa se requerir una ley quedan comprendidos en ese concepto los que fueron decretos-leyes, que nacieron como decretosleyes, pero que se ratificaron como leyes posteriormente. Esa ratificacin tiene efecto retroactivo, se considera ficticiamente como si hubieran sido leyes regularmente dictadas desde el momento en que haban sido dictados; pueden por lo tanto ser modificados por otras leyes, es muy frecuente que una ley sustituya un artculo de un decreto-ley. Para ser derogado se requerir el trmite de la ley.
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Los decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin estn sometidos a dos tipos de controles: a) jurisdiccional (por la SCJ: control de legitimidad); y b) poltico (por la Cmara de Representantes: control de mrito; C. art. 303).Los dos recursos se diferencian: a) por la calidad requerida al legitimado; b) por el trmino para interponerlos; c) por el rgano decisor; d) por el acto de decisin; e) por los efectos.En el informe de la Comisin de Constitucin y Legislacin de la Cmara de Senadores de 30.VIII.1962 se seala que para que un decreto de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdiccin pueda ser sometido al contralor de la SCJ, debe reunir las siguientes condiciones: a) contener un mandato o una prohibicin o disposicin de carcter general (contenido material); b) ser aprobada por la Junta Departamental y promulgada por el Intendente, en la forma prevista en la Constitucin (requisito formal) y c) posibilidad de que las disposiciones que integran el acto legislativo violen un derecho o una garanta consagrada constitucionalmente.2.- Naturaleza jurdica.- Son actos legislativos en sentido material y formal.3.- Diferencias con la ley: a) Slo poseen fuerza de ley, pero no valor de ley: es decir que pueden modificarse por otros decretos con fuerza de ley; pero no por medio de leyes.Valor: es la posibilidad de un acto, de ser modificado por otras normas.b) Se aplican en un mbito territorial restringido.c) Poseen una materia reducida: la correspondiente a los G. D.4.- La LOM (N 9515) los denomina ordenanzas, pero stas son actos administrativos y no legislativos.5.- Alcance de la fuerza de ley Pueden derogar leyes que regulan materia departamental pero para ser derogados, no requieren leyes, sino otros decretos con fuerza de ley.6.- Consecuencia de no poseer valor de ley Pueden ser derogados por otros decretos departamentales; sin necesidad de requerir ley, y sin poder ser derogados por medio de una ley.7.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL (C. arts. 273, 275, 281, 298).Art. 273 - La Junta Departamental ejercer las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental. Su jurisdiccin se extender a todo el territorio del departamento. Adems de las ley determine, sern atribuciones de las Juntas Departamentales:
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1) Dictar, a propuesta del Intendente o por su propia iniciativa, los decretos y resoluciones que juzgue necesarios, dentro de su competencia. Art. 274 - Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Departamental. Art. 275 - Adems de las que la ley determine, sus atribuciones son: 1) Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las Leyes. 2) Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental, dictando los reglamentos o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento. 3) Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobacin de la Junta Departamental todo con sujecin a lo dispuesto en la Seccin XIV.6) Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la Junta Departamental y observar los que aqulla sancione dentro de los diez das siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sancin. Art. 281 - Los decretos que sancione la Junta Departamental requerirn, para entrar en vigencia, la previa promulgacin por el Intendente Municipal. Este podr observar aqullos que tengan por inconvenientes, pudiendo la Junta Departamental insistir por tres quintos de votos del total de sus componentes, y en ese caso entrarn inmediatamente en vigencia. Si el Intendente Municipal no los devolviese dentro de los diez das de recibidos, se considerarn promulgados y se cumplirn como tales. No podrn ser observados los presupuestos que hayan llegado a la Asamblea General por el trmite establecido en el artculo 225. Art. 299 - Los decretos de los Gobiernos Departamentales creando o modificando impuestos, no sern obligatorios, sino despus de diez das de publicados en el Diario Oficial y se insertarn en el Registro de Leyes y Decretos en una seccin especial.Debern publicarse, adems, por lo menos, en dos peridicos del departamento.
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No podrn ser observados: los "presupuestos" que hayan llegado a la Asamblea General por discrepancias entre la Junta Departamental y el TC (281,4-225).5.- Insistencia.La JD por 3/5 de componentes puede insistir en los proyectos observados, entrando en vigencia de inmediato (281,2).6.- Reglamentacin: El Intendente Municipal; mediante reglamentos y resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento.B) Impugnacin: Recursos y Acciones a) DECRETOS QUE CREAN IMPUESTOS.- (C. art. 300).1.- El Poder Ejecutivo.2.- Apela ante la Cmara de Representantes.3.- Dentro de 15 das de publicado en el Diario Oficial.4.- Por razones de inters general(Recurso de oportunidad).5.- Decretos que "crean" o "modifican" impuestos.6.- Con efecto suspensivo.7.- Si la Cmara de Representantes no resuelve en 60 dias (de recibidos los antecedentes) el recurso se tendra por no interpuesto.8.- La Cmara de Representantes podr solicitar "antecedentes complementarios" por una sola vez, interrumpindose el trmino, hasta que stos sean recibidos.9.- El "receso" de la Cmara interrumpe el trmino.b) DECRETOS INCONSTITUCIONALES O ILEGALES.- (C. art. 303).1.- "Decreto" de la Junta Departamental y "Recurso" del Intendente Municipal.2.- Contrarios a la Constitucin y a las Leyes.3.- No susceptibles de ser impugnados ante el TCA.4.- Apelables ante la Cmara de Representantes.5.- Dentro de los 15 das de su promulgacin (publicacin)?.6.- Pueden ser impugnados por: a) 1/3 del total de miembros de la Junta Departamental (11).b) 1000 ciudadanos inscriptos en el Departamento.7.- En los casos en que: a) apelen los ciudadanos; o b) el Decreto tenga por objetivo el "aumento de las rentas departamentales".La apelacin no tendr efecto suspensivo.-
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8.- Si pasados los 60 das de recibidos los "antecedentes" la Cmara de Representantes no resolviera el recurso, se tendr por no interpuesto.9.- La Cmara de Representantes podr solicitar por 1 sola vez "antecedentes complementarios" dentro de los 15 das siguientes a la prueba en que se d cuenta de la apelacin, interrumpindose el trmino hasta que sean recibidos.10.- El receso interrumpe los plazos.-
C) Recurso de referndum
C. Art. 304/1.- Ley N1 9515 de 28.X.1935, arts. 74 a 77.-45 1.- Lo crea la "Constitucin".2.- Lo reglamenta la "Ley" por mayora absoluta del total de componentes de cada cmara.3.- En carcter de "recurso"; o sea para recurrir de un acto ya dictado.4.- Contra "Decretos" de las Juntas Departamentales.5.- Ley N 9515 (orgnica de los gobiernos Departamentales): a) Pueden interponerlo 1/5 de ciudadanos inscriptos en el Departamento.b) Con efecto suspensivo.D) Accin de nulidad ante el TCA.- 309 Por lesin de un derecho o un inters directo, personal y legitimo.E) Inconstitucionalidad de los "Decretos" con fuerza de Ley (260) Lesin de un inters directo, personal y legitimo.DIFERENTES TIPOS DE DECRETOS DEPARTAMENTALES Existen decretos con fuerza de ley, y otros que son actos administrativos dictados por la Junta Departamental o el Intendente Municipal.-
45 Ley N 9515.- Seccin IX - Del referndum - Art. 74.- El recurso de referndum podr entablarse por un quinto de los ciudadanos inscriptos en el Departamento, para que se deje sin efecto un decreto o resolucin de la Junta Departamental.- La declaracin de que se quiere emplear este recurso deber presentarse al Intendente dentro de los cuarenta das siguientes a la publicacin del decreto o resolucin de que se trata.- Art. 75.- Quedarn suspendidos los efectos del acto del cual se recurre al referndum, hasta que se produzca ste, desde el momento en que el Intendente reciba la declaracin a que se refiere el artculo anterior.- Art. 76.- El referndum deber efectuarse pasados los treinta das y dentro de los sesenta siguientes a la fecha en que les sean presentadas al Intendente las peticiones populares.- Corresponder al Intendente, por medio de la Junta Electoral, disponer todo lo necesario pra que el referndum se efecte. Los recurrentes al referndum podrn solicitar que ste se realice en la ms prxima eleccin, caso en el cual el pedido de referndum no tendr efecto suspensivo. Art. 77.- En el referndum la votacin se har por s o por no, y su resultado se publicar y tendr fuerza ejecutoria de inmediato.
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4.- Acta como control: sucesivo, eventual y extintivo; y supone un juicio de tipo poltico, parcialmente sustitutivo.5.- El cuerpo electoral se sustituye al Parlamento, ejerciendo el poder de hacer cesar la eficacia de leyes anteriores.6.- Abrogada una norma legislativa mediante referndum, debe excluirse la posibilidad de reintroducir la misma ley por parte del Parlamento.Constitucin, art. 79.2.- El veinticinco por ciento del total de inscritos habilitados para votar, podr interponer, dentro del ao de su promulgacin, el recurso de referndum contra las leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo.- Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan tributos.- Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos sern reglamentados por ley, dictada por mayora absoluta del total de componentes de cada Cmara.1.- Concepto de referndum.- En sentido amplio, el referndum es un instituto de la denominada "democracia directa" por el que se requiere directamente del Cuerpo electoral -al margen de los poderes representativos-, un pronunciamiento sobre una norma jurdica en vigor (Uruguay), o sobre una norma jurdica a emitirse.2.- Habilitados para votar, incluye a los electores no ciudadanos.3.- Leyes: incluye a las leyes constitucionales?.4.- Reglamentados por ley: pero no es una norma programtica, pues se integra por analoga (332).-
tes.-
2.- Tiende a provocar la decisin popular respecto de la realizacin de actos legislativos o constituyen-
3.- Mediante la iniciativa, no se legisla, sino que se insta a legislar.4.- Debe ser formulada.5.- Es de creacin constitucional (art. 305) o legal.6.- Es restringida (p. e.: creacin de tributos e iniciativa privativa).7.- Es nacional y departamental.8.- Funciona igual que en materia constitucional.9.- Carece de plazos para la consideracin del proyecto; es menos vinculante que el referndum.10.- Integra el acto, le da validez.-
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las que autorizan la emisin de deuda pblica (art. 85 num. 61), las leyes extrapresupuestales que crean empleos y fijan sueldos o retiros, pensiones o recompensas pecuniarias, as como todas las relativas a causales, cmputos o beneficios jubilatorios (art. 86), las que determinan exoneraciones tributaras o fijan salarios mnimos o precios de adquisicin a los productos o bienes de la actividad pblica o privada (art. 133), las que crean o suprimen Ministerios (art. 174), las que determinan sus atribuciones y competencias en razn de materia (art. 174), las que autorizan expropiaciones sin indemnizacin previa -pero con establecimiento expreso de los recursos necesarios para su pago-, correspondientes a planes y programas de desarrollo econmico (arts. 231 y 232), y las que crean nuevos recursos para los Gobiernos Departamentales o destinan parte de los recursos existentes, para financiar los programas y planes de descentralizacin a que refiere el inc. 51 del art. 230, as como las que establecen exoneraciones de tributos nacionales a las empresas que se instalen en el interior del pas (art. 298). La Ley N 9515 - Reglamenta el referndum contra los Decretos Departamentales La Ley N 16017 - Reglamenta el referndum contra las Leyes.-
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Obligacin de conformarse a la Constitucin e inexistencia de la obligacin de ajustarse a las leyes inconstitucionales.- Opinin de Gambino Fraga.1.- Para el Maestro mexicano, dado el carcter de Ley Fundamental suprema que tiene la Constitucin, todas las actividades de las autoridades que ella establece, necesitan conformarse estrictamente a sus prevenciones; pues se trata de una obligacin, de un deber, que debe cumplirse al ejercitarse cada una de las facultades que a todas y a cada una de las autoridades, otorga la propia Constitucin.2.- Para su propia actuacin, cada uno de los rganos constitucionales debe afrontar y decidir, en primer trmino, las cuestiones de interpretacin a que dan lugar los textos legales de la Constitucin, que interesen al ejercicio de sus facultades, pues de otro modo sera imposible la actuacin normal de dichos rganos; y no se concebira cmo, por ejemplo, el Poder Legislativo puede expedir leyes reglamentarias u orgnicas de la Constitucin, sin hacer previamente una interpretacin de los textos constitucionales relativos; ni cmo el Ejecutivo puede hacer uso de sus facultades constitucionales sin determinar por s mismo el sentido y alcance de las propias facultades y de las limitaciones que otros textos de la misma Constitucin imponen.3.- Todos los poderes de la Federacin pueden, en lo que se refiere a su propia actuacin, interpretar los textos constitucionales relativos, sin que por el slo hecho de hacerlo extralimiten su competencia o invadan la competencia privativa de otro Poder.4.- La facultad otorgada al Poder Judicial de realizar el control de constitucionalidad, no est en contraposicin con la obligacin de los dems Poderes Pblicos de ajustarse en todo caso y preferentemente a la Constitucin; y la obligacin impuesta al Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes, no sacrifica el principio de la supremaca de la Constitucin.-
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Emilio Biasco: Ajuste de la Administracin a la Constitucin y a las leyes; en Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real, p.81-
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5.- Conforme al sistema de separacin de poderes, las funciones normales dentro de la vida de un Estado de Derecho, son las de formacin y cumplimiento voluntario y espontneo de las normas jurdicas y esas funciones estn atribuidas, respectivamente, al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.6.- Como lo sostiene Rabas, el Legislativo y el Ejecutivo tambin interpretan la Constitucin, puesto que deben interpretar el sentido de sus disposiciones para elaborar sobre ellas, y sin excederse de sus atribuciones limitadas; pero la interpretan para su propia accin y no como el Poder Judicial, para hacer reglas de conducta comn.7.- La circunstancia de que el Poder Ejecutivo no observe, dentro del proceso de elaboracin de las leyes, las que el Poder Legislativo le enva para su promulgacin, no puede considerarse como preclusivo de la posibilidad de considerarlas ms tarde como inconstitucionales, por la sencilla razn de que no existe texto expreso en la misma Constitucin que as lo disponga.8.- Que el Poder Ejecutivo est obligado a ejecutar las leyes, no significa que su obligacin se refiera a leyes inconstitucionales; en primer trmino, porque sera absurdo pensar que la propia Constitucin autoriza u obliga a cumplir leyes que la contradigan o la deroguen; y, en segundo lugar, porque para sostener tal tesis, sera necesario un texto expreso en la misma, que permitiera que su vigencia quedara subordinada a las disposiciones del legislador ordinario.9.- Lejos de ser una facultad, cumplir la Constitucin, es una obligacin que domina sin excepcin el ejercicio de todas las facultades que se atribuyen a los Poderes Pblicos; lo contrario sera admitir que los mandatos y limitaciones constitucionales (y entre stas el respeto a los derechos individuales) no se imponen ms que al Poder Legislativo, de manera que si ste no los acata, los dems Poderes se encuentran ya liberados de esa obligacin, cuando ejecutan una ley del Congreso.10.- El Poder Ejecutivo no es un mero agente maquinal, un instrumento ciego de la voluntad del Poder Legislativo; sino que, por el contrario, dado su carcter de Poder del Estado, y atento a la naturaleza del acto de ejecucin, est investido de facultades propias de apreciacin, de discernimiento y de voluntad que hacen que el acto de ejecucin sea un acto propio del Poder Ejecutivo, con caractersticas, no meramente formales, sino materiales, que no lo distinguen jurdicamente del acto legislativo.11.- La medida de legitimidad del acto administrativo es no slo la ley que debe ejecutar, sino la Constitucin, que deben ejecutar: la ley, el reglamento y el acto administrativo.12.- En todo caso, el Ejecutivo debe tener poder suficiente como para discernir si una ley ha producido la derogacin tcita de otra ley anterior.-47 Conclusiones 1.- El establecimiento de las leyes constituye un acto de soberana, que debe cumplirse de acuerdo a los procedimientos y dems especificaciones constitucionales.2.- Como actos de ejecucin directa de la Constitucin, las leyes deben desarrollar necesariamente los contenidos y cumplir los procedimientos previstos en esa norma superior.3.- La interpretacin de los textos que deben aplicar quienes poseen la potestad de emitir actos jurdicos, constituye el ejercicio de un poder jurdico inherente a todos los sujetos de derecho.4.- Las leyes que se opongan a la Constitucin deben y pueden ser desaplicadas a su propio riesgo, por quienes son llamados a aplicarlas: prima facie en forma voluntaria; y en caso de oposicin, mediante sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia.-
47 V.: GAMBINO FRAGA: )Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder Judicial de la Federacin?; en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- Mxico, 1942.-
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5.- La vigencia ulterior de las leyes consideradas o declaradas inconstitucionales no altera las consideraciones anteriores.6.- La atribucin del control de constitucionalidad de las leyes a un rgano o a un sistema orgnico, no excluye la posibilidad de control extrajurisdiccional por los restantes operadores jurdicos.7.- Del riesgo del mal uso del poder por parte de quienes deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico integral, no puede deducirse necesariamente la inexistencia misma del poder.8.- Los rganos de aplicacin del derecho no se encuentran en relacin de subordinacin con el Poder Legislativo -sistema orgnico preeminente en cuanto a la emisin de las leyes-, porque las leyes constituyen una manifestacin del poder de imperio del Estado, independientemente de toda relacin de supremaca o de sumisin entre sistemas orgnicos independientes.9.- Las normas ilegtimas no vinculan a los rganos o sujetos de derecho que no se encuentren en relacin jerrquica respeto de quienes las emiten.10.- El funcionamiento de la sociedad no puede estar supeditado a la previa y necesaria interpretacin jurisdiccional de las normas; a la que deber recurrirse slo cuando exista oposicin de intereses: estndose a la nica solucin autoritaria admisible, resultante de los efectos propios de la cosa juzgada.11.- Los ordenamientos jurdicos positivos carecen de normas que admitan o veten el control de constitucionalidad de los actos jurdicos -incluso los legislativos- por parte de los rganos o sujetos que deben aplicar el derecho.12.- Los distintos actos jurdicos de aplicacin del derecho, se distinguen de los actos de creacin, y poseen un contenido y una eficacia propios.13.- Los rganos de aplicacin del derecho tienen el deber de aplicar las leyes, pero tambin poseen el deber de actuar legtimamente respecto del sistema jurdico in totum.14.- En su actuacin discrecional o reglada, la Administracin tiene el deber de cumplir la Ley; pero tambin tiene el deber de evitar actuar ilegtimamente respecto de la totalidad del ordenamiento jurdico.O sea que toda la actividad de la Administracin est sometida simultneamente a la Constitucin y a las Leyes vigentes.15.- Todo sujeto aplica, a su propio riesgo, las normas ilegtimas que no se hubieran tornado inimpug-
nables.-
16.- A quien responde por la ilegitimidad de sus actos, no puede negrsele la posibilidad de analizar la legitimidad de las normas que debe aplicar.17.- La obligacin de cumplir los actos jurdicos superiores, no incluye la obligacin de cumplir los actos superiores ilegtimos.18.- La obligacin de cumplir la Constitucin como acto jurdico positivo supremo emanado del Cuerpo Electoral, es mayor que la obligacin de cumplir los actos emanados de los poderes constituidos.19.- La legitimidad de un acto no se mide por la norma inmediata que lo aplica, sino por el ajuste integral al ordenamiento jurdico del que forma parte.-
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48 Emilio Biasco: Relevancia del reglamento autnomo en la Constitucin uruguaya; en Actividad reglamentaria de la Administracin, 1as. Jornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1989, p. 25-42.- Juan P. Cajarville: Lmites a la actividad reglamentaria, ibidem, p. 45-53.- Mariano Brito: Autoridad y libertad: radical problemtica de la actividad estatal reglamentaria; ibidem, p. 54-63.- Augusto Durn: Desaplicacin del reglamento ilegal; ibidem, p. 71-76 - Toms Hutchinson: Rgimen jurdico de los reglamentos; ibidem, p. 79-93 - Daniel H. Martins: Regulacin jurdica del reglamento; ibidem, p. 94-100 - Felipe Rotondo: Autonoma y reglamento; ibidem, p. 104-107 - Jos A. Cagnoni: Impugnacin del reglamento; ibidem, p. 123-131.- Garca de Enterra-Fernndez: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 192 y ss.-
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1.- Concepto.Es toda expresin de voluntad de la Administracin destinada a producir efectos jurdicos generales. 2.- Elementos Esenciales 1) Acto unilateral: nace y se perfecciona por la sola voluntad de los rganos pblicos competentes. 2) Emanado de la Administracin: de un rgano actuando en funcin administrativa. 3) Creador de normas jurdicas generales.Desde el punto de vista material es un acto-regla; desde el punto de vista sustancial, la ley y el reglamento se asemejan, pero no tienen una igualdad absoluta.Caetano incorpora a la definicin del reglamento dos elementos ms: a) son normas de ejecucin permanente (son una previsin para el futuro), y b) deben versar sobre materias de competencia administrativa (sto lo distingue de la ley).3.- Sayagus rechaza el distingo entre reglamentos jurdicos y administrativos; jurdicos son los nicos que crean normas de derecho, que se imponen a los particulares y que stos pueden invocar; administrativos son simples reglas de administracin, dirigidas a los funcionarios, cuya violacin no permite a los particulares ninguna reclamacin. 4.- Reserva de la Ley y reglamento La potestad normativa de la Administracin tiene lmites. a) Reserva de la ley.Materia que no admite regulacin mediante reglamento y que en nuestro pas est consagrado en la Constitucin (derechos individuales). b) Materia compartida.Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento.Comprende lo relativo a la organizacin administrativa interna (derechos y obligaciones). c) Reserva del reglamento.- Existe un sector de competencia que solo admite regulacin por va reglamentaria.Su extensin es variable, y depende del derecho positivo. La regulacin de las cuestiones internas y de detalle de la administracin es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo. Nuestra Constitucin no determina en forma expresa la existencia de materia propia del reglamento. d) Extensin de la competencia reglamentaria.En casos determinados la ley puede extender o ampliar la competencia reglamentaria de la Administracin, autorizndola a dictar ciertos reglamentos que no podra dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de cuestiones que exceden su competencia normal.
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En esos casos no hay delegacin de poderes, sino mera ampliacin de facultades reglamentarias para actuar en casos determinados, conforme a la ley habilitante y subordinada a ella. 5.- DISTINTAS CLASES DE REGLAMENTOS 1) Criterio Orgnico.Se dividen en: nacionales, municipales, y de entidades descentralizadas.En los reglamentos nacionales pueden establecerse subclasificaciones, segn quienes los dicte: PE, TC, CE, SCJ, EA y SD.En las otras categoras tambin pueden hacerse distinciones. Esta clasificacin tiene importancia en razn de la distinta materia sobre que pueden versar los reglamentos, segn sea el rgano del cual emanen. 2) Criterio Formal.Cuando el derecho establece procedimientos diversos para su formulacin. En Francia: reglamentos ordinarios y de administracin pblica. En nuestro pas no hay diferencias formales de carcter general y los reglamentos se dictan con las mismas formalidades que los demas actos administrativos. Salvo disposiciones especiales de carcter particular (mayora especiales). 3) Criterio Material.a) De ejecucin: los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias para hacer posible y asegurar su ejecucin (art. 168 inc. 4 de la Constitucin). b) De organizacin: los que regulan la estructura y funcionamiento interno de los rganos de la administracin; configuran actos constituyentes; en nuestro derecho se le denominan reglamentos generales, orgnicos e internos. c) De polica, etc.: los que dicta el P.E. en ejercicio de sus poderes de polica, regulando la conducta de los particulares. 4) Por la vinculacin del reglamento con la ley.a) Subordinados: son los dictados para complementar la ley o asegurar su ejecucin, estn subordinados a ella. b) Autnomos: son los que la Administracin puede dictar, en ejercicio de poderes propios que la constitucin le atribuye, con prescindencia de si existe o no ley al respecto (art. 168 inc. 1 de la Constitucin). c) Delegados.- Ningn rgano pblico puede delegar en otro rgano pblico lo poderes que le han sido conferidos; pero debe distinguirse este caso de la hiptesis de ampliacin de la potestad reglamentaria mediante ley. d) De necesidad: aquellos que el P.E. dicta en casos extremos (guerra). Por va reglamentaria se regulara materia propia del poder Legislativo. Sayagus juzga inadmisible esta opinin. 6.- REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES O AUTONOMOS C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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Son reglamentos dictados por rganos administrativos en virtud de competencias conferidas por la Constitucin.Definicin: el reglamento autnomo es un acto regla dictado por rganos administrativos, sin subordinarse necesariamente a la ley formal, para regir la organizacin y el funcionamiento de la Administracin. Relacin entre Ley y Reglamento Desde el punto de vista de su relacin con las leyes, la doctrina identifica tres clases de reglamentos: A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecucin; B) reglamentos "practer leggem", que son los autnomos; C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse vlidamente, con autorizacin constitucional, en contra de una ley anterior. La Constitucin habilita a un determinado rgano administrativo a regular cierta materia, por reglamento, sin necesidad de existencia de ley habilitante.A) Materia compartida entre ley y reglamento La ley no constituye el motivo del reglamento autnomo, sino que fija sus lmites.Esta zona comn a ambas regulaciones, "comprende principalmente lo relativo a la organizacin administrativa interna" (38). Pero debe tenerse presente, con carcter de principio, que dictada una ley sobre una materia de competencia compartida, el reglamento queda subordinado a ella -derogado, si fuere inconciliable con aqulla- y no puede modificarla (39). (39)Tambin debe tenerse presente una de las clsicas enseanzas de Archaga, en el sentido de que es de mala tcnica constitucional asignar una misma competencia a dos autoridades distintas. (40) Conf. Sayagus Laso E., ob. cit., t. 1, p. 123. Materia regulable indistintamente por ley o por reglamento 1) Estatuto general del funcionario.- Normas sobre formas de ingreso a la funcin pblica, sanciones o licencias a los funcionarios y, en general, lo que es de contenido estatutario (40), en tanto no existan normas legales sobre esa materia. 2) Estatuto de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales, cuyo personal se regir por "las disposiciones que la ley establezca para los funcionarios pblicos", en tanto dicho estatuto no se sancione (art. 62 de la C.). En este caso, se invierte el principio antes enunciado. La ley solo rige con carcter supletorio y su competencia cesa una vez dictado el estatuto (41). No es materia compartida el propio Estatuto del Funcionario, como cuerpo orgnico de normas que establecen el conjunto de los derechos y obligaciones de los funcionarios, cuya sancin -ya lo vimos- pertenece a la reserva de la ley. Pero este Estatuto es acto reglamentario solo en el aspecto material, o sea un acto regla. Desde el punto de vista formal, es un tpico acto legislativo departamental, o sea un decreto con "fuerza de ley en su jurisdiccin (art. -260 de la Constitucin).
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3) Normas sobre funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes Autnomos, que compete dictar, integrando sus respectivos estatutos, a unos y a otros, pero con la particularidad de que la ley por mayora de dos tercios (42)- "podr establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autnomos, o de algunos de ellos, segn los casos" (art. 64). 4) Estatutos de los funcionarios de los Entes docentes, que son de competencia de stos, pero la ley puede establecer "reglas fundamentales", "respetando la especializacin del Ente" (art. 204). 5) Ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas, "que tendrn fuerza obligatoria" "para todos los rganos del Estado" y dems personas jurdicas estatales, pero la Ley de Contabilidad y Administracin Financiera establece "las normas reguladores de la administracin financiera y econmica", as como "la organizacin de los servicios de contabilidad y recaudacin" (arts. 211-F y 213). Hay o puede haber, evidentemente, materia compartida. No es materia compartida entre ley y reglamento, a mi juicio, la que se transfiere a la competencia reglamentaria, amplindola por va de una ley habilitante. Sayagus Laso, que considera legtima esa prctica, dentro de ciertos lmites, pone el ejemplo de una ley que estableci una exoneracin impositiva a las materias primas importadas y facult al Poder Ejecutivo a determinar, por va reglamentaria, "cules productos se consideraran tales"; pero se trataba de una delegacin legislativa inconstitucional, como toda delegacin de ese carcter, o de una ley innecesaria.B) Materia reglamentaria vedada a la ley 1) Reglamentos de ejecucin de las leyes. Constituyen el marco de la actividad reglamentaria normal y necesaria del Poder Ejecutivo; quien promulgada una ley, debe expedir "los reglamentos especiales qu sean necesarios para su ejecucin".La amplitud de los reglamentos de ejecucin vara segn el detallismo de la ley. Pero as como el reglamento no debe invadir la materia legislativa, la ley tampoco debe invadir lo que es propio del conocimiento y la especializacin de la Administracin. 7.- HIPOTESIS CONSTITUCIONALES DE REGLAMENTOS AUTONOMOS La Constitucin hace referencia a rganos que actan con autonoma, o sea: con potestad reglamentaria propia; poder de dictar normas de derecho (actos regla), independientes de la ejecucin de normas legales persistentes.Materia compartida 1) C. Art. 168.1.- Comete al PE la conservacin del orden y la tranquilidad en lo interior y la seguridad
exterior.
2) C. Art. 174.2.- El PE puede redistribuir las atribuciones y competencias en razn de la materia, de los Ministerios, ya distribuida por Ley.3) C. Art. 211. F).- Autoriza al Tribunal de Cuentas a dictar Ordenanzas de contabilidad con fuerza obligatoria para todos los rganos del Estado, GD, EA y SD, o de cualquiera sea su naturaleza (213). Materia exclusiva del reglamento 1) C. Art. 63.- Estatuto de los funcionarios de los EA y SD. El directorio proyecta; y el PE aprueba. 2) C. Art. 204.2.- Estatuto de los funcionarios de EA docentes: lo dictan por s, respetando la Constitucin (58 a 61) y las reglas fundamentales establecidas por ley; respetando la especializacin del ente (C. Art. 204.2).
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3) C. Art. 107: Estatuto de los funcionarios del Poder Legislativo.Reglamentos de ejecucin: C. Art. 168,4 PE.C. Arts. 274, 275: IM.Reglamentos autnomos: a veces se les denomina "ordenanzas" (Art. 211,F) - (art. 213) Al decir que un rgano es autnomo, debe entenderse que puede dictar reglamentos autnomos.Como el rgano autnomo carece de potestad legislativa, dicta reglamentos autnomos.La ley acta como lmite de los reglamentos autnomos; y no como motivo o fundamento de los mismos, que est en la Constitucin.2) Reglamentos autnomos previstos por la Constitucin Desde el punto de vista de su relacin con las leyes, la doctrina identifica tres clases de reglamentos: A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecucin; B) reglamentos "practer leggem", que son los autnomos; C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse vlidamente, con autorizacin constitucional, en contra de una ley anterior. Los reglamentos autnomos son actos regla, no subordinados o parcialmente subordinados a la
ley.-
a) Los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos comerciales e industriales, que proyecta cada Ente y aprueba el Poder Ejecutivo (art. 63). b) Los reglamentos de las Cmaras y de la Asamblea General (art. 105), as como los estatutos de sus funcionarios (art. 107). c) El reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Ministros (art. 166). d) El reglamento de redistribucin de atribuciones y competencias de los Ministerios (art. 174). Tratase de un reglamento que no solo es no subordinado a la ley ("secundum leggem") sino que es "contra leggem", por cuanto, en principio, compete a la ley distribuir dichas atribuciones y competencias (art. 174 inciso 1). e) El reglamento de las funciones de los Ministros y Subsecretarios (art. 182). f) El reglamento que determina los casos de convenios de los Consejos o Directorios de Entes Autnomos con organismos internacionales, instituciones o gobiernos extranjeros, que requerirn la aprobacin del Poder Ejecutivo (art. 187 inciso 4). g) El Estatuto de los funcionarios de los Entes Autnomos docentes (art. 204). h) Las ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas (art. 211-F). i) Las acordadas que dicta la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su "superintendencia directiva, correctivo, consultiva y econmica sobre los Tribunales, Juzgados y dems dependencias del Poder Judicial" (art. 239, num. 2) (47),
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J. Jimnez de Archaga precisa el alcance de esta Potestad reglamentaria de la Suprema Corte y seala, con exactitud, que sta nada tiene que ver con el instituto de la consulta en materia penal, contra la opinin expuesta por Couture en su "Curso sobre el Cdigo de Organizacin de los Tribunales".-49 j) Reglamentos mediantes los cuales los Intendentes determinan la competencia de las direcciones generales de departamento y, eventualmente, modifican su denominacin (art. 279). k) Reglamentos de la Corte Electoral, en ejercicio de su "superintendencia directiva, correccional, consultiva y econmica sobre los rganos electorales" (art. 322-B).
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Estos reglamentos tienen que ajustarse a la legislacin preexistente y resultan, en tal caso, reglamentos de ejecucin. Cuando disciplinen el derecho de reunin, debern ajustarse a la ley de 1897 y particularizar sus mandatos, pero sin contrariar su letra, ni su espritu. Existe una potestad reglamentaria autnoma, sin texto habilitante de rango constitucional y como facultad de principio, que "radica, pues, en la naturaleza misma de la funcin administrativa" (51). Ante todo, debe recordarse la regla bsica en materia de ejercicio de poderes jurdicos por parte de los rganos estatales, que tan machacona como justificadamente sola destacar Archaga: "No hay competencia para rgano pblico sin texto que la establezca". No puede aceptarse, pues, que la Administracin se adjudique sin ms una potestad reglamentaria autnoma, sin norma que se la confiera. )En qu materias? )Con qu lmites? Admitimos, s, que la separacin de poderes implica "que la regulacin de las cuestiones internas y de detalle de la administracin, es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo".50 Son las cuestiones que los rganos de la Administracin suelen regular por medio de las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Y admitimos, tambin, que todo rgano debe reglamentar su funcionamiento interno, como la Constitucin lo prev en el caso de las Cmaras y del Consejo de Ministros. Igual facultad de dictar su reglamento de funcionamiento interno tienen, por consiguiente y por ejemplo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, aunque la Constitucin calle al respecto.
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Respecto a los fundamentos jurdicos, entendemos que el principio de especializacin de los Entes Autnomos, reconocido constitucionalmente en el art. 204 inciso 2, determina que las materias en ella comprendidas "no pueden ser reguladas por ley formal sino que estn reservadas a su potestad reglamentaria autnoma, ejercida por medio de sus ordenanzas".51 Cassinelli Muoz expresa que "En cambio, los entes pblicos de organizacin ms rudimentaria, como los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados, disponan de un solo rgano para cubrir las tareas de innovacin -normativa- y de ejecucin, y a ese nico rgano (Consejo o Directorio), no se le reconoca el ejercicio de la funcin legislativa, por consiguiente, la autonoma del ente se expresaba, necesariamente, a travs de la expedicin de ordenanzas, esto es reglamentos autnomos, no impuestos por la necesidad de ejecutar una regla de derecho preexistente".52 Como se ve, la gran mayora de la ms prestigiosa doctrina nacional -con la excepcin de Sayagus Laso-, est en la posicin que sustentamos. Real sostuvo que "La autonoma comprende cualquier potestad de emanar normas jurdicas, atribuidas a instituciones diversas del Poder Legislativo y, ms especialmente, la potestad normativa atribuida a instituciones distintas no slo del Poder Legislativo, sino del Estado mismo, porque constituyen personas jurdicas pblicas diferentes de l. 8.- ORGANOS CON POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA (Constitucional) 1) EA y SD.2) Tribunal de Cuentas (tiene autonoma funcional) interna y externa (211,F). 9.- REGLAMENTOS AUTONOMOS DE ORIGEN LEGAL 1) Organos jerarcas de creacin constitucional: SCJ (acordadas); CE.2) Universidad (estatutos, ordenanzas).10.- RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO.a) Si un reglamento invadiera la materia reservada a la ley, sera totalmente invlido.El legislador no puede delegar en la Administracin su potestad normativa.b) El reglamento est sometido a la jerarqua de la Constitucin y de la Ley, cuya violacin invalida el reglamento y los jueces pueden declarar su ilicitud.Esta adecuacin de la norma reglamentaria a la ley es an ms estricta en los reglamentos de ejecucin, donde no solo debe respetar la letra de la ley, sino tambin su espritu; a pesar de lo cual tiene un campo de accin relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, cuando ste solo consagra normas fundamentales.Cuando la administracin interpreta el sentido de la ley, ha de entenderse de que vale, en cuanto est conforme a la voluntad legislativa.c) El reglamento es un acto regla, un acto legislativo, pues crea normas generales, que se imponen incluso a la propia Administracin; claro que sta puede revocarlos o modificarlos y entonces recobra libertad para decidir dentro de los lmites legales.El reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las necesidades o conveniencias pblicas, siempre que las modificaciones respeten las normas legales.-
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V. "La Constitucin Nacional, t. Vll, ps. 48-54. V. "Primeras reflexiones sobre la nueva Constitucin", Montevideo 1967, publicado en 'Cuadernos de Sntesis" N 2, p. 43.
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Las normas reglamentarias no tienen efecto retroactivo, salvo que la ley lo establezca expresamente, lo cual el legislador puede disponer, ya que el principio de la irretroactividad es de origen legal.12.- FUNDAMENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. Doctrinas.a) El poder reglamentario es consecuencia de la discrecionalidad de que gozan los rganos de la administracin en el ejercicio de sus facultades propias.Pero, el criterio de la discrecionalidad no explica el caso de los reglamentos destinados a complementar la ley para su ejecucin, cuando esas leyes no confieren facultades discrecionales a la administracin.b) Se justifica por la atribucin expresa de competencias que establecen los textos constitucionales o
legales.-
Tampoco es de recibo la doctrina que exige el texto constitucional o legal expreso, pues la mayora de las legislaciones no lo tienen, y sin embargo nadie duda acerca de la existencia de esa potestad.c) La potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa y por consiguiente propia de la administracin. La exactitud de ste punto de vista, no puede cuestionarse. 13.- ORGANOS QUE POSEEN POTESTAD REGLAMENTARIA Desde que esa potestad es inherente a la funcin administrativa y constituye uno de sus atributos fundamentales la tienen los rganos jerarcas de las distintas administraciones pblicas. En los Estados unitarios y centralizados, el poder reglamentaria sta repartida en mltiples rganos. a) En el orden nacional.El PE tiene la potestad de dictar los reglamentos especiales que sean necesarios para la ejecucin de las leyes (art. 168 inc. 4 de la Constitucin). Debe considerarse implcita la competencia para dictar los otros reglamentos, pues a dicho poder le corresponde la ejecucin en el mbito nacional (art 149 y 82.2 de la Constitucin). Segn el artculo 168 inc. 1 tiene la potestad para dictar reglamentos de la polica. Adems tienen potestad reglamentaria, aunque limitada a su competencia especfica, el TC, CE, SCJ, TCA y PL; tambin los EA y SD.b) En el orden municipal.Los GD tienen la potestad reglamentaria de dictar los reglamentos o resoluciones que estime oportunos para el cumplimiento de los decretos de las Juntas (art. 274 inc. 2 de la Constitucin). Dicha potestad pasa a los Consejos Locales autnomos, cuando el legislador decide crearlos (art.288 de la Constitucin). 14.- CONSECUENCIAS DE LA DIVERSIDAD DE FUENTES a) Las potestades de los diferentes rganos se encuentran limitadas a la materia en la que tienen competencia.b) En caso de surgir conflicto entre reglamentos dictados entre distintos rganos, la solucin deber buscarse determinando cual de estos se ha mantenido dentro de los lmites de su competencia.-
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c) Algunos reglamentos requieren la intervencin de distintos rganos para su formulacin: ejemplo el llamado Reglamento General de los E.A. que es proyectado por el Directorio y aprobado por el P.E. (en parte es de organizacin y en parte de ejecucin). 15.- PUBLICACION DE LOS REGLAMENTOS a) En nuestro derecho los reglamentos no estn sujetos a formalidades especiales; quiere decir que se dictan con las mismas formas que los dems actos administrativos.b) El calificativo de decreto debera reservarse para los reglamentos que dicta el P.E.; y sus decisiones individuales deberan denominarse resoluciones.c) Es necesaria la publicacin o por lo menos la notificacin a los interesados; esa es la solucin de principio que debe considerarse incorporada a nuestro derecho positivo segn se infiere del art. 317 de la Constitucin (por Decreto ao 1964: fueron publicados en el Diario Oficial).16.- SANCIONES POR VIOLACION DE LOS REGLAMENTOS a) Los funcionarios que omiten o violen los reglamentos se hacen pasibles de sanciones disciplinarias que pueden disponerse por actos administrativos.b) Para la imposicin de sanciones u otras medidas coercitivas que afecten el patrimonio de los administrados o su libertad individual, se requiere texto legal expreso autorizndolo; no pueden establecerse por va reglamentaria. c) A veces la infraccin configura un ilcito penal: art. 360 inc. 3 del Cdigo Penal.d) Los reglamentos de polica pueden imponer multas hasta $10 o arresto mximo de 3 das (arts. 336 y 19 C. Inst. Crim.). e) La ley orgnica de los GD (9515) autoriza a las JD a imponer multas hasta de $500.Pero, formalmente las decisiones de las Juntas no son reglamentos, sino decretos.Aun que, materialmente: son actos legislativos.17.- ABROGACION DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS a) El reglamento se mantiene en vigencia hasta que sea derogado por otro posterior o se extinga su eficacia normativa por otras circunstancias.b) La derogacin o revocacin puede ser expresa o tcita.Es tcita, cuando la norma reglamentaria es incompatible con la anterior.c) En ambos casos la revocacin debe emanar del mismo rgano que emiti el reglamento.d) Por efecto de la subordinacin del reglamento a la ley, la sancin de una ley posterior hace perder la eficacia del reglamento anterior; esto ocurre en distintos casos: 1) La ley que deroga una ley anterior vuelve inaplicable los reglamentos dictados para la ejecucin de sta ltima.2) Se sanciona una ley que establece normas incompatibles con un reglamento anterior; el reglamento pierde eficacia en todo cuanto resulta en contradiccin con el nuevo texto; generalmente ocurre con los reglamentos autnomos. 3) La circunstancia que la potestad reglamentaria en determinada materia sea transferida de un rgano a otro, no invalida los reglamentos dictados por el primero cuando tena competencia para hacerlo.Pero el rgano que recibe la competencia puede revisarlos o modificarlos.-
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Caso de Servicio centralizado que se reorganiza convirtindose en ente autnomo.El Directorio podr modificar, derogar, etc., aunque implique modificar lo dictado antes por el PE.4) Asimismo cabe la extincin de los reglamentos por va jurisdiccional, mediante el recurso ante el
T.C.A..
18.- RECURSOS CONTRA LOS REGLAMENTOS Cabe accionar en va administrativa, ante el mismo rgano que dict la norma reglamentaria, solicitando su reforma o su revocacin. Pueden hacerlo todos cuantos tengan inters en ello, por razn de legalidad o mera conveniencia, no siendo indispensable invocar un derecho lesionado. En nuestro derecho existen disposiciones expresas sobre recursos administrativos y accin de nulidad ante el T.C.A., que alcanza a todos los actos reglamentarios. Tambin existe la accin de ilegalidad. (P.S.)
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Como sujeto de derecho, la Administracin est sometida, a todo el ordenamiento, includos sus propios actos.Al estar sometida a sus Reglamentos y stos no prever -por hiptesis- la posibilidad de su dispensa, la llamada derogacin singular sera en rigor una infraccin del Reglamento mismo.Es cierto que la Administracin tiene tambin atribuido el poder derogatorio del Reglamento, pero el mismo no puede interpretarse, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos concretos. Si la Ley puede autorizar derogaciones singulares, ello es porque el Poder Legislativo no est afectado como la Administracin por una vinculacin a la legalidad.El poder legislativo es un poder de pura creacin jurdica y en esta funcin no est nunca predeterminado por sus producciones normativas anteriores: es, en cada momento y en todos ellos, libre, originario, soberano.El principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, permite explicar cmo la potestad reglamentaria no es un poder suelto de creacin normativa que pudiese equipararse, aunque en grado ms bajo, al poder legislativo, sino que se inserta en la posicin jurdica general de la Administracin y, por de pronto, en su condicin de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuacin por todas las normas, incluso por las que ella misma produce.-
53 Sobre MPS, vase: H. Gros Espiell: "Medidas prontas de seguridad y delegacin de competencias", en Rev. Fac. de Derecho, ao XVII, pg. 403; J. L. Bruno: "Las medidas prontas de seguridad por razones de orden econmico", en Rev. cit. pg. 519; D.H. Martins: "La suspensin de garantas o estado de sitio ante el Derecho Constitucional e Internacional de los Estados Americanos", en Rev. cit., pg. 453; S. Deus: "Medidas prontas de seguridad", ed. del Nuevo Mundo, Montevideo, 1969.- J. A. Prat y J. Silva Cencio: "Vigencia de las medidas prontas de seguridad".- M. A. Semino: "El control de las Medidas prontas de seguridad" en "Revista de Derecho Pblico", vol. I, N 1, Montevideo, octubre de 1972.-
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e) No poseen valor y fuerza como para alterar la Constitucin, o las leyes.f) No suponen un rgimen extraordinario y transitorio.g) No son reglamentos.h) No son punitivas, sino preventivas.i) Poseen el carcter de prontitud, de lo contrario habra que legislar o dictar reglamentos.j) Deben ser aseguradoras, constituyen una garanta de la seguridad general.-
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Al dictarse esa norma: a) Antinomia: Las ordenanzas de contabilidad que contradigan a la ley quedarn sin efecto.b) Lmites: las nuevas ordenanzas (que ya no son tales) debern ajustarse a la ley; entonces seran reglamentos de ejecucin dictados por el Tribunal de Cuentas y no por el Poder Ejecutivo.5.- Valor y fuerza.Poseen valor y fuerza de acto administrativo; y son obligatorias para todos los rganos del Estado.Los denominados Interna corporis.Son los reglamentos internos de las Cmaras parlamentarias (C. Art. 105).Regulan la organizacin interna de las Cmaras, y dictan reglas para su funcionamiento.Son actos administrativos, cumplidos en ejercicio de una reserva de competencia reglamentaria, establecida por la Constitucin.Afirma la autonoma parlamentaria frente al Poder Ejecutivo.Se discute si son o no procesables ante el TCA.-
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56 En ciertos casos la jurisprudencia ha entendido que Debe entenderse por costumbre el derecho que resulta del uso que ha durado ms de diez aos.- V. LJU, N 529.-
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b) el elemento subjetivo o squico (opinio iuris ac o seu necessitatis), o conviccin acerca de que la observancia de cierta norma, corresponde a la observancia del derecho.C) La costumbre se caracteriza por ser una fuente de produccin autnoma -ya que es creada por los propios destinatarios de la norma: autonoma privada- y descentralizada -en el sentido de: no institucional-. D) Tradicionalmente se suele distinguir entre: a) la costumbre secundum legem: reclamada por la norma escrita (CC. Art. 9); b) la costumbre praeter legem: reguladora de materias no comprendidas en las normas escritas, suple los vacos legales; y c) la costumbre contra legem o abrogatoria: fuera y contra de la ley; generadora de normas contrarias a las normas escritas, denominadas: fuentes extra ordinem.Adems, en materia de costumbre corresponde sealar que: a) Cuando exista reserva de Ley o de Reglamento, resulta ilegtimo recurrir a la costumbre praeter o contra legem.b) Cuando una materia se encuentra disciplinada por una norma escrita, la costumbre puede producir efectos jurdicos slo si dichas normas reenvan a la misma (costumbre secundum legem).c) Cuando el derecho escrito nada dispone acerca de una materia o asunto, para integrar las lagunas, debe recurrirse a los mtodos de integracin taxativamente previstos por la Constitucin57 y el C. Civil58, que no mencionan a la costumbre como mtodo de integracin normal; por lo que en el derecho positivo uruguayo a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, por regla general, tambin se encuentra vedada la denominada costumbre praeter legem, como mtodo integrativo del derecho.E) Por ltimo cabe recordar que para determinar la costumbre vigente -cuando las normas escritas hacen remisin a la misma-, corresponde recurrir: a) al principio jura novit curia; as como b) al principio que atribuye a quien alega, la carga de la prueba.Es fuente: a) subsidiaria; b) y requiere remisin expresa.Opiniones sobre su importancia en el Derecho administrativo 1) El derecho consuetudinario no tiene funcin en DA.2) La costumbre es una fuente subordinada a la ley.3) Tiene rango de ley, el reglamento no podra admitir la costumbre.C) Argumentos positivos 1) Como el D.A. est en continua elaboracin, debe recurrirse a la costumbre.2) El DA no est codificado; est regulado slo parcialmente.3) La costumbre es un fenmeno de la teora general del Derecho, tanto Privado, como Pblico.-
57 La Constitucin, en su art. 332, dispone: ALos preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas@.
58 El C. Civil, en su art. 16, dispone: A Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso@.
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D) Argumentos negativos 1) El DA es reciente y no es fruto del derecho consuetudinario, sino del derecho jurisprudencial.2) La costumbre no tiene tradiciones como en el Derecho Civil.3) El particular no puede dar vida a una costumbre contra la Administracin, y la Administracin est obligada en forma estricta al cumplimiento de sus cometidos.CC art. 9: puede recurrirse a la costumbre slo cuando una ley se remite a ella; pero esa remisin no puede hacerse por acto sublegal: administrativo o jurisdiccional.-
b) Convenciones constitucionales
Constituyen una especie de convenio o acuerdo generalmente tcito entre los titulares de los rganos constitucionales o entre las fuerzas polticas.De esos acuerdos nacen reglas de comportamiento,17 no escritas, destinadas a: 1. La interpretacin de las disposiciones constitucionales, con la intencin o el efecto, de eludirlas. 2. Bien para integrarlas, colmando de paso las lagunas de la Constitucin.18 En la doctrina, se distinguen cuatro tipos de convenciones:19
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A. Convenciones que sustituyen sustancialmente reglas constitucionales escritas, de modo que estas ltimas continan siendo respetadas, pero slo en la forma, mientras que la sustancia es ocupada por una regla diferente, precisamente convencional;20 a una regla legal que queda formalmente en vigor se une de hecho una regla de comportamiento que la vaca desde dentro, de manera que todo lo que est previsto por la regla legal se convierte en mero elemento de forma .21 Por ejemplo, es observacin comn que, en la historia constitucional de la Repblica italiana, la propuesta del presidente del Consejo, que tiene por objeto el nombramiento de los ministros (artculo 92, prrafo segundo, Constitucin italiana), ha sido durante mucho tiempo pura forma exterior sin sustancia ,22 ya que de hecho los ministros eran propuestos por los partidos de la coalicin segn acuerdos alcanzados entre ellos.23 B. Convenciones que integran reglas constitucionales escritas: la regla constitucional marca los lmites y deja abierto el camino a un haz de posibles ulteriores reglas de comportamiento aptas para completarla, de manera que dentro de los lmites marcados exista un margen de libertad , que es ocupado precisamente por la regla convencional.24 C. Convenciones que, aunque formando parte de la Constitucin (de alguna manera), no estn directamente conectadas a alguna especfica regla constitucional escrita.26 Puede aducirse, como ejemplo, la regla segn la cual el presidente de la Repblica italiana no puede hacer crticas pblicas al gobierno sobre cuestiones polticas. D. Convenciones que se sobreponen a una regla constitucional escrita, incorporando a un acto o suceso quedando firmes sus propios efectos jurdicos, previstos por la regla escrita tambin ciertas consecuencias polticas que la misma regla no prev.27 Por ejemplo, el voto negativo de una cmara sobre el proyecto de ley de presupuesto, no produce otro efecto jurdico que el de hacer caer la propuesta del gobierno, pero, convencionalmente, produce un ulterior efecto poltico de provocar la dimisin del gobierno ( como si le hubiese sido revocada la confianza). Al igual que la costumbre constitucional, tampoco las convenciones constitucionales estn de ningn modo previstas por la Constitucin. Y, por consiguiente, resulta natural que operen como fuentes extra ordinem, que se imponen slo en virtud del principio de efectividad. Segn la doctrina, por otro lado, las reglas convencionales se diferencian de las consuetudinarias desde diversos puntos de vista.28 En primer lugar, las reglas convencionales no siempre nacen de comportamientos uniformemente repetidos durante mucho tiempo, algunas veces nacen tambin de un slo precedente.29 En segundo lugar, las reglas convencionales no son susceptibles de aplicacin jurisdiccional, de modo que su violacin carece de todo remedio.30 En tercer lugar, precisamente por esta razn, las reglas convencionales son siempre derogables. En cuarto lugar, las reglas convencionales tienen una eficacia, por as decir, slo contingente, en el sentido de que estn destinadas a perder eficacia en situaciones poltico-constitucionales diversas de las que permitieron o requirieron su formacin. A pesar de esto, no es fcil trazar concretamente una ntida lnea de demarcacin entre normas consuetudinarias y reglas convencionales.32 A menudo, algunos consideran reglas meramente convencionales (y, por tanto, derogables) las que otros estiman, en cambio, como consuetudinarias (y, por tanto, obligatorias), y viceversa.
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Los usos (reglas del decoro, de la cortesa, usos de la vida cotidiana) regulan, como el derecho. la conducta externa.Sus mandatos se basan tambin en la voluntad colectiva, pero tienen menor fuerza que los mandatos del derecho.La palabra usos (Sitte) en sentido amplio significa el cumplimiento uniforme de todas las reglas posibles de la conducta externa (Bierling) y comprende, por consiguiente, en este sentido los usos jurdicos, las costumbres jurdicas. En cambio, en sentido estricto se contrapone al derecho, limitndose, en consecuencia, a las reglas que slo son usos o costumbres y no derecho.Dejan la ltima instancia al parecer del individuo, que puede escoger entre ajustarse a esas reglas o arrostrar Ias consecuencias de su quebrantamiento (escndalo, reprobacin, ruptura de sus relaciones, menosprecio, etc.).La moral y los usos abandonan la ltima instancia al individuo, pero en un sentido muy diverso: a) el mandato moral, le deja el examen decisorio de lo que sea el Bien, pero le ordena incondicionalmente el bien que haya reconocido; b) el mandato de los usos, prescribe al individuo lo que debe hacer, pero deja a su arbitrio, en el sentido expuesto supra, el resolver si quiere hacerlo o no. En cambio, el derecho ordena con fuerza simplemente vinculante.Quiere constreir, por de pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible, valindose tambin de otros medios de fuerza.
72.- Equidad
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Etimologa: actuar con justicia, sin desigualdad; sin inclinarse hacia un lado.Conceptos de equidad Segn Aristteles, es una de las posibles variantes de la justicia.Carnelutti: dice que la equidad, fue llamada "justicia del caso individual" (Ver Teora General, p. 515).La equidad es la justicia del caso concreto; pero hay formas de justicia, que no son formas de equidad.La justicia es el gnero, la equidad es la especie.Todo lo equitativo es justo; pero no todo lo justo es equitativo.Lo equitativo es justo, ms no segn la ley, sino como rectificacin de lo justo legal.La equidad es la propensin a juzgar por impulso de la conciencia y el deber.Definicin: equidad equivale a igualdad, o a justicia.Pretende aplicar el principio de ley igual e imparcial para todos.Es la justicia para el caso concreto.Diferencia con la justicia: Relacin de gnero a especie.La equidad es un recurso para realizar la justicia en el caso concreto.La justicia es general y abstracta; la equidad amolda la justicia al caso concreto.Es un medio de interpretacin y aplicacin, pero no de creacin del derecho.Arbitro: es la persona designada, normalmente por las partes, para decidir en forma obligatoria, excluyente de la jurisdiccin oficial, una controversia surgida entre ellas.Conciliacin: es el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.Transaccin: es un modo de concluir un diferendo, por virtud del cual las partes, en forma de avenencia, con concesiones recprocas, hacen innecesaria la ulterior tramitacin del mismo.Allanamiento: es el acto por el cual una parte, se aviene o conforma con la pretensin de la contrapar-
te.-
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Hay dos formas especficas de justicia: a) la legal o abstracta, genricamente referida a casos de cierta clase; b) y la que se ajusta o cie a las pecualiaridades de una situacin concreta, y de acuerdo a ella, las re-
suelve.-
Hay principios de derecho, expresamente referidos a la equidad: a) La equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, en virtud de su generalidad, ha fallado.b) La equidad debe atenderse especialmente en lo jurdico.c) El Juez siempre debe apelar a la equidad.d) Sin equidad, el derecho no sera derecho.e) La equidad requiere leyes iguales, para iguales causas.f) En caso de duda, prevalece la equidad.g) La equidad constituye un modo de interpretacin del derecho.h) Es equitativo atenerse a la buena fe en los contratos.i) No conviene a la equidad que uno lucre en perjuicio de otro.La equidad es fuente del Derecho objetivo, slo en casos excepcionales: cuando, no existiendo normas preestablecidas, se recomienda al juez que confe en la equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad formativa).- (Messineo) Generalmente se le confa a la equidad otro papel: el de templar la rigidez de la norma escrita.En esos casos, no es fuente del derecho; es un criterio de aplicacin del derecho (equidad en la interpretacin).A veces se busca en la equidad el fundamento de algunos institutos jurdicos.En estos casos, la equidad no es fuente de derecho, ni medio de interpretacin.Son reglas que remedian las insuficiencias del derecho.Se suelen denominar: Principios de la sana crtica.En general equivale a imparcialidad, ecuanimidad, espritu de justicia (p.e.: C. art. 55: distribucin imparcial y equitativa del trabajo) (Couture).Como orden supletorio: es el conjunto de valores al cual puede acudir el Juez, en casos particulares, que no tienen solucin revista en el texto legal (C. Com. art. 296).Por oposicin a derecho estricto: dcese del sistema jurdico en el cual los jueces, cuando los faculta para ello la ley, pueden apartarse prudentemente del derecho positivo que estimen justo en el caso particular, acudiendo a los dictados de su leal saber y entender (Couture: Estudios, t. III, p. 490).Ver. CPC arts. 534, 606, 620.CGP.- Art. 25.- Deberes del tribunal 25.1.- El tribunal no podr dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vaco de la ley.- En el juzgamiento del litigio deber aplicar la regla de derecho positivo (artculo 15) y slo podr fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratndose de derechos disponibles, las partes as lo soliciten.CGP.- Art. 199.- Pronunciamiento segn equidad.Si mediare acuerdo de partes y siempre que stas tuvieren la libre disposicin del derecho aducido en juicio, podr el tribunal fallar el asunto por equidad (artculo 25.1 ).-
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CGP.- Art. 477.- Compromiso.El compromiso deber contener: 5) La mencin de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se dijere, los rbitros fallarn por equidad. Ver: D. 640/73, Art. 246 - D. 500/91, art. 233.-
73.- La naturaleza de las cosas y las circunstancias del caso A) La naturaleza de las cosas
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En la "Etica a Nicomano" (Cap. X, Libro V) de Aristteles, al tratar de la equidad como correctores de la ley, seala que la naturaleza de las cosas es necesaria, porque resuelve problemas que se presentan en la aplicacin de la regla general al caso individual, problemas que no pueden atribuirse a la deficiencia de la ley o del legislador, sino que provienen de la naturaleza de las cosas.Asimismo Montesquieu, en "El espritu de las leyes", sealaba que stas no deban ser consideradas como ordenaciones arbitrarias, salidas de cabezas ms o menos ingeniosas; sino como las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas.Se trata de un argumento naturalista, que apela al cambio de las circunstancias de hecho, para desacreditar el sentido literal de una norma, como inadecuado a la realidad actual.Este tipo de argumento es poco practicable en la interpretacin de normas recientes; siendo ms utilizado en la interpretacin de normas antiguas.a) Naturaleza.- Es todo lo que es objeto de regulacin; como puntos de referencia de estructuras y relaciones sociales; son las peculiaridades o caractersticas propias de una cosa.b) Cosa: Es todo lo que es objeto de regulacin; comprende tanto a los objetos fsicos, como a los hechos sociales.c) Naturaleza de las cosas: Es el conjunto de los caracteres, empricamente verificables, que constantemente presentan los hechos sociales que forman parte de una misma categora.La doctrina de la "naturaleza de las cosas" se propone demostrar que de tal naturaleza, se pueden obtener normas jurdicas.Presupuestos de la doctrina: a) La concepcin normativa del derecho, segn el cual ste no es un hecho.b) El uso del mtodo lgico-emprico, para individualizar al derecho en el interior de los hechos.Se sostiene que de la naturaleza de las cosas es posible derivar la norma aplicable al caso.Segn Garca Maynez la naturaleza de las cosas no es la de orden fsico, o la econmica o tcnica, sino la jurdica, establecida en base a criterios normativos y con pautas de valoracin; juzgados desde el mbito de las normas expresas o implcitas del sistema.El examen no consiste en juzgar los hechos desde el punto de vista teleolgico, sino desde el ngulo visual de las normas, expresas o implcitas de cada sistema.Sobre la admisibilidad del concepto
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a) De all nada se puede obtener.b) Se trata de una nueva intromisin del jusnaturalismo en el derecho.c) Es un concepto til, pero limitado.-
Jorge E. Silva Cencio: Directivas, circulares e instrucciones de servicio,en Estudios de Derecho Administrativo I, p. 125.-
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Unos las niegan como fuente, otros sostienen lo contrario y otros hacen distingos segn su diferente posible contenido (Bonnard, distingue la instruccin corriente y la instruccin reglamentaria, segn que tenga carcter interpretativo o implique acto reglamentario).Sayagus, sostiene que: a) no constituyen fuente de derecho, porque no crean normas jurdicas; b) son simples indicaciones; c) no cabe entablar contra ellas el recurso contencioso de anulacin; d) el acto contrario a las instrucciones, no es nulo por esa sola circunstancia.La potestad de dar instrucciones es consecuencia de la discrecionalidad en la accin administrativa, reconocida en ciertos rganos. No tienen por qu emanar necesariamente del jerarca. Textos expresos atribuyen a los Ministros esa potestad (art. 181 inc. 6 de la Constitucin). Art. 181.- Son atribuciones de los Ministros, en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las disposiciones del Poder Ejecutivo: 6) Vigilar la gestin administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efecte debidamente e imponer penas disciplinarias. B) Las circulares son documentos por medio de los cuales el superior transmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser, una instruccin de servicio o muchas otras cosas (noticias, informaciones).Errneamente, se las considera como una variedad de instrucciones de servicios. Las instrucciones de servicio son indicaciones de los jerarcas a sus subordinados, acerca de la manera de actuar en caso concretos.a) Para cuestiones de detalles y prcticas.b) Pueden ser generales o no.c) Valor: discutido; debe estarse al derecho positivo.d) No son fuente; pues no crean derecho.-
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midad.-
Su errnea aplicacin no se considera violacin de normas jurdicas, y no lleva a la anulacin por ilegiti-
Las rdenes de servicio: a) Establecen formas, modos, trminos en que los funcionarios deben actuar en la actividad administra-
tiva.-
b) En principio, no constituyen fuentes de derecho.c) Su violacin por la Administracin, no implica la violacin de una norma; pero puede suponer un exceso de poder.Al respecto existen soluciones diversas: a) Ordenanza de actos administrativos de la Universidad.- Art. 21 in fine.Las rdenes o instrucciones de servicio no tienen efecto sobre la validez de los actos que las cumplan o incumplan.Solamente pesan como fuente de responsabilidad o como elemento de juicio con el valor de un hecho.-
b) Decreto 500/91 - Arts. 140-141.De las prescripciones administrativas de orden interno.Art. 140.- Las prescripciones administrativas de orden interno (directivas, rdenes e instrucciones de servicio) no obligan a los administrativos, pero stos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan, cuando ellas establezcan para los rganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relacin a dichos administrados. Art. 141.- Los actos administrativos dictados en contravencin a las prescripciones administrativas de orden interno estn viciados con los mismo alcances que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados. 1) Actos: a) directivas.b) rdenes.c) instrucciones de servicio.
2) Efectos externos: a) no obligan a los administrados; b) pero pueden invocar a su favor, las obligaciones en relacin a dichos administrados.3) Efectos especiales.Los AA dictados en su contravencin son nulos, cuando contuvieren prescripciones en favor de los interesados.-
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1.- No constituyen una fuente de produccin jurdica en s mismo; sino que se trata de mecanismos de ordenacin jurdica.2.- Son actos del PE encaminados a recoger y ordenar las diversas normas legislativas y reglamentarias, que se han ido dando en orden a materia determinada, eliminando las que han sido derogadas o se han hecho suprfluas por el cambio del derecho positivo vigente.3.- En principio, no pueden poseer carcter innovador respecto de las normas ordenadas.4.- Por ello, tanto las normas incluidas, como las excluidas por error, mantienen su valor y fuerza.5.- La unificacin de textos legislativos debe ser autorizada por ley.6.- Se estila poner al pi de cada norma, la fuente originaria.7.- Concepto.Los textos nicos u ordenaos son ordenamientos normativos: a) Ordenados conforme a la materia.b) Que recogen en un cuerpo nico o unitario.c) Disposiciones preexistentes.d) Pertenecientes a fuentes rgidas en tiempos diversos.e) Vigentes respecto de una materia determinada.f) Generalmente -aunque no exclusivamente- homogneas (en cuanto al valor y fuerza).g) Emanados de la misma autoridad que los dict o de una autoridad inferior o superior.8.- Tipos de Textos Unicos.Existen dos tipos de Textos Unicos: a) No innovadores; b) Innovadores.A) Textos nicos no innovadores: Recopiladores, ordenadores u organizativos.a) Carecen de voluntad normativa.b) Recogen en forma oficial, disposiciones normativas vigentes.c) No poseen carcter normativo, innovativo, ni fuerza vinculante.d) Son fuentes de conocimiento del Derecho, que lo ordenan o lo sistematizan.B) Textos nicos innovadores a) Importan una novacin de las fuentes preexistentes, aunque no lleguen a modificar el contenido.b) Presuponen que la autoridad emisora posea potestad normativa y fuerza innovadora; y competencia propia o delegada al respecto.c) Son fuentes de produccin.d) La fuente originaria queda sustituida o abrogada (an cuando sea meramente reproductiva).C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
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e) La fuente de las normas novadas es el acto jurdico que aprueba el Texto Unico (este no es fuente en s, sino que indica la idea de unificacin).9.- Necesidad de estas fuentes.La normativa administrativa es profusa, aluvional y confusa; requiere una permanente obra de ordena-
miento.-
As ocurre en Francia, Italia y otros pases.Supone el crecimiento del derecho, sin una paralela y espordica simplificacin de las fuentes (p.e.: el Derecho universitario: crece con derogaciones tcitas, pues no se realizan derogaciones expresas).Ejemplos de textos ordenados: a) TO de Delegacin de atribuciones del Poder Ejecutivo.b) TO de la Direccin General Impositiva (TO 1996), c) TO de Contabilidad y Administracin Financiera del Estado (TOCAF 1996), d) TO de Funcionarios Pblicos (TOFUP), e) TO de Inversiones (TOI 1997), f) TO de Vivienda (TOLVI), g) TO del Marco Regulatorio de la Asistencia Mdica, de Obras Pblicas y de Puentes y Carreteras.
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Falzone: Il dovere di buona amministrazione - Milano, 1953.V.: Franco Bassi, op. cit., p. 272-273.-
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Constitucin. Art. 311, inc. 2.-Cuando la decisin (del TCA) declare la nulidad del acto en inters de la regla de derecho o de la buena administracin, producir efectos generales y absolutos. 1) El principio de buena administracin consiste en todas las reglas externas emanadas de instrucciones o circulares que coinciden con el denominado mrito administrativo, o sea, las valoraciones de oportunidad o conveniencia para la realizacin de los intereses pblicos de manera ms adecuada.2) Requiere que la accin de la Administracin se desarrolle de acuerdo a reglas que concreten la eficiencia, la economicidad, la simplicidad, la rapidez, el rendimiento, etc.3) El principio de buena administracin implica todo lo que conduce a la mejor satisfaccin de los intereses encomendados a la Administracin.4) Tiende a garantir un desarrollo ms eficiente de la accin administrativa.5) Constituye un principio sustancial y dinmico que comporta una valoracin global de la actividad administrativa.6) Instrumentos idneos: a) buena seleccin de los sujetos que actuarn por la Administracin; b) estrecha relacin entre la Administracin y la sociologa, la economa, la hacienda, la demografa,
7) Para obtener una ms cumplida realizacin del principio, se debe proceder a una puntual disciplina de las reglas respectivas, configurndolas como deberes especficos, concretados en hiptesis de responsabilidad respecto de los funcionaros incumplidores (como p.e.: legislacin austraca, polaca, espaola, etc.).-
etc.-
B) Buenas costumbres
Conforme a la Sentencia de la Corte Constitucional italiana N 9 de 1965: La nocin de la buena costumbre que aparece en el art. 21 de la Constitucin (italiana), no puede hacerse coincidir con la moral o con la conciencia tica, viviendo la ley moral en la conciencia individual.Por tanto, no pueden formar parte de un reglamento legislativo, sino que resultan de un conjunto de preceptos que imponen un determinado comportamiento en la vida social de relacin, cuya inobservancia implica en particular: la violacin del pudor sexual, dentro o fuera de la familia, de la dignidad personal que con ella se conecta, y del sentimiento moral de las personas, abriendo el camino a las malas costumbres; con la posibilidad de comportar tambin la perversin de las costumbres, la prevalencia de reglas y comportamientos contrarios y opuestos (Temistocle Martines: Diritto costituzionale, p. 672).-
C) Buena fe
La buena fe es una situacin sicolgica, relevante para el derecho, en cuanto productora de consecuencias jurdicas.a) En sentido subjetivo: es la ignorancia no culpable de lesionar una situacin jurdica ajena.b) En sentido objetivo: constituye un deber general de correccin y de recproca lealtad de conducta en las relaciones intersubjetivas.-
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misma.-
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Este poder normativo lleg a asumir en el pasado los rasgos de un genuino ius vitae et necis y fue progresivamente matizado por la jurisprudencia y por un conjunto de normas primarias y secundarias encaminadas a la prevencin de riesgos, a la lucha contra las enfermedades profesionales y a la proteccin en el ejercicio de sus derechos fundamentales por parte de los trabajadores.Entre estas disposiciones, se encuentran: a) Los reglamentos de taller.b) Los convenios colectivos.En la elaboracin del reglamento de taller o de empresa, el empresario tiene la obligacin de: a) Recabar previamente, la opinin de los representantes de los trabajadores.b) Emplear formas especficas de publicidad en materia de normas disciplinarias.c) Su violacin puede acarrear responsabilidad por culpa (civil o penal) en virtud de los daos irrogados, o la aplicacin de sanciones disciplinarias a los empleados.Limitacin del contenido Estas disposiciones estn limitadas por normas derivadas de las fuentes primarias y secundarias; que pueden circunscribir la materia a regular autnomamente, o bien introducir en los reglamentos clusulas obligatorias.Dichas normas podrn prevalecer no slo sobre las normas dispositivas del tipo que sean, sino tambin sobre las costumbres praeter legem.Previsiones expresas sobre la produccin jurdica Los casos ms claros son los reglamentos de condominio y los reglamentos de empresa.C) Reglamentos de condominio Son adoptados por la asambleas de copropietarios mediante una mayora de votos.La iniciativa corresponde a cada copropietario, quien podr tambin proponer reformas del reglamento ya vigente.Sus normas no podrn menoscabar los derechos de los copropietarios resultantes de la compraventa o de acuerdos posteriores, ni podrn disponerse en contra normas legales y reglamentarias.Se trata, pues, de fuentes terciarias.Los reglamentos de condominio vinculan -propter rem- a los copropietarios y a sus familiares; as como a los empleados del condominio y a todos cuantos puedan adquirir en el futuro la propiedad de las viviendas. Funcin normativa de la actividad negocial a) Tesis negativa La tesis negativa, segn la cual los negocios jurdicos no pueden en ningn caso incluirse entre las fuentes del derecho, parte de la visin de stos como hechos jurdicos previstos por la ley para la produccin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, en tanto que correspondera a las fuentes, la previsin y regulacin de estos mismos hechos y de sus consecuencias. b) Carcter normativo de los negocios jurdicos
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En el lado opuesto, la doctrina que ms enfticamente sostiene el carcter normativo de los negocios jurdicos parte de una nocin en extremo lata de la norma jurdica, segn la cual es tal incluso la regla que regula las relaciones entre sujetos determinados.Asi el carcter normativo de los negocios jurdicos vendra confirmado por una disposicin legislativa como la recogida en el art. 1291 del Cod. civil, de acuerdo con el cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes.Los negocios jurdicos no tendran que incluirse entre las fuentes del derecho Si se consideran fuentes slo a los actos y hechos normativos que, aunque no cuenten con carcter general y abstracto, operen erga omnes.Segn esto, los negocios jurdicos deben excluirse de entre el elenco de las fuentes, puesto que normalmente slo producen efectos entre las partes y no sobre terceros, segn dispone precisamente el art. 1291 del C. Civil.Esta situacin puede darse: a) en virtud de la atribucin de dicha eficacia por las normas sobre la produccin jurdica; b) o bien, en un terreno meramente fctico, por la aplicacin del principio de efectividad.La primera hiptesis se da, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 39.4 Const., de acuerdo con el cual los convenios colectivos pactados por los sindicatos registrados asumen eficacia obligatoria para todos aquellos que pertenezcan a las categoras a las que el convenio mismo se refiere.D) Convenios colectivos de la funcin pblica Son una actividad negocial dotada de efectos erga omnes, y operante, como fuente legal: los convenios colectivos para la funcin pblica.Se atribuye a esta fuente la competencia para regular en todo caso los siguientes aspectos de la organizacin del trabajo y de la relacin de empleo: 1) el rgimen retributivo, excepcin hecha del rgimen accesorio respecto de los servicios que se presenten el exterior en las representaciones diplomticas, consulares y en las instituciones culturales escolares; 2) los criterios para la organizacin del trabajo en el mbito de la regulacin predispuesta (mediante
ley);
3) la determinacin de las calificaciones funcionales en relacin con los niveles profesionales y con las tareas correspondientes; 4) los criterios para la regulacin de las actividades laborales y las dems medidas que aseguren la eficiencia de los servicios; 5) el horario de trabajo, su duracin y distribucin; 6) el trabajo extraordinario; 7) los criterios para la ordenacin de los institutos relativos a la formacin y capacitacin profesionales; 8) las medidas relativas a la concrecin de las garantas del personal; y 9) los criterios en orden a la movilidad del personal, en el respeto a las garantas previstas por la ley.Formas de estipulacin
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Desde un punto de vista del procedimiento, se ha previsto que los acuerdos que afecten al Personal de las administraciones estatales (incluidas las de rgimen autnomo) se estipulen entre una delegacin gubernamental y otra sindical.La suscripcin de lo acuerdos as elaborados requieren autorizacin del Poder Ejecutivo, una vez apreciada su viabilidad financiera .Emisin por medio de decretos del PE Los textos normativos que de ellos deriven se incluyen en un decreto del Poder Ejecutivo.-
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Situaciones de este tipo se asimilan a las llamadas convenciones de la constitucin (Inglaterra), desprovistas de eficacia normativa, por ser revocables.Lo que importa subrayar, en todo caso, es que para ver en las convenciones fuentes en sentido propio, no bastar con el acuerdo expreso o tcito entre las partes, sino que ser tambin necesario que exista la conciencia de la oportunidad o necesidad de observar la norma as creada. Un buen ejemplo de esta observancia de normas convencionales se encuentra en el respeto a los precedentes parlamentarios; cuya eficacia normativa es la efectividad en la observancia de la norma; o la denominada praxis administrativa, cuyo papel es importante en ciertas reas de la Administracin.-
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Como cuando la Administracin adopta una circular interpretativa o aplicativa de normas legislativas, que an no han entrado en vigor.Ejecucin administrativa de actos no ejecutivos Algo semejante ocurre cuando la Administracin pretende dar o insta a la ejecucin en va administrativa, a normas provenientes de actos an no ejecutivos en el ordenamiento, aunque capaces de recibir tal ejecucin. Acuerdos internacionales en forma simplificada La normativa cuya observacin se pretenda, contrare a otras normas derivadas de fuentes legales, incluso primarias, provocndose as la consiguiente invalidez de la circular o del acto administrativo, sin perjuicio de que tales actos lleguen a prevalecer en la prctica, en cuyo caso aparecern como fuentes extra ordinem.
Circulares cuyo contenido carece de eficacia normativa Otra situacin anloga es la que puede producirse si la Administracin expide una circular conteniendo normas extradas de un acto que carece, en s mismo, de eficacia normativa o, cuando menos, del tipo de eficacia que pretende reconocrsela. Casos de este tipo se dan cuando el contenido de la circular se funda en un dictamen de un rgano consultivo (del Consejo de Estado, por ejemplo), dictamen que no tiene, ciertamente, una autoridad mayor que la del acto con vistas al cual se ha emitido, o cuando se hace lo propio con un pronunciamiento jurisdiccional que, aun si se ve como precedente, no podr asumir una eficacia vinculante como la de la ley o el reglamento y s, meramente, una eficacia persuasiva.
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Fuente cancelada es la fuente del derecho cuyas normas reguladoras ya no son operativas: a) porque han perdido su eficacia, b) por derogacin u otros motivos anlogos, c) porque han agotado su funcin limitada en el tiempo o de otro modo, y hoy ya se encuentran plenamente consumadas.El cese en la eficacia de las normas sobre la produccin del derecho, puede determinar o no la ineficacia de los actos o hechos normativos por ella producidos.El supuesto normal se dar en los casos de mera derogacin: si en sta no se dispone otra cosa, se conservarn los actos o hechos normativos producidos y, por tanto, tambin sus efectos pasados, presentes e, incluso, futuros, hasta tanto tales actos o hechos no sean, a su vez, eliminados del ordenamiento. El caso inverso lo tendremos cuando las normas sobre las fuentes pierdan su eficacia ex tunc, lo que, por ejemplo, ocurrir respecto de las disposiciones contenidas en un decreto-ley no convertido y tambin, seguramente, a raz de la declaracin de inconstitucionalidad.-66 Los preceptos que hayan perdido eficacia como consecuencia de haber sido afectada su misma fuente de produccin (o, por decadencia del trmino fijado en una norma transitoria que regulaba el trnsito entre dos regmenes normativos), podrn seguir regulando los hechos que se hayan verificado durante el tiempo en el que estuvieron vigentes, y ello en virtud de las reglas generales sobre la eficacia de las normas en el tiempo.-
66 Seala Pizzorusso que Respecto de este ltimo supuesto, sin embargo, hay que tener en cuenta la controvertida orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional segn la que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitucin por violar una reserva de ley introducida por sta, no provocara la decadencia de los reglamentos adoptados en virtud de dicha ley, siempre que hubiesen emanado antes de la entrada en vigor de la Constitucin.-Con todo, hay tambin que recordar una orientacin jurisprudencial distinta, y segn la cual la declaracin de inconstitucionalidad de la ley de delegacin comportar automticamente la inconstitucionalidad de los decretos delegados que en virtud de la misma se hayan adoptado (Trib. Const., 29 de diciembre de 1972, n. 206, en Foro it., 1973, 1, 925; 22 de enero de 1975, n. 19, id., 1976, 1, 862).-
88.- La jurisprudencia
1) La jurisprudencia es fuente subsidiaria, pero no obligatoria.CC art. 15.- Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.Pero en todo caso, deben fallar de acuerdo a las leyes y no a la jurisprudencia anterior o precedente.Sucede lo contrario en materia penal.2) En el derecho administrativo comparado la jurisprudencia juega un papel importante, cuya trascendencia no puede sobreestimarse.Numerosas teoras y conceptos han sido elaborados exclusivamente por la jurisprudencia y la doctrina, con prescindencia del legislador; el ejemplo de Francia es bien caracterstico, mediante la labor creadora del Consejo de Estado. 3) Un panorama anlogo ocurre en nuestro pas. Un ejemplo lo brinda la evolucin de la jurisprudencia nacional, en cuanto a la responsabilidad por acto legislativo, admitida por primera vez en nuestro pas, al mismo tiempo que en Francia; no obstante, ha faltado la indispensable sistematizacin doctrinaria general.4) Razones de la importancia de la jurisprudencia.a) Mientras en el derecho privado existen grandes codificaciones, el derecho administrativo es una disciplina en permanente crecimiento; no existen grandes codificaciones; se modifica rpidamente; hay nuevas necesidades; faltan textos legales o son fragmentarios. Como las soluciones elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina responden a principios de justicia y equidad y han contemplado los intereses pblicos, el legislador no se ha sentido obligado a intervenir.La teora general de los actos administrativos es de origen jurisprudencial y doctrinario, pues solo existen textos aislados.b) Mediante la misma labor interpretativa de jueces y juristas, se llega a crear un vaco legal all donde no lo haba.
Un ejemplo lo constituye el derecho francs en materia de responsabilidad por acto o hecho de la administracin.5) Clasificacin de la jurisprudencia A) Administrativa.- Resultante de la actividad de autotutela administrativa.B) Jurisdiccional.- Resultante de la actividad de los tribunales.En el procedimiento administrativo la jurisprudencia es mencionada por el D. 500/91 (art. 233).6) Diversas teoras sobre el concepto de jurisprudencia 1) Como ciencia del derecho.2) Como actividad de los jueces.3) Como conjunto de doctrinas y principios contenidos en las decisiones de los rganos jurisdiccin.7) Posiciones.1) El juez debe aplicar la ley y no legislar; no debe agregar nada nuevo.2) Kelsen: la legislacin, la jurisprudencia y la administracin son tres momentos del proceso de creacin del orden jurdico.8) El Juez realiza la creacin de una norma individual.No es fuente de derecho por ser jurisprudencia, sino por delegacin de la norma general.Existe un usus fori que transforma la norma individual en norma general y abstracta.9) D. 640/73 (art. 246)(derogado) - D. 500/91 (art. 233): aparece como fuente subsidiaria, de integra-
cin.-
En todos los casos, se produce una fuga de la justicia togada, por su ineficacia para dar respuesta tempestiva a los casos planteados.B) Respecto al rgimen jurdico aplicable a la Administracin Pblica, existen tres sistemas: a) Los pases que aplican indiferentemente el Derecho privado o el Derecho pblico; b) Los pases que aplican como regla el derecho privado, salvo casos expresos en que se aplica el Derecho administrativo (Inglaterra); en cuyo caso, no puede hablarse de un arbitraje administrativo.c) Los pases en que se aplica el Derecho administrativo, salvo casos sometidos a las normas y a los jueces comunes; donde la Administracin puede recurrir al arbitraje, slo cuando se encuentre autorizada.67
En Francia se habla de reglamentar de otra manera los conflictos, y en Inglaterra de resolucin alternativa de los conflictos.-
Cuando a la Administracin de aplica el Derecho privado, no puede hablarse de arbitraje administrativo; pero cuando se le aplica el Derecho pblico, se podr hablar de arbitraje administrativo, separado del arbitraje comn, cuyas normas slo tendrn un efecto subsidiario o residual.2.- Admisibilidad del arbitraje en el Derecho administrativo Tesis afirmativa Se trata del arbitraje ritual, y no del arbitraje de hecho, inadmisible en la Administracin pblica, por falta de formalidades.A) Se pregunta si el arbitraje procede de principio, o si debe existir autorizacin expresa para
ello.-
Si las normas especiales que en el Derecho administrativo, utilizan institutos de Derecho privado, son consideradas normas de excepcin, o son manifestaciones particulares y no necesarias de los institutos propios del Derecho privado.B) Ausencia de previsiones expresas El arbitraje se ha negado en base al principio de legalidad; pero en todos los pases se encuentra regulado por el Derecho privado, y la Administracin pblica puede utilizar los institutos regulados por la leyes, salvo texto expreso en contrario, pues resultara extrao que los personas jurdicas ms importantes, no pudieran utilizar potestades reconocidas a todos los sujetos de derecho.El principio de legalidad, slo se aplica a los actos decisorios, pero no a los actos en que la Administracin acta sin privilegios.Tesis negativa La Administracin pblica puede recurrir al arbitraje, slo cuando se encuentra expresamente autoriza-
da.-
Pero la Administracin posee una capacidad general, similar a la de los particulares, pudiendo utilizar los institutos propios del Derecho privado, incluido el arbitraje.Esa capacidad slo est limitada: a) por imposibilidad del objeto; o b) por falta de potestades del sujeto (caso de los derechos personalsimos).Si bien la Constitucin establece cul es la jurisdiccin a la que debe someterse la Administracin, ello no impide la aplicacin del arbitraje a la Administracin; ya que la Constitucin tambin define los jueces de las controversias de los particulares.En conclusin: 1) Dada su capacidad general, la Administracin puede recurrir al arbitraje -conforme a las normas civiles-, aunque no se encuentre previsto en las leyes que regulan sus relaciones con los particulares.2) Las normas que regulan el arbitraje en que sea parte la Administracin, no excluyen las normas de Derecho privado sobre el arbitraje.3) Figuras afines al arbitraje.Diversas normas suelen establecer que la solucin de conflictos se encuentran atribuida a colegios integrados con representantes de las partes, denominadas comisiones arbitrales.-
La participacin de los particulares en las decisiones, equivale a su participacin en el procedimiento administrativo.Siempre que se transforma a la Administracin en parte, existe un verdadero arbitraje.4) Arbitraje administrativo y arbitraje comn Desde el punto de vista procesal, el arbitraje: a) Es un proceso.b) De naturaleza privada.c) El laudo es una solucin.d) La ejecutividad atribuye al laudo imperatividad y autoridad de cosa juzgada.e) Los rbitros son rganos pblicos temporales, cuya autoridad es atribuida a personas ligadas a una relacin laboral autnoma (prestacin intelectual).f) El arbitraje no es un proceso, sino un complemento de la decisin en cuanto integra un reglamento de los intereses incompleto, pero no controvertido.No se puede hablar de un arbitraje administrativo: a) Porque el arbitraje es un instituto del Derecho privado.b) Que encuentra aplicacin tambin en el Derecho administrativo.c) Pero que carece de privilegios exorbitantes.Slo se puede hablar de arbitraje en el Derecho administrativo.-68 5) Evolucin del arbitraje en el Derecho administrativo.En el Derecho administrativo el arbitraje tuvo una doble disciplina: por el Derecho privado, y por el Derecho pblico.En la prctica se han dado tres etapas: a) La incertidumbre.b) La lenta afirmacin del arbitraje.c) La afirmacin del recurso al arbitraje, por medio de leyes o de actos administrativos. En los contratos relativos a las actividades pblicas. En las concesiones de servicios pblicos. En la concesiones de bienes.6) Ambito de aplicacin del arbitraje.Existen lmites al recurso al arbitraje, derivados: a) del Derecho privado, b) del Derecho pblico.a) Lmites de Derecho privado.-
68 Posicin de la Corte Constitucional.- A) Obligatoriedad del arbitraje.- Basada en el derecho de accin y en las excepciones a la jurisdiccin ordinaria, la Corte Constitucional sostuvo que: a) Las leyes u otros actos unilaterales, pueden predisponer, pero no disponer, arbitrajes entre las partes.- S. N 2, de 12.II.1963; N 62 de 6.VI.1968; N 127 de 14.VII.1977).- b) El recurso al arbitraje debe basarse en la libre decisin de las partes.- S. N 49 de 23.II.1994 y N 206 de 2.VI.1994.- Es tambin la posicin de la Corte de Casacin.- S. N1 1458 de 10.II.1992.- B) Estructura del arbitraje.- Las partes poseen el poder de designar uno de los componentes del colegio arbitral.-
No pueden ser objeto de arbitraje, los asuntos que no pueden transarse, por ser indisponibles por naturaleza o por ley.b) Lmites de Derecho pblico La naturaleza pblica de ciertas controversias, impide que se sometan a rbitros; como p.e. las controversias sometidas a la jurisdiccin exclusiva del TCA. Pero los lmites del recurso al arbitraje se determinan, no por la naturaleza de los sujetos, sino por la disponibilidad de los derechos en juego.-
2) Tipos de analoga a) Analoga legis: cuando el fundamento aplicable a la situacin no prevista, proviene de una ley con-
creta.-
b) Analoga juris: cuando el fundamento se extrae del derecho positivo (o de la "regla de derecho").Se trata de una diferencia de grado: en la primera se extrae de un caso concreto; en la segunda, se extrae del ordenamiento jurdico.ROU: la analoga es mtodo de integracin subsidiario (porque presupone la existencia de una norma anloga) y escrita.Es analoga legis: porque se refiere a los fundamentos de las leyes anlogas; y slo se toman en cuenta las normas nacionales.3) Derecho positivo nacional a) Constitucin.- Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo: a) a los fundamentos de leyes anlogas, b) a los principios generales de derecho y c) a las doctrinas generalmente admitidas.b) C. Civil.- Art. 16.- Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse:
A) por las palabras, B) ni por el espritu de la ley de la materia; se acudir: a) a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir: b) a los principios generales de derecho y c) a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso.69 La integracin en el procedimiento administrativo 4) Fuentes de integracin D. 500/91.- Art. 233 Las normas del presente Reglamento se integrarn recurriendo: a) a los fundamentos de las reglas de derecho anlogas, b) a los principios generales de derecho, c) a la jurisprudencia y d) a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso (idem al D. 640/73, art.
246).-
5) Lmites territoriales de la analoga La analoga slo se aplica respecto de normas nacionales.6) Supuestos de aplicacin de la analoga 1) Relacin no regulada (silencio).2) Relacin semejante (no idntica), regulada.3) Razonamiento de lo particular a lo particular (no hay induccin).7) Fundamentos de la analoga Siempre que la ratio legis valga igualmente para uno y otro caso.8) Diferencias con la interpretacin extensiva Difiere de la interpretacin extensiva: que busca lograr la plenitud de los efectos de una norma.-
69 CGP.- Art. 15.- Integracin de las normas procesales.- En caso de vaco legal, se deber recurrir: a) a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones anlogas y b) a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y c) a las doctrinas ms recibidas, atendidas las circunstancias del caso.- CPP.- Art. 51. (Interpretacin e integracin).- Si una cuestin procesal no puede resolverse por las palabras ni por el espritu de estas normas, claramente manifestado en ellas mismas o en la historia fidedigna de su sancin, se acudir: a) a la analoga, b) los principios generales del derecho y c) las doctrinas ms recibidas.- C. Aeronutico.- Art. 31. (Integracin). Si alguna cuestin no estuviera prevista por este Cdigo y dems normas aeronuticas aplicables, se acudir a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las leyes anlogas aeronuticas, a la doctrina ms recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronutico; en caso de que subsistiere la duda, se recurrir: a) a las doctrinas ms recibidas, b) a los fundamentos de las leyes anlogas, c) o a los principios generales de derecho comn, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Las disposiciones del presente artculo no operan tratndose de normas penales especiales previstas en este Cdigo, materia para la cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario. C. Tributario.- Art. 51. (Integracin analgica).- La integracin analgica es procedimiento admisible para colmar los vacos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.- En la situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Cdigo o por las particulares sobre cada materia, se aplicarn supletoriamente: a) las normas anlogas y b) los principios generales de derecho tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurdicas que ms se avengan a su naturaleza y fines.La fuente supletoria son los fundamentos de las leyes anlogas; y no las leyes anlogas.- Es la aplicacin de los fundamentos de normas que regulan una situacin determinada a otra situacin similar o semejante, no regulada.-
En la analoga se crea una norma nueva.9) Lmites de la analoga a) Similitud de hechos.b) Identidad de razn. 10) Clasificacin de la analoga a) Analoga legis: relacionada a una ley o norma concreta.b) Analoga iuris: relacionada con los PGD (rechazada por que no se admite la induccin.c) Analoga en sentido lgico: la que emerge de leyes semejantes.d) Analoga en sentido jurdico: por el valor normativo que se confiere al resultado.Implica un juicio de valor.La analoga jurdica slo es una estimacin de la analoga lgica.11) Fundamentos o motivos: son las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a dictar la ley que se considera anloga.-
70 Alberto R. Real: Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya, vigencia de la estimativa jurdica - Montevideo, 1958.Hctor Barb Prez: Los principios generales de derecho, en Estudios en homenaje a Juan Jos de Amzaga, p. 36 y ss.- Montevideo, 1958.- Juan Carlos Cassagne: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo-Buenos Aires, 1988.- Antonio Guisande: El valor del precedente administrativo, en Anuario de Derecho Administrativo, t. IV, p. 314-317. Juan Pablo Cajarville: Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya, en Estudios jurdicos en memoria de A. R. Real, p. 155 y ss.-
por el legislador, pueden servir como medio eficaz de integracin de la norma, pero no son fuentes (cfr., ms adelante, ' 6, n. 18) ; c) La naturaleza de los hechos o de las cosas; o, mejor, la representacin de la funcin social y econmica de los hechos, en la conciencia colectiva del lugar y del tiempo, en que los hechos se producen. Estos no pueden ser norma jurdica (a menos que den lugar al nacimiento de un uso; caso en el cual sera ste, y no el hecho, la fuente de derecho), porque el hecho es el sustrato, o la materia a regular y, por consiguiente, debe presuponer la norma y, al presuponerla, no puede ser la fuente de ella.Korzeniak: se trata del conjunto de reglas bsicas -escritas o no- que se consideran inspiradoras del derecho positivo de un pas o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurdica. 2) Determinacin de los principios generales del derecho.La doctrina y la jurisprudencia son quienes determinan cuales son los PGD que pueden considerarse ta-
les.
No se encuentran escritos en las normas, pero son sus presupuestos necesarios (Coviello), de las cuales pueden deducirse por medio de la abstraccin.De hecho pueden coincidir con principios morales, ticos o racionales; pero tienen valor por ser recogidos por el Derecho positivo.3) Principios de jerarqua constitucional.Algunos sostienen que los derechos inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana de gobierno, son PGD y tienen jerarqua constitucional (C. art. 72). Pero la norma slo habla de derechos, deberes y garantas; no de principios.Se discute si tienen o no tienen jerarqua supraconstitucional.Se derivan del derecho positivo.Valen, porque hay un artculo de la Constitucin que parece adherir a esa filosofa jusnaturalista y no porque la filosofa jusnaturalista sea cientficamente exacta.4) Los dems principios generales del derecho Los dems PGD, son fuente supletoria de las normas escritas (C. Art. 332).DL. N 15524, art. 23: a) - Son reglas de Derecho.DL. N 15524 (art. 26, inc. 2) - Habla de los "Supuestos de principio" de la discrecionalidad.FUNDAMENTO ONTOLOGICO Y POSITIVO 1) CONCEPCIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES a) Generalidad.- Son principios de generalizacin del Derecho Positivo, de una rama o de un instituto.b) Historicidad.- Son principios histricamente inspiradores del ordenamiento jurdico.c) Racionalidad.- Son principios racionales que fundamentan el Derecho Positivo (derivados del Derecho Natural).2.- POSITIVISMO Y JUSNATURALISMO a) Positivismo.-
Origen.- Emergen por abstraccin del Derecho Positivo.Es una forma de conocimiento abstracta del ordenamiento jurdico.b) Jusnaturalismo.Autonoma y suprajuridicidad.- Son una fuente autnoma, distinta y superior al derecho positivo.Validez y eficacia.- Con validez y eficacia directa e inmediata.Supraconstitucionalidad.- Son de rango supraconstitucional.3.- DERECHO POSITIVO URUGUAYO En ciertos casos, los PGD son medios supletorios de la integracin del Derecho.a) Constitucin.- Art. 332.Integracin por falta de normas reglamentarias.- No estn en pi de igualdad; slo hay igualdad formal, pero no igualdad conceptual.b) Leyes.- Cdigo Civil.- Art. 16: son fuente supletoria de las palabras y el espritu de la ley.Rango.- Poseen mayor rango que las doctrinas.Generalizacin: Cdigos: Aeronutico, Tributario, CGP(15), etc.C. Tributario, Art. 51. (Integracin analgica).- La integracin analgica es procedimiento admisible para colmar los vacos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones. En la situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Cdigo o por las particulares sobre cada materia, se aplicarn supletoriamente las normas anlogas y los principios generales de derecho tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurdicas que ms se avengan a su naturaleza y fines. C. Aeronutico.- Art. 31. (Integracin). Si alguna cuestin no estuviera prevista por este Cdigo y dems normas aeronuticas aplicables, se acudir a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las leyes anlogas aeronuticas, a la doctrina ms recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronutico; en caso de que subsistiere la duda, se recurrir a las doctrinas ms recibidas, a los fundamentos de las leyes anlogas o a los principios generales de derecho comn teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Las disposiciones del presente artculo no operan tratndose de normas penales especiales previstas en este Cdigo, materia para la cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario. Art. 15.- Integracin de las normas procesales. En caso de vaco legal, se deber recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones anlogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y a las doctrinas ms recibidas, atendidas las circunstancias del caso. Desvinculacin de los PGD del Derecho natural Del art. 16 del CC, se quit la referencia al Derecho Natural, que provena el Cdigo Sardo.DL 15.524, art 23, a) y Ley 13.318, art 345.Equiparacin con las reglas de derecho.- Los PGD estn includos en el concepto de regla de dere-
cho.-
Regla general: El ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin no puede contener fuentes supletorias distintas o modificatorias de la Constitucin; por lo que deben considerarse derogadas o modificadas; o deben adaptarse a aqulla.-
c) Procedimiento administrativo.- D. 640/73 art. 246 y D. 500/91 Art. 233.Nombran los PGD, antes que la Jurisprudencia y las Doctrinas.D. 500/91, de 27.IX.1991.- Art. 233 - Fuentes de integracin.- Las normas del presente Reglamento se integrarn recurriendo a los fundamentos de las reglas de derecho anlogas, a los principios generales de derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso. 4.- DETERMINACION DE LOS PRINCIPIOS Se realiza por la Doctrina y la Jurisprudencia.5.- VALIDEZ (Korzeniak).Los PGD valen en tanto y en cuanto existen normas de derecho positivo que as lo establecen; pero no porque la filosofa jusnaturalista sea exacta, cientficamente hablando.-
Pero en el mbito doctrinario: a) Unos las niegan, por carecer de fuerza jurdica; slo poseen valor moral; y no pueden ser impuestas.b) Otros las aceptan (Sayagus) como fuente subsidiaria y no obligatoria.-
71
D) Teleologa.- Rectitud de los fines.C. Art. 309: establece la nulidad de los actos administrativos con desviacin de poder; pero la norma encierra un principio general de derecho aplicable a todo el ordenamiento jurdico.E) Orden lgico jerrquico de los mtodos de integracin 1.- Fundamento de leyes anlogas.2.- Principios generales del derecho.3.- Doctrinas ms recibidas.Se trata de medios de integracin que, para aplicarse, requieren un previo proceso de interpretacin.7) Interpretacin de las normas administrativas a) Se aplican los criterios generales.b) Pero la interpretacin autntica de los reglamentos, no posee efecto retroactivo.8) Principios de interpretacin del ordenamiento jurdico La ambigedad debe resolverse slo en el sentido de la legitimidad de la norma.9) Aplicacin o actuacin inmediata del derecho a) En principio es una tpica actividad administrativa.b) Pero puede llegarse a la va jurisdiccional.10) Principios generales aplicables a la interpretacin del derecho a) Interpretacin sistemtica Las diversas partes dispositivas de un acto, deben interpretarse entre s, atribuyendo a cada una el sentido que resulta de la totalidad.b) Interpretacin pertinente al objeto del acto c) Interpretacin conservadora del acto y sus partes: Magis ut valeant, quam ut pereant Se aplica tanto para la interpretacin, como para el relacionamiento entre el acto administrativo y la
ley.-
d) Interpretacin funcionalmente finalista En caso de dudas, las disposiciones del acto deben entenderse en el sentido ms adaptable a la naturaleza, al objeto del acto, y al inters pblico que el acto debe satisfacer.11) Principios especiales sobre la interpretacin a) Inaplicabilidad del principio de interpretacin de las clusulas, contra el autor de las mismas No se aplica el principio de la interpretacin de las clusulas, contra el autor de las mismas; pues tiende a proteger la igualdad de las partes.b) Inaplicabilidad del principio de que las clusulas ambiguas se interpretan de acuerdo a las prcticas lugareas.-
No se aplica la regla segn la cual las clusulas ambiguas, se interpretan segn las prcticas del lugar de aplicacin del acto.c) Inaplicabilidad del principio: el contrato debe entenderse de manera menos gravosa para el obligado y ms equitativa para los intereses de ambas partes.No se aplica la norma que establece que el contrato, en ltima instancia debe entenderse de la manera menos gravosa para el obligado, si es gratuito; y de la manera ms equitativa para los intereses de las partes, en caso de que sea a ttulo oneroso.El acto administrativo debe interpretarse de manera coherente con el inters pblico que realiza, cualquiera fuere la onerosidad que le produzca a los terceros.d) Ejercicio del poder discrecional en inters pblico El poder discrecional debe ejercerse de manera que, una vez satisfecho el inters pblico que debe realizar la Administracin, los intereses -pblicos o privados (secundarios)- coincidentes con el inters principal, sean sacrificados lo menos posible.e) Importancia de la interpretacin de la motivacin de los actos administrativos La motivacin de los actos, es una fuente principal de su propia interpretacin.Si existe contradiccin entre la parte dispositiva y la parte expositiva, o entre los diversos fundamentos, ya no se trata de un problema de interpretacin, sino de ilegitimidad del acto, por contradiccin de sus fundamentos, que son esenciales.Lo mismo ocurre cuando la interpretacin sistemtica de la parte expositiva, conduzca a una contradiccin insanable.f) Interpretacin de buena fe En cuanto a la interpretacin de buena fe -aplicable a los contratos bilaterales-, no se aplica de la misma forma a los actos administrativos.Aqu se trata de un significado ms amplio que la buena fe, que se confunde con la razonabilidad, la proporcionalidad, la adecuacin.g) Importancia de la voluntad de la Administracin En el acto administrativo la voluntad de la Administracin es decisiva para determinar los efectos del
acto.-
Pero la Administracin carece de un poder general de supremaca, pudiendo producir con sus actos slo los efectos tpicos establecidos por las leyes.Al interpretar el acto, debe estarse tanto a la letra como a la intencin de la autoridad emisora, sin dar preferencia a una u otra; y sin entrar en contraste con el principio de la tipologa taxativa de los efectos producibles y con el principio de tipicidad de los actos administrativos.h) El principio de la formalidad del acto, impide tomar como criterio de interpretacin, el comportamiento de la Administracin al ejecutar el acto (no retroactividad).A diferencia de lo que ocurre con los contratos, el principio de la formalidad del acto, impide tomar como criterio de interpretacin, el comportamiento de la Administracin al ejecutar el acto (no retroactividad).La Administracin no puede, unilateralmente y mediante actividad material, imponer una interpretacin diversa a sus actos.-
El acto administrativo se impone unilateralmente, y detrs suyo no existe un poder general de la autoridad, sino poderes particulares atribuidos por la ley a la Administracin y vinculados con el fin que debe lograrse.i) Ausencia de la facultad administrativa de interpretacin autntica La administracin no puede emitir un acto interpretativo de un acto anterior, pues carece de un poder general de supremaca, y entre sus poderes, no existe un poder de interpretar sus propios actos, como ocurre con las leyes (CC art. 13) (Capaccioli).Y ello es as por cuando no puede impedirse al Juez, la libre interpretacin del acto enjuiciado.10) Normas generales sobre la interpretacin del Derecho CODIGO CIVIL.- Ttulo preliminar Artculo 1.- OBLIGATORIEDAD DE LAS LEYES Las leyes slo son obligatorias en virtud de su promulgacin por el Poder Ejecutivo.El Poder Ejecutivo determinar la forma de la promulgacin; y desde que sta pueda saberse, las leyes sern ejecutadas en todo el territorio de la Repblica.La promulgacin se reputar sabida diez das despus de verificada en la Capital.(1) Art. 2.- IGNORANCIA DE LAS LEYES La ignorancia de las leyes no sirve de excusa. Art. 3.- OBLIGATORIEDAD DE LA LEYES PARA LOS HABITANTES Las leyes obligan indistintamente a todos los que habitan en el territorio de la Repblica. Art. 4. Derogado. Art. 5. Derogado. Art. 6.- FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados.En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento pblico para pruebas que han de rendirse y producir efecto en la Repblica, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. Art. 7.- PROHIBICION DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Las leyes no tienen efecto retroactivo. (Artculos 2390 a 2392). Art. 8.- RENUNCIA GENERAL Y ESPECIAL A LAS LEYES La renuncia general de las leyes no surtir efecto. Tampoco surtir efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra stas ser nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario. Art. 9.- DEROGACION.- COSTUMBRES.- DESUSO.- PRACTICAS Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdr alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o prctica en contrario. C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC Biasco -115 -
21).
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. (Artculo 594, inciso
Art. 10.- DEROGACION DE LAS LEYES La derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley ante-
rior.-
La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.La derogacin de una ley puede ser total o parcial.Art. 11.- DEROGACION POR CONVENIOS PARTICULARES No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.Art. 12.- EXPLICACION E INTERPRETACION OBLIGATORIA Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.Art. 13.- INTERPRETACION AUTENTICA La interpretacin autntica o hecha por el legislador, tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos. Art. 14.- DUDAS Y DIFICULTADES EN LA INTELIGENCIA Y APLICACION La Suprema Corte de Justicia, siempre que lo crea conveniente, dar cuenta al Poder Legislativo de las dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que note en ellas, a fin de estimular, sea la interpretacin de las leyes preexistentes, sea la sancin de nuevas leyes. (3) Art. 15.- OBLIGACION JUDICIAL DE FALLAR Los Jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 16.- METODOS DE INTERPRETACION Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso. Art. 17.- PREFERENTE ATENCION DEL CLARO SENTIDO LITERAL DE LA LEY Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espri-
tu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sancin. C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC Biasco -116 -
Art. 18.- SENTIDO NATURAL Y OBVIO DE LAS PALABRAS DE LA LEY Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 19.- SENTIDO DE LAS PALABRAS TECNICAS DE LA CIENCIA O EL ARTE Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Art. 20.- CONTEXTO, CORRESPONDENCIA Y ARMONIA ENTRE LAS PARTES DE UNA LEY El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Cdigo General del Proceso.- Art. 14.- Interpretacin de las normas procesales. Para interpretar la norma procesal, el tribunal deber tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deber recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.
tiva.-
Principio general: Las normas slo rigen para el futuro; y desde la publicacin (diferencia entre sancin y efectividad).Debe distinguirse entre el comienzo de la eficacia, comienzo de la obligatoriedad o entrada en vigor.Vacatio legis es el lapso que va entre el comienzo de la vigencia y el de la eficacia (tiempo preparato-
rio).-
La vigencia dura el tiempo querido por el autor de la norma; o hasta cuando es derogada en forma expresa o tcita (acto concluyente); pues dos normas antitticas no pueden pertenecer al mismo sistema (antes, la normas antiguas tenan preferencia sobre las nuevas).-
Criterios de aplicacin
La norma posterior deroga a la norma anterior de igual o inferior jerarqua.La norma general no deroga a la norma especial; salvo intencin expresa del autor.La relacin de antigedad entre dos normas se rige por las fechas de vigencia, determinada por la publicacin, y no por las fechas de entrada en vigor.Si dentro de la vacatio legis se dicta otra norma contraria, inmediatamente eficaz, se produce la derogacin de la anterior.Si no se ha querido derogar un derecho anterior con una norma nueva, sigue rigiendo aqul.C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC Biasco -117 -
Excepcionalmente una norma inferior puede derogar a una norma superior, siempre y cuando se le haya dado fuerza para ello.Una ley puede derogar un reglamento dictado por autorizacin de la Constitucin; salvo que exista una reserva absoluta del reglamento.En general, las nuevas Constituciones receptan el derecho anterior.Generalmente mantienen su vigencia los reglamentos y estatutos autnomos, al desaparecer la ley que los autoriz.Mantienen su vigencia la actos concretos cumplidos con base a leyes derogadas.-
B) Lmites temporales
Los actos administrativos operan desde el momento de su emisin.Pero nada impide que operen desde un momento sucesivo, por voluntad de la ley o de la Administra-
cin.-
La eficacia de los actos que no son autoejecutivos, se produce desde el momento en que se completan los sus elementos constitutivos del acto.Los elementos declarativos (como los vistos, aprobaciones, etc.) poseen eficacia retroactiva; y desde su produccin, comienzan a operar los elementos constitutivos.-
72
Los hechos ocurridos cuando rega la antigua norma, por cul norma se regulan?.Significados de la retroactividad.a) Obrar hacia atrs.72
Constancio Levrero: Los fundamentos del principio de no retroactividad de los actos administrativos, en Cuadernos, N 22, p. 253 y ss.-
b) Aplicacin de la nueva norma a hechos agotados bajo la norma anterior.c) Aplicacin de la nueva norma a todas las controversias pendientes a la vigencia de dicha norma.d) Aplicacin de la nueva ley a hecho nuevos, pero relacionados con hechos regulados por la norma an-
terior.-
Regla general: Las normas slo se aplican a los hechos ocurridos durante el tiempo de su vigencia (33), y no se aplican a los hechos ocurridos en tiempo posterior a su derogacin (34), ni a los hechos ocurridos anteriormente a su entrada en vigencia (35), salvo norma expresa en contrario.(33) Es lo que algunos llaman el efecto inmediato de las leyes. Sobre la distincin entre los conceptos de vigencia y aplicabilidad, vase la intervencin de Aguirre Ramrez G., en "Reforma Constitucional 1997" cit., p. 40. (34) En ese supuesto, cabe hablar de ultraactividad de la ley antigua, fenmeno que no debe confundirse con su aplicacin posterior a su derogacin, pero a hechos ocurridos cuando esa ley estaba en vigor. (35) As, una ley que considera ilcitas o delictivas conductas que no estaban prohibidas en el momento de su acaecimiento o establece obligaciones impositivas respecto de ejercicios fiscales anteriores a su entrada en vigencia. El art. 7 del Cdigo Civil dispone que "Las leyes no tienen efecto retroactivo", regla que, por su rango legal, no obliga al legislador; el cual, adems, ha establecido en el Cdigo Penal que las leyes penales, salvo cuando sean ms benignas, "no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia" (art. 15).
Sentido de la no retroactividad
a) Debe respetarse la cosa juzgada.b) No puede aplicarse a hechos pasados, ocurridos antes de su vigencia.c) La nueva norma no se aplica a las relaciones concluidas antes de su entrada en vigor, ni a los hechos posteriores, que son consecuencia de hechos anteriores.-
3) Teora del hecho cumplido o del factum praeteritum.4) Teora de Coviello.a) La nueva norma no puede aplicarse a hechos pasados.b) La norma es eficaz cuando entra en vigor, y cesa, cuando otra norma la desplaza.Regla general: tempus regit factum.Todo acto o hecho se regula por la norma vigente en el momento de su ocurrencia o produccin (venire in essere).Mientras que un hecho siempre est sometido a la norma vigente al momento de ocurrir; un estado de hecho (posicin del funcionario), est sometido a las sucesivas normas jurdicas que entraron en vigor, en el decurso de su existencia.Pero el principio de irretroactividad no es un principio absoluto, sino relativo.Es ilegtimo el reglamento de ejecucin retroactivo, sin o contra de la autorizacin legal; porque, en principio, las leyes no tienen efectos retroactivos.-
Derecho positivo
a) En materia civil.C. Civil.- Art. 7.- Las leyes no tienen efecto retroactivo.La norma establece una auto limitacin al ejercicio del Poder Legislativo.b) En materia penal.C. Penal.- Art. 15.- De la ley penal en orden al tiempo. Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena ms severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesacin del procedimiento o de la condena en el primer caso, y slo la modificacin de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare sta fijada, por sentencia ejecutoriada.c) En materia administrativa En el DA la retroactividad, en sus dos formas: a) natural o legal; b) voluntaria o sustancial, es objeto de numerosas manifestaciones (Perrone).Principio general Las autoridades administrativas no pueden establecer que los efectos de un acto, que no tenga naturaleza meramente declarativa, de extiendan a una fecha anterior a su emisin, a menos que sean favorables al interesado y no lesionen derechos o intereses legtimos de terceros.Lmites temporales de los actos administrativos:
a) En principio, operan a partir del momento en que son emitidos; esto en aplicacin de un principio general que garantiza las situaciones en acto; salvo excepciones legales.b) Pero pueden operar en forma diferida.c) Y excepcionalmente pueden poseer eficacia retroactiva, especialmente cuando confieren ventajas a sus destinatarios, y no causan perjuicios a terceros.d) Pero nunca pueden tener efecto retroactivo, los actos que inciden desfavorablemente en las posiciones subjetivas de ventaja de los individuos.Corresponde otorgar eficacia retroactiva o retrodatacin: a) Los actos en que la Administracin debi adoptar resolucin (y no la adopt) en cierta fecha: como las promociones de funcionarios a fecha fija.b) Las declaraciones de decadencia: como los ceses retroactivos por abandono del cargo.Se trata de resoluciones de ahora, por entonces (ora per allora).A veces la retroactividad es inherente al acto: a) Como cuando se resuelve en tiempos normales, situaciones anormales.b) En los casos de anulacin por vicios de ilegitimidad.c) Cuando se ratifica o se convalida un acto irregular.d) Cuando se reparan situaciones jurdicas producidas por actos anulados (reconstruccin de la carrera administrativa de los restituidos).En todos estos casos se trata de crear una situacin como la que se hubiere producido, si el acto anormal no hubiere existido.Adquiere particular importancia la retroactividad en el procedimiento administrativo.-
Vigencia y retroactividad
Deben distinguirse dos hiptesis: a) Una ley entra en vigor en cierta fecha, pero puede tener eficacia retroactiva.b) Asimismo, una ley que ya no est vigente, puede aplicarse a hechos ocurridos durante su vigencia.-
Que una ley est vigente en determinado perodo quiere decir que los hechos ocurridos en ese perodo, se regirn por esa ley. Decir que el ao pasado estaba vigente tal norma, quiere decir que los hechos ocurridos el ao pasado se rigen por esa norma.Pueden existir leyes retroactivas, puede perfectamente, una ley dictada hoy, decir que los hechos ocurridos hace dos aos se regirn por esa nueva ley, es lo que se llama una ley retroactiva. La vigencia es el tiempo durante el cual los hechos ocurridos en ese lapso se regirn por las disposiciones de la ley. Si la ley es retroactiva, obviamente, no se va a haber estado aplicando hace dos aos porque no exista la ley; pero cuando empiece a aplicarse ahora, se aplicar retroactivamente, es decir, se aplicar (ahora) a los hechos ocurridos antes de su vigencia.Como no se puede modificar el pasado, se harn las cosas como si esa ley ya existiera, es decir, se tendrn en cuenta que los hechos ocurridos durante la vigencia retroactiva de esa ley debern tener consecuencias ahora, como si esa ley ya se aplicara desde antes. Las leyes se aplican despus de ser leyes, despus de su promulgacin; pero pueden aplicarse retroactivamente, pueden aplicarse a hechos ocurridos en una poca anterior a su vigencia.Tambin puede ocurrir que la ley establezca una vigencia limitada; por ejemplo, que diga que esta ley se aplicar exclusivamente para el actual ejercicio. Entonces, pasado el ejercicio, los nuevos hechos que ocurran ya no se regirn por aquella ley, que era transitoria. Pero, puede tener que seguirse aplicando la ley; si se descubre, por ejemplo, en 1999, que una persona no haba pagado un impuesto que estaba establecido nada ms que para el ejercicio 1996 y que deba haber pagado en 1997, corresponder aplicar esa ley en el ao 1999 porque se trata de hechos ocurridos en 1996.Lo que importa para saber qu ley se aplica, es cundo ocurrieron los hechos, no en qu momento se est aplicando. Una cosa es el tiempo en el cual se aplica la ley, otra cosa es el tiempo en que ocurrieron los hechos a los cuales la ley se aplica. La vigencia se refiere al perodo durante el cual un hecho ocurrido entonces es regido por cier-
ta ley.
Cuando el Cdigo Civil establece que las leyes sern obligatorias diez das despus de su publicacin en el Diario Oficial, se refiere a la vigencia, no impide que se pueda empezar a aplicar antes.El Poder Ejecutivo puede empezar a preparar las cosas para despus, poder hacer cumplir la ley cuando entre en vigencia; ni tampoco impide que una vez derogada la ley, es decir, terminada su vigencia, sea posible seguirla aplicando a los hechos ocurridos cuando estaba vigente. Para que dejara de aplicarse realmente una ley, sera necesario que la derogacin hubiera sido con efecto retroactivo, es decir, que le hubiera suprimido toda la vigencia y no solamente las posibilidades de aplicacin a determinados hechos o para el futuro. Si se suprime toda la vigencia, si se deroga con efecto retroactivo, entonces, ya no va a haber ms hechos ocurridos durante la vigencia y no se va entonces a poder aplicar nunca ms.Pero si la derogacin no es con efecto retroactivo, la ley sigue produciendo efectos en el futuro siempre que se refieran a hechos acaecidos en el perodo que le qued de vigencia, es decir, en el tiempo com-
prendido entre la fecha en que entr en vigencia y la fecha en que ces su vigencia por derogacin (o porque era transitoria). Las leyes se aplican hoy a hechos acaecidos antes, siempre se aplican a hechos ya acaecidos.Para saber cul ley corresponde aplicar a un hecho ya acaecido hay que averiguar cul era la ley que estaba vigente en ese momento.Pero a su vez para saber cul ley estaba vigente en aquel momento, hay que atenerse a las leyes actuales, porque las leyes pueden ser retroactivas, y tanto tener vigencia retroactiva, como haber derogado retroactivamente la vigencia anterior de otra ley.
Restricciones a la retroactividad
La retroactividad, va en contra de la seguridad jurdica. Hay ciertos lmites a la posibilidad de dictar leyes retroactivas, por ej. en materia penal, o si afecta derechos adquiridos.Pero no existe una prohibicin general a todas las retroactividades: porque al lado de ese inters en la seguridad jurdica puede haber algn otro inters que se considere ms importante.En el sistema uruguayo (en otros pases se es ms severo en la prohibicin de la retroactividad) prcticamente el nico caso de retroactividad prohibida es el de las sanciones.-
C) Eficacia territorial
Las normas administrativas se aplican slo en el territorio del Estado; salvo excepciones: consulados, navos, etc.A contrario: ciertas normas nacionales no pueden aplicarse en el mbito Departamental y viceversa; o deben respetar la especializacin de ciertos servicios.La extralimitacin del mbito espacial de la potestad administrativa, incide sobre la existencia del acto.Existe una esfera espacial de accin de cada acto: a) Los certificados, copias, extractos emitidos por funcionarios deben ser reconocidos en todo el territorio del Estado.b) Ciertos actos deben ser legalizados y reconocidos para ser utilizados fuera de su mbito espacial de
accin.-
c) En ciertos actos el lmite espacial se establece en el propio documento.Es el caso de las autorizaciones para el comercio ambulante, los permisos de mineria, etc.d) Los actos emanados de las autoridades territoriales (GD), carecen de validez, fuera del Departamento respectivo.Salvo casos especiales: como los permisos de conducir, que generalmente se otorgan en un Departamento y se extienden a todo el territorio del Estado.-
A menudo los actos jurdicos sin perder su generalidad se refieren exclusivamente a grupos especficos de sujetos; como ser: los funcionarios, los estudiantes, los comerciantes, los industriales, los trabajadores, etc.-
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