(EL CASO) KELO Y EL AGENTE URBANIZADOR.

Guillermo Lago Nez

secretario@aytoroquetas.org marzo, 2006

INDICE

Abreviaturas utilizadas. I. II. III. IV. V. VI. Introduccin. El caso Kelo contra New London. La expropiacin forzosa y el estatuto de la propiedad en Europa. El caso de la legislacin valenciana ante la Eurocmara. La situacin del agente urbanizador en Espaa. Consideraciones nales. Referencias de bsqueda

ABREVIATURAS UTILIZADAS

AARP. art.(s). c. CE.

Asociacin americana para personas pensionistas. artculo(s). contra. Constitucin Espaola de 1978. Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanstica valenciana. Ley 6/1998, de 13 de abril, de Rgimen Jurdico del Suelo y Valoraciones. National Association for the advancement of colored people. Corporacin para el desarrollo de New London. Real Decreto. Sentencia del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derechos fundamentales.

LRAU. LRSV. NAACP: NLDC. RD. STC. TC:

TEDH:

TJCE:

Tribunal de Justicia de Comunidades europeas

TS: v.

Tribunal Supremo. versus.

1.

Introduccin.

Son escasas las referencias que en Espaa ha provocado la controversia surgida en Estados Unidos a raz del denominado caso: Kelo v. New London en el que ha recado una trascendental decisin de la Corte Suprema el pasado 23 de junio de 2005. Segn algunos crticos, a partir de esta Resolucin (entre otras diversas causas) se ha podido producir un cambio sustancial en el sistema poltico americano:it seems the United States of today is more socialist than ever before al permitir a los gobiernos locales conscar directamente (con justa compensacin) la propiedad privada no ya para un uso pblico (como se entenda hasta ahora) sino para el desarrollo econmico de un determinado mbito. Por eso se ha generado un debate en el mbito anglosajn con aportaciones originales, que puede seguirse directamente a travs de internet, acerca de los abusos de poder como consecuencia de la confusin entre el concepto abstracto `inters general y el concreto (o fctico) de `uso pblico. El denominado Dominio eminente (o Takings Clause) recogido en la Quinta Enmienda de la Constitucin norteamericana2 permite al gobierno privar la propiedad particular para un uso pblico mediando justa compensacin. Una interpretacin extensiva de este concepto, como ahora ha hecho en el caso Kelo el Tribunal Supremo norteamericano, y la atribucin lucrativa a un tercero sobre la base de un concepto jurdico indeterminado el desarrollo econmico, por ejemplo- est siendo objeto de mltiples crticas por quienes consideran, por un lado, una desnaturalizacin de la norma constitucional, y, por otro, una extralimitacin a favor de los gobiernos, ya sea el federal, estatal o local3, frente al individuo, lo que es susceptible de perjudicar a las minoras polticamente ms dbiles, invadir el uso legtimo y natural de la propiedad para favorecer intereses de terceros, o, en denitiva, intenta desviar la atencin de actuaciones insostenibles desde el punto de vista medioambiental. En estos momentos afrontamos una caso similar en Europa: se han planteado una serie de denuncias individuales ante la Unin Europea frente a la legislacin urbanstica espaola y, en especial, la LRAU, que estn siendo tramitadas ante el Parlamento Europeo. Es cierto que el planteamiento del caso es distinto dada la conguracin social de los estados europeos, y, aunque se han suscitado aspectos relativos a los derechos fundamentales la posesin pacca- o medioambientales el desarrollo urbanstico del litoral- la accin principal se ha dirigido hacia el mbito del mercado interior, y dentro de ste, sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria de contratacin en la adjudicacin directa al agente urbanizador de la obra pblica
1

1Socialism in the United States. Forex analysis. Sunday, December 25,2005. En este artculo se expresa de forma radical que si continua esta tendencia los Estados Unidos pasaran a llamarse United Socialist States of America (USSA).
2Nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 3La 5th enmienda es aplicable slo a la accin del gobierno federal, no obstante la 14 th enmienda (de aplicacin a los gobiernos estatal y

local) incorpora la limitacin de uso pblico en el Dominio Eminente.

(lo que nos rememora la importante Resolucin del TJCE de 12 de julio de 2001, conocida como Caso Scala). Con anterioridad el TEDH ya ha examinado supuestos similares en materia expropiatoria y, aunque se circunscriban a aspectos indemnizatorios, ha dictaminado la necesidad de que se justique sucientemente el equilibrio entre las necesidades del inters general de la comunidad y los derechos fundamentales de las personas cuya propiedad se ha expropiado. Por eso vamos a proceder al examen paralelo de los dos casos, lo que nos va a permitir contemplar desde pticas distintas y mbitos jurdicos diferentes, la proteccin de los derechos de los propietarios, las potestades administrativas en el urbanismo o en la planicacin urbana- y la legitimacin de la institucin expropiatoria -o ms bien de la regulacin de las causas legitimadoras de la expropiacin- con carcter general frente a la propiedad privada.

II.

El caso Kelo contra New London.

La ciudad de New London (en adelante Ciudad), al sur este del Estado norteamericano de Connecticut, padeca una crisis econmica con anterioridad a 1990. En 1996 el Gobierno federal cerr el Centro naval de guerra submarina que se encontraba en Fort Trumbull, una zona de la ciudad que empleaba a mas de 1.500 trabajadores. En 1998 el ndice de desempleo de la ciudad era el doble que el del Estado y su poblacin, de 24.000 residentes, la ms baja desde 1920. Las autoridades estatales y locales se plantearon la revitalizacin econmica de la Ciudad, en especial del rea de Fort Trumbull, para lo cual reactivaron una entidad privada sin nes lucrativos que el Ayuntamiento haba constituido con anterioridad llamada Corporacin para el Desarrollo de New London (NLDC). En enero del ao 1998 esta Entidad recibi del Estado 5,35 millones de dlares para la actividad de planeamiento y, otros 10 millones, para la constitucin de un Parque Estatal denominado Fort Trumbull. Un mes despus la compaa farmacutica multinacional Pzer anunci la construccin de un centro de investigacin colindante con Fort Trumbull para lo cual contaba con un presupuesto de 300 millones de dlares. Tras someterse a diversos trmites e informes la NLDC naliz el Plan de desarrollo que el Ayuntamiento le haba encomendado, el cual abarca un mbito de 90 acres (364.000 m2) del rea de Fort Trumbull en el que se integraban 115 propiedades privadas y 32 acres de propiedades pblicas (procedentes del centro naval) de los que el Parque Estatal previsto ocupaba 18 acres. Este Plan de desarrollo ordena urbansticamente siete parcelas: la parcela 1 est destinada a un centro de conferencias y hotel junto al mar incluyendo una pequea villa urbana, restaurantes y tiendas junto a un paseo martimo; la parcela 2 incluye viviendas para unos 100 nuevos residentes y un Museo de la Guardia de Vigilancia Costera; la parcela 3, colindante con el centro de investigacin Pzer, contiene a su vez espacios para ocinas e investigacin; la parcela 4 A de 2.4
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acres se clasica para industrias relacionadas con el medio marino, servicios para visitantes y aparcamientos, y la parcela 4B incluye un Puerto . Finalmente las parcelas 5,6 y 7, con un menor grado de pormenorizacin, se destinan a uso de ocinas, comercio, parque, equipamientos etc. El Ayuntamiento de la Ciudad aprob denitivamente el Plan en enero de 2000 y autoriz a la NLDC, como agente de desarrollo, para que procediera a su implementacin y gestin. Esta Entidad inici las negociaciones para la compra de las parcelas pero los propietarios de unas quince (encabezados por Susette Kelo4) se opusieron a vender (colocando visiblemente carteles de not for sale en sus fachadas). El Ayuntamiento autoriz entonces a la NLDC para ejercer, en su nombre, el denominado Dominio Eminente, o potestad expropiatoria. Frente a esta decisin los propietarios recurrieron a los tribunales de New London en diciembre de 2000 alegando, entre otras cosas, que la expropiacin violaba las restricciones que en cuanto al destino de uso pblico reconoce la Quinta enmienda de la Constitucin americana. Despus de deliberar durante siete das el Tribunal prohibi la expropiacin de las propiedades que se encontraban en la parcela 4A (industrias marinas) pero autoriz la expropiacin de las propiedades sitas en la parcela 3 (ocinas e investigacin). Tras la Sentencia ambas partes acudieron al Tribunal Superior de Connecticut La Corte de Connecticut fall a favor de la Ciudad sealando que la totalidad de la propuesta era vlida apoyndose en el captulo 132 del Estatuto municipal que rige en dicho Estado el cual expresa que la expropiacin de terrenos, incluso para el desarrollo econmico, est incluido dentro del uso e inters pblico y que los terrenos eran necesarios para atender los mismos. No obstante esta decisin fue objeto de disentimiento por parte de varios de los jueces que integraban la Sala al considerar que no exista evidencia clara de los benecios econmicos que el Plan iba a producir. As que Susette Kelo y los otros ocho propietarios recurrieron ante el Tribunal Supremo 5 en una especie de lucha tipo David y Goliat y fueron adquiriendo apoyos sociales por parte del Institute for Justice (de ideologa libertaria), la NAACP6, la AARP7, o la Conferencia de Luther King, entre otras entidades sociales que deenden a los ciudadanos frente a los abusos de la utilizacin del Dominio eminente frente a sectores polticamente dbiles (con concentracin de minoras y gente de edad), as mismo prestaron su respaldo desta-

4Susette Kelo junto a otros ocho recurrentes eran propietarios de 15 parcelas afectadas por esta actuacin , cuatro situadas en la parcela 3

del plan de desarrollo y once en la parcela 4 A.

5Se han planteado pocos casos ante el Tribunal Supremo americano sobre el dominio eminente dado que los gobiernos no emplearon esta

potestad durante los siglos XVIII, XIX y XX. De hecho el primer caso que se decidi en la Corte fue en 1876 en el que el Supremo empez a autorizar el uso del Dominio eminente para la construccin de escuelas, vas frreas y carreteras autorizndoes posteriormente para la construccin de molinos de agua previa indemnizacin a los propietarios de terrenos afectados por las corrientes de agua.. Entre los antecedentes citados principalmente para resolver el caso Kelo guran: Missouri Pacic R. Co. v. Nebraska (1896) , Ruckelshaus v. Monsanbto, Co. (1984) y, sobre todo, Berman v. Parker (1954) para la renovacin urbana de Washingto, D.C. (en el que pas a admitirse que el `public usepuede signicar `public purpose y Hawaii Housing Authority v. MidKiff (1984).
6National Association for the advancement of colored people. 7Organizacin no gubernamental americana destinada a la atencin de personas mayores y pensionistas.

cadas guras del urbanismo como la propia Jane Jacobs 8. Por su parte la Ciudad encontr respaldo en la Asociacin de Planeamiento Americano9 , o la Asociacin nacional para el desarrollo econmico de la comunidad. En la argumentacin oral del caso se discutieron, ante el Tribunal Supremo, dos cuestiones: en primer lugar si el Gobierno puede quitar la propiedad privada a A para transferrsela a un privado B (para que a su vez ste le de un uso ms productivo), aunque se pague a A compensacin econmica; y, en segundo lugar, si transferir la propiedad privada entre particulares est incluido en el uso pblico contemplado en la Enmienda constitucional. En cuanto al primer punto la conclusin de la Corte es que el Plan no se adopt para beneciar a una clase particular de individuos identicables.Y que, en este caso, no se da la circunstancia de una transferencia de propiedad entre A y B dado que esta actuacin est enmarcada dentro de un plan integrado de desarrollo (considera a sensu contrario que de no darse este supuesto si estara justicada la alegacin al recaer sospechas de abuso procedimental y propsitos triviales). En relacin con el segundo y tras resear los antecedentes jurisprudenciales en la aplicacin de la Quinta enmienda en su conjunto reconoce diferentes necesidades de la sociedad entre diferentes partes de la nacin que responden a circunstancias cambiantes, considera que la Ciudad haba diseado una variedad de usos para el suelo (comercial, residencial, recreativo) de forma coherente con la esperanza de que el conjunto sea mejor que la suma de las partes. El 23 de junio de 2005, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en una decisin de 5/4, fall, en consecuencia, a favor de la ciudad de New London. La posicin mayoritaria de la Sala sostiene que la Ciudad haba formulado el Plan de forma cuidadosa destacando el importante rol de este proceso as como los benecios que su ejecucin iba a representar para la comunidad incluyendo creacin de puestos de trabajo, rejuvenecimiento de poblacin, aumento de ingresos mediante impuestos, etc.Y resalta que la elaboracin del plan es el resultado de un democratic process tras un extenso debate pblico. Los jueces que han disentido de la decisin10 -entre otros el propio Presidente del Tribunal Supremo-, han expuesto su razonamiento a travs de diversos votos particulares en los que se resean, en sntesis, que aunque los beneciarios privados del Plan eran desconocidos al tiempo de su formulacin, ninguna propiedad privada puede ser expropiada para beneciar a otra persona privada, o, en todo caso para producir un benecio secundario pero no incidental, ya que ello implicara que la expropiacin no tendra limitaciones constitucionales lo que puede beneciar a ciudadanos con inuencias desproporcionadas y poder en las decisiones polticas frente a propietarios con pocos recursos. En la opinin disidente el trmino uso pblico recogido en la Quinta enmienda signicara, literalmente, que tanto el gobierno como los ciudadanos

8Jane Jacobs es una de las personas ms respetadas en el mbito de la poltica urbanstica y desarrollo econmico mundial. Su libro The

death and life of great american cities publicado en 1961 supuso una autntica revolucin en el campo de los estudios urbanos demostrando que el uso indiscriminado y a gran escala del planeamiento y los programas de renovacin urbana ejecutadas en Estados Unidos durante la primera mitad del siglo XX haba perjudicado a las comuidades que intentaban ayudar. Ha pubicado otros libros como La economa de las ciudades(1969), Las ciudades y la riqueza de las naciones (1984), Systems of survival (1993), y The nature of economies (2000). En el asunto Kelo present un Dictamen ante la Corte Suprema en apoyo de los recurrentes, como Amica Curiae, que fue elaborado por Llya Somib y Robert S. Getman.
9The American Planning Association fue asesorada en este caso por Tom Merrill de la Universidad de Columbia y John Echevarria del Insti-

tuto de Poltica medioambiental de la Universidad de Georgetown.

10Los `moderados Sandra Day OConnor, Clarecnce Thomas, as como los `conservadores William Rehnquist y Antonin Scalia.

pueden usar la propiedad expropiada (carreteras, trenes, ferries, canales, parques) realizndose, por la juez OConnor armaciones como que nothing to prevent the state from replacing any Motel 6 with a Ritz Carlton, any home with a shopping mall or any farm with a factory, o el juez Thomas quien considera que a partir de esta interpretacin jurisprudencial: Though citizens are safe from the government in their homes, the homes themselves are not. Los efectos de la Sentencia son relativos ya que, en Norteamrica, hay una serie de Estados que prohiben expresamente la utilizacin de la potestad expropiatoria para el desarrollo econmico, pero, en otros, efectivamente, se pueden dar situaciones de abuso de derecho ya que al albur del desarrollo econmico se podran ver perjudicadas minoras con pequeos ingresos o limitada posibilidad de defensa. De hecho el Congreso a partir de este caso ha recibido proposiciones de ley para limitar el uso del dominio eminente en el supuesto del desarrollo econmico, aunque algunos juristas entienden, que esta limitacin, requiere la aprobacin de una nueva enmienda constitucional que permita interpretar la Quinta enmienda en el sentido que ha defendido Kelo 11.

III.

La expropiacin forzosa y el estatuto de la propiedad en Europa.

En el Antiguo Rgimen francs se distingua entre el dominio eminente y el dominio til. Mientras el dominio til corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los bienes del Reino, concepto jurdico basado en la idea de una comunidad original de bienes que ejerce el soberano. En el enfoque anglosajn se conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la Revolucin francesa, aunque sin exportarse, como hemos visto, a la regulacin americana. En el art. 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se proclama que: Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse de ella, sino cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condicin de una justa y previa indemnizacin . Esta norma de la Revolucin Francesa resulta una consecuencia de lo expresado en el artculo 2 de la misma Declaracin, que enumera entre los derechos:la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Se consagra as un principio ya desarrollado en la normativa jurdica histrica, a partir del Derecho Romano que maniesta la necesidad de obligar a los particulares a la cesin forzada de sus bienes cuando se revelaba imposible el arreglo amigable y lo exiga el bien pblico comn; est gura jurdica en el mbito continental se remonta a Grecia.

11Tambin se han producido iniciativas populares como referndum en universidades, o la peticin formal de construir un hotel (Lost

Liberty hotel) en la granja que en New Hampshire tiene el magistrado del Tribunal Supremo David Souter, de la posicin mayoritaria.

Cualquier estudio del estatuto del derecho de propiedad actual de los Estados europeos y su relacin con la institucin expropiatoria debe partir del art. 1 del Protocolo Adicional nm. 1 al Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, raticado por Instrumento de 2 de noviembre de 1990 que sealaba, en lo relativo a la propiedad privada: Toda persona fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las condiciones previstas por la Ley y por los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentacin del uso de los bienes de acuerdo con el inters general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas. Este precepto cuando se est reriendo a la privacin de propiedad por razones de utilidad pblica -como tambin hace la Quinta Enmienda americana- est aludiendo a la gura de expropiacin forzosa por cuanto autoriza a la transferencia coactiva de bienes de propiedad privada. La habilitacin estatal para regular el uso de estos bienes se considera una garanta adicional del derecho de la propiedad al permitir al TEDH controlar las regulaciones estatales de la propiedad a la luz del concepto `inters general12 .Sin embargo en las primeras sentencias de la Corte de Estrasburgo (los leading cases) que armaron el principio de proteccin de los derechos fundamentales como principios bsicos del derecho comunitario, el parmetro que se utiliz no fue esta Convencin sino las tradiciones constitucionales comunes utilizando, para ello, el anlisis del derecho comparado y los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales que los Estados miembros hubieran raticado. Finalmente, los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin, rmaron y proclamaron el 7 de diciembre de 2000, con ocasin del Consejo Europeo de Niza, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea que es el resultado de un procedimiento original y sin precedentes en la historia de la Unin Europea13 , pero, aunque parezca extravagante, el Texto realmente carece de una incorporacin formal al derecho primario comunitario. En su artculo 17 se regula el derecho de la propiedad en los siguientes trminos: 1.Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnizacin por su prdida. el uso de los bienes podr regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interes general.
12Algunas cuestiones sobre propiedad, expropiacin e intervenciones legislativas a la luz de la STC 48/2005, de 3 de marzo, sobre la ex-

propiacin para la ampliacin de la sede del Parlamento de Canarias Catalina Escuin Palop. Actualidad jurdica Aranzadi nm. 681/2005

13Su desarrollo puede resumirse as: el Consejo Europeo de Colonia (3 y 4 de junio de 1999) otorg a una Convencin el mandato de

redactar un proyecto; la Convencin se constituy en diciembre de 1999 y aprob el proyecto el 2 de octubre de 2000; el Consejo Europeo de Biarritz (13 y 14 de octubre de 2000) dio su acuerdo unnime al proyecto y lo transmiti al Parlamento Europeo y a la Comisin; el Parlamento Europeo dio su acuerdo el 14 de noviembre de 2000; la Comisin, el 6 de diciembre de 2000; los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin, en nombre de sus Instituciones, rmaron y proclamaron la Carta el 7 de diciembre de 2000 (aunque estaba excluida del orden del da) en el Consejo de Niza , tras lo cual el texto fue publicado en la serie C, la no legislativa, del Diario ocial de las Comunidades europeas.

2. Se protege la propiedad intelectual. En lo que se reere a las normas internas de los estados originarios de la Unin europea tan slo la Ley Fundamental de Bonn de 1949 contempla la propiedad privada como derecho del mximo rango y garanta constitucional (Art. 14) a las que se han sumado las constituciones de los Estados que han ingresado en la Unin europea a partir de mayo de 2004 que son las que mas revalorizan este derecho, tendencia que sigue el proyecto de Constitucin Europea rmado en Roma el 29 de octubre de 2004 que establece que : 1.Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad ms que por causa de utilidad pblica, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnizacin por su prdida. El uso de los bienes podr regularse por ley en la medida que resulte necesario para el inters general. Por su parte, aunque la Constitucin espaola en su artculo 33 no site el derecho de la propiedad entre los derechos fundamentales ni conera a sus titulares la tutela del Tribunal Constitucional (TC), dando prevalencia a su funcin social frente al inters individual, ello no supone que, en el mbito interno, se haya privado de contenido a este derecho que cuenta con un reconocimiento explcito, tal y como ha sealado el propio TC en su sentencia 37/1987, que abre la posibilidad de un control jurdico (ya sea por el TC o por los rganos judiciales) en el sentido de que las limitaciones o deberes que se impongan al propietario puedan ir ms all de lo razonable. En este sentido sigue la doctrina expuesta en el fundamento jurdico 10 de la Sentencia 11/1981, de 8 de abril: Para el Tribunal Constitucional la determinacin del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo -y, por tanto, tambin de los derechos fundamentales de las personas- vienen marcada en cada caso por el elenco de facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose, por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales. Determinacin que, desde otro ngulo metodolgico no contradictorio ni incompatible con aqul, puede ser expresada como aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dicultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.

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As pues cabe plantear la defensa de este derecho en estas instancias al poder vaciarse de contenido si el legislador slo la dene por su utilidad pblica a travs del establecimiento de sucesivas limitaciones normativas. Lo que se ha denido como `ncleo de utilidad individual integrado por ciertas facultades de goce (el poder funcional de explotacin) y disposicin (la posibilidad de transmitir la propiedad aunque sea de forma limitada -tanteo y retracto-)14, siguiendo en este sentido la doctrina del Recurso 685/1984: Es cierto, en cualquier caso, que la traduccin institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y que, por tanto, la denicin de la propiedad que en cada caso se inera de las Leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los rganos judiciales, en el mbito de sus respectivas competencias. Pero, de nuevo en este supuesto, la referencia a que ha de atender el control jurdico por una u otra jurisdiccin habr de buscarse en el contenido esencial o mnimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histrico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realizacin del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir ms all de lo razonable Por otro lado del tratamiento constitucional de la expropiacin forzosa tanto en el art. 33.315 como en el mbito competencial del art. 149,1,11 se deriva la existencia para el ejercicio de esta institucin de una previa causa expropiandi (esto es que la expropiacin persigue la realizacin de un n de utilidad pblica o inters social), reconocindose el derecho a percibir la correspondiente indemnizacin as como la exigencia de un procedimiento establecido por Ley. La STC 111/1983, de 2 de diciembre recuerda que el derecho de propiedad es un derecho subjetivo debilitado que cede para convertirse en su equivalente econmico cuando el bien de la comunidad legitima su expropiacin. La CE no dene ni los conceptos de utilidad pblica(que es, por ende, la causa primordial que justica la institucin expropiatoria) ni los de inters social, remitindose al legislador ordinario; no obstante hay que recordar que se trata de conceptos diferentes considerndose que la utilidad pblica se reere a las exigencias de funcionamiento de la Administracion en campos tales como obras pblicas o servicios pblicos o de sus concesionarios mientras que por inters social habr que entender cualquier forma de inters prevalente al individual del propietario, distinto del supuesto anterior16 lo que puede implicar que, en este supuesto, el sujeto beneciario sea privado. La STC nmero 111/1983, de 2 de diciembre recoge que el derecho de la propiedad es un derecho subjetivo debilitado que cede para convertirse en su equivalente econmico cuando el bien de la Comunidad legitima su expropiacin. Tambin el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de marzo de 2004, ha tenido ocasin de examinar, aunque slo para determinar cul es el fuero competencial, los supuestos en los que el beneciario de la expropiacin no es una Administracin Pblica sino un sujeto de derecho privado. Pero

14Catalina Escuin Palop, cit. ut supra. 15Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justicada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspon-

diente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.

16Francisco Pera Verdaguer. Expropiacin Forzosa. 5 edicin. pg. 85.

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nuevos supuestos se plantearan ya que las normativas territoriales y urbansticas cada vez contemplan ms supuestos expropiatorios para usos tradicionalmente no denidos como pblicos17. Adems han sido las llamadas expropiaciones urbansticas las que han ido adquiriendo en nuestro ordenamiento un grado de autonoma con respecto al rgimen general expropiatorio alejandose cada vez ms de los patrones del mismo tanto por lo que se reere a sus nes, procedimiento y criterios de valoracin, como por el conjunto de su regulacin18 , encontrando una fuerte tendencia expansiva con fundamento, cada vez ms, en causas de inters social, cuya jacin la remite el art. 34 de la LRSV a la legislacin urbanstica competente, salvo para el supuesto (con caracter general) de incumplimiento de la funcin social de la propiedad.

IV.

El caso de la legislacin urbanstica valenciana ante la Eurocmara.

La Comisin de Peticiones del Parlamento Europeo, despus de recibir durante el ao 2003 en torno a 15.000 quejas de ciudadanos espaoles y extranjeros (ingleses, alemanes, franceses, belgas y holandeses) residentes en la Comunidad Valenciana, decidi enviar dos delegaciones a Valencia (en mayo de 2004 y en junio de 2005), que se entrevistaron con autoridades administrativas y judiciales, regionales y nacionales, y estudiaron, sobre el terreno, las posibles desviaciones legales en materia urbanstica en la Comunidad valenciana. De todo ello se elabor un informe donde se presentaron casos concretos que ilustraban los problemas planteados por la mala aplicacin de la ley. Con todo, el 21 de septiembre de 2005, la Comisin de Peticiones formul una propuesta de resolucin sobre los abusos de la Ley del suelo promulgada en 1994, conocida como LRAU, y sus repercusiones en los ciudadanos europeos. Durante el trmite de alegaciones a la Propuesta se presentaron 56 enmiendas por parte de diversos diputados europeos, que oscilan entre suavizar los trminos de la resolucin (fundamentalmente por diputados espaoles) o endurecerlas en aspectos relativos a la proteccin de los derechos humanos. Finalmente, el 13 de diciembre de 2005, el Parlamento europeo aprob una resolucin no vinculante que adems de formular una serie concreta de recomendaciones aboga por una moratoria en nuevos proyectos y planes de desarrollo que impliquen recalicacin de suelo no urbanizable hasta que no se adopte una nueva ley19 , respecto a la cual, el Parlamento europeo sugiere que incluya una denicin clara del concepto inters pblico para evitar

17El caso de las Actuaciones de Inters Autonmico de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenacin del Territorio de Andaluca, cuyas

declaracin llevan implcita la utilidad pblica e inters social y la necesidad urgente de ocupacin a los efectos expropiatorios para, por ejemplo, la ejecucin de grandes supercies comerciales, tursticas e industriales no expresamente contempladas por el planeamiento urbanstico general.
18Juan Ramn Fernndez Torres: Estudio Integral de las Expropiaciones urbansticas. 2005. pg.45. 19 En el BOE n 44 de 21 de febrero se publica la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanstica valenciana. En el texto no gura una deni-

cin expresa de inters pblico.

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que una expropiacin se lleve a cabo por motivos esencialmente de inters privado 20. Asimismo que se establezcan criterios obligatorios para el clculo de las indemnizaciones en casos de expropiacin y una revisin del sistema de seleccin del urbanizador. La resolucin del Parlamento europeo aborda los aspectos relacionados con los derechos de los propietarios inmobiliarios a disponer de una informacin individual, efectiva y, a su debido tiempo, de cualquier plan de urbanizacin que le pueda afectar con el n de garantizar plenamente la posibilidad de utilizar las vas de recurso pertinentes, pero, tambin, se reere a aspectos como la proteccin del medio ambiente al considerar que ciertos planes tienen un efecto desastroso sobre la ecologa de numerosas zonas costeras y sobre el futuro abastecimiento de agua. Finalmente suscita la aplicacin de las directivas europeas en materia de contratacin pblica sobre las bases de seleccin del urbanizador as como el procedimiento de adjudicacin de contratos del urbanizador seleccionado, aspecto sobre el que, denitivamente, enfatiza su posicin. En esta Resolucin europea se considera que los problemas que surgen de la aplicacin de la LRAU hacen referencia al cometido del agente urbanizador, a los medios inadecuados de determinacin y publicacin de los contratos que son objeto de adjudicacin, a la noticacin insuciente a los propietarios de los terrenos y a la falta de deniciones claras de los conceptos de inters pblico y compensacin pertinente, cuestiones todas ellas en las que la ley debe ser conforme a las normas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)21 . Del TJCE ya se ha tenido oportunidad por parte de la doctrina y jurisprudencia de estudiar y examinar el caso Scala22, pero cul es la jurisprudencia del TEDH que se reere a estos aspectos. Durante el trmite de alegaciones algunos parlamentarios trataron de incluir en la Resolucin que, la Jurisprudencia del TEDH, por ejemplo el asunto Aka contra Turqua23, requiere que se encuentre un `equilibrio justo entre las necesidades del inters general de la comunidad y los derechos fundamentales de las personas cuya propiedad se ha expropiado24. La sentencia de ste ltimo asunto, fallada el 23 de septiembre de 1998, examin el justiprecio pagado en la expropiacin de unos terrenos para la construccin de una central hidroelctrica en el valle de Kizilirmak (en la provincia turca de Sinop) por parte de la Compaa nacional de agua, que afect a la propiedad de 3.000 familias -entre las que se encontraban las de Mevlt Aka- los cuales exigan que, en el clculo de la indemnizacin, se tuviera en cuenta el alto inters que como consecuencia de la inacin, exista en Turqua entre los aos 1988 y la fecha de pago en 1993 (67 % anual). Aunque circunscrito a un tema indemnizatorio el TEDH conri de mayor alcance a su Resolucin al dictaminar que debe haber un equilibrio entre las demandas del inters general de la comunidad y la protec-

20En su punto 6. primer prrafo seala que:La inclusin en la nueva ley de una denicin clara del concepto inters pblico, de forma

que descarte sin ambigedades toda posibilidad de que la justicacin del inters pblico de una expropiacin -que constituye una condicin sine qua non de cualquier expropiacin, de acuerdo con las normas europeas de los derechos humanos y los derechos fundamentalespueda utilizarse para la promocin de intereses con un carcter ms privado que pblico.
21Resolucin del Parlamento Europeo, considerando K. 22Vase, por todas, y a partir del artculo de Gonzlez Prez en La Ley, los nmeros monogrcos de Documentacin administrativa 261-

262, Septiembre 2001-abril 2002.

23Cour Europenne des droits de lhomme . Affaire Aka c. Turque (107/1997/891/1103). 24Enmienda 21, presentada por Michael Cashman y Davida Hammerstein Mintz.

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cin de los derechos individuales y que, de la duracin de los procedimiento judiciales (entre cuatro y cinco aos), haba resultado un retraso en el pago que requera una compensacin adicional conforme a los intereses e inacin (as como la indemnizacin de los daos morales). No obstante la invocacin de este caso no ha resultado nalmente incluida en la Resolucin nal.

V. La situacin del agente urbanizador en Espaa.

La LRAU valenciana dio origen al agente urbanizador tal y como esta congurado hoy, con sus diversas matizaciones, en todas las legislaciones urbansticas autonmicas con excepcin de la catalana que no la contempla. La propia normativa estatal ampara esta gura ya que prev la participacin privada en la gestin pblica (art. 4,2 y 3 de la LRSV): aunque no ostente la propiedad del suelo. Por tanto los aspectos apuntados en la resolucin del Parlamento Europeo, aunque se circunscriba, en principio, a la legislacin valenciana, tiene un mayor alcance al afectar prcticamente a la legislacin urbanstica de todas las comunidades autmas. El Tribunal Constitucional, en el examen que sobre la adecuacin constitucional de la LRSV realiz la Sentencia 164/2001, de 11 de julio, incide en que tanto este art. 4 (como el art. 6) marca la distincin entre iniciativa urbanstica privada y participacin pblica o de todos en la formulacin, tramitacin y gestin del planeamiento urbanstico, y que sta distincin, ya se daba en la legislacin urbanstica anterior (FJ 9), cuyo contorno ya se haba descrito por el propio Tribunal Constitucional en el FJ 14 de su Sentencia 61/1997. Lo que no deja de ser, nicamente, un debate sobre el marco competencial y, por otro, la discusin sobre la adecuacin de esta gura al rgimen comunitario de la contratacin administrativa: Por ltimo, el art. 4.3 LRSV establece que en los supuestos de actuacin pblica, la Administracin actuante promover, en el marco de la legislacin urbanstica, la participacin de la iniciativa privada aunque sta no ostente la propiedad del suelo. La conformidad de esta norma con el art. 149.1.1 CE no puede ser cuestionada. En primer lugar porque, como qued dicho, el art. 4.3 LRSV regula la participacin de la iniciativa urbanstica privada que deriva del derecho de propiedad (art. 33.1 CE) y -en su caso-de la libertad de empresa (art. 38 CE). En segundo lugar, porque el prrafo impugnado se limita a prever la posible participacin de propietarios y empresarios, pero no regula ninguna concreta forma de participacin, y ello nos permite concluir que estamos ante una condicin bsica para la igualacin de los propietarios y empresarios urbansticos de Espaa. Por ltimo, mediante estas condiciones bsicas no se invade la competencia urbanstica de las Comunidades Autnomas: El mandato de promocin de la participacin privada se establece para los casos de actuacin pblica. Segn precisamos ms arriba, la regulacin de los sistemas de ejecucin o actuacin urbanstica es competencia de las Comunidades Autnomas. Ser entonces en la legislacin urbanstica de cada Comunidad Autnoma donde se precise el rgimen de los posibles sistemas de actuacin pblica y, en la

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misma medida, el grado de participacin o iniciativa de los distintos sujetos econmicos (no necesariamente propietarios). Dada la problemtica sobre el rgimen contractual tanto las Comunidades autnomas pioneras, con Valencia a la cabeza, como las que han regulado esta gura posteriormente (Asturias, Extremadura, Andaluca o Galicia), se han planteado un acercamiento a la legislacin de contratos 25. Pero no se ha suscitado, hasta el momento, ni la responsabilidad patrimonial del legislador como consecuencia de la inadecuacin de esta gura a la legislacin comunitaria, ni la colisin entre el carcter pblico de la actividad urbanstica frente a la actividad privada de la ejecucin del planeamiento o sobre los nes de inters social de la expropiacin, aspectos, stos ltimos, sobre los que, como hemos visto al principio y dentro de su mbito competencial ha incidido la Sentencia americana.

VI. Consideraciones nales.

1.Del examen comparado de ambos casos parece apreciarse una cierta convergencia entre el rgimen estatutario de la propiedad de Estados Unidos y Europa. En la regulacin americana, en la que la propiedad es un derecho fundamental, se tiende a exibilizar y ampliar la causa expropiandi para posibilitar puntuales actuaciones de desarrollo econmico y no nicamente las basadas en el destino de uso pblico del suelo afectado. En Europa, se empieza a procurar una mayor proteccin del propietario en su uso pacco, al objeto de que la hegemnica funcin social de la propiedad no la prive de su contenido estatutario, a travs de disposiciones que, aunque no normativas, inspiran la actuacin de los Tribunales de justicia supraestatales.

2.Resulta esclarecedor los planteamientos que en el mbito americano se estn haciendo sobre la legitimacin de las expropiaciones urbansticas dado que, en muchos casos, no se aprecia cul es el inters pblico que pueda suscitar en unas determinadas actuaciones, con declaraciones meramente nominales, pero a travs de las cuales se va a adjudicar a terceros la realizacin de equipamientos, dotaciones, o construccin de viviendas privadas con el consecuente lucro privado y perjuicio al medio ambiente.

3.La creacin de suelo urbano no puede servir de justicacin, con carcter general, para la realizacin de
actuaciones urbansticas mediante gestin indirecta, debiendo quedar explcitamente motivada en el Plan el inters social de aqullas. En todo caso el Inters pblico no puede ser un concepto jurdico indeterminado sino que debe estar denido sin ambigedades, conforme a las recomendaciones europeas, por las leyes.

4.No es cierto que sea necesario hacer un uso de la potestad expropiatoria -por la que se transera la
propiedad de A a B- para el desarrollo econmico o la reforma interior con un carcter generalizado. Es obvio que el desarrollo econmico se produce en muchos casos sin intervencin estatal (por poner slo un ejemplo de xito americano: el caso de Disney World en Orlando) y que sta, en otros muchos, ha genera25Alfonso Vzquez Oteo. El Agente Urbanizador pg. 92. La Ley. el Consultor. 2005.

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do movimientos meramente especulativos con el valor del suelo (al amparo de polgonos industriales, Ferias internacionacionales, eventos deportivos, construcciones de infraestructuras o edicios singulares).

5.Debera exigirse que el poder haga un uso equilibrado de sus prerrogativas y potestades administrativas.
Para el caso de la adquisicin de suelo o el cumplimiento de las nalides pblicas existen mltiples herramientas (creacin de reservas de suelo que posibiliten el ejercicio de tanteo y retracto, zonicaciones especiales, coecientes de uso, establecimiento de edicabilidad y densidad, reduccin de impuestos, bonicaciones tributarias...), entre las que debe gurar la que contemplen la participacin de los propietarios de suelo (comn en Japn).

6.En todo caso las administraciones pblicas (y no slo las locales) deben hacer un uso ecaz de sus propios patrimonios, demaniales o patrimoniales, por estar afectos de forma primordial a la funcin social, optando motivadamente por la utilizacin excepcional de la coaccin forzosa que toda expropiacin conlleva para la adquisicin de suelos privados, lo que puede evitar mayores costes sociales y los perjuicios a las minoras y clases sociales desfavorecidas que se han producido en Estados Unidos y se pueden estar produciendo en Europa.

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Referencias de bsqueda.
A) Sobre el caso Kelo v. New London: http://www.supremecourtus.gov http://www.wikipedia.org http://www.planning.org http://www.law.umkc.edu http://www.cato.org http://www.ij.org http://www.emdo.blogspot.com http://www.forexanalysis.blogspot.com. http://www.nomada.blog.com http://www.americancity.org

B) Sobre la resolucin del Parlamento europeo en contra de la LRAU. http://www.europa.eu http://www.europarl.eu http://http://www.echr.coe.int

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