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no deben poder adoptar
Carlos Martínez de Aguirre Aldaz
Catedrático de Derecho civil. Universidad de Zaragoza
2– Pasemos ya a la imposibilidad (en nuestro Derecho, como en la mayor
parte de los de nuestro entorno) de que dos homosexuales adopten niños conjuntamente.
Pero antes de entrar en el tema, me parece necesario sentar algunas bases teóricas
importantes sobre cuál es el sentido fundamental de la adopción, tal y como la concibe
nuestra sociedad y la diseña nuestro Derecho.
La adopción consiste, fundamentalmente, en crear entre dos personas una
relación jurídica de filiación, es decir, una relación semejante, desde el punto de vista
jurídico y social, a la que hay entre una persona y sus hijos biológicos. De ahí que sea
habitual, desde los tiempos del Derecho romano, decir que la adopción imita a la
naturaleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no sólo el alcance de la adopción, sino
también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero
también lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopción.
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En la adopción, sin embargo, las cosas son distintas: los vínculos entre
adoptante y adoptado son creación exclusiva del Derecho. Podríamos decir,
gráficamente, que la relación de filiación es natural, y la de adopción “artificial”,
aunque ambas puedan llegar a tener un contenido prácticamente idéntico, como ocurre
en nuestro Derecho. Ahora bien, si en el caso de la adopción es la sociedad, y no la
naturaleza, la que crea la relación jurídica, eso quiere decir que esa misma sociedad
puede, y debe, controlar las relaciones de filiación creadas por ella, para garantizar que
las finalidades de la adopción se cumplen: la sociedad puede elegir los padres que
quiere para los menores que están en situación de ser adoptados.
Esto quiere decir, entonces, que el vínculo de filiación adoptiva debe construirse
a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre, y un hijo. No, por
ejemplo, dos padres y una madre, porque eso no existe en la filiación biológica.
Tampoco dos madres, porque biológicamente sólo hay una, ni dos padres, porque
biológicamente sólo hay uno: nadie tiene, biológicamente, dos padres o dos madres.
Precisamente, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos
vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero
tales vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde
otro punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría
entre dos homosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no
pueden tener descendencia biológica.
3– Todavía otro dato previo, que nos permitirá después obtener conclusiones
interesantes. Piedra angular del actual régimen de la adopción es el artículo 176.1 del
Código civil: la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá siempre en
cuenta el interés del adoptando y la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la
patria potestad. En esta breve fórmula se condensa de manera muy significativa la
delimitación fundamental de las respectivas posiciones del adoptante y del adoptado: lo
que el Derecho tiene en cuenta de los adoptandos es su interés, y lo que tiene en cuenta
de los adoptantes es su idoneidad para ser padres: esta simple constatación resulta, pues,
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enormemente significativa de cuál es el sentido de la adopción, y cuál es la posición que
corresponde en ella a los adoptantes.
Destaca, en primer lugar, la importancia que tiene el interés del adoptando,
que es la clave de bóveda de todo el sistema. La adopción sólo puede ser acordada en
interés del adoptando: frente a este interés, en caso de conflicto, deben ceder las
aspiraciones del adoptante o adoptantes, por muy legítimas que sean.
Pero, además, es que los adoptantes han de ser declarados idóneos para la
adopción. Este requisito de la idoneidad tiene por finalidad garantizar que la adopción es
beneficiosa para el menor y que la familia en la que va a ser recibido reúne las
condiciones necesarias para proporcionarle el entorno que necesita. La exigencia del
requisito de la idoneidad enlaza, como ya se ha indicado, con la advertencia hecha más
arriba acerca del carácter “artificial”, como pura creación del Derecho, de los lazos de
filiación que ligan al adoptante y al adoptado: los crea el Derecho, y por tanto el
Derecho puede, y debe, controlar qué vínculos se crean, y entre quiénes se crean; ello,
exclusivamente a fin de garantizar, en la medida de lo posible, que el menor precisado
de una familia va a encontrarla efectivamente, y va a ser una familia apta para hacer
frente a las necesidades de ese menor. Éste es el sentido de la declaración de idoneidad.
Según lo que se ha expuesto, no es correcto hablar de la existencia de un
verdadero derecho a adoptar; el derecho es, todo lo más, a formular la solicitud de
adopción y a que el procedimiento de adopción se desarrolle con exclusión de la
arbitrariedad y de cualquier discriminación injusta. A partir de ahí entran en juego el
interés superior del menor y la finalidad protectora de la adopción, que son los
principios que determinarán, al final, si la adopción solicitada llega o no a buen fin. Y
esto, por esa razón fundamental en que tanto vengo insistiendo: porque la adopción no
está concebida por nuestro Derecho como un instrumento de satisfacción de los deseos o
aspiraciones de los adoptantes, sino como una institución de protección de menores.
adopción conjunta por homosexuales. En relación con esto, conviene recordar que la
filiación adoptiva tiene como modelo (pero también como límite) la biológica. En
efecto, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos
artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero tales
vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde otro
punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría
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entre dos homosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no
pueden tener descendencia biológica.
Por otro lado, tampoco en este caso parece correcto hablar de discriminación,
desde dos puntos de vista:
homosexuales. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres), o dos amigos convivientes
no homosexuales pueden adoptar conjuntamente. Habría discriminación si se admitiera
con carácter general que dos personas del mismo sexo pudieran adoptar conjuntamente,
salvo en el caso de que fueran homosexuales. Pero las cosas no son así. El problema,
pues, no es de la orientación sexual, sino de la propia estructura de la relación que se
quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo. La
reforma proyectada invertiría la situación: el caso de los homosexuales casados sería el
único en que dos personas del mismo sexo podrían adoptar conjuntamente. Pero
entonces sí se podría hablar de discriminación de cualesquiera otras dos personas del
mismo sexo que pretendieran adoptar conjuntamente.
ii) En realidad, no es del todo correcto afirmar que en nuestro
Derecho está prohibida la adopción conjunta por una pareja homosexual. En realidad, lo
que hace nuestro Derecho es prohibir cualquier adopción conjunta por más de una
persona (ésta es la regla general), con dos únicas excepciones: el matrimonio y las
uniones estables heterosexuales. Una pareja homosexual es tratada del mismo modo, por
ejemplo, que dos hermanos (del mismo o de distinto sexo) que quieran adoptar
conjuntamente un niño, o que dos amigos (del mismo o distinto sexo) que quieran
igualmente adoptar un niño. Y conviene señalar que esta opción no supone, de suyo,
respecto a la homosexualidad. No es un problema, en sí, de “homofobia”, como no lo es
de “fraternofobia”. No hay, pues, tratamiento discriminatorio.
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Conviene recordar, en relación con esto, que la adopción está pensada en
beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto
sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. Plantear la cuestión como
un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del
interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión
que tiene un componente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un
problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una
genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. Lo primero que
hay que recordar, nuevamente, es que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco
en favor de las parejas heterosexuales: nuevamente, no cabe hablar de discriminación.
En realidad, lo que ha hecho el legislador es declarar legalmente la inidoneidad de las
teniendo en cuenta el interés del menor, que es el interés que se trata de proteger
anteponer el deseo de ser padres que puede tener una pareja homosexual al interés del
adoptando. La pregunta que hay que formular, por tanto, no es por qué se niega a una
pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega a
todas las parejas homosexuales en primer lugar la naturaleza), sino la de si es lo mejor
para un niño ser adoptado por una pareja homosexual, o aún si es bueno ser adoptado
por una pareja homosexual.
En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe
ser mantenida. Ello no por una valoración negativa de las relaciones homosexuales (del
mismo modo que la conveniencia de mantener la prohibición de que dos hermanos, o
dos amigos, puedan adoptar no entraña valoración negativa de la fraternidad o de la
amistad), sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y naturaleza de los
vínculos que crea la adopción, y, por otro lado, por ser también contraria al interés del
adoptando, que es el que preside la adopción.
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5– Todavía hay una segunda cuestión, especialmente relevante. Me refiero a
la inidoneidad de las uniones homosexuales para proporcionar al niño adoptado un
ambiente de humanización y socialización adecuado. Primero, porque son parejas
enormemente inestables. Su duración es brevísima, y las relaciones homosexuales están
caracterizadas, en términos generales, por la promiscuidad y la inestabilidad; pero,
precisamente, los niños dados en adopción necesitan un entorno especialmente estable,
que compense las carencias que habitualmente han experimentado durante los primeros
meses o años de su existencia.
Desde otro punto de vista, es muy significativa la opinión manifestada por
varios especialistas (Segovia de Arana, Grisolía, LópezIbor, Mora y Portera), en torno a
la posibilidad de dar niños en adopción a parejas homosexuales; entre otros argumentos
en contra, dicen: "un niño “paternizado” por una pareja homosexual, entrará
necesariamente en conflicto en sus relaciones con otros niños. Se conformará
psicológicamente un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará
frustración y agresividad". Del mismo modo, la Asociación Española de Pediatría señala
que "un núcleo familiar con dos padres o dos madres, o con un padre o madre de sexo
distinto al correspondiente a su rol, es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico,
claramente perjudicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación
social del niño". Estas consideraciones explican que incluso los ordenamientos que
otorgan un cierto (y amplio) reconocimiento jurídico a estas uniones excluyan
expresamente la posibilidad de que reciban niños en adopción; y, con criterio más
amplio, explican también la preferencia que razonablemente debe ser dada a las uniones
heterosexuales (y más concretamente, por las razones que ya han quedado expuestas, al
matrimonio) a la hora de la adopción, en cuanto responden mejor al superior interés del
adoptando. Por otro lado, los estudios realizados hasta la fecha en los que se afirma la
idoneidad de las parejas homosexuales para procurar una adecuada socialización y
educación de los niños adolecen de defectos metodológicos graves que invalidan sus
conclusiones.
En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe
ser mantenida, pero no tanto por una valoración negativa de las relaciones homosexuales
(cuestión que no se entra a juzgar), sino sobre todo por ser contraria al interés del
adoptando, que es el que preside la adopción.