HCTOR EDUARDO LZZARO

PROFESOR DE DERECHO ROMANO UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA. UNIVERSIDAD CATLICA ARGENTINA. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PAMPA. UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. ---------

XVI ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO

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TEMA 2

EL PROCESO ROMANO
CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE LAS LAS ACCIONES DE LA LEY Y DEL FORMULARIO. DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA CRDOBA, 22 al 24 de mayo de 2003

INTRODUCCIN

El PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO materia de esta ponencia, basada, entre otros prestigiosos romanistas, en las Institutas de Gayo, los estudios del maestro napolitano Arangio Ruiz (1884-1964) y los del doctor Alfredo Di Pietro, est dirigido al conocimiento de las acciones privadas, dadas en inters de los particulares, con exclusin de las acciones pblicas, cuya campo de accin estaba destinado a proteger los intereses de la sociedad en su conjunto. De lo que aqu se trata es de las etapas procesales que deban cumplimentar los particulares para obtener el reconocimiento de sus derechos y la efectiva realizacin de los mismos. El proceso privado, que sustituy a la justicia por mano propia, en sus orgenes consista en frmulas orales, cuya aplicacin estaba a cargo del Colegio de los Pontfices, tomando por primera vez la forma escrita con Ley de las XII Tablas (ao 450 a. C.), en el sistema de las legis actiones, muy formal y solemne, que subsisti, prcticamente, hasta el siglo II a.C. A partir de entonces, la simplificacin de los ritos dio paso al llamado procedimiento formulario, cuyas ventajas sobre el anterior beneficiaron a los litigantes. Coetneamente surgi un proceso extraordinario, ms abreviado que el anterior, que durante el Imperio termin por suplantarlo. Conceptos tales como actio, actor, demanda, exceptio demandado, pluspetitio, litiscontestatio, pruebas, sententia, costas, condena, absolucin, apelacin o cosa juzgada, sirven de fundamento al proceso judicial actual, surgido de la conjuncin de los sistemas romanos, que a travs de una prolongada aplicacin se han adaptando a los cambios sociales sin perder su esencia, resultando su estudio de fundamental importancia para la formacin del estudiante de derecho, el futuro advocatus. -II-

INDICE GENERAL
INTRODUCCIN

CAPTULO I: Defensa procesal de los derechos I.- Nociones generales II.- La accin III.-La jurisdiccin IV.-Publicizacin del proceso CAPTULO II: El sistema de las legis actiones I.- Nociones generales 1.- Clasificacin de las acciones 2.- Las partes 3.- La In Ius Vocatio 4.- Instancias A.-Etapa In Iure B.- Etapa Apud Iudicem 6.- La Sentencia 7.- Ejecucin de la Sentencia 4 4 4 4 4 4 5 5 5 1 1 1 2

CAPTULO III: Anlisis de las acciones de la ley 1.- Legis Actio per Sacramentum 6 A) Sacramentum in rem 6 B) Sacramentum in personam 8 2.- Legis Actio per Iudicis vel Arbitris Postulatio 9 3.- Lagis Actio per Condictio 10 4.- Legis Actio per Manus Iniectio 12 5.- Legis Actio per Pignoris Capio 17 CAPTULO IV: De las Acciones de la Ley al Formulario I.- Origen del procedimiento Formulario II.- Derogacin de las Aciones de la ley. El procedimiento Formulario BIBLIOGRAFA -I20 21 24

CAPTULO I

DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS

I.- Nociones generales: Las normas jurdicas se distinguen por su carcter coactivo, en tanto el Estado impone su cumplimiento, sanciona su violacin y protege los derechos subjetivos que de ellas se deducen. Precisamente, cuando los sujetos consideran que sus derechos no son respetados, recurren al estado en demanda de su reconocimiento. Se llama proceso al conjunto orgnico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los rganos especficos del estado -judiciales- para que stos constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violacin del derecho objetivo y, consecuentemente, impongan la reparacin o sancin correspondiente. II.- La accin: Es el instrumento que habilita el proceso. Para Celso La accin no es sino el ius de perseguir en juicio lo que se nos debe.(Inst., IV, 6, pr.) Actualmente, la accin se concibe como un medio de defensa de derechos subjetivos preexistentes en el ordenamiento jurdico positivo, pero en Roma no se conoci la nocin modernista de derechos subjetivos. El magistrado, en su funcin jurisdiccional, poda tanto otorgar acciones para tutelar situaciones de hecho no contempladas previamente por el ius cvle, como negarlas. Las pretensiones o intereses jurdicos no encontraban su tutela en una necesaria condicin de derechos subjetivos, sino en la concesin de una especfica accin La accin resultaba, as, no un inevitable corolario, un automtico reflejo de la condicin de derecho subjetivo, sino una cierta entidad en s misma, independiente de la existencia previa de un derecho subjetivo y, a veces, por el contrario, engendradora indirecta de derechos: se tena un derecho porque el magistrado prometa una accin para una determinada hiptesis. El estudio de les acciones era ms bien tema del derecho material que del derecho procesal, presentndose el Derecho Romano como un sistema de acciones III.- La jurisdiccin: Modernamente, es la actividad de rganos del Estado dirigida a formular y aplicar las normas jurdicas que segn el derecho vigente, deben regular una determinada situacin jurdica. Pero en Roma la iurisdictio es desde el principio y por un largo tiempo considerada un poder o prerrogativa personal del magistrado que, aunque consiste en la enunciacin de los principios -1jurdicos que encuadran o importan la controversia, no comprende la emisin de la sentencia: es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero no la solucin del caso. A partir del siglo I d.C comienza a estructurarse como una funcin del estado a travs de jueces competentes establecidos por el ordenamiento estatal.

Entonces la iurisdictio ser ms o menos como en nuestros das, comprender tambin la facultad de emitir el iudicium o sentencia: habr planteo y solucin. IV.- Publicizacin del proceso: El Derecho Romano al principio mostr una moderada intervencin del poder pblico en las controversias privadas, incrementndose paulatinamente para resultar casi tan completa como hoy en da. Claro, la evolucin en tal sentido no tiene por qu haber sido rectilnea: puede haber habido vacilaciones o regresiones, pero en sus grandes rasgos podramos esquematizarla en tres etapas: 1.- La defensa privada: Legitima la violencia a travs de modos de actuar con recaudos o condiciones controlados por una genrica opinin pblica, es decir, sin intervencin de rgano estatal especfico: por ejemplo, el tratamiento del declarado sacer y la pignoris capio. Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los perodos del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es reprimida, y recin en la poca de Justiniano -siglo VI d.C.- se impone que la defensa del derecho propio slo pueda tramitarse a travs de la administracin pblica de justicia. 2.- La intervencin del Estado: A requerimiento de las partes: a) para controlar el accionar de la defensa privada, accionar que se ir estilizando o hacindose simblico, y, b) para llevar, con previo encuadre jurdico, o sin l, a la instauracin de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos aportadas. 3.- Actuacin de la administracin estatal: Con control total y exclusivo del proceso hasta la decisin del caso mediante la sentencia. La etapa (1) es propia de la Monarqua; la (2), en lo fundamental, corresponde al perodo republicano, aunque alcanza su apogeo tcnico en el Principado, en el que va a ir predominando la (3), que resulta exclusiva en el Dominado. V.- Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se tramitaron a travs de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo con largos perodos de coexistencia: El sistema de las legis acciones con la -2Lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.), en coexistencia con el de las legis actiones, que es oficialmente abolido -salvo en algunas restrictas aplicaciones- por formulario con Lex Iulia Iudiciorum Privatorum del ao 17 a.C.. (Gayo: IV, 30). -acciones de la ley- (Gayo: IV, 11), rige hasta el siglo II a.C., cuando comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario, ordlicos, sea con anlisis crtico de las pruebas

VI.- Estos dos sistemas tienen en comn la divisin del proceso en dos instancias: la in iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurdicamente la controversia iurisdictio-, estableciendo la relacin procesal -litiscontestatio-, y la apud iudicem (ante el juez), en la que a un particular, designado especficamente para esa ocasin, emite la sentencia que resuelve el caso. A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas -la in iure y la apud iudicemde los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado extraordinem (fuera del orden normal) o extraordinario. Despus de coexistir con el sistema formulario durante el Principado, ser el sistema tpico y exclusivo del Bajo Imperio.

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CAPTULO II

EL SISTEMA DE LAS LEGIS ACTIONES

I.- Nociones Generales: En la expresin legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude a las declaraciones rituales o solemnes de las partes establecidas por la ley, so pena de perder la instancia procesal. Tambin se las llamaba as por considerarse que ese sistema, el primero de Roma, haba sido introducido o reglado por la ley de las XII Tablas (Tabulas II-III). 1.- Clasificacin de las acciones: Las legis actiones eran cinco: el sacramentum, la iudicis postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris capio (Gayo, I, 12). Las tres primeras son declarativas, y la sentencia dice cual de las dos partes es la beneficiada. Las otras dos son ejecutivas, para hacer cumplir la sentencia y, an sin sentencia, lograr el cobro de lo debido. 2.- Las partes: Excepcionalmente se permita participar en lugar de otro: por ej. para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular o para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como esclavo; por lo dems, el tutor sustitua a su pupilo infante y el curador al furiosus y al prdigo. 3.- La In Ius Vocatio: Era la intimacin verbal y en forma solemne del actor al demandado: in ius te voco (te conmino que comparezcas ante la justicia), o in ius ambula (marcha y ve ante la justicia). La ley de la XII Tablas era muy severa: si se demoraba o no concurra resistindose, el actor, en presencia de testigos, pona la mano encima al adversario, por la fuerza, que legtimamente no poda ser rechazada por el demandado, salvo que un vindex garantizara (vades) la oportuna presencia del demandado (Tabula I-1 y 2; Gayo: IV, 183). Si aduca que estaba enfermo o que por la edad no poda ir, se le daba un vehculo tirado por bestias de carga (iumentum) o si lo quera el actor un carro cubierto (arcera; Tabula I-3). 4.- Instancias: Las legis actionis constaban de dos instancias: A) Etapa In Iure (ante el magistrado): Se llevaba a cabo ante el pretor -el rex o los pontfices, en los tiempos antiguos?-: el demandante recitaba su reclamo con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le haban prescripto los pontfices o los jurisprudentes; el demandado responda con palabras de igual carcter. El magistrado, por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervencin. -4a) Tratndose de acciones declarativas, en las que se deba llegar a la elucidacin de una controversia, si el derecho del actor no haba sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba. Pero si haba controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los

trminos de ella -litis contestado (atestiguamiento de la disputa)- y obtenan del magistrado el nombramiento de un juez o un rbitro, que no tena tal condicin como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos particulares senadores, extrados del Album que llevaba el censor, agotndose el nombramiento del juez en ese nico litigio. b) La ltis contestatio defina y fijaba los extremos de la controversia, y el juez deba referirse siempre a la situacin jurdica existente en ese momento. B) Etapa Apud Iudicem: El lugar era el elegido por las comicios. Se iniciaba el pleito con una sinttica exposicin, la que deba estar estar cumplida antes del medioda. Si una de las partes no se haba hecho presente hasta entonces, perda la causa. Esta faz no era tan formal: el juez, recibida la produccin de la prueba -casi siempre testimonios- y los alegatos de las partes, daba su sentir (sententia) con la eventual ayuda de un consilium. Poda devolver el asunto al magistrado si no haba llegado a verlo con claridad. 5.-La Sentencia: Era Inimpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Una vez que resuelto el pleito, ste no poda replantearse (non bis in dem). 7.-Ejecucin de la Sentencia: El incumplimiento de la condena permita su ejecucin per manus iniectionem o per pignoris capionem. partes eran el foro o los

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CAPTULO III

ANLISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY

1.- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM
Dice Gayo (Inst., IV, 12):

La accin por el sacramentum era una accin general: en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qu modo se deba accionar, se recurra a este sacramentum (. . .), aquel que era vencido deba proveer la suma del sacramentum a ttulo de pena, la cual se ceda al populus y por la cual se daban garantas ante el pretor. El sacramentum es el eje sobre el cual ocurre esta primitiva forma de actuar. El iudex se limita tras el examen de la causa, a juzgar si el sacramentum de cada parte es iustum o iniustum. La doctrina est de acuerdo hoy da en que en una poca ms antigua estaba imbudo de una significacin sagrada. As Varro (de ling. Lat., V, 180), nos dice que esta suma de dinero es llamada sacramentum porque est consagrada. En su ltima poca de aplicacin, el sacramentum representa una apuesta, y la parte que perda el juicio deba con dicha suma engrosar el tesoro pblico (Gayo: IV, 16). Esta versin corresponde a una etapa posterior laicizacin de la institucin (cfr. Di Pietro, Institutas, 3. ed, p. 632). Segn Gayo (Inst.,IV, 14) el sacramentum poda ser de dos montos distintos: La pena del sacramentum era de 500 o de 50. Si se trataba de asuntos de valor de 1000 ases o ms, era de 500 ases; en cambio, si se trataba de asuntos de un valor menor, se contenda por un sacramentum de 50 ases, ya que en la ley de las XII Tablas as estaba dispuesto. Pero cuando la controversia era acerca de la libertad de un hombre, por ms valioso que fuere el mismo, estaba dispuesto en dicha ley que se contenderia por un sacramentum de 50 ases, y ello, naturalmente por "favor de la libertad" (fauore libertatis), a fin de que los "adsertores" no resultarn gravados....(faltan unas 11 lneas en el manuscrito); El sacramentum es la va de carcter general ms antigua para lograr el reconocimiento de una situacin jurdica y pudiendo demandarse todas las causas, tanto una actio in rem, como de una actio in personam.(Gayo: IV, 13). A)Sacramentum in rem : Por esta actio se discuta el origen del dominium. Se iniciaba con una mutua afirmacin solemne de sus posiciones jurdicas (vindicatio) y dada la paridad, una de las partes provoca a la otra al sacramentum, a arriesgar una suma de dinero aportada por las partes. Nos dice Gayo (IV, 16): -6-

Si se accionaba "in rem", las cosas muebles y los semovientes que de algn modo podan ser llevados o conducidos ante la justicia (in iure), que vindicaban de este modo: aquel que haca la "vindicatio" tena la varita (festuca); luego aprehendia la cosa, por ejemplo el esclavo, y deca as:"YO DIGO QUE ESTE ESCLAVO ES MIO EX IURE QUIRITUM. SEGUN SU CAUSA, COMO LO HE DICHO, HE AQUI QUE TE HE IMPUESTO LA

UINDICTA" (Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio. Secundum suam causam sicut dixi ecce tibi vindictam imposui), y al mismo tiempo (simul) colocaba la varita sobre el esclavo. Su adversario deca y haca lo mismo. Una vez que uno y otro hubiesen la "vindicatio", el pretor deca:DEJAD LIBRE AMBOS A ESTE HOMBRE" (Mittite ambo hominem). Ellos lo dejaban y aquel que primero haba hecho la que "vindicatio" deca:"PIDO QUE DIGAS EN VIRTUD DE QUE CAUSA HAS HECHO LA VINDICATIO"(postulo anne dicas qua ex causa vindicaueris). Y el otro responda: "YO HE HECHO EL IUS COMO YO HE IMPUESTO LA VINDICTA" (Ius feci sicut vindictam impo sui); entonces, el que el primero haba hecho la "vindicatio" deca: "PUESTO QUE TU HAS HECHO LA UINDICATIO CONTRA EL IUS TE PROVOCO AL SACRAMENTUM DE 500 ASES" (Quando tu iniuria vindicauisti ,D aeris sacramento te provoco), y el adversario tambin deca de manera similar:"Y YO A TI"(Et ego te); o si se trataba de un asunto inferior a mil ases hablaban, por supuesto, del "sacramentum" de 50 ases. Luego, el procedimiento continuaba igual que cuando se accionaba "in personam". Posteriormente, el pretor declaraba "vindiciae" en favor de uno de los dos, esto es lo que estableca como poseedor interino obligndolo a dar al adversario seguridades ( praedes ) "litis et undiciarum", es decir por la cosa y sus frutos. A su vez, el pretor reciba de ambas partes otras garantas (praedes) por causa del "sacramentum", ya que el monto iba a parar al tesoro pblico (in publicum cedebat). Se usaba una varita (festuca), como si estuviera en lugar de una lanza ( quasi hastae loco) como signo de "iustum dominium", puesto que se consideraba que el dominio ms justo era el de las cosas que se tomaban a los enemigos. Es por esto que ante el tribunal de los Centumviros esta fijada una lanza. Este prrafo sobre el "sacramentum in rem" es el ms completo que tenemos. Antes de pasar el magistrado causa al iudex, resolva quien se quedaba con la posesin de la cosa (Gayo: IV, 16). Este deba dar al otro garantas por la cosa y sus frutos (praedes litis et vindiciarum). Por quien se inclinaba el pretor, es un punto oscuro. Se puede pensar en una prioridad del poseedor actual, o quiz en quien ofreca una mayor suma en calidad de garanta. Finalmente, la sentencia del iudex slo indicaba cual era el sacramentum iustum y cal el iniustum. -7Sobre el cumplimiento, importaba quien se haba quedado con la posesin interina de la cosa: a) Si ganaba el pleito el poseedor; no haba problema porque ya tena la cosa; b) Si el vencedor era el que no tena la cosa, probablemente ejecutaba las praedes, pudiendo optar el vencido, por restituir la cosa, o pagar las garantas. Cumplida esta etapa, el pretor pasa el asunto al iudex para que sentencie.

B)Sacramentum in personam: Las fuentes no lo describen tan detalladamente como en la anterior. Cabe pensar que el actor deba afirmar solemnemente que el otro le deba algo. Y luego de la negativa del adversario, el actor lo provocaba al sacramentum, en trminos anlogos a cuando de accionaba in rem (Gayo: IV, 15; ver nota en las Institutas comentadas por el Dr. Di Pietro).

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2.-LEGIS ACTIO PER IUDICIS vel ARBITRIS POSTULATIO

Esta segunda va era slo para casos determinados. Dice Gayo (IV, 17 a): Se accionaba "per iudicis postulationem" (por postulacin de "iudex" ) si la ley en virtud de la cual se obraba as lo hubiera decidido, tal como por ejemplo, en virtud de la ley de las XII Tablas respecto de aquello que se reclama por causa de una stipulatio. El procedimiento era ms o menos as: el accionante deca:"AFIRMO QUE EN VIRTUD DE LA SPONSIO

TU ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS. YO TE PIDO QUE LO ADMITAS O QUE LO NIEGUES" (Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio. Id postulo aias an neges). El adversario deca que no deba. El actor entonces manifestaba: "PUESTO QUE TU NIEGAS, YO TE PIDO A TI PRETOR, QUE DES UN IUDEX O UN ARBITER" (Quando tu negas, te praetor iudicem siue arbitrum postulo uti des).Dr este modo en este gnero de accin cualquiera negaba sin exponerse a una pena. Tambin la misma ley estableci que se accionaba per iudicem postulationem en el caso de divisin de herencia entre coherederos. Y lo mismo ha hecho la lex Licinnia respecto si se accionaba por divisin de cuualquier cosa comn. De este modo, una vez declarada la causa por la cual se accionaba, inmediatamente se peda un arbiter. El texto corresponde al papiro descubierto por Arangio-Ruiz. La frmula coincide con la dada por Valerio Probo en sus Notae, la que sera: "te praetor uidicem arbitrumue postulo uti des"(cfr. GIRARD:Textos, 4, 8, p.216).

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3.-LEGIS ACTIO PER CONDICTIO

Fue la ltima legis actio en aparecer. Qued establecida por dos leyes (Gayo: IV, 21): La lex Silia, para sumas determinadas de dinero (certae pecuniae), y la lex Calpurnia, para toda cosa determinada (omni certae re). Gayo ( IV, 17 b.), la explica de esta forma: Se accionaba "per condictionem" del siguiente modo:"AFIRMO QUE T ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS; TE PIDO QUE LO AFIRME O QUE LO NIEGUES" (Aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere. Id Postulo aias an neges). El adversario deca que no deba. El actor manifestaba: " PUESTO QUE TU LO NIEGAS, YO TE EMPLAZO

PARA TOMAR IUDEX DENTRO DE TREINTA DAS" (quando tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico). Y entonces, el da trigsimo deban estar presentes para tomar un "iudex". En cuanto a su etimologa, dice Gayo (IV, 18): "Condicere" quiere decir, en la antigua lengua: "denuntiare". Y es por eso que esta accin se llama propiamente "condictio". En efecto, el actor citaba al adversario para que el da trigsimo estuviese presente para tomar "iudex". En cambio, ahora llamamos impropiamente "condictio" a la "actio in personam", por la cual reclamamos "QUE SE NOS DEBA DAR" (Dari nobis oportere), ya que en estos tiempos no se hace a este ttulo de ningn emplazamiento. Seguidamente, expresa Gayo (IV, 19): Esta "legis actio" ha sido constituida por la ley Silia y por la ley Calpurnia. Por la ley Silia para sumas determinadas de dinero, mientras que por la ley Calpurnia para toda cosa determinada. Las fechas de estas leyes son desconocidas, conjeturndose que datan del 243 y 233 a. C.(cfr. Petit:Tratado..., n 723.- III). Por la ley Silia se poda reclamar una certa pecunia (suma determinada de dinero); por la ley Calpurnia, se poda usar de este procedimiento en caso de demandar en una certa res (una cosa determinada). Vinculada a la primera, aparece el procedimiento de una poena para que las partes resultaran obligadas al juicio, celebrndose una sponsio tertiae partis, por la cual cada una de ellas arriesgaba un tercio de la suma reclamada si es que la otra parte ganaba el juicio. Tambin en la condictio aparece el "juramento decisorio", por lo menos, cuando se trata de certa pecunia. El actor difiere el juicio a lo que jure la parte contraria. Si esta jura que no debe nada, queda liberado; si jura que debe, est "confessus"; lo mismo, si rehsa jurar. Se pregunta, sin embargo, por que hubo necesidad de esta "actio", ya que para qu se nos de lo -10debido, podramos accionar o "per sacramentum" o "per iudicis postulationem". Esto est muy discutido(Gayo: IV, 20). Que alcance Gayo da a la cuestin?. Por los datos anteriores, hay una mayor facilidad para interponer la condictio que las otras dos "legis actiones". Respecto del sacramentum, el procedimiento, si bien formal, no lo es tan minucioso, aparte del problema de la pena. Sin perjuicio de lo que se dijo respecto a la sponsio tertiae partis, aun en este caso, la pena es ms adecuada que los montos del sacramentum, ya que es proporcional a lo que se reclama; mientras que los 50 o 500 ases del sacramentum podan resultar exagerados tanto por ser poco, como por ser demasiado. Respecto de la iudicis postulatio, en la condictio no hay que mencionar la "causa" de la obligacin; con ello se ha ganado en amplitud.

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4) LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO

Mediante el nexum el deudor garantizaba una obligacin con su persona. Era una actio causada, legislada en la Ley de las XII Tablas (III- 1), necesitndose la confesin de la deuda (caso del confesus) o la previa condena judicial (caso del iudicatus) El actor llevaba al demandado ante le pretor, proclamando que el deudor ya condenado no le haba pagado la suma de dinero o la cosa debida, agregando que por tal razn le pona la mano encima(XII Tablas: III-2, Gayo: IV, 21). Quien sufre la ejecucin no poda hablar, pero poda procurarse un tercero llamado vindex, que respondiera por l, detenindose el procedimiento. Si el deudor no pagaba o no apareca este vindex, era llevado y encadenado por el actor en su casa 60 das, llevndolo durante tres das de mercado para que alguien se apiadara de l y pagase, pero si no lograba

una solucin, el deudor condenado responda con su propio cuerpo y segn las XII Tablas, era vendido en calidad de esclavo fuera de Roma y si haba varios acreedores, Despus de tres das de mercado, se le despedazar, y si se corta demasiado o muy poco, no habr fraude(XII Tablas: III-6), aunque segn Aulo Gelio, No he ledo ni odo decir que ningn hombre fuese despedazado en la antigedad(cfr. Noches ticas, XX, I, p. 541). Explica Gayo (IV, 21), que quien accionaba deca: "PUESTO QUE HAS SIDO JUZGADO EN MI FAVOR (O HAS SIDO CONDENADO A PAGARME) DIEZ MIL SESTERCIOS Y TU NO ME HAS PAGADO, A CAUSA DE ESTO YO PONGO SOBRE TI LA MANO DE UN JUICIO DE DIEZ MIL SESTERCIOS"(Quod tu mihi iudicatus siue damnatus es sestertium X milia, quandoc non soluisti, ob eam rem ego tibi sestertium X milium uidicati manum inicio); y al mismo tiempo le aprehenda una parte cualquiera del cuerpo. Y al "iudicatus" no le era lcito desprenderse de la mano por s, ni por s accionar por la "legis actio", pero el daba un "vindex" quien sola tomar la causa por su propia cuenta; quien no daba un "vindex" era llevado por el actor a su casa y era encadenado. Gayo nos presenta formas distintas de la misma: 1)m. i. iudicati(IV, 21); 2)m. i. pro iudicato(IV, 22), y 3)m. i. pura(IV, 23-25). El caso bsico est planteado en este prrafo que comentamos. Segn Di Pietro(Institutas,3ed.,pp648/652), por medio de Aulo Gellio podemos restituir el texto de la Ley de las XII Tablas, que complementa este prrafo de Gayo: -121.-(3, 1):"A partir del <<dinero confesado>>, y de las <<cosas juzgadas>>, que un plazo de treinta das justos sea dado"(Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto). El "iundicatus" es quien ha sido "condenado" (damnatus); por eso se habla de "rebus iure iudicatis" (cosas juzgadas). A l se asimila el confesus(el que ha confesado deber algo); ntese que se habla de "aes confessum"). Dice Paulo (Dig. XLII, II, 1, p. 373): Se tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia sentencia(pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur). Ambos tenan un plazo de gracia de 30 das (dies iusti = dies fasti) para cumplir su confesin o la sentencia. II.- (3, 2):Luego, que la <<manus iniectio>> tenga lugar. Que (el deudor) sea llevado (por el acreedor) ante el magistrado". (Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito). Si no paga dentro de los 30 das, el acreedor tena abierta la va para "ponerle la mano encima" (manus iniectere). No est descripto como ocurra, posiblemente suceda de manera ms abreviada que la "in ius vocatio (IV,183), es decir, sin invitacin a ir "in iure" y trasladndolo directamente. Se revela, que no estamos en presencia de un caso de "justicia por mano propia", ya que si se le pone la mano, es para llevado ante el pretor (in ius; in iure).

III.- (3, 3): "Si el deudor no paga o si alguien no hace la "vindicatio" por el "in iure" (Ni iudicatum facit auto quis endo iure uindicit...). Nos encontramos ahora "in iure" (ante el magistrado). Ocurre lo que narra Gayo en el prrafo. Ntese en esta frmula como se destaca una "cuantificacin" de la "manus", indicndose el monto del poder que se adquiere. El magistrado se limita, en principio, a verificar que se trata de tal persona como deudor, y que ocurra el rito. Pero le daba la oportunidad de que surgiera un "vindex". Este era generalmente un amigo o un pariente del deudor. De acuerdo con cierta etimologa "vindex" era el "defensor" de un miembro de la "gran familia" (gens), pero ello no est confirmado. Segn Festo se llama as "al que hace la <<vindicatio>> para que aquel que esta aprehendido no quede obligado". Sabemos tambin que deba ser una persona del mismo nivel social que el deudor: as, vindex de un "assiduus"(el que est anotado en el censo), deba ser otro assiduus, mientras que vindex de un proletarius (el que no se censaba por no tener mas bienes que su prole) poda ser cualquiera. El papel del "vindex" era liberar al deudor. Cabe preguntarse si ello ocurra de manera definitiva o provisoria. La mayora de los autores supone que el vindex ocupaba ahora a el lugar

-13del deudor, el cual quedaba definitivamente liberado. Kaser cree que no, de tal modo que si el vindex pierde el juicio, el acreedor contina nuevamente el juicio contra el primitivo deudor. El vindex plantea una "vindicatio" por el deudor. Por ello dice ac Gayo que "sola tomar la causa por cuenta propia" (pro se causam agere solebat). Es decir, no solamente poda pagar, sino discutir con el acreedor. Ello conlleva a que nuevamente se poda plantear la "causa" del juicio. De Zulueta piensa en alguna frmula (as: quando tu iniuria manum iniecisti?), pero a mero ttulo hipottico. Max Kaser, aventura que el juicio entre el actor y el vindex seria un sacramentum in rem y no in personam, porque la "causa" sera una propiedad particular. Para H. Lvy-Bruhl, esta "revisin de la causa" no significa una violacin del principio del principio del "non bis in eadem" (no se juzga dos veces una

causa), puesto que no ocurre "entre las mismas personas" "in iure" (inter easdem personas), lo que se sobreentiende. Sin el vindex gana, queda definitivamente liberado. Pero si pierde, la condena se estima que ser por el "duplum", cuestionndose si deba pagar esa suma inmediatamente o tendra los treinta das de la ley pensar el las XII Tablas (XXX dies iusti). A su vez H. Lvy-Bruhl piensa que el vindex tendra una accin recursiva contra el deudor primitivo, por el cual intervino, para reclamar el pago hecho, anloga a la actio depensi, pero el punto es dudoso. Si no interviene ningn vindex, el pretor permite la "addictio" del deudor; y el acreedor lo lleva a su casa como "prisionero privado"(addictio: que se lo pueda llevar; duci iubere). IV.-(3, 3):"... que sea llevado consigo, que sea atado con un <<nervio>> o con hierros en los pies, de un peso de 15, no menor, o si se quiere mayor"(secum ducito, uincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne minore, aut si uolet maiore uincito); V.-4):"Si quiere que viva con lo suyo. Si no vive con lo suyo, el que est atado tendr libras de pan por da. Si quiere, que se le d ms" (Si volet suo uiuito. Ni suo uiuit, qui eum uinctum abebit libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato). El "addictus" llevado "prisionero" a la casa del acreedor, es all encadenado. El texto habla de "nervus" que es el "nervio del buey"; Festo aclara que se llama as la cadena de hierro con que se atan los pies; sentido equivalente tiene el vocablo "compedes" (hierro con que se trataban los pies de un prisionero). Sobre el peso de las cadenas, aceptan los editores de la ley que habra un error, y que los trminos "minore" y "maiore" deben ser intervenidos. Denotndose un criterio "humanista" del legislador, que de lo contrario, carece de sentido. Igualmente, la ley permite que si quiere el deudor "viva con lo suyo" (suo uiuito), lo que -14demostrara que no es un esclavo, pues sus bienes son aun suyos. De lo contrario, el acreedor deba darle un alimento mnimo. Generalmente se traduce: "que le de una libra de pan por da"; pero el texto no dice: "libram" (acusativo singular), sino "libras" (acusativo plural). H. Lvy-Bruhl conjetura que seran dos libras (una libra inglesa equivale a 453,3 gramos). VI.-(3, 5):"Sin embargo, en el interin se poda hacer un pacto, y si no se hiciera, se lo tenia encadenado por 60 das . En ese lapso, se lo deba llevar (al deudor) en tres das de mercado continuos ante el pretor en el "comicio", y se proclamaba el monto del dinero por el que fue condenado" (Erant Autem Ius interea paciscendi ac nisi pacti forent, habebantur in uinculis dies sexaginta. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent praedicabantur").

El plazo mximo de la "prisin" era 60 das, llevndose al deudor al "comitium" (muy cerca del "forum") y all en presencia del pretor, se realizaba una proclamacin (praedicatio), quiz por un heraldo (praeco). Esto deba suceder en tres das de mercado consecutivos (tri nundinae). El motivo es evidente; se trataba que alguien pagara la deuda, conjeturndose si el que lo haca retena al deudor quien le deba prestar servicios para pagar el monto abonado; igual que los redempti ab hostibus (los resultados del enemigo por un precio). VII.-"En el tercer da de mercado se daban penas capitales, o del otro lado del Tiber eran vestidos en el extranjero"(Tertiis autem nundinis capite poenas debant, aut trans Tiberim peregre uenum ibant: Aulo Gelio, 20, 1, 46-47): "En el tercer da de mercado en partes era cortado. Si lo hubieran cortado en ms o en menos, que ello no sea fraude"(Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusue secuerunt, se fraude esto:Tabula III-6). Cada da de mercado, suceda cada nueve das, los cuales deban ocurrir en forma continua, durante el plazo mximo de los setenta das. Pero luego del tercer da, si no apareca nadie pagando por el deudor, entonces su situacin se agravaba. Haba dos posibilidades: a) Conducido del otro lado del Tber(en el extranjero), al considerarse que haba perdido la libertas y la civitas, se lo venda como esclavo, quedndole dinero para el acreedor. b) La expresin secare partes significa literalmente cortar en pedazos, tesis que rechaza Aulio Gelio (cfr. supra, p. 12). Posteriormente permitieron recurrir a la manus iniectio en casos asimilados al del iudicatus (pro iudicato); as, La ley Publilia la permiti contra aqul por quien el sponsor hubiese pagado, sino se le hubiese devuelto al sponsor el dinero dentro de los seis prximos meses; tambin la ley Furia de sponsu la permiti contra aquel que hubiera exigido del sponsor ms que la parte viril; y as muchas otras leyes concedieron en numerosos casos esta accin(Gayo: IV-22 y 24), entre ellas la ley Furia testamentaria (Gayo: IV, 23), y la lex Vallia (fines del siglo VI), favorable a los deudores pobres, extendi la manus iniectio pro iudicato, permitiendo rechazar el ataque del acreedor, sin recurrir a un vndex (Gayo:IV,25).

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5.-LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO

La pignoris capio es una accin ejecutiva, de carcter real, pues se dirige contra las cosas del deudor. Se accionaba "per pignorem capionem", unas veces en virtud de las costumbres, otras veces en virtud de la ley(Gayo: IV, 26). La "pignoris capio" es una accin ejecutiva, al igual que la "manus iniectio", pero mientras que sta tiende a ser "personal" (va contra la persona del deudor), la "pignoris capio es de carcter "real"(se dirige hacia cosas del deudor). Se trata de lo siguiente: el acreedor puede, en los casos de que este autorizado por la "ley" o por las "costumbre", "tomar prenda" (pignus capere) de entre los bienes del deudor, pudiendo retenerlos hasta que se le satisfaga lo debido. No las puede vender, salvo que se hubiere

convenido lo contrario con el deudor. Segn Cicern (de orig., III, 1), si la retencin se prolongaba y no se hallaba satisfaccin para el acreedor, la cosa se destrua. Para algunos autores, es el vestigio de la "justicia por mano propia". Pero llama la atencin que haya sido concedida nicamente en caso muy determinados. As, lo que conocemos por Gayo, estn referidos a las "res militares", el ciertos casos de materia religiosae, y para los "publcanos". Creemos por ellos que no se explica por la "justicia por mano propia" (Selbsthilfe), sino por razones de inters pblico o religioso. En el caso de las "res militares" parece haber una "delegacin" para cobrar las sumas que se deben a los soldados, o a los "equites". Tambin, se otorgaba especialmente para los casos "religiosos", por el valor que tenan los sacrificios para los Romanos. Igualmente, para el caso de los "publcanos". Segn Gayo poda tener un carcter extrajudicial, pero no quedaba excluida la intervencin del magistrado en todos los casos, ya que de cuestionarse la validez del procedimiento, haba de ocurrir ante el magistrado. Ello no contradice a Gayo, ya que lo que fue extrajudicial estrictamente, fue la aprehensin del "pignus". Ha sido introducida por la costumbre respecto de las "cosas militares". En efecto, a causa de las pagas, era lcito soldado, en caso de que el encargado de distribuirlas no las diera, tomar una prenda (pignus capere); este dinero que se daba a ttulo de paga (stipendium) se llamaba "aes militare". Tambin era lcito tomar prenda a causa del dinero que era destinado para comprar un caballo;este dinero se llamaba "aes aquestre".Lo mismo ocurra a causa del dinero que se destinaba para adquirir el forraje de los caballos; este dinero se llamaba "aes hordinarum"(Gayo: IV, 27)..

-17Los casos referidos por Gayo respecto de las "res militares" son tres: 1) El "aes militare": El tribunus aerarius que era el encargado de pagar a los soldados, de tal modo, que si descuidaba hacerlo, todo soldado no pagado estaba autorizado a tomar de una cosa en carcter de "pignus"; 2) El "aes equestre": Era la suma que Roma acordaba a los caballeros para forraje de los caballos de servicio. Quien daba ese dinero era el tribunus aerarius (segn dice Tito Livio I, 43, el valor de un caballo era de 10.000 ases, el tesoro pblico la daba al caballero para la compra de un caballo de servicio. El aes equestre debi desaparecer desde la segunda guerra pnica cuando los caballeros equo publico fueron dispensado del servicio militar; 3) El "aes hordiarum": Los caballeros equo publico podan pedir dinero para el forraje de los caballos (2000 ases, segn Tito Livio); deban proporcionarlo las personas exceptuadas de los tributos, como las mujeres y los hurfanos. Pero se duda de que la "pignoris capio" se

llevara contra ellas; ms bien, deba ser contra el tribunus aerarius, que era quien proporcionaba el dinero a los caballeros. Se ha introducido la "pignori capio" por la ley, como por ejemplo, por la ley de las XII Tablas, contra aquel que comprara una vctima de sacrificio (hostia) y no pagara el precio. Tambin contra aquel que no pagara el alquiler por el juramento que hubiese locado con la condicin de que el dinero que se recibiera fuera empleado en una ofrenda (daps), es decir en un sacrificio. Tambin la "Lex censoria" ha dado la "pignoris capio" a los publcanos, respecto de los "uectigales" pblicos del "populus" Romano, contra aquellos que por alguna ley debieran los "uectigalia"(Gayo: IV, 28). Gayo nos menciona tres casos, que son los siguientes: 1) No pagar el precio de la compra de un animal para un "sacrificium": La ley de las XII Tablas permite la "pignoris capio" al vendedor. Para H. Lvy-Bruhl el caso es oscuro, porque no se ve por qu razn el comprador de un animal para una utilizacin sagrada deba ser tratado peor que si fuera el comprador de un animal para un uso profano; cabra haber esperado la solucin contraria. Como dice Cuq, nos encontramos con una venta a plazo, lo cual no era usual en la poca antigua. Directamente se hubiera operado una "mancipatio". Posiblemente, el que compraba deba aguardar que los Pontfices aprobaran el animal para el sacrificio. 2) Quien quera hacer un "sacrificium" y no tena dinero para obtenerlo, alquilaba una cabalgadura y con lo producido por el alquiler, compraba la vctima pertinente (locatio iumenti pro dape). La palabra "daps" designaba la "ofrenda" dirigida a Iuppiter Dapalis. -183) El de los "publcanos". A estos se les daba el cuaderno de las carga de adjudicacin de los impuestos (Lex censoria) otorgndoles el poder de tomar cosas en prenda contra los deudores negligentes o recalcitrantes, contribuyendo a su impopularidad tal como resulta proverbial en distintos pasajes de los Evangelios. Gayo (IV, 28) lo explica respecto de los "uectigalia", que era la tasa que pagaba quien posea un terreno del "populus". Tambin se podran anotar estos otros: los "decumani" en Sicilia, hacia fines de la Repblica; cobraban una especie de "diezmo", a los cuales el gobernador Verres habra otorgado esta "legis actio"; el de los conductores metallorum de la lex metalli Vipascensis. Se trataba de un reglamento minero respecto de las minas de Vipasca; segn un procedimiento anlogo al de los "publcanos" dichos conductores metallorum tendran la pignoris capio respecto de sus deudores en los trabajos mineros; el caso previsto en el senadoconsulto denominado del pago Montano, donde se concede la manus iniectio y la pignoris capio contra quin deposite basura o eche tierra en un cierto lugar.

En todos estos casos el "pignus" era tomado por medio de palabras ciertas (certae verbae), y es causa de esto que para la mayora era sta tambin una "legis actio". Otros, en cambio, no pensaban as: primero porque la "pignoris capio" ocurra en forma extrajudicial (extra ius), es decir, no se haca ante el pretor y a menudo en ausencia del adversario, mientras que las otras acciones no se podan ejercitar sino ante el pretor y presente el adversario; adems, porque la pignoris capio" se poda efectuar en un da nefasto, es decir aquel en el cual no se poda realizar una "legis actio"(Gayo, IV, 29). El "Calendario" romano se compone de "das fastos" y "das nefastos": los primeros son aquellos en los que se puede actuar "in iure"; los otros, no, por estar dedicados a los dioses y en general todos estaban dedicados a la ceremonia sacras o pblicas. Segn Varro, en los "das fastos" (fasti dies) los pretores pueden pronunciar todas las palabras sin exponerse en una pena religiosa. En los "das nefastos" (nefasti dies), no est permitido al pretor hablar y decir: do, dico, addico (doy, digo, pronuncio la addictio). Es necesario servirse de estas palabras cuando se realiza una "legis actio".

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CAPTULO IV DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

I.-Origen del procedimiento Formulario: 1.- La pretura peregrina: Creada en 242 a. C., estaba dirigida al conocimiento de asuntos entre peregrinos y de stos con los romanos, sin ajustarse al formalista sistema de las legis acciones, al que no accedan los no ciudadanos. El pretor con toda libertad, desarroll un tipo de proceso que, en lo general, segua el esquema de arbitraje obligatorio de las legis acciones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem. En lugar de formulaciones solemnes, previa informacin, consulta, discusin y asentimiento de las partes, el pretor peregrino plasm por escrito con las partes la controversia deducida de la institucin romana y extendida a los peregrinos del principio de la bona fides .

De aqu la expresin de "actuar per concepto verbal", es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposicin con las certa verba (palabras determinadas), siempre las mismas, segn la accin genrica que se pona con el procedimiento de las legis aetioms. procedimiento que tomara su nombre. 2.- Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, fue imitando esas formas ms libres, ms funcionales, con que ste organizaba el proceso. En especial, empez a utilizar la frmula en ocasin de juicios basados no en el ius civile; en esos casos no deba emplear el rgido y sistema de las legis actiones, sometiendo a su imperium controversias sobre instituciones del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas. 3.- Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autoriz al pretor urbano a utilizar ese procedimiento, a pedido de las partes, tambin en todas las controversias sobre instituciones del ius civile. Las legis acciones cayeron rpidamente en desuso y en el nuevo procedimiento hall el pretor un ms adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional ms libre de las formas y contenidos del viejo ius civile. 4.- Hasta ese momento el pretor urbano se habra limitado a ejercer su iurisdictio en la la nueva forma del procedimiento formulario slo para tutelar relaciones jurdicas consagradas -20por el ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega pretor peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, consagradas antes de su intervencin. Pero el camino estaba abierto para una ms libre actuacin: su imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis acciones y de su arbitrio dependa la existencia y el contenido de la frmula, que era ley para el juez. 5.- El pretor, en posesin de todos los recursos procsales y extra procesales, se lanzar a una profunda renovacin, creacin y desarrollo de instituciones jurdicas que convertir a la iurisdictio en la fuente ms original del Derecho Romano. Con la denegatio actionis y la insercin de excepciones paralizar pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; con las acciones ficticias o las acciones tiles o las con transposicin de sujeto extender a situaciones antes no previstas la aplicacin de normas y existentes; por ltimo, hasta podr dar lugar, con las formulae in factum conceptae, a la tutela de relaciones hasta entonces no consideradas jurdicamente. 6.- La decadencia de las legis acciones se patentizar con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las Se origin as la frmula, alma del nuevo

frmulas, al que "legaliza" en el sentido de que, de ah en adelante, todo juicio -sea basado en el antiguo ius eivile, o en la bona fides, sea en una situacin fctica digna de tutela por razones de equidad- ser considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones -no de fondo, sino de forma procesal-: 1) que las partes sean ciudadanos romanos, 2) que se celebre en Roma y, 3) que el arbitraje se someta a un nico juez. II.- Derogacin de las Legis actionis. El procedimiento Formulario (Gayo, IV, 30): Pero todas estas "legis actiones" se volvieron odiosas en forma paulatina, pues a causa de la precisin exagerada (ex nimia subtilitate) de los antiguos que en ese entonces crearon estos derechos (iura), llego esto a tal punto que el menor error hacia perder la litis. Fue as que por la ley Aebutia y las dos Iulias fueron abolidas estas "legis actiones" permitiendo que litigaramos por palabras redactadas (per concepta uerba), es decir, por "frmulas" (per frmulas). Lo que establece Gayo, provoca dudas. Por de pronto, atribuye la decadencia del primitivo sistema a la "precisin exagerada de los antiguos"(ex nimia subtilitate ueterum), por la cual se lleg a tal punto "que el menor error hacia perder la litis". El texto, nos podra llevar a la idea de que el rigorismo ritual se fue acentuando con el tiempo, lo cual no es exacto. Lo propio de los ritos es que no cambian, continuando su rigorismo en el futuro. La aparicin de la postulatio y la condictio, significan una evidente simplificacin de las viejas formas. -21En ese tiempo, las "legis actiones" fueron utilizadas y aceptadas porque el procedimiento se adecuaba para esa poca. As, la vivencia de un contexto religioso mstico, resultaba adecuado para una sociedad que estaba predispuesta para ello. Prueba de esto, es el sacramentum en su versin primitiva. Ocurre que, a medida que se pierden esas vivencias, los ritos se muestran cada vez menos soportables, carecindose de la inteligibilidad de los gestos y de las palabras. Ello es lo que provoca el "odio" (in odio uerenerunt), del cual nos habla Gayo. El nuevo rgimen reemplaz las "certae et sollemnia uerba" de las "legis actiones" por los "concepta uerba", palabras convenidas, respecto de las cuales el pretor es el que tiene la ltima palabra, redactando la "frmula", un breve documento escrito dnde se resea la cuestin y como debe resolverse el pleito. Cmo aparecieron estas "formulae", no est totalmente aclarado, discutindose si fue un procedimiento generado desde dentro del "ius ciuile", o si fue tomado por imitacin de algunas reformas provenientes del "ius gentinium". La opinin prevaleciente indica su vinculacin con la aparicin del pretor peregrino, en una esfera que no resulta de la aplicacin del "ius ciuile". As, en determinados casos que sucedan entre extranjeros o un extranjero y un Romano, parece que se utiliz el procedimiento de que el pretor estableciera la

"frmula" para ordenar el pleito, y decir finalmente su solucin por medio del "iudex". El empleo de "formulae" aparece en la ley latina de Bantia. Tambin en Sicilia, un procedimiento por escrito sometido a jueces elegidos por sorteo. Igualmente en las ventas de los esclavos en tiempos de Plauto y de Catn el Viejo. Se conjetura que estuvieron vinculadas con la actividad de los recuperatores caracterstica por celeridad de su procedimiento (Gayo: I, 20), comunes en el actuar del praetor peregrinus y ocasionalmente en el del praetor urbanus. De manera generalizada se ha aceptado que el nuevo procedimiento fue introducido por la Lex Aebutia. Girard (5e. ed., p. 996, n 2), la ubica el ao 149 a. C., aceptndose que debi ser de la primera mitad o mediados del siglo II a. C. Sobre una ley tan importante, slo tenemos dos textos: Gayo, (IV, 30) que determina la abolicin de las "legis actiones", agregando las dos leges Iuliae (aos 17 y 16 a.C.), y Aulo Gellio (Noches ticas:16,10, p.452), donde refiere que ciertas formas antiguas, como la pena de 25 ases -por el os fractum- o los taliones, han desaparecido; la antigualla de las Doce Tablas vive an, gracias a la ley Aebutia, en las informaciones legales de las causas centumvirales. Lo cierto es que la ley Aebutia no aboli directamente los viejos ritos. Por el contrario, sabemos por Ciceron que en su tiempo todava se usaba el sacramentum in rem y la iudicis postulatio a su vez, la lex coloniale Genetivae Iuliae (ao 44 a. C.) nos habla -22habla de la manus iniectio como vigente; y Varro nos habla tambin de la pignoris capio. La mayora de los romanistas ensea la tesis de Wlassak retomada por Girard, segn la cual la lex Aebutia no aboli directamente el sistema de las legis actiones, sino que durante ms de un siglo, dej a la eleccin de los litigantes optar o no por el procedimiento formulario. Se puede objetar que si la opcin era dada a los litigantes, no se ve por qu razn no se adopt directamente el nuevo sistema, ms elstico y simple, en lugar del proceso ritual de las "legis actiones. Cicern, en su pro Murena se cansa de establecer bromas mordaces sobre las legis actiones que, evidentemente, continuaban en uso en su poca. Para otros; habra habido una superposicin entre las legis actiones y las frmulas. Las partes iban ante el pretor presentando su caso en forma oral, lo que luego se vuelca por escrito en una "frmula". Tras esta etapa previa, se proceda a los ritos de la "legis actio" respectiva. Sin embargo, como dice Girard una de dos: o la "legis actio" era esencial, para que exista la frmula; o es necesaria la frmula, para que exista la "legis actio". Una posicin anterior, sostenida por Eisele, adoptada por Pfluger, Cuq y mas actualmente por Kaser, la ley Aebutia no habra substitudo los viejos ritos de las "legis actiones" por la "frmula", sino en la materia de la condictio. Se le ha reprochado que no resulta creble que la "legis actio" modificada haya sido precisamente la ltima en aparecer. Pero el argumento es ms de efecto que sustancial. La

"condictio" se aplica, principalmente, a los casos ms numerosos y agudos, siendo estos ms que el reclamo de una certa res; el de una suma cierta de dinero. La lex Aebutia habra permitido reemplazar por una frmula escrita, el corto y sinttico rito oral de la "legis actio" donde se planteaba la existencia de la deuda, clarificando un aspecto del mundo litigioso como las deudas, tan ligado a la vida de todos los ciudadanos. Todas las posiciones coinciden en que lex Aebutia no aboli el sistema de las "legis actiones". Le corresponder este papel a las dos legis Iuliae: la lex Iuliae de iudicis publicis y la lex iulia de iudicis privatis de los aos 17 y 16 a. C.

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