LA RESPONSABILIDAD CIVIL

GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. El auge e importancia de la responsabilidad civil es un signo de nuestros tiempos. La convivencia en comunidad, la libertad del individuo dentro de esa comunidad y la consideracin de su autonoma crean la conciencia de que se es responsable en tanto se es libre de asumir las consecuencias de los actos que realizamos. El deber de responder, esa existencia elemental de que cada persona es responsable de sus actos, se constituye, por lo tanto, en un tema de estudio fundamental para la doctrina jurdica. Responsabilidad civil y responsabilidad moral. La responsabilidad moral en trminos muy generales representa la asuncin de las consecuencias que una persona retiene en su fuero interno por sus acciones u omisiones violatorios de una teora tica o de valores morales particulares. La responsabilidad moral contendra en consecuencias una infinidad de estatutos regulatorios y de gradaciones, dependiendo de los diferentes comportamientos ticos que se observen y en los cuales stos se funden. Desde el punto de vista de la organizacin social, la responsabilidad moral se diferencia de la responsabilidad jurdica por el carcter interno de la primera. En efecto, la sancin de la infraccin de las reglas de la responsabilidad moral de un individuo determinado se centralizan en el fuero interno del individuo (aunque bien puede ser ms social la sancin si es que ese estatuto es compartido por un grupo mayor de personas) pues las conductas (la conciencia o intencin de quien ha actuado) es lo que determina la ilicitud generadora de la responsabilidad, sin importar aspectos externos como el hecho de que stas hayan sido descubiertas o sancionadas. En la responsabilidad civil, raramente lo que se sanciona es la intencin del sujeto, si esta no se ha materializado o exteriorizado en el mundo del derecho. BREVE RESEA DE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS. LA RESPONSABILIDAD CIVIL SE EMANCIPA DE LA PENAL. Los conceptos y los fundamentos de la actual responsabilidad civil no tienen mayor relacin con los que impregnaban el antiguo derecho, difiriendo inclusive de los parmetros bsicos del derecho romano. En los primeros grupos humanos, la venganza se constitua en el castigo privado contra aquel que causaba dao a otro; el ofensor, es decir quien causaba tal dao, no contraa ningn tipo de deber jurdico frente al ofendido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido o de su familia, debindose aclarar que la venganza era bsicamente personal, sin que la sociedad tome partido en el asunto. No es sino con la llamada Ley del Talin cuando los primeros signos de proporcionalidad entre la sancin y el dao sufrido se empiezan a experimentar, al mismo tiempo que se atribuye la idea de accin en reparacin para la vctima y la idea sancin reparatoria para el victimario. En efecto, la regulacin le reconoce a la vctima o quien la represente un

reconocimiento al castigo que propina a su ofensor, asignndole adems bajo la premisa "ojo por ojo" diente por diente", una relacin adecuada entre el dao sufrido y la magnitud de la venganza a la que su autor quedaba expuesto. Claramente la idea de sancin y de dao no eran concebidos en ese estadio como lo es hoy, es decir, como una respuesta jurdica en el contexto de una regulacin que no admite la autotutela. La cuestin del dao producido en la vctima y la necesidad de su resarcimiento por parte del ofensor se hallaban todava al margen del derecho. El primero, el dao, generaba el efecto de la sancin que no era ms que la estricta aplicacin de la prdida del ofensor de aquello con que se instrumentalizaba la falta. En pocas histricas posteriores, especficamente cuando la vctima del dao empez a perdonar al agresor a cambio de la entrega de una suma de dinero libremente aceptada, se empieza claramente a elaborar la nocin de responsabilidad asociada a la produccin de un dao, pues es en este momento que dispone el ofendido de una opcin por cuya virtud poda ejecutar la venganza o recibir del agresor una suma de dinero, que reparaba el dao causado. La humanidad comienza a asociar dos elementos que son trascendentes en el derecho de la responsabilidad: Por un lado, la relacin entre el deber de responder frente al dao causado y por otra la obligacin de resarcirlo. La ley de las XII Tablas por ejemplo contena una ley que estableca precisamente esta relacin: "Mutilado un miembro, si no hay transaccin, impnganse al autor la pena del Talin". La propia Ley de las Doce Tablas, pareciera sealar el camino de la transicin entre la composicin voluntaria y la legal, pues se advierte que existan ciertos delitos establecidos en la mencionada ley, para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza y la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para otros ilcitos la autoridad impona una cierta suma de dinero que el ofendido deba aceptar y el ofensor tenia que pagar. Es en este contexto, en que aparece uno de los primeros monumentos jurdicos al reconocimiento de la mecnica de la responsabilidad civil actual, nos referimos a la llamada Ley Aquilia (Lex Aquilia de danno), obra del tributo Aquilio, que se caracteriza pues fue un intento de generalizacin en relacin a todo el derecho anterior, aunque en opinin de ciertos autores "est aun muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligara a responder todo dao causado injustamente a los bienes de otro". Lo trascendente en todo caso es que comienzan a sentarse nociones en torno la idea de reparacin de daos, aunque evidentemente son enormes las distancias que lo separan de la regulacin normativa actual. Las disposiciones de la Ley Aquilia se fueron extendiendo por su aplicacin pretoriana, pero de ella ni del Derecho Romano en trminos generales se puede extraer una formula general de responsabilidad civil, lo que no deja de ser lgico por las especiales caractersticas de la formacin del derecho en Roma. Podemos concluir que de Roma nos llegan los pilares de la responsabilidad en general a travs de la construccin de un derecho de daos absolutamente casustico. la En efecto, ley Aquilia en el derecho romano estaba ntimamente ligada al carcter delictivo del hecho, es decir, que si bien en la Ley Aquilia se hace referencia a una indemnizacin por concepto del dao sufrido, no exista

una diferenciacin clara de las acciones civiles o penales tendientes a obtener la reparacin del perjuicio sufrido establecindose una dependencia del concepto de la reparacin respecto de la accin penal. Es en este contexto que ciertos autores concluyen que si el Derecho Romano no pudo establecer, como fenmeno aislado, el concepto de reparacin civil, fue producto de que no logr formular una distincin entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. De all que se reconozcan elementos comunes pero se termine concluyendo que el Derecho Romano no construy las bases de la responsabilidad civil, al menos, en la forma como nosotros la hemos recibido, sino que ella nos viene de varios siglos de estudio e interpretacin de juristas, comentaristas, glosadores y canonistas, principalmente estos ltimos, que con la escuela del Derecho Natural sentarn las bases de una nueva concepcin de la responsabilidad. Por ejemplo de H. Groccio nos llega el precepto que nace de la "condicin propia actual del hombre", segn el cual cada persona es responsable del dao causado por su hecho. Ad portas de los grandes movimientos codificadores, son Jean Domat y Robert Joseph Pothier quienes recogieron los conceptos fundamentales de la Escuela del "Derecho Natural" estableciendo as una doctrina especfica en el campo de la responsabilidad, llegando Pothier a establecer las fuentes de las obligaciones existentes actualmente en nuestro Cdigo Civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasidelitos. Como es de preveer la influencia de Pothier y Domat es recepcionada por el Cdigo Civil francs que establecera a partir de estos trabajos parmetros mas definidos en el sistema de resarcimiento de daos, sistema que luego del trabajo de Andres Bello, iba a llegar finalmente a nuestro Cdigo Civil. Como se advierte entonces los primeros indicios doctrinarios tendientes a establecer una formulacin independiente del concepto de la responsabilidad se dan en autores de la poca del ius commune. Los autores del ius commune reestudian la lex aquilia y separan conceptos sealando que con la accin emergida de la Ley Aquilia se poda buscar la reparacin del dao descartando el aspecto penal. Tales ideas, sobre todo influidas por el derecho cannico iban a configurar en definitiva un proceso que permitira despojar a la Ley Aquilia de su carcter penal, pudiendo as establecer la distincin inicial entre la responsabilidad civil y la penal.

LA

OBLIGACIN DE REPARAR EL DAO Y LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

Francisco Messineo define las fuentes de las obligaciones como el acto o la situacin jurdica de la que nace la relacin obligatoria. Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o situaciones jurdicas, tambin de hechos jurdicos a los cuales la ley les otorga un poder creador de obligaciones. Ren Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin. Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos, actos o situaciones jurdicas generadores de obligaciones. Fuente en trminos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones. Hablar de una teora general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa en trminos simples en creer que existe una lgica que gobierna todo tipo de relacin jurdica obligacional. El problema est en que un sistema jurdico de esta naturaleza no se encuentra ni en nuestro cdigo civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la doctrina. As entonces vemos que existen tantas teoras o llammoslo mejor normas comunes para cuanto tipo de relaciones jurdicas de contenido obligacional existan. Ya estudiamos en aos pasados la teora de los bienes que no es sino la manifestacin de la relacin jurdica de contenido real y la teora de las obligaciones que no es sino la misma relacin jurdica pero de contenido personal. Este curso nos permitir estudiar fundamentalmente una de los principales fuentes generadoras de obligaciones, el delito y el cuasidelito. UN POCO DE HISTORIA. Mucho se ha escrito acerca de los orgenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos presenta en el Cdigo civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los romanos pues stos distinguan dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los delitos, admitindose una tercera bajo la denominacin de "figuras varias" (variae causarum figurae) que eran de creacin pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos). Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de los crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificacin a la cual posteriormente se agreg la ley. Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a travs de J. Pothier y de J. Domat como teora clsica en el Cdigo civil francs, distinguindose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurdicos susceptibles de generarlas

Estas fuentes son:

1. El contrato, la principal fuente de obligaciones, definido en el cdigo civil (una definicin por cierto restrictiva o poco afortunada) Art.1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definicin clsica que entiende el contrato como la convencin generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del acto jurdico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligacin; 2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras ms discutidas hoy en da. Se le definira, si para ello se atiende al tenor literal del Art.1437 como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones; Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos. Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste, Art.2290. Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho involuntario e ilcito. 3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao; 4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao. Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligacin que se generan es el mismo: la produccin del dao y la obligacin de reparacin (indemnizacin de perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa, negligencia o imprudencia). Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilcitos.

5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por cierto, mirada como quinta fuente en trminos mediatos o directos en la generacin de las obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (Art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligacin alimenticia. Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones. Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligacin. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento. Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla. Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el Art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto. Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Cuatro son las funciones que tradicionalmente se le han entregado al derecho de la responsabilidad civil. 1. Funcin demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil cumple como funcin la de permitir distinguir entre aquello que est permitido, es decir dentro del libre mbito de actuacin y aquello que est prohibido por la norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada, sino que normalmente en los sistemas del civil law, es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad (que representa al fin y al cabo un estndar de conducta exigible) en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de distribucin de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.

Este principio de libertad, bsico de derecho privado, en Chile est expresamente consagrado en la Constitucin Poltica del Estado. Bajo este principio, quien resulta responsable de un dao inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo est mal, an si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a l y a los dems. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razn es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace ms de cien aos por uno de los juristas ms importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: es de buena poltica dejar que las prdidas queden all donde se producen, excepto cuando una razn especial que pueda ser demostrada justifica interferir. Por ltimo siempre que una persona ejerce un derecho tiene adems una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La funcin demarcatoria del derecho debera permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prjimo. La funcin demarcatoria, que ella denomina normativa, sera la funcin originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboracin de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sera imposible. 2. Funcin compensatoria. La funcin compensatoria o resarcitoria que cumplen las reglas de la responsabilidad civil sera, por su vigencia actual, mirado el derecho de daos desde la ptica de la vctima del mismo, la ms importante funcin de la responsabilidad civil. Constituye una funcin propia y perfectamente detectable en los sistemas de responsabilidad subjetivos o por culpa probada. Esta funcin del derecho de la responsabilidad civil cumple un rol curativo o ex post y no preventivo. Aqu las reglas de la responsabilidad civil persiguen la aplicacin del principio que se denomina de reparacin integral del dao, conocido en ingls como full compensation. Algunos autores ponen en duda que esta sea la funcin ms importante del derecho de daos, al igual que est cuestionado que el derecho de daos sea el nico instrumento o el mejor para compensar, pues aparece claro que hay otros que tambin lo hacen, aunque no en forma integral, pero s ms rpida y econmica, como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). 3. Funcin distributiva. Sealbamos que la funcin compensatoria tiene su razn de ser en un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido. En cambio la funcin distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisin, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lcitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa, para tener el derecho a una indemnizacin, o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente.

Por ello siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros, como lo constataremos al momento de estudiar algunos estatutos especiales de responsabilidad objetiva, que permite distribuir los infortunios entre muchsimas personas. Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentacin en superiores principios de justicia, correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. 4. Funcin preventiva. Cuando sealbamos que la funcin resarcitoria o compensatoria operaba ex post la responsabilidad civil cuando cumple una funcin preventiva, significa que sus reglas operan ex ante, es decir, existen para que el dao no ocurra. Esta funcin preventiva se constituye en la premisa bsica del silogismo clsico del derecho de daos, contenido en el principio alterum non laedere, que ordena precisamente no daar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dae. El principio no est formulado siempre hay que indemnizar o procura indemnizar, poniendo el nfasis en la compensacin ex post, en vez de la prevencin ex ante. El dicho popular ms vale prevenir que curar tiene aqu plena aplicacin. No es sino por una ficcin dogmtica o de eficacia del modelo que decimos que la pretensin del derecho de daos debe ser poner a la vctima que lo ha sufrido en una posicin tal que le resulte indiferente sufrir el dao o ser integralmente compensada. Este modelo puede ser aplicable en ciertas ocasiones o situaciones de daos materiales. Sin embargo en las hiptesis de daos corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco probable que a una persona le d lo mismo ex ante quedar invlido o ser indemnizado, o ser calumniado por un peridico a cambio de recibir una buena suma de dinero. La observacin de que la responsabilidad civil no debe tener por funcin prevenir los daos porque para ello estn otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre s. Que otras ramas del derecho, o incluso que otras ciencias, tengan por funcin la prevencin de daos no quiere decir que el derecho de daos no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daos o lo que es peor, que no deba aspirar a serlo. 5. La funcin sancionatoria. Probablemente sea la conclusin del silogismo y la ms antigua de las funciones de la responsabilidad civil. Si la premisa principal nos dice que no hay que daar, y la premisa secundaria que quien daa debe reparar el dao causado. La conclusin pareciera ser que la reparacin o indemnizacin del dao es la sancin del incumplimiento de la obligacin de no daar. La responsabilidad civil al cumplir una funcin sancionatoria restringe el mbito de la aplicacin de las normas y coloca al agente que daa en la posicin de que ser responsable significa daar a sabiendas que le est permitido pero a cambio deber pagar por daar una suma de dinero.

Como se advierte la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil no protege a la vctima sino que fomenta la produccin del dao en el victimario. Quien puede pagar puede daar.

La funcin compensatoria no excluye otras funciones La funcin preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la funcin compensatoria o de otras funciones, como la sancionatoria. Claramente prevenir y sancionar no significa lo mismo. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan. En sntesis no puede pretenderse que las reglas de la responsabilidad civil persigan slo y nicamente un fin en si mismo, a nuestro entender la evolucin de estas reglas ha hecho precisamente que la funcin del derecho de daos se haya complejizado y que responda, en ocasiones, a ms de un criterio funcional.
BREVE ANLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Las corrientes que pretenden objetivizar el dao y la responsabilidad por el dao han encontrado su mxima expresin en la corriente del anlisis econmico del derecho o si se quiere de los aportes de la microeconoma moderna al derecho. Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los aos 60, y su objetivo fundamental es explorar la funcin del derecho como elemento que incide en el funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos. En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo principal enfoque es precisamente el anlisis econmico del derecho. Este movimiento es seguido de cerca en los dems pases miembros de la Common Law y Canad (en su parte no francofona) y a travs de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso en los pases de tradicin continental, como Alemania y Francia aunque bien tmidamente, hay que reconocerlo. Cual es el aporte del anlisis econmico del derecho a la explicacin de la responsabilidad por daos? Partamos de la base que el anlisis econmico del derecho pretende contribuir a la explicacin del fenmeno jurdico tratndolo como un sistema que busca al igual que la economa la eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cmo distribuir hay asignar los costos de producir daos. Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribucin de los costos de los accidentes. La funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado.

Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusin que el sistema subjetivo no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentara a producir ms accidentes sino que al contrario lo incitara a ello, lo que no sera del todo malo pues tendra como externalidad positiva el auge del mercado del seguro. Se piensa en esta corriente que el derecho podra lograr una mejor asignacin de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (least cost avoider) para atribuirle a l la responsabilidad. Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. As, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los resientes por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente. El prof. H. Corral T. nos ensea que las reflexiones del Anlisis Econmico del Derecho, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el mbito de las actividades productivas, por cuanto se conclua que el sistema basado en la culpa resultaba defectuoso tanto en su funcin de bien distribuidor de las prdidas como de control primario de los costos. El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva, pues sta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos. Esta situacin la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva. Las crticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo mbito anglosajn, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la prctica, lo que se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todava el razonamiento general de los tribunales. En efecto, como seala H. Corral T., resulta difcil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto ideolgico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en

trminos de dinero, o lo que se ha llamado el mito del bienestar como fin ltimo y del eficientismo como medio para el fin. A pesar de estas crticas hay que admitir que estas teoras son un aporte para la compresin de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, pinsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar econmicamente para reducir los accidentes fuentes de daos, el resultado sera fabuloso. Sin embargo, en sistemas como la responsabilidad por daos al medio ambiente que veremos luego, los bonos de contaminacin que pagan las empresas ms contaminantes que se traducen en un pago por contaminar que traera segn esta lgica ms incentivo a renovar estructuras utilizando tecnologa de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los resultados esperados, pues las tecnologas cambian tan rpido que el costo de renovacin se hace ms duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de transaccin de estos bonos de contaminacin tampoco ha funcionado, pues se pretenda por ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminacin a la empresa contaminante lo que le permitira un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran oferta lo que en buenos trminos significa que no hay gran inters en transar estos valores.

LA

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

La buena fe o bona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee alguna cosa con legtimo derecho1. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere decir que una persona se entrega a la conducta leal del otro, en otra palabras fa y confa en que sta no lo engaar. Esta nocin de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los negociadores durante el perodo de los tratos preliminares o pourparlers que se sita en la etapa anterior al de la formacin del consentimiento entendido ste como el perodo que se inicia a partir de la emisin de una policitacin u oferta hasta el momento de la aceptacin. Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en curso, porque sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su nacimiento. Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe. En esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, que se traduce en una libertad manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, mantenerse en conversaciones o ponerle trmino, etc.

Fundamento de la responsabilidad precontractual

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Variadas explicaciones se han dado para justificar la obligacin de indemnizar perjuicios que pesa sobre aquel precontratante que decide retirarse de las negociaciones o que decide retractarse de la oferta manifestada al otro contratante. El fundamento de la responsabilidad precontractual antes de la oferta, es decir, en el perodo de la formacin o negociacin del contrato o tratos preliminares resulta determinante de buscar pues ello nos permitir saber por qu un precontratante que se retira en la fase de la negociacin o tratos preliminares debe responder de los perjuicios que le ocasiona a la otra parte. Fundamento de la responsabilidad precontractual en los tratos preliminares En esta etapa son menos las opciones explicativas que las que pueden darse bajo el manto de un vnculo jurdico como la oferta, en el sentido que no es posible fundar o justificar, semejante responsabilidad a partir de tesis contractualistas -salvo que se trate de un negocio jurdico innominado o de un precontrato (avant contrat) que representa una etapa de contractualizacin de las tratativas preliminares. En ella se trata de negocios jurdicos preparatorios destinados a proteger los gastos y accidentes que pudieran ocurrir en la etapa de negociacin y que contractualizan esa negociacin. Dentro de las explicaciones sobre el fundamento de la responsabilidad precontractual algunos autores, como Louis Josserand citan el abuso del derecho, tesis que aunque no en forma explcita tambin se presenta en el pensamiento de Saleilles cuando reconoce el derecho a retirarse, pero sostiene que este no es un derecho absoluto, toda vez que su ejercicio arbitrario debe ser proscrito por la ley. Este ltimo autor seala que solo es legtimo aquel retiro o retractacin que se ejerce sin contrariar la buena fe necesaria en las relaciones contractuales. En Italia, en virtud de lo prescrito en el artculo 1.337 del Cdigo de las Obligaciones se ha establecido como sustento de esta responsabilidad a la buena fe objetiva, cuestin de la que no parece alejarse la legislacin chilena que es irradiada por este principio, el que en esta etapa debe traducirse en la lealtad y honestidad que se deben los co-contratantes en sus negociaciones-su contenido plantea un smil con la tesis de Ihering sobre la culpa in contraendo-. Como se desprende de lo anterior, en esta etapa parece ser que el riesgo por la ruptura de las negociaciones pesa de manera semejante sobre ambas partes, a diferencia de lo que ocurre en la etapa de la oferta donde es el oferente quien debe soportar los riesgos por su retractacin o por el rechazo

de la oferta, esta situacin es una de las razones que me llevar a concluir que los montos de los perjuicios deben ser distintos en esas etapas.

Fundamento de la responsabilidad precontractual en la oferta. Algunos fundamentan la responsabilidad precontractual mediante tesis contractualistas sealando que de la oferta se derivan dos proposiciones: una principal que es la de celebrar un determinado negocio jurdico y, una secundaria que consiste en un plazo para responder sobre la primera, respecto esta ltima existira una convencin tcita e inmediata que obligara al oferente a respetar el patrimonio del destinatario por lo que la revocacin de la oferta dara lugar a responsabilidad (Planiol y Ripert). Lo importante aqu es destacar que el objeto de proteccin es el patrimonio del destinatario y, por tanto, la medida de la indemnizacin est dada por los daos que en forma directa e inmediata se causen en l por el retiro de la oferta, daos que no pueden ser otros que los previsibles por el oferente al momento de retirar la oferta. Otros autores, como Ambroise Colin y Henri Capitant siguiendo una lnea similar han reconocido valor jurdico a las declaraciones unilaterales de voluntad y por ende la fuente de responsabilidad sera contractual, as la propia oferta tiene fuerza obligatoria. La oferta es invitacin a celebrar un contrato, pero tambin es una invitacin a realizar ciertas actividades destinadas llevar a buen trmino esa negociacin, como gastos y trabajos en comn de dos o ms personas, esto ha llevado ha algunos autores alemanes a sostener que la fuente de la responsabilidad se encuentra en el mandato, Scheurl, o en la gestin de negocios, Thon. Segn algunos autores como Saleilles es en parte esta invitacin y el consentimiento en tratar, los que va generando el deber y la necesidad de respetar el patrimonio ajeno, y por tanto a medida que avanza el proceso de negociacin dicha invitacin va adquiriendo cada vez ms una apariencia de certeza tal estado es marcado adems por ciertos eventos objetivos como la oferta que de suyo dan ms certeza y realidad al proyecto de negocio jurdico que se discute. Por otra parte tambin algunos autores fundan la responsabilidad precontractual en fundamentos aquilianos , como L. Josserand que considera que la base de esta responsabilidad est en el abuso del derecho, su explicacin se

encuadra dentro de lo que hemos venido expresando en torno a la explicacin ltima de la responsabilidad aludida en el prrafo anterior "...cuando se le ofrece un contrato, el destinatario de la oferta ve nacer legtimas expectativas, por lo que no debe aceptarse la facultad discrecional del policitante para arrepentirse...". Esa explicacin es la que nos hace pensar que los riesgos sean soportados de manera diversa en las etapas de la formacin de l consentimiento lo que lleva adems a que el dao reparable deba ser distinto en los tratos preliminares que en la oferta, sin embargo, en ambos casos nunca puede exceder el dao patrimonial previsible para el agente al momento de retractarse. La buena fe tambin ha sido esgrimida en esta etapa de la formacin del consentimiento como fundamento de la responsabilidad del oferente ante el destinatario, principio que es adoptado en su forma objetiva, es decir, se trata de un juicio lgico que compara la conducta del oferente con un patrn previamente establecido. Esto se traduce en que nuevamente la extensin del dao y su previsibilidad, se centran en la aceptacin de ste por los usos y costumbres ya establecidos en materia de negociacin. Otros autores sostienen que la mejor forma de explicar la responsabilidad precontractual es a travs de la responsabilidad objetiva que se deriva del riesgo, es decir este autor deja o imputa al oferente la responsabilidad por el riesgo de la negociacin, esto no es del todo novedoso, pero s lo es la ausencia de culpa o dolo. Sin perjuicio de ello, el lmite a los perjuicios puede an sostenerse por medio de la causalidad como condicin o elemento de la reparacin, toda vez que este requisito se traduce en que el dao debe ser una consecuencia necesaria de la conducta del agente por cuanto la previsibilidad o, ms bien dicho, las consecuencias que el derecho est dispuesto a imputarle a esa accin, no son ilimitadas, cuestin que intentar profundizar un poco ms adelante. En Chile se han reiterado varias de estas explicaciones sin que exista finalmente coincidencia ni en el fundamento ni en el estatuto que se debe aplicar, la mayora de la doctrina entiende que se trata de una obligacin legal en virtud de lo establecido por el Cdigo de Comercio en los artculos 98 y 100.

2.- Extensin del dao reparable La vara con que debe medirse el dao reparable en la etapa de los tratos

preliminares es diferente de aquella que se produce despus de emitida la oferta, esa diferencia radica principalmente en la certeza o incerteza esperable por los contratantes, en cada una de esas etapas precontractuales. En otras palabras, antes de la oferta el riesgo de fracaso de la negociacin se radica en ambas partes negociantes, a diferencia de lo que ocurre en la oferta donde es el oferente quien toma de su cargo el riesgo, al menos, por el plazo legal o convencional que mantiene vigente la oferta. Una de las circunstancias que explica dicha forma de imputar el riesgo es la lgica que se encuentra detrs de una negociacin o formacin de un contrato, que ms arriba he figurado con el trmino de "invitacin a negociar" y "consentimiento en tratar". Estas frases, sostenidas tambin por la doctrina, me permiten significar en pocas palabras lo que ocurre cuando una persona le propone a otra comenzar a discutir acerca de un proyecto que pretende terminar en una relacin jurdica que genere derechos y obligaciones para ellas, esto es, la esperanza que ambas partes cifran en el xito de esa operacin, expectativas que las lleva a realizar gastos, algunos de ellos bajo la creencia de que son imprescindibles para arribar a buen puesto. Atendida la extensin y objeto de este trabajo aqu solo me referir a aquellos gastos que se producen en ausencia de estipulacin de las partes sobre la imputacin y extensin de ellos, no obstante es necesario reconocer la importancia que tienen hoy en da, en la vida comercial, instituciones, como las arras o el cierre de negocios. H. Rosende A. en el caso de los tratos preliminares clasifica estos gastos en: gastos anteriores a la iniciacin de los tratos, gastos efectuados durantes los tratos y gastos espontneos y provocados. En suma los gastos deben reunir alguna de las siguientes caractersticas para ser indemnizables: - Ser realizados bajo la conciencia de que son un imperativo para llevar a buen trmino las negociaciones, debiendo existir para ello al menos consentimiento o invitacin en tratar, - No ser realizados en beneficio propio o dicho en trminos positivos beneficiar al otro contratante, es decir, no generar un enriquecimiento sin causa o; - No constituir perjuicios o daos puramente patrimoniales. Los gastos realizados antes de los tratos no son indemnizables, ello radicara en que ese tipo de gastos nunca cumpliran con alguna de las caractersticas mencionadas anteriormente, ya que: en palabras de H. Rosende A. "se trata de gastos en provecho propio, gastos de especulacin o por ltimo resultan del principio de que, quien emprende una actividad econmica, debe afrontar

innumerables gastos y soportar riesgos inevitables propios de dicha actividad" estos ltimos responden a la definicin que puede darse de daos puramente patrimoniales. Los gastos realizados en los tratos son indemnizables, pero para ello deben reunir alguna de las caractersticas sealadas ms arriba. Este autor no es claro a la hora de hablar de los gastos acaecidos bajo la oferta sealando primero que se debe indemnizar: ".todo dao emergente, lucro cesante e incluso el dao moral, siempre que sean consecuencia directa de la revocacin" en parte esta afirmacin se debe quizs a la nocin de irrevocabilidad de la oferta que se puede desprender del artculo 100 de Cdigo de Comercio, as como tambin por el principio de la reparacin integral de dao que gobierna nuestro sistema de responsabilidad civil . Con todo, este autor parece enmendar el rumbo si se lee la frase que fija el lmite final "El nico lmite en la indemnizacin est en que la parte no puede quedar en mejor posicin que la que habra quedado de celebrarse el contrato". Esta ltima frase es coincidente con el criterio del riesgo antes sealado, toda vez que atendida la apariencia de certeza que genera la oferta, el destinatario ve descansar solo en l la determinacin acerca del nacimiento del negocio jurdico en cuestin, por lo que parece lgico que el riesgo sea depositado completamente en manos del policitante. Sin embargo, atendida la previsibilidad que debe tener el dao para el oferente (condicin de la culpa) ste nunca podra exceder la ganancia que para el destinatario significa la celebracin del contrato. El lmite aqu comentado es adems positivo desde el punto de vista de la dinmica mercantil, toda vez que ese lmite responde tambin a principios como la eficiencia en la utilizacin de los recursos escasos de los que dispone toda economa. En efecto, aqu es posible aplicar criterios como los introducidos por el anlisis econmico del derecho en especial la idea de incumplimiento eficiente, para lo cual es fundamental que la sancin que recibe el precontratante incumplidor sea manejable; de tal forma que le resulte beneficioso optar por las mejores condiciones que otro precontratante le ofrece y, por ende, se vea incentivado a tomar la decisin de abandonar la oferta ya expresada. En efecto, no resultara lgico para aquella parte que se retracta prever que los gastos realizados por la otra son superiores a las expectativas de ganancia que envuelve el acto jurdico por el cual se hicieron esos gastos. La previsibilidad de los daos como elemento de la culpa resulta de gran

ayuda a la hora de fijar los lmites de los daos indemnizables ya que "...razonablemente no cabe pretender que el deudor haya tenido el propsito de responder sino de aquellos perjuicios que pudo suponer como consecuencia probable de su incumplimiento" . Es ms la Corte Suprema de nuestro pas ha definido la culpa como "una posibilidad de prever lo que no se ha previsto". Este criterio es recogido por nuestra legislacin en el artculo 1558 del Cdigo Civil y tiene como nica excepcin el dolo. Algunos autores sostienen que en el caso del dao moral el lmite debera fijarse en la ganancia que significara para el destinatario la celebracin de contrato, an cuando con ello se infrinja el principio de reparacin integral del dao. No participamos en absoluto de este criterio. Para los autores que as piensan esta solucin resulta lgica atendida las consecuencias nocivas que implica introducir en la vida de los negocios un elemento de difcil determinacin como el dao moral, dicho de otro modo, el dao moral podra hacer muy difcil o imposible prever los costos de realizar una oferta, desincentivndose o encareciendo (costos hundidos y de transaccin) la formacin de contratos y, por tanto, reduciendo la vida mercantil. Por ltimo es necesario analizar un dao ms, a saber la prdida de una oportunidad, es decir, se ha perdido un inters en juego de carcter aleatorio, que traducido al mbito precontractual consiste en celebrar el contrato negociado o bien otro que se desech por mantener la negociacin primaria, en razn de un hecho culposo del agente (otro precontrante). Para R. Saleilles la reparacin del dao comprende no solo los gastos preparatorios sino tambin el dao resultante de las ocasiones perdidas o rechazadas, aunque admite esta reparacin solo a partir de la segunda fase precontractual, toda vez que en la primera etapa solo el elemento negativo puede formar parte de la indemnizacin fundndose en el concepto de riesgo que aqu se ha venido esbozando. Con todo an cuando se aceptara la reparacin de este tipo de daos su indemnizacin solo debe ser parcial debido a que se funda en hechos aleatorios que afectan el vnculo de causalidad requerido como condicin de la reparacin.

DIFERENCIAS

ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

a.- La responsabilidad contractual supone un vnculo jurdico previo, del que ha nacido una obligacin que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardamente. Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es slo una sancin por el incumplimiento de una obligacin preexistente. La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M. Planiol sostena que en la responsabilidad extracontractual tambin hay una infraccin de una obligacin preexistente que sera el deber genrico de cuidado. b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319. c.- La culpa contractual admite gradacin (Art.44 y 1547) no as la culpa extracontractual. En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa. d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no as para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (Art.1557). e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responder de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (an en el evento de no existir dolo). En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vnculo jurdico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido adems reacia a aceptar la indemnizacin del dao moral en materia de responsabilidad contractual, pese a la opinin contraria de la mayora de los autores y la posicin de la jurisprudencia ms reciente de la mayora de los pases. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato. f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (Art.1511 y 2317). g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la accin prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (Art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869). h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor slo debe probar la existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente

legal acreditando que no es responsable, sea porque us la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (Arts.1547 y 1698). En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y adems debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

PRINCIPIOS

QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES

1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habamos avanzado, el derecho comn en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carcter supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal. As se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el captulo Del Efecto de las Obligaciones. As se desprende asimismo de varias normas que en relacin a la responsabilidad legal o cuasicontractual aplican la gradacin de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288). Esto ltimo se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vnculo jurdico previo entre deudor y acreedor y ese vnculo hace plenamente aplicable un grado de culpa definido. 2.- El punto de partida de la responsabilidad civil es la tambin comn: La violacin de un orden jurdico establecido. En un caso el de la lealtad o buena fe que rige las negociaciones previas, en otro la violacin de una obligacin nacida de un contrato, puede ser la transgresin del orden fuera de esa rbita contractual y tambin puede serlo la inobservancia de un deber de conducta impuesto por quienes algn da estuvieron vinculadas contractualmente. Lo sabemos. Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vnculo jurdico previo entre las partes, de carcter obligatorio. Cuando este vnculo falte no estamos ya en el mbito de la responsabilidad contractual sino extracontractual, la que surge por ej. de la celebracin de un contrato simulado. En el caso del denominado transporte benvolo, tampoco hay responsabilidad contractual, pues falta la existencia de una obligacin previa entre las partes. En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el dao causado es responsabilidad contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito. 3.- Las partes en ambos casos deben concurrir, pues no podr haber vctima sin victimario ni victimario sin vctima. En efecto, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el dao lo sufra una de las partes a consecuencia de una accin u omisin de la otra. Si el dao lo experimenta un tercero, su accin ser aquiliana. Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte. Como hay contrato de transporte la accin ejercida por los parientes de la vctima que son terceros al contrato por el dao personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la accin como herederos de la vctima en cambio ser contractual.

Si el dao es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la responsabilidad ser contractual (Arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243). Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de ste ser extracontractual (Art.2243). Utilicemos otro contrato. El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciacin entre la responsabilidad contractual (Art.1929) y la extracontractual (Art.1930). Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligacin contractual es facilitado por la actuacin de un tercero como cmplice, la responsabilidad de ste es extracontractual. 4.- La relacin entre el hecho y el dao. En la responsabilidad contractual es necesario que el dao se haya producido A CONSECUENCIA del incumplimiento de una obligacin contractual (esencial, de la naturaleza o accidental, o subentendida por la ley o la costumbre, da lo mismo, Art.1546). No ser responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo CON OCASIN de un contrato o de una obligacin jurdica previa. Por ejemplo, si el dao se produjo por un accidente, ser contractual en aquellos casos en que la ley impone la obligacin indemnizatoria a consecuencia de la obligacin de responder por los vicios de la cosa (Art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad (Art.2158 N5, 2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposicin de la ley o por la costumbre, lleva envuelta una obligacin de seguridad (Art.2015) o vigilancia (Art.2320, o el contrato con una clnica). La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo. EL PROBLEMA DEL CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDADES El problema del cmulo u opcin de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual. La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opcin de responsabilidades. Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podran prescindir de lo que, para ellas, es ley (Art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que seran resarcibles. Tampoco se podra prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la responsabilidad contractual. As, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberan tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la accin redhibitoria o de las dems relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los Art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.

La opcin de responsabilidades ser posible slo excepcionalmente en los 1.-Cuando las partes lo han estipulado as 2.-Cuando el incumplimiento de la obligacin contractual es a la vez un penal, toda vez que en tal caso del ilcito penal nace una accin civil Procedimiento Penal) que no es otra que la accin para perseguir extracontractual.

siguientes casos: delito o cuasidelito (art 10 Cdigo de la responsabilidad

Lo que s es posible es la superposicin o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual. No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposicin legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil. Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo vnculo con el incumplimiento de la obligacin preexistente. CLASIFICACIONES DE LA RESPONSABILIDAD Adems de la clasificacin de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual existen otras clasificaciones y categoras a partir de la responsabilidad extracontractual: 1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el riesgo creado y en el dao provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del agente). 2.- En atencin a su origen. La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho personal del autor del dao) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien). En la responsabilidad simple, la vctima deber probar la culpa o dolo del autor del dao. En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.

LA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

La teora clsica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse responsabilidad. La doctrina clsica seala que el fundamento de la obligacin que la ley impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito. Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

El desarrollo de la tcnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una reglamentacin hecha para otros tiempos. No es difcil de advertir que raramente la vctima obtiene reparacin, siendo la razn principal las dificultades para probar la culpa. Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo. As aparecen como crticas: .- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente. ii.- por motivos de justicia social. El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe por eso protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor del dao que hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin. Prueba de esta situacin desventajosa para la vctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo caso fortuito o fuerza mayor. La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la vctima. Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad, que pueden ser simplemente legales (como la de los Arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329) o de derecho (como la de los Arts.2321 y 2327). Tambin son temperamentos la extensin que la doctrina y la jurisprudencia han ido haciendo acerca de la nocin de culpa pues lo que hace aos no era considerado culpa hoy s lo es. LA TEORA DEL RIESGO CREADO O DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserand en forma simultnea a mediados del siglo XIX. Segn esta teora, el que crea una situacin de riesgo debe responder en el evento de que se produzca el dao que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo. Para esta teora, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad. La ventaja terica de esta teora consiste en que logra diferenciar ntidamente la responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que involucra la idea de pena o castigo). Para la vctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la dificultad de probar la subjetividad del autor del ilcito. Esta teora se basa en la ecuacin riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una actividad econmica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de los daos que a los dems causa. Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad.

Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del semforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. Si en cambio el conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicacin de la responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa, sin embargo aplicando la responsabilidad objetiva, s le asiste esta obligacin, porque el slo hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente. Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas. Por ejemplo: 1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daos causados por objetos espaciales (Decreto N818, de 22.03.77, de R.R.E.E.). 2.- En el Cdigo Aeronutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la responsabilidad por daos durante el transporte areo (art 143) como por daos a terceros en la superficie (art 155). 3.- La Ley 18.290 del Trnsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la del propietario del vehculo por las infracciones o perjuicios (Art.174). 4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del medio (Art.29). 5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N1157, de 1931) tambin establece responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensin del DFL. N16 de mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o dependientes. 6.- Por ltimo, cabra citar la responsabilidad objetiva establecida en el artculo 49 de la ley 18.302 sobre seguridad nuclear. Para los autores clsicos (M. Planiol, G. Ripert, A. Colin y H. Capitant y los hermanos Mazeaud), la teora de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad civil el elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar el dao causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la conviccin de un deber en tal sentido. Reduce la indemnizacin a un problema de causalidad. En Chile, nuestro Cdigo civil consagra claramente la teora de la responsabilidad subjetiva (Art.2314 en relacin con el Art.2284), pues claramente exige voluntad (Art.2319), negligencia (Art.2320 y 2322 incisos finales y Arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333). Los Arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que slo constituyen presunciones de derecho de culpabilidad.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

(Arts.2284, 2314 y 2319).

Elementos. Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad: 1.- Capacidad delictual o cuasidelictual 2.- El hecho ilcito y el dolo y la culpa 3.- Perjuicio 4.- Relacin de causalidad Entremos al anlisis de cada uno de ellos. 1.- LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual. Slo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan. La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual pues es ms fcil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurdicos. La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (Art.179 N1 CPC que excepta expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolucin o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal). QUIENES SON INCAPACES EN MATERIAL DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL? 1.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razn. Si el demente actu bajo un intervalo lcido, ser responsable aunque haya estado declarado en interdiccin, pues el Art.465 slo rige la responsabilidad contractual del demente. En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razn, por lo tanto es siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o l mismo. 2.- Tambin es incapaz el menor de siete aos, esto es, el infante (Art.2319 y Art.2326), quien est hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesin de una cosa mueble (Art.723). 3.- Es incapaz el menor de diecisis aos siempre que el juez estime que obr sin discernimiento. El juez competente para hacer ese anlisis es el Juez Civil. QUIEN SE HACE RESPONSABLE DEL DELITO O CUASIDELITO DE ESTOS INCAPACES? De los daos causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 aos y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn si pudiere imputrseles negligencia.(Art.2319).

La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el Art.2320 o 2322. El actor deber probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz. Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la accin de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relacin con el hecho de su dependiente (Art.2325). LAS PERSONAS JURDICAS Y LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL Las personas jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veamos que en Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal. Las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representacin o que estn bajo su cuidado o servicio. Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habra una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (Art.2317). Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja. Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus rganos dentro del mbito de sus funciones (Art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del rgano, al haber actuado conjuntamente (Art.2317). Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos trminos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los Arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328. Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los trminos establecidos en el Art.2325. 2.-EL DOLO Y LA CULPA El dolo est definido en el Art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao. No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige intencionalidad (Art.2284). En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. Art.2468 N1). Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales (Art.98). La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del Art.44 tomamos la definicin de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificacin.

Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho. Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso. Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma legal genera culpabilidad en el infractor. En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisin lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida). En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habran podido evitar el dao. La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad. 3.-EL DAO O PERJUICIO Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters alguno y sin inters no hay accin.

Concepto Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin de un beneficio de orden patrimonial o moral. Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como asimismo la prdida de una legtima ganancia, ventaja o beneficio. La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no contrario a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. REQUISITOS DEL DAO A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo. No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin. B.- Puede ser presente o futuro No slo es cierto el dao actual o presente. Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarn, esto es, estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como consecuencia del desarrollo de una situacin ya existente. TIPOS
DE DAO

a.- Dao emergente y lucro cesante. No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro. En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual. Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao emergente actual los gastos de reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento. Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el vehculo. Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construccin, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de dao de derrumbe. LA INDEMNIZACIN DEL DAO EVENTUAL Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no indemnizable. Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de una probabilidad de ganar, la prdida de una expectativa. Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro. Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva (Arts.948, 2328 inc.2 y 2333). b.- Daos previstos e imprevistos Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino tambin el imprevisto o imprevisible. c.- Dao material y moral El dao puede no ser no slo material sino tambin moral. Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su vez. La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnizacin del dao moral basados en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del dao y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnizacin constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo) Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnizacin tienda por lo general a hacer desaparecer el dao, a restablecer en el patrimonio de la vctima el valor que de l se sustrajo o que se le disminuy, lo que no puede ocurrir respecto del dao moral, dada su naturaleza, no obsta a que este dao pueda ser indemnizado.

Aparte de la injusticia o inconveniencia que importara dejar sin sancin un hecho ilcito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnizacin no equivale exactamente al dao causado, cabe recordar que la indemnizacin no slo es reparadora, tambin puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el dao por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destruccin de algo que no puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le servir para compensarlo procurndole los medios para aliviarse, si es fsico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo ms soportable". La dificultad de apreciar el monto en el dao moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnizacin del dao moral sera una pena privada. La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el dao moral slo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sancin que l mismo establece como represin o reparacin de los actos ilcitos". d.- Dao directo e indirecto Slo se debe indemnizar el dao directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilcito. No se indemniza el dao indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilcito. Ello, por cuanto falta la relacin de causalidad.

4.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD Consiste en que el dao sea la consecuencia directa y necesaria de la accin u omisin culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar". Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relacin de causalidad, pues si suprimiendo in mente el hecho, desaparece el dao, entonces no hay relacin de causalidad. LA PLURALIDAD DE CAUSAS Cuando el dao es el producto de varias causas surge el problema de la pluralidad de causas. Para las teoras individualizadoras, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes que conforman el resultado (condiciones), aquel que constituye la causa. Para las teoras generalizadoras2, en cambio, no cabra diferenciar entre causa y condicin, por lo que cada una de las condiciones sin las que no se hubiera producido el resultado, tendr el mismo valor causal.
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Las teoras individualizadoras han sido formuladas bsicamente por el derecho penal alemn. As, Binding sostiene la Teora del Equilibrio o de la Preponderancia, en que la aparicin del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sera la produccin de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana. Birkmeyer sostiene la Teora cuantitativa de la condicin ms eficaz (teora intil cuando son varios los sujetos que intervienen en la realizacin del hecho). Kohler propone una teora similar pero cualitativa.

Las teoras generalizadoras postulan la no distincin entre causa y condicin. Bsicamente se centran en la teora de la equivalencia de las condiciones (formulada inicialmente por Von Buri). Los matices de otras teoras cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a que se llega con la teora de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensin, por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurdico (teoras de la adecuacin o de la relevancia -Ludwig von Bar). Concluyamos entonces que es causa toda condicin que suprimida mentalmente dara lugar a que no se produjese el resultado. Ahora bien si aplicamos esta teora al mbito civil extracontractual, se podra formular la teora de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas necesarias y directas del dao, su autor es obligado a repararlo ntegramente. No podra pretenderse la reduccin a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Slo se excepta el caso de imprudencia de la vctima, pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin (Art.2330). Pero si entre las causas hay hechos ilcitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (Art.2325) o por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios conjuntamente (Art.2317). Consecuencia de esta teora es que las predisposiciones, esto es, las particularidades inherentes a la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente (salvo que la vctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposicin a la ocurrencia del riesgo). Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podra demandar igual reparacin que si la vctima hubiera sido una persona normal). Desde el campo penal la crtica ms demoledora de la teora de la equivalencia de las condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teora confunde causa con ocasin. Es indiferente que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata. Aunque es ms probable que la relacin de causalidad vaya desapareciendo a medida que se aleja la distancia entre el ilcito y el dao. Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal es una cuestin de hecho, pero en cambio si la relacin de causalidad existe o no es una cuestin de derecho, susceptible de revisin en casacin. EL
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ABUSO DEL DERECHO
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El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los lmites a este ejercicio.

Un delito o cuasidelito puede consistir no slo en un acto material u omisin cualquiera. Puede tratarse del ejercicio de un derecho que causa dao a otro. En la opinin de autores clsicos franceses como Saleilles o F. Geny hay abuso de un derecho cuando ste es ejercido prescindiendo de la finalidad social en cuyo contexto se encuentran amparados. Louis Josserand por su parte piensa que estamos frente al ejercicio abusivo de un derecho cuando se ejerce con una motivacin sicolgica.

Cuando nos preguntamos cmo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo cules son los lmites al ejercicio de estos derechos? Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitacin alguna, lo que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero. Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fcil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado en el contenido de un derecho subjetivo. La idea que hay que rescatar es que desde la antigedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que el que usa su derecho no causa dao se ha mantenido en el tiempo. La discusin se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son los lmites de nuestros derechos. La conclusin sera la siguiente: Si uno acta dentro de los lmites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado. Una idea bsica nos llevar al estudio de los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que el derecho cesa cuando el abuso comienza, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocara una contradiccin enorme, de hecho la expresin abuso del derecho es contradictoria pues ningn derecho autoriza el abuso. Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los lmites no puede ser generador de responsabilidad para su titular an cuando con ello cause dao a un tercero. El lmite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dar cuando los lmites que vamos a estudiar a continuacin hayan sido sobrepasados. El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos. En la doctrina han surgido dos teoras: A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habra limitado a ejercer sus derechos. B.- Teora relativista o reconocedora del abuso Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems, por que en ese caso habra un acto ilcito. Esta teora reconoce el abuso del derecho y es la ms aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se est ejerciendo en forma ilegitima. El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilcito ya que causa dao. Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos: 1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas. 2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas. 3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico. Nuestro cdigo no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho. Art.582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o derecho ajeno. Art. 1496: Caducidad del plazo; se seala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido. Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no slo a lo que ellos se expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle. Art. 2468: Fraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo). En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil, pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un determinado plazo, sino se le sanciona. Casos en los que no opera el abuso del derecho: 1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo seala. 2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio (Art.112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn, accin de particin; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.

En general se han mostrado crticos a esta doctrina otros clsicos franceses como M. Planiol, R. Demogue, L. Duguit quienes sostienen que la doctrina es innecesaria pues ejercer culpable o dolosamente un derecho es un delito o cuasidelito civil sometido a las reglas generales, toda vez que los derechos deben ser ejercidos sin malicia y con la diligencia debida. Hay Cdigos Civiles que contemplan la idea de abuso del derecho explcitamente como el ejercicio de un derecho con el slo propsito de daar a un tercero (Alemania y Mxio por ej.) La jurisprudencia extranjera y chilena tambin han nutrido de abundante jurisprudencia la materia4. En el Cdigo civil chileno ciertas normas estn inspiradas en esta idea, por ej. las del Art.945 y 2110. Si analizamos el Cdigo de Procedimiento Civil, en el Art.280 que se refiere a las medidas prejudiciales precautorias y Art.467 en relacin al ejecutante encontramos ejemplos caros de ello. La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun cuando el derecho que se ejerci abusivamente derivara de un contrato. Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir sealando que hay derechos absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son ejemplo de estos derechos absolutos los de los Art.112, 514 N5, 854, 942, 1184, 1317 etc. Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a los derechos relativos. La sancin al abuso del derecho normalmente ser una indemnizacin. Pero en otros casos habr sanciones diferentes, como la nulidad (Art.2110), una obligacin de hacer (Art.945), etc.

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LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD

A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastar acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar

En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnizacin por abuso de derechos cuando el dueo o morador de un inmueble excede el lmite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento cuente con todas las autorizaciones legales o municipales. Se han aceptado tambin demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo de acciones judiciales o de recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri sostiene que tratndose de acciones penales infundadas, slo procedera la demanda indemnizatoria si la accin penal ha sido previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Cdigo Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige como prerrequisito. La doctrina francesa ha sealado que si una huelga o un cierre obedecen a mviles polticos o dolosos ajenos a la defensa de los legtimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.

que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao. 1.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO (ART.2329). La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina en cambio la explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la expresin "por regla general" con que comienza y que significa una alusin a las presunciones de culpabilidad de los Arts. 2320 a 2328, en la intencin de referirse a casos anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin "pueda" (todo dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser reparado por esta"), lo que slo puede ser entendido en el contexto de una presuncin de culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo se refieren a situaciones que por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artculo 2314. En el fondo, el art 2329 constituye una presuncin de culpabilidad en situaciones en las que el dao proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presuncin procede en cualquier caso en que el hecho que caus el dao, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razn de que ordinariamente ese tipo de hechos provienen de malicia o negligencia. Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por s solos denotan algn grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la cada de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, ms que "imputarse" a algn caso fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeracin de casos que hace el art 2329 es meramente ejemplificadora ("...especialmente..."). El efecto de la presuncin consiste en que en hechos que se encuentren en esta situacin, la vctima del dao slo tendr que probar el hecho y se presumir la culpabilidad y la relacin causal. En los casos sealados en los Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastar con probar los hechos materiales all descritos. En la Ley del Transito hay varios casos de presuncin de culpabilidad por hecho propio (Arts. 170, 173 y 176). 2.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO AJENO Por regla general una persona slo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde tambin de los delitos o cuasidelitos cometidos por personas que estn bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado puede nacer de hechos voluntarios o por disposicin de la ley. En este ltimo caso encontramos las normas de los Arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de diligencia o cuidado en la vigilancia.

En nuestro Cdigo, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situacin no prevista explcitamente en el art 2320. Esta norma contempla una enumeracin no taxativa, como se deduce de la expresin "as" que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicacin de la regla enunciada en el inciso primero. Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere: a) Vnculo de subordinacin o dependencia entre dos personas. Una correlacin de autoridad-obediencia. Ese vnculo debe probarlo la vctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastar con probarse la situacin prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probndose vnculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja abierto su automvil con las llaves puestas y entra un nio, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueo del auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable. La sola relacin de mandato no implica en modo alguno el vnculo. Por el slo hecho del mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vnculo, pero no por el slo hecho del mandato sino por algn tipo de relacin paralela. Ahora bien. Si el mandatario acta por orden del mandante o en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el mandante ser responsable, pero ser responsabilidad por hecho propio. b) Que el vnculo de subordinacin o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrn aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un funcionario pblico no est bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo pblico. c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardin sino en el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardin. d) Que el subordinado cometa actos ilcitos. Ello revela de parte del guardin una falta a su deber de vigilancia. e) Que la vctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay que probarla). El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardin y el vnculo causal entre esa culpa y el dao. Por ello, no ser necesario acreditar la culpa del guardin. Pero ste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final).

Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La vctima podr demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas la reparacin del dao. Una vez que el civilmente responsable paga la reparacin, tiene una accin de reembolso en contra del subordinado en los trminos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podr alegar que hubo descuido del guardin, pues el legislador no ha contemplado tal excepcin sino que al contrario, parte de la base que si el guardin pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia. La accin de reembolso no proceder si el autor del dao obr por orden del civilmente responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 aos que obr sin discernimiento. La presuncin de culpabilidad de los Arts. 2320 a 2322 slo procede si el dao lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardin que sea civilmente responsable. En la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima slo la podr hacer efectiva de quien en concreto tena bajo su dependencia y cuidado al autor del ilcito en el caso concreto. Si el dao lo provoc un alumno estando en el Colegio, no podr demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podr siempre demandarlos en el contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilcito conocidamente provenga de la mala educacin o de los hbitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo). CASOS Y FUNDAMENTOS La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiacin legtima. natural o adoptiva), que impone un deber de educacin y cuidado que se presume se concreta ms eficazmente si el hijo menor habita en la misma casa. La responsabilidad es primordialmente del padre pues a l est particularmente subordinado el hijo (219 y 222). La madre slo ser responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuicin o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separacin, casos en los cuales la tuicin corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhbil para ejercer el cuidado personal). Si un extrao o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o cuidado, tambin se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, tambin es responsable el padre o la madre simplemente ilegtimos si tienen bajo su cuidado al menor. Es necesario que se trate de un menor (est o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o madre. No lo estar y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicar la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito,

los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilcito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321. Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo est igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo est viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada. La nica manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a travs de la excusa del art 2320 inciso final. Ser necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie est obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular. Pero si se acredita por la vctima o aparece del examen del proceso que el ilcito cometido por el menor provino conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no podrn eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio ser inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha quedado demostrada una relacin de causalidad con la mala educacin o hbitos viciosos generados por los padres.

La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (Art.2320 inciso 3) se funda en la obligacin del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (Art.340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existir si el pupilo vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador (Art.2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no cuidan de la persona del pupilo. Esta responsabilidad tambin puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe. La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discpulos cometidos mientras estn bajo su cuidado (2320 inciso 5), se funda en la obligacin genrica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educacin o enseanza. El discpulo puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilcito realizado por ste mientras est bajo cuidado del jefe del establecimiento. Adems, es necesario que se trate de un ilcito que no diga relacin estricta con una eventual obligacin de seguridad precisa

engendrada por el contrato educacional. La vctima debe serlo otro discpulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (2320 Inc. final). La responsabilidad de los artesanos (Art. 2320 inc. 5) por el hecho de sus aprendices mientras estn bajo su cuidado, se fundamenta tambin en una presuncin de la infraccin del deber de vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecnico. La vctima debe ser otro aprendiz o un tercero. Tambin cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no habra podido impedir el hecho. (art 2320 inc. final). La responsabilidad de los empresarios por los ilcitos cometidos por sus

dependientes (Art. 2320 inc. 5) se funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que sus dependientes no causen daos y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado que se hallan bajo sus rdenes y direccin, es natural presumir que si algn dao se produce, es porque esa vigilancia no se ejerci adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes. Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicacin prctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se demanda indemnizacin en contra de una empresa por hechos de algn trabajador. Estn afectos a esta responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurdica, incluso empresas del Estado, fiscales o municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilcito ha de haber sido cometido por un dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempee bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean rdenes directas. No es necesario que tenga una relacin laboral. El mdico que presta sus servicios usualmente en una Clnica, aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentacin que para l es vinculante. Pero es necesario que el ilcito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la vctima sea otro dependiente o un tercero. Si la vctima es el propio dependiente que provoc el hecho, no cabe aplicar el Art. 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de ser inaplicable sta, la normativa comn de responsabilidad contractual o extracontractual. Tambin cesa la responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no hubiera podido impedir el hecho. La responsabilidad de los amos por los ilcitos de sus criados o sirvientes (2322) slo tiene lugar cuando el ilcito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilcito se desarrolla fuera del mbito de las funciones propias. Aqu el fundamento no es la infraccin del deber de vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es cualquier

persona natural o jurdica que tiene a un empleado domstico bajos sus rdenes y dependencia. Se supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrn de evitar el dao son mayores por cuanto no slo tiene un deber de vigilancia genrico sino uno especfico que dice relacin con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundindolo con el caso de los empresarios. El amo no es responsable si el ilcito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio. Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerci sus funciones de un modo impropio que l no tena el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (Art.2322). Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las rdenes de su patrn. Para que el patrn quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las funciones no emana de algn grado de negligencia del patrn. En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. As, en la ley del trnsito, en el Cdigo Aeronutico, en la ley de abusos de publicidad,...

3.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS Hablar de la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, supone necesariamente, entrar en el anlisis de los artculos 2314 y 23295, los artculos 2323, 2324 y 2328, que regulan el dao causado por una cosa inmueble (edificio), y finalmente los artculos 2326 y 2327, que se refiere al dao causado por las cosas animales 6(cosas muebles semovientes). RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE LAS COSAS INANIMADAS

Tratamiento general de la responsabilidad por la ruina de un edificio. Art 2323. El sujeto civilmente responsable es el dueo de un edificio. El hecho es la ruina (cada o destruccin ms o menos generalizada -no sera ruina por ejemplo un incendio, la cada de un ascensor,...-) de un edificio (construccin en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
5 En ellos se consagran, la fuente de responsabilidad civil (Art. 2314). Y la regla general en materia de responsabilidad civil extracontractual (Art. 2329), esto es, quien cause un dao a otra persona, habiendo actuado culposamente a lo menos, debe necesariamente responder ante ella. 6 Tal como se desarrollar ms adelante, pese a que nuestro hoy en da Cdigo Civil considera a los animales como cosas, en la actualidad, tanto en el Derecho nacional como comparado, existe una tendencia en modificar el estatuto jurdico de los animales, con el objeto de dejar de considerarlos como cosas..

familia. Cabra agregar un vicio de la construccin (Art. 2324). (No se incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...). Esta responsabilidad se funda en la presuncin de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de provocar ruina. Pero si la vctima es uno de los vecinos, slo existir responsabilidad si hubiere precedido notificacin de una denuncia de obra ruinosa (art 934). Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio en la construccin. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casacin (por ser cuestin de derecho) si acaso se falt o no al cuidado de un buen padre de familia. En caso de omisin de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueo (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrtico,...), sin perjuicio de -si procediere segn las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si son varios los dueos, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria (excepcin al art 2317). Esta responsabilidad puede invocarla el vecino slo si precedi notificacin de la denuncia de obra ruinosa (934). Si no es vecino, podr invocarla en todo caso, en la medida en que no est ligada legal, cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el habitador, no podran invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual. El dueo slo puede eximirse de responsabilidad probando que el dao se produjo exclusivamente (aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero de quien el dueo no responde. En caso de vicios de la construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos, el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de su ejecucin (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construccin, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relacin a 2324). Respecto del que contrat el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la culpa se presumir. Respecto de todos los dems, es extracontractual, por lo que deber probarse que el dao ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construccin. Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construccin sino que exclusivamente (teora de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor. Estudio particular de la responsabilidad por el hecho de las cosas cuando se trata del dao producido por un edificio que amenaza ruina.

Responsabilidad Extracontractual por el dao causado por las Ruinas de un Edificio: Art. 2323. El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio. Siguiendo al profesor Hernn Corral Talciani, nos ensea que los requisitos de procedencia son los siguientes: - Que el dao lo ocasione un edificio. - Que el dao provenga de la ruina de un edificio: existe ruina cuando los materiales que forman parte del edificio han desempeado Unipapel activo en la produccin del dao. - Que la ruina de deba al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.7 El profesor Hernn Corral agrega adems, dentro de este ltimo requisito, a un vicio de la construccin8, hecho que no compartimos, porque cuando el dao es producido por un vicio de la construccin, quien responde es el constructor o arquitecto, lo que no ocurre en este caso, ya que el responsable es el dueo del edificio. El artculo 934. Nos dice que una vez notificada la respectiva querella posesoria denuncia de obra ruinosa y el edificio que amenaza ruina cayere, el dueo deber responder de todo perjuicio a vecinos. Por lo que para que tenga aplicacin la esta norma -2323- es necesario distinguir: a) Si la vctima es vecino del lugar: El legislador presume que ste tiene conocimiento del mal estado en que se encuentra el edificio, y por lo tanto le impone la obligacin de denunciar ante la autoridad la condicin en que este se encuentra, por que en caso de no hacerlo, lo priva de la posibilidad de demandar posteriormente por los perjuicios que este le pueda causar en caso de derrumbe.9Y por lo tanto no tiene aplicacin la sancin prescrita en el artculo 2323. Por ejemplo: Si una de las casas ubicada dentro de la cuadra amenaza ruinas, y un da de mucho viento cae, causando dao a unos de los vecinos de la cuadra, no podr la vctima demandar indemnizacin de perjuicios sin que previamente haya deducido la respectiva denuncia de obra ruinosa. De todas maneras en la eventualidad que el vecino haya deducido previamente la querella posesoria respectiva denuncia de obra ruinosa-, la responsabilidad que persiga, no se fundar en el artculo 2323, sino que por los artculos 932 y 934.

Corral Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Pg. 248, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003. 8 Corral Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Pg. 248, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003. 9 Podramos decir entonces, que en la eventualidad que el vecino sufra un dao, sin haber interpuesto la respectiva querella posesoria, sabiendo el mal estado del edificio, existira en la especie una exposicin imprudente al riesgo por parte de l vctima-, y en definitiva existira una causal de eximente de responsabilidad para el dueo del edificio.

b) Si la vctima no es vecino del lugar: En este caso, al no tener la victima conocimiento de las ruinas del edificio, no esta sujeto a la obligacin previa de interponer la correspondiente querella posesoria para posteriormente demandar los perjuicios que sufra producto del dao sufrido por las ruinas del edificio. Por ejemplo, un automovilista que estaciona su auto al lado de un edificio que amenaza ruinas, sin esperar la posibilidad de que este se derrumbe, y de un momento a otro las cornisas del piso superior del edificio ceden, cayendo sobre el vehculo, podr entonces demandar al dueo del edificio por los daos sufridos. Responsabilidad del dueo ante la vctima: Artculo 2323 inciso 2 Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas en el dominio.10. Esta norma constituye una excepcin a la norma contenida en el artculo 2317, que constituye la regla general de responsabilidad de los autores de un delito o cuasidelito civil, que son solidariamente responsables. En el caso en cuestin slo respondern a prorrata de sus cuotas en el domino, por lo que la victima se ver en la necesidad de demandar a todos los dueos del edifico, quienes respondern a prorrata. Lo que sin lugar a dudas hace ms difcil a la victima obtener la reparacin del dao. 2.-Responsabilidad extracontractual por la Ruina de un edificio, cuando la ruina tiene su origen en un vicio de construccin. Artculo 2324 Si e dao causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2003 11 . Actualmente, la ley 19.472, de 16 de septiembre de 1996, establece un rgimen especial de responsabilidad en esta sede, pues introdujo en la ley general de urbanismo y construcciones de 1975, una disciplina que se superpone a la de Cdigo Civil.12 Para mayor profundizacin.13 3.-Responsabilidad extracontractual por los daos causados por un cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio. Artculo 2328 inciso 1El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta solamente.14 Requisitos: - Que el dao sea producto de una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio.
10 11 12 Andrs Bello, Cdigo Civil Chileno, artculo 2323 inciso 2. Andrs Bello, Cdigo Civil Chileno, artculo 2324.

Barrientos Grandon, De los Delitos y Cuasidelitos en el Cdigo Civil Chileno una reconstruccin histrico dogmtica, Pg.102, en prensa. 13 Vase. CORRAL TALCIANI, Hernn, Daos causados por ruina de edificios y responsabilidad del empresario y de los profesionales de la construccin, en RDJ. CXII, Santiago de Chile, 1996, I Parte, pp. 47-77; del mismo Responsabilidad civil en la construccin, en GJ. 223, Santiago de Chile, 1999, pp. 31-42. 14 Bello, Andrs, Cdigo Civil Chileno.

- Que la parte por la cual cae o es arrojada la cosa se encuentre habitada. - Que no se pueda imputar responsabilidad a una persona determinada en la realizacin del hecho. Ya que en tal caso slo ella deber responder. Presuncin de culpa conjunta o colectiva: Cumplidos los requisitos de procedencia, la Ley, presume culpa de todos los vecinos que habiten la parte del edificio por donde la cosa cay o fue arrojada. Quienes adems respondern en forma simplemente conjunta, constituyendo una excepcin al artculo 2317. Responsabilidad extracontractual por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328). Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cay o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno. Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construccin (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal caso habra ruina y se sometera a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la construccin, no sera ruina, pues la ruina supone una accin pasiva en que elementos de una construccin caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio est habitado, toda vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra, responder sta, sin perjuicio de su responsabilidad personal. La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cay por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debi a culpa exclusiva de la vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este ltimo caso, la responsabilidad recaer sobre este tercero nicamente (2328). RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR EL HECHO DE LOS

ANIMALES.

CUESTIONES PREVIAS. Dos son los artculos que en materia de Responsabilidad Extracontractual trata el Cdigo Civil, a propsito de los animales, esto son: el 2326 y 2327, la semejanza entre ellos, radica en que ambos se refieren a los daos causados por los animales, pero la diferencia principal es precisamente, al tipo de animales que se tratan. Pareciera ser que, la clasificacin que nuestro Cdigo hace de los animales en la Ocupacin no dice relacin con las clases de animales a que se refieren los artculos en cuestin, ya que en esta matera Andrs Bello,

solo distingui entre el dao causado por cualquier animal que no sea fiero, y al dao causado precisamente por ste ltimo tipo. A diferencia de lo ocurre en el derecho comparado15, sin perjuicio de lo anterior, existen legislaciones que no distinguen entre ningn tipo de animales, por el dao que ellos causen, sino lo que buscan, es precisamente que el perjuicio producido sea reparado16. Tratamiento general de la responsabilidad por el hecho de los animales en el cdigo civil chileno. El sujeto responsable es el dueo de un animal o el que se sirve (directamente o a travs de dependientes) del animal (sea que tenga como ttulo para servirse de l un derecho real o personal, o no tenga ttulo alguno), cuando el animal produce un dao. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravo denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurdica. La ley no distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueo o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal peligroso e intil. La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el dao provocado por el animal, carece de accin de reembolso en contra del dueo del animal, salvo que acredite que el dao sobrevino por una calidad o vicio del animal que el dueo, con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueo no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podra intentar esta accin de reembolso el ladrn o en general el que se sirve del animal sin consentimiento del dueo, dado que en tal caso no existe para ste la obligacin de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueo y a un tercero, sern ambos solidariamente responsables. (2317). En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el dao ser imputable al que lo tenga y sin accin de reembolso. La naturaleza misma del animal haca evidente los riesgos: el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravos o salvajes, mientras sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del Art. 2326. Pero ello, sin perjuicio que pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio. El dao provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna accin del animal. Si el animal ha desempeado un rol pasivo, si slo ha sido ocasin del dao, como si una persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudricin provoca perjuicios, no se aplicarn estas normas. El responsable ser la propia vctima o quien dej el animal muerto en estado de putrefaccin. Tampoco se aplicarn
15 El Cdigo Civil argentino, distingue en su artculo 1124 entre animal domstico y feroz El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario. 16 As como ocurre en el Cdigo Civil Espaol que consagra en su artculo 1905 El poseedor de un animal, o el que se sirve de l, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido. Sin perjuicio que en su artculo 1906, hace referencia al propietario de una heredad de caza, por el dao que causen los animales que vivan dentro de l, pero pareciera ser, que se refiere principalmente a como responde el dueo del predio, mas no al tipo de animales que forman parte de tal heredad.

estas normas si se trata de daos provocados por la inadecuada conduccin del animal. En este caso, la responsabilidad es del conductor. Por otra parte, no se aplicarn estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el dao causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que lo utilice en virtud de algn contrato que imponga la obligacin de seguridad o de responder por los vicios ocultos (Art.1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presuncin de responsabilidad tampoco se aplica si la vctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligacin de seguridad, como en el caso de un transporte benvolo, gratuito, no contractual (Mazeaud). La responsabilidad del Art. 2326 cesa si el dueo del animal, o quien se sirve de l prueban que la soltura o extravo o dao no se debi a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastar acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el dao. Pero en el caso del art 2327, hay una presuncin de derecho: no admite prueba alguna en relacin a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algn grado de diligencia o cuidado. Estudio particular de la responsabilidad civil por el hecho de los animales. LOS ANIMALES EN EL DERECHO CHILENO. a) Andrs Bello al clasificar las cosas muebles en su artculo 567, incluy a los animales dentro de estos, fijando as su naturaleza jurdica (cosas muebles) hecho que hasta el da de hoy no se ha modificado.17 Posteriormente al tratar los modos del adquirir el Dominio, en la Ocupacin clasific a los animales en domsticos, domesticados y bravos o salvajes, dando la definicin de cada uno de ellos. Y finalmente en el artculo 2327 habla de animal Fiero, al que no defini, y slo se limit a sealar de que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio18. b) El Cdigo Penal en su artculo 491 se refiere a los animales feroces, pero tampoco los defini. c) La Ley 19.473 letra g19, define a la especie o animal daino como el que por sus caractersticas o hbitos, naturales o adquiridos, est ocasionando perjuicios graves a alguna actividad humana realizada en conformidad a la ley, o est causando desequilibrios de consideracin en los ecosistemas en que desarrolla su existencia y, debido a esto, es calificado de tal por la autoridad competente, con referencia a marcos especiales y temporales determinados.

17

Sin perjuicio de lo anterior, hoy existe la Ley de Maltrato Animal 18.859. que podramos decir, viene a derogar tcitamente el artculo 567. Adems el proyecto de Ley 1721-12 busca modificar el artculo en cuestin y que elimina a los animales dentro de ese artculo. Y se introduce un inciso tercero que seala Los animales no son cosas, corresponden a una categora intermedia entre persona y cosa, son seres sintientes no humanos. Sin embargo, podrn ser objeto de derechos segn el rgimen jurdico de los muebles, con las limitaciones y sanciones que establezca la legislacin vigente.18 19 Andrs Bello, Cdigo Civil Chileno, artculo 2327. Sustituye texto de la ley n 4.601, sobre caza, y articulo 609 del codigo civil.

Ningn animal comprendido en los listados de especies declaradas en peligro de extincin vulnerables, raras escasamente conocidas podr ser calificado daino. Cabe preguntarse ahora Animal Bravo o Salvaje, el Feroz y el Daino son sinnimos de animal Fiero? A nuestro juicio, como el de la doctrina mayoritaria, la calidad de bravo no dice relacin con la ferocidad que pueda detentar el animal. Por lo que la Jurisprudencia en este caso habra cometido un error al privar de la calidad de animal feroz a un perro, por tratarse un animal domstico, siendo que en el considerando tercero cita a un importante penalista que precisamente aclara la diferencia entre ambos. Como claramente se puede apreciar, para la Jurisprudencia, as como para la Doctrina, no debe confundirse entre la clasificacin dada por el legislador en el artculo 608 del Cdigo Civil, con la del artculo 494 N18, del Cdigo penal, ya que un animal domstico como es el caso de un perro-, puede perfectamente tratarse de un animal feroz.. Ahora bien, si claro est que no puede aplicarse la clasificacin del artculo 608 del Cdigo Civil, a la del artculo 494 del Cdigo Penal, debemos preguntarnos si Puede aplicarse la norma consagrada en el artculo 2327 del Cdigo Civil (animal Fiero) a las del artculo 494 N18 del Cdigo Penal (animal Feroz) y viceversa? ANLISIS
DE LOS ARTCULOS

2326

2327

DEL CDIGO CIVIL

Artculo 2326 inciso 1 del Cdigo Civil: El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.20 Esta norma desde hace mucho tiempo atrs que se discute si constituye realmente una presuncin de culpa, y as como nos ensea el profesor Javier Barrientos G. La jurisprudencia de los tribunales, desde antiguo, ha confirmado que es necesario para que proceda la aplicacin de esta regla la culpa del dueo de los animales, sin que se aprecie que siempre lo haya entendido como una presuncin de culpa, pues en diversos casos ha estimado que resultaba necesario probar la culpa del dueo, tendencia que pareca prevalecer durante el siglo XIX a propsito de los daos causados por animales que se internaban en un predio vecino.21 JURISPRUDENCIA:

20 21

Andrs Bello, Cdigo Civil.

Barrientos Grandon, De los Delitos y Cuasidelitos en el Cdigo Civil Chileno una reconstruccin histrico dogmtica, Pg. 110, en prensa.

En un fallo de 1883 la Corte de Apelaciones de Santiago, confirm la sentencia pronunciada por el Juez de Petorca, 1. Que consta de autos que tena portillos i estaba en jeneral en malas condiciones el deslinde correspondiente al fundo de Marmalican, en la parte que limita con la hijuela del demandado. 2. Que siendo esta la causa de la internacin de los animales de Snchez en el fundo arrendado por Gac, no est aquel obligado a indemnizar perjuicios que, si sobrevinieron, no se ha acreditado que sobrevinieran por culpa suya22 En otro fallo de 1884, seal: Que en el presente caso no puede estimarse que el hecho de haberse pasado los bueyes de Trincado al potrero de Baltra pueda imputarse a culpa de aquel. 3. Que se hayan pasado los animales por ese trecho o por la parte por donde atraviesa el canal, lo que no aparece comprobado en autos, Baltra slo puede imputar este hecho a su propia negligencia, ya que debi cerrar l mismo o exijir en forma a quien correspondiera que concurriera al cerramiento de dicho punto5. Que si bien Trincado no ha puesto a talaje los mencionados bueyes en el fundo de Baltra, como nadie puede enriquecerse a costa de otro, i esos bueyes estn pastando en potreros de ste, debe abonrsele el precio que corresponde23 En un fallo de fecha 5 de mayo de 2009, la Corte de apelaciones de Coyhaique, conociendo de un recurso de casacin, revoc la sentencia pronunciada por el Juez de Polica local de la zona, y conden al demandado a indemnizar por los daos causados por uno de sus animales, que se produjo cuando un vehculo que circulaba por una calle, envisti a una vaca que ingres a la calzada, produciendo la muerte del animal, y daos en el vehculo. Por lo que se reitera la idea que el artculo 2326 inciso primero no constituye una presuncin de culpa, debiendo en consecuencia acreditarse el actuar negligente por la parte que las alega. d).- Que tampoco el cruce de esos animales se efectu adoptndose las mnimas medidas de seguridad contempladas en la propia ley como son hacerlo con los animales amarrados en forma de impedir que obstaculicen en trnsito. Que en consecuencia, no cabe duda alguna que ha quedado establecido que el denunciante y querellante Alejandro Scarmeta Kusanovic mientras conduca su automvil por una va destinada al trnsito como lo es la ruta 240 Coyhaique-Aysn, de doble trnsito, en forma imprevista el mvil que conduca se estrell con su parte delantera con un animal que estaba siendo arriado por su dueo y por otras dos personas precisamente por esa va pblica, sin que hubiere sido amarrado a fin de evitar que sea un obstculo del trnsito, sin que tampoco se contara con el permiso de la autoridad regional de la Undcima Regin de Aysn para el arreo de animales por caminos pblicos, de modo que el cruce de esos animales, entre ellos el que fue embestido por el mvil, de uno a otro lado de la va produjo el desvo de su ruta del automvil siendo lanzado
22 23 CAP. Santiago, 3-VIII-1882, en GT. Ao LXII, N 2.068, Santiago, 22 de septiembre de 1883, Sentencia N 2.402, pp 1325-1326. CAP. Santiago, 3-III-1885, en GT. Ao XLIV, N 2.129, Santiago, 21 de marzo de 1885, Sentencia N 194, pp. 110-111.

el animal hacia la acera quedando muerto y el mvil resultando con diversos daos en su estructura, por lo que sin duda alguna ha existido una relacin de causa a efecto que media entre eso acto imprudente imputable al dueo del animal y los daos provocados al mvil, toda vez que de no existir ese acto, no se habran producido los daos, atendida las circunstancias del hecho, sin que pueda aceptarse como justificacin un eventual exceso de velocidad con que era guiado ese automvil, lo que en todo caso no se prob en la causa, por cuanto de no haber existido tal acto imprudente la colisin no se habra provocado, y por tanto el desvo de su ruta del vehculo con las consecuencias indicadas, ms an si en materia penal-infraccional la causa de la causa debe ser una causa eficiente, que en este caso debe ser atribuida a la imprudencia con que obr el propietario de esos animales, por lo que tiene plena aplicacin en este evento el principio contemplado en el artculo 2.326 del Cdigo Civil conocido como la responsabilidad del dueo de un animal respecto de los daos causados por el mismo animal, y que est en concordancia con el principio establecido en el artculo 165 N 11 de la Ley del Trnsito, y que se funda en el hecho de que en los casos en que el animal se encuentra suelto o extraviado y causa daos debe imputarse la culpa a su dueo o al dependiente encargado de su guarda o servicio, y es por eso que el legislador exime de culpa al dueo slo en los casos en que la soltura o extravo y los daos mismos no puedan ser imputados al dueo o al encargado de la custodia del animal, y en el caso de autos ha quedado acreditado que el dueo del animal que fue arreado de un lado a otro de la va no se encontraba amarrado sino que estaba suelto, de modo que dicha presuncin, que no fue desvirtuada en la causa, afecta precisamente a Segundo Navarro Pinto, en calidad de dueo del vacuno. 24 Artculo 2326 inciso 2 del Cdigo Civil: Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.25 Esta norma no hace otra cosa que extender la responsabilidad por dao causado por el animal, siendo responsable no slo el dueo, sino que tambin todo aquel que se sirva de un animal ajeno, la Real Academia Espaola de la lengua define servir como Aprovechar, valer, ser de utilidad26. Sin perjuicio que el Cdigo Civil Argentino en su artculo 1124 segunda parte seala la persona por la cual hubiere mandado el animal para servirse de el.Para la opinin de Edgardo Lpez Herrera el concepto es el mismo que el de guardin de la cosa inanimada, que comprende tanto al que se sirve como al que la tiene a su cuidado27entiende que es la figura de el guardin. Pero a su vez el Cdigo Civil, limita la responsabilidad de este ltimo- de quien se sirve del animal- , cuando el dao sobreviene por una mala calidad o vicio del animal, y que el dueo actuando con un nivel de prudencia normal (culpa leve), no le hizo saber.
24 25 26 27 Microjuris. Skarmeta Kusanovic, Alejandro M. N c/ Navarro Pinto. Segundo A. Corte de Apelaciones Coyhaique 5-marzo-2009. Bello Andrs, Cdigo Civil Chileno. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura Lpez Herrera, Edgardo, Teora General de la Responsabilidad Civil.LexisNexis Argentina, 2006.

Por lo anterior, queda claro entonces, que en nuestra legislacin existen dos sujetos pasivos de esta norma, el dueo, como el que se sirve del animal. En el derecho comparado se agregan otros sujetos pasivos, como por ejemplo Argentina, donde tambin es responsable el que excit al animal artculo 1125 Si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de ste, y no del dueo del animal.28 RESPONSABILIDAD POR EL DAO CAUSADO POR UN ANIMAL FIERO. Art. 2327 El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.29 Requisitos de procedencia: a.- Se trate de un animal Fiero: b.- No reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: a contrario censu, si reporta utilidad, como por ejemplo un perro guardin feroz, o un len para un zoolgico, no puede aplicarse la norma. A diferencia de lo que ocurre con el artculo 491, del Cdigo Penal este slo se aplica al dueo de un animal Feroz (por su calidad de tal) por el dao que este cause, por lo que la indemnizacin civil debe ser perseguida por el artculo 2314 del Cdigo Civil, y no por la norma del artculo 2327 del mismo Cdigo. Sujeto responsable: El Cdigo Civil, seala siempre ser imputable al que lo tenga30a diferencia como lo hacen otras legislaciones como el Cdigo Civil Argentino que habla del propietario de un animal, o el Cdigo Civil Espaol el poseedor de un animal. Ahora cabe preguntarse a quien se refiere con esta expresin. El Cdigo Civil se refiere al dueo, o a cualquier o otra persona que se haya hecho cargo de l? Pensamos que Andrs Bello, no limit la responsabilidad solo al dueo del animal, sino que la extendi a cualquier persona que lo tenga a cualquier titulo, toda vez que, cualquier persona que con suficiente juicio o discernimiento puede conocer la calidad de fiero, y por lo mismo cuando decide tenerlo, asume para s el el riesgo del eventual dao que el animal pueda causar. Finalmente a que se refiere el Cdigo con la expresin si alegare que le fue posible evitar el dao no ser odo? La Doctrina est dividida, una parte de ella sostiene que se tratara de uno de los pocos casos consagrados en el Cdigo de responsabilidad objetiva o estricta, por lo que slo bastar a la vctima acreditar el dao, y la calidad de fiero del animal, siendo irrelevante probar la culpa del que lo tiene ( al animal). La otra corriente sostiene que se trata de una presuncin de derecho, por lo tanto el que tiene el animal que caus dao, no podr probar la alegacin descrita en este artculo, tendiente precisamente a eximir su responsabilidad. Conclusin, parece difcil considerar que se trate de una presuncin de derecho, toda vez, podra ocurrir , que el dueo de un animal fiero haya tomado todas las medidas tendientes a
28 29 30 Velez Sarfield, Cdigo Civil Argentino. Bello Andrs, Cdigo Civil Chileno. Bello Andrs, Cdigo Civil Chileno.

prevenir el dao, y por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo, hecho de un tercero, como en caso que el dueo de un circo tenga a los leones muy bien enjaulados, pero un da un antiguo trabajador de ste, le roba las llaves y suelta a los leones, causando stos daos a los habitantes de la poblacin. En este caso an cuando el dueo actu con la mxima diligencia, por el hecho de un tercero, del que no debe responder, si adoptramos tal criterio, necesariamente se va a ver en la obligacin de reparar el dao. En otro caso cuando la vctima ha sido la nica causa del dao, por ejemplo, el nio traspasa todas las barreras de un zoolgico resultando gravemente herido por el animal que se encontraba dentro. Por lo anterior, es que sostenemos que ms que una presuncin de derecho se trata de un caso de responsabilidad objetiva, permitiendo as al dueo eximirse de responsabilidad en ciertos casos. Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o est al servicio de una persona causa un dao. Se funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause dao. Luego, si la cosa produce dao se presume que fue culpa de su propietario o de quien se est sirviendo de ella.

LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL Es una accin patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -slo puede reclamarse del autor del dao- y mueble (porque persigue una reparacin pecuniaria). El titular de la accin es quien ha sufrido o teme un dao. Si se trata de un dao contingente que amenaza a personas determinadas (932) la accin corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328), hay accin popular (2333). Si en cambio se trata de un dao realizado, la accin corresponde exclusivamente al que lo sufri, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnizacin. En el caso de dao en las cosas, la accin corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de dao material en las personas, puede demandar indemnizacin la vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Adems, y en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o est involucrada en una transaccin), las vctimas indirectas que a consecuencia del dao en otro sufren (por repercusin) un perjuicio pecuniario (lucro cesante). Estas ltimas deben acreditar un inters legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tena derecho de alimentos frente al difunto si no los perciba en vida. En el caso de dao moral en las personas, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren tambin una lesin profunda y verdadera en su nimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el dao moral hay que acreditarlo siempre, slo que cuando el ofendido es

pariente cercano de una vctima, la prueba ser ms fcil, toda vez que se gozar de "presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo o del padre o del cnyuge NO CAUS LESION, pese al vnculo, el juez no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su dao fue producto de la lesin a un inters legtimo. De ah que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande dao moral un concubino por la muerte de la concubina o viceversa. Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este ltimo caso el juez deber fijar un monto para cada vctima. La transaccin o la renuncia a la accin indemnizatoria (aunque sea de parte de la vctima principal o directa) no afecta a las dems acciones. Tampoco produce cosa juzgada respecto a los dems eventuales demandantes. La accin indemnizatoria es transmisible a ttulo universal o a ttulo singular. En el caso de dao en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de dao en las personas, se desprende de la aplicacin de los principios generales que reglan la sucesin por causa de muerte. La doctrina francesa ha sostenido que si la vctima del delito o cuasidelito falleci instantneamente, los herederos slo podran demandar indemnizacin a ttulo personal por el dao personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No podran demandar como herederos de una accin indemnizatoria del causante porque al haber fallecido coetneamente con el delito o cuasidelito, la accin no se habra alcanzado a incorporar a su patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la vctima directa muere aunque sea instantes despus del delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la accin por el dao material (dao emergente o lucro cesante) y por el dao moral, esto es, por el sufrimiento (agona, dolores fsicos, dao moral al ver que dejar a parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, adems de esta accin, tendrn la propia, en la medida en que adems hayan experimentado un dao material o moral de tipo personal. Tiene enorme importancia distinguir entre la accin ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podr ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que se invoca ser siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier). El heredero podr demandar a ttulo personal el resarcimiento de su propio dao moral, aun provocado por que el ofensor incumpli respecto del causante una obligacin contractual, pero su demanda ser de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero nunca estuvo vinculado contractualmente con el ofensor. La accin indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la accin indemnizatoria por dao moral sera intransferible en razn de una norma que permite la cesin de todas las acciones a excepcin de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podran los acreedores ejercerla mediante subrogacin (la accin oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francs- es excepcional).

Las personas jurdicas pueden demandar indemnizacin de perjuicios pero slo por dao material directo o indirecto. Una ofensa a su reputacin o a su buen nombre slo podra ser resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurdico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurdica puede indirectamente provocar un dao moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor ser la persona natural perjudicada. El sujeto pasivo de la accin de responsabilidad extracontractual es el que provoc el dao y sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cmplice recibe provecho del dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos. Es autor todo el que contribuye al ilcito, sea como autor propiamente tal, como cmplice o encubridor. Es tambin autor el que se aprovecha del dolo ajeno conocindolo. Puede tambin perseguirse la reparacin en el patrimonio del que caucion las responsabilidades futuras del autor del ilcito. Pero no podra intentarse en contra de l la accin indemnizatoria. Ella tendra que intentarse en contra de algn autor o responsable. Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero civilmente responsable. Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero que sin ser cmplice reporta provecho del dolo ajeno, pero en tal caso slo hasta concurrencia del provecho. Por ltimo, puede intentarse la accin en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el actor no est obligado a seguir esa disposicin testamentaria y mantiene su derecho a accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podra intentarla el actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algn legatario. Pero an as, el actor puede desestimar esa disposicin testamentaria y accionar en contra de los herederos. La accin puede intentarse en contra de una persona jurdica. Si sta se disuelve antes de reparar el dao, y la liquidacin de sus bienes est pendiente, la accin se dirigir en contra del liquidador o contra todos sus miembros. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas (como autores, cmplices o encubridores), sern solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un mismo y nico delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnizacin, tiene accin en contra los otros, para lo cual queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por partes iguales (en silencio de la ley). La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no ser solidaria: a)En caso de daos causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o). b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).

La accin para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercer su titular, pero si es fallido, la ejercer el sndico, salvo que se trate de dao moral, en cuyo caso slo el afectado puede ejercer la accin. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnizacin de dao moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores. Si el delito o cuasidelito civil lo es tambin penal, la vctima elegir entre el Tribunal civil y el penal, salvo que la accin tenga por objeto la restitucin de una cosa o su valor, en cuyo caso slo podr ejercerse la accin ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extingui por muerte del culpable, amnista u otra causa con anterioridad a su interposicin, deber perseguirse la responsabilidad ante el Tribunal civil. Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podr suspender hasta la terminacin del proceso penal. Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, slo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o imprudencia de la vctima, o no hay relacin alguna entre el hecho que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa juzgada de la resolucin penal produce efectos no slo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Adems, en estos casos no le ser lcito al Tribunal civil tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil. Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recada en el juicio en el que se ejercit la accin civil, no es, por tanto, obstculo para el ejercicio de la accin penal correspondiente, siempre que se trate de delitos de accin pblica. En los de accin privada, el ejercicio de la accin civil sin ejercer a la vez la penal, importa la extincin de la accin penal. EXTINCIN DE LA ACCIN Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novacin, compensacin (salvo el 1662 No 2), confusin, remisin, transaccin, prescripcin,... La extincin de la accin penal por indulto, amnista, muerte del reo,... no extinguen la accin civil. La accin civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la renuncia a la accin penal no debe interpretarse como renuncia a la accin

civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunci (art 49 C.P.P.). La accin tambin puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transaccin (2449 CC y 50 C.P.P.). La transaccin no dejar de ser vlida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transaccin tuvo causa: la incertidumbre. La transaccin, en todo caso, producir efectos relativos (2461) y generar el efecto de cosa juzgada (2460). En cuanto a la prescripcin, de cuatro aos, corre desde la comisin del ilcito y no desde la provocacin del dao (2332). Hay plazos especiales (950 en relacin al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripcin de 4 aos no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero s se interrumpe (2518). La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripcin correr desde la perpetracin del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su terminacin, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable. LA REPARACION DEL DAO Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ah que la reparacin debe, en principio, ser en especie. Pero tambin puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente. La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesacin del estado de cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir ms all de la simple alteracin del orden jurdico producido por el hecho ilcito. La reparacin es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el dao, se procura para la vctima una compensacin o satisfaccin. La ley no obliga a que la indemnizacin deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en equivalente slo pueda serlo en subsidio de la reparacin en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparacin en especie, el juez no podra ordenar en equivalente ni aunque la reparacin en especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estara incurriendo en ultra-petita. Nuestro Cdigo contempla varios casos de reparacin en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales tambin, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realizacin de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la vctima podra recurrir a cualquiera de las vas previstas en el art. 1553. La reparacin en equivalente se produce cuando el dao es materialmente irreparable o se opone a ello algn obstculo legal. As, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorizacin, si provoca perjuicios, no podra haber una reparacin en especie (clausura) dado que se opondra a la separacin de los poderes; pero s podra decretarse una indemnizacin (reparacin en equivalente). En Chile el recurso de proteccin ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparacin en especie" rpida, que por la va de un juicio ordinario sera impensable.

La reparacin en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnizacin pecuniaria. El actor puede pedir un slo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no habra ultrapetita: ni habr otorgado ms de lo pedido ni se habr pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisin. El juez tiene tambin libertad para determinar desde cuando se deber la renta o la forma de clculo del reajuste o intereses. Pero no podra precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la sealada por el actor, ni podra obligar al demandado que rinda una caucin para asegurar el pago de aquello en que se le condenare: fallara ultra-petita. Aunque lo normal en la reparacin en equivalente es la pecuniaria, el actor podr tambin solicitar y obtener una reparacin en equivalente no pecuniaria. El monto de la reparacin deber ser de tal naturaleza que repare completamente el dao provocado. Esto significa que para la determinacin del monto deber estarse a la extensin del dao y no a la gravedad del hecho. As, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparacin NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la prctica, ms por razones de equidad que por razones estrictamente jurdicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad, confirmndose en gran medida la tesis que sostiene que la reparacin civil tiene algo de pena privada, evidencindose esa naturaleza a travs de mltiples manifestaciones, como la motivacin sicolgica que lleva a demandar (no slo obtener una reparacin sino tambin el nimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar). Por otra parte, la reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, distincin que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la reparacin debe ser COMPLETA (2331). En la reparacin del lucro cesante, eso s, debe considerarse la no obtencin de utilidades realmente probables; no podra considerarse la no obtencin de un lucro hipotticamente posible, pero no probable. As, la sola existencia de un ttulo profesional no habilitara al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilcito que dej a la vctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo efectivamente la profesin en trminos de ameritar una apreciacin del lucro cesante como la que supondra el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesin. La reparacin comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la indemnizacin de los perjuicios imprevistos slo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo dao es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prcticamente unnime en la doctrina. La reparacin debe equivaler al dao. El actor no podra demandar una suma superior al dao provocado, a pretexto de que el ilcito signific para el ofensor un enriquecimiento. Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recproco. Y a la inversa, no podra el demandado pretender una reduccin de la indemnizacin, pretextando que el ilcito no le signific un provecho o slo le report un provecho mnimo en relacin a lo que se demanda (sobre la base del dao provocado). En cambio, si el ilcito ha significado

al ofendido, adems de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinar rebajando del dao ocasionado el provecho paralelamente obtenido. A veces, por mandato legal, la reparacin debe ser inferior al dao. Y otras veces, la ley ordena una indemnizacin superior al dao ("penas privadas"). Esto ltimo ocurrir, frecuentemente, cuando el dao es nfimo pero el hecho en s es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809). La reparacin puede ser compensatoria o moratoria. Esto ltimo ocurrir cuando el retardo en satisfacer a la vctima le haya ocasionado a esta un dao. Pero no ser necesario constituir en mora al demandado: el slo hecho del delito o cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios. En el momento de determinar el monto de la reparacin, el juez deber considerar circunstancias objetivas y subjetivas en la precisin del monto. Pero no podr considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la vctima y del ofensor. Si con posterioridad a la notificacin de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el dao aumenta o disminuye, el juez slo podr considerar esos aumentos o disminuciones si son consecuencia del dao. Pero en ningn caso podrn establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se lo haya permitido. De lo contrario habra ultrapetita. Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variacin del dao sino una variacin del VALOR del dao, como si suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada inflacin hay un reajuste ms elevado de las remuneraciones, el juez deber considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las variaciones en el dao o en el valor del dao no podran ameritar una revisin de lo resuelto. El juez, al regular el monto de la indemnizacin, considerar tambin si de parte de la vctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La culpa de la vctima no exime de responsabilidad al autor del dao, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnizacin. A menos que el dao sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la vctima. En tal caso, l soporta el dao en su totalidad. En caso que la vctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante, demente o menor de 16 aos si se estima que obr sin discernimiento), el art 2330 es inaplicable. El art 2330 es tambin aplicable a los herederos o cesionarios de la vctima que se expuso imprudentemente al dao; pues son sus continuadores legales. Pero tratndose de personas que demanden a su propio nombre el propio dao experimentado, les es inoponible a ttulo de justificacin para una reduccin del dao el art 2330, esto es, la culpa de la vctima. El art 2330 es aplicable slo si esos terceros que experimentaron un dao personal actuaron tambin con una culpa personal (un padre demanda indemnizacin por el atropellamiento de su hijo de corta edad, causada por un vehculo mientras el hijo jugaba imprudentemente en la calle a la vista del padre; la indemnizacin a favor del padre est sujeta a reduccin por imprudencia; pero la indemnizacin a la madre no). En caso de daos y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendr derecho a la reparacin del dao sufrido, previa la reduccin que proceda, con prescindencia del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recprocamente, como lo establece en

materia penal el art 430 del Cdigo Penal. Todo lo cual no obsta, sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho comn. La reparacin que el Tribunal ordene pagar carecer de preferencia. Y el juez no podr obligar al condenado a constituir alguna caucin para garantizar el pago. El crdito del ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido, el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administracin de sus bienes (2483). DEL CMULO DE INDEMNIZACIONES Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del problema del cmulo de indemnizaciones. Tiene derecho la vctima a demandar una reparacin de la Compaa de Seguros y adems del ofensor? Supongamos que a consecuencia de la muerte de su padre, el hijo (ofendido moralmente y por lucro cesante pensin alimenticia que deja de recibir-) recibe una herencia, o de usufructuario para a ser propietario pleno. Hay un beneficio, es cierto, pero ello no le impedira demandar, dado que esos beneficios no tienen por fin reparar el dao sino que simplemente encuentran en el hecho causante del dao la ocasin de generarse. Supongamos ahora que la Compaia de Seguros no repara el perjuicio sino hasta cierto monto (inferior en el hecho al monto del perjuicio producido). Nadie discute que la vctima podra demandar por el complemento. El problema se plantea cuando la reparacin del tercero (en el ejemplo, la Compaa de Seguros) es completa. Podra demandar de todos modos la vctima al ofensor? Unos sostienen que s, dado que no es justo que el autor del dao se beneficie con la prestacin dada por el tercero. Ello importara beneficiar al autor del dao con el espritu de previsin de la vctima y autorizar al ofensor a beneficiarse invocando los efectos de un contrato respecto del que no ha sido parte. Sin embargo, creemos que admitir el cmulo no significara vulnerar el principio del efecto relativo de los contratos, puesto que lo que hace el ofensor al pretender eximirse de la obligacin indemnizatoria no es exigir el cumplimiento del contrato (eso slo lo puede hacer el tercero -en el ejemplo, la Compaa de Seguros-) sino slo hacer presente que ese contrato existe y que sus efectos han sido ejecutados. Otros sostienen que no, puesto que significara para la vctima un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, creemos que no habra en este caso enriquecimiento sin causa. De hecho la causa existe y no se divisa ningn inconveniente para que un delito o cuasidelito sea motivo de enriquecimiento para la vctima si hay un ttulo o causa para ello. Otros, en fin, sostienen que lo decisivo para resolver el problema es precisar si acaso las prestaciones que la vctima recibe del tercero son efectivamente una reparacin o no. Si lo son, no podra la vctima demandar del ofensor porque un dao no puede ser reparado dos veces. Si no constituyen reparacin, no habra inconveniente en demandar al ofensor. En los seguros de daos, se ha estimado inadmisible el cmulo, porque la prestacin repara efectivamente el dao sufrido por la vctima asegurada y el pago de la indemnizacin proveniente del seguro no puede ser motivo de enriquecimiento (517 y 553 C de Comercio).

En cambio en los seguros de personas (accidentes personales que afecten a la vida o a la integridad squica o corporal), el cmulo es perfectamente admisible, toda vez que la prestacin del organismo asegurador no tiene por objeto reparar el dao. El dao es slo el evento estipulado para hacerse exigible la indemnizacin. Tanto as que el asegurador queda obligado a una determinada indemnizacin frente al evento, independiente del monto del dao o incluso de la existencia misma de daos. El mismo criterio de los seguros de personas es aplicable a las pensiones: estas se pagan independientes del dao o aunque no existe dao e incluso si el hecho es enteramente accidental (no es imputable a un tercero). Tambin podra acumularse la indemnizacin a la recepcin de ddivas, socorros caritativos, sea que hayan sido suministrados por un tercero, o por el empleador de la vctima. Tiene el tercero que pag a la vctima algn tipo de accin contra el autor del dao? No, porque entre la prestacin del tercero y el hecho ilcito no hay relacin de causalidad: aquella no tiene por causa el delito o cuasidelito sino el contrato, la ley o la relacin jurdica que une a la vctima con el tercero. El hecho ilcito es slo la ocasin para que esa prestacin se manifieste (prueba de ello es que de no mediar la norma legal o el vinculo esa prestacin no ser exigible aunque haya habido hecho ilcito y a la inversa, dado el hecho, aunque no se le tipifique como delito o cuasidelito, la vctima tiene derecho a la prestacin). Adems, el tercero que paga la prestacin no sufre por ello un perjuicio. Mal podra estimarse como perjuicio cumplir con una obligacin contractual o legal. En el caso de una compaa de seguros, la situacin es muy especial. El contrato es para la compaa un negocio, an asumiendo el pago de los siniestros. Mal podra hablarse de que el pago de la indemnizacin constituye un perjuicio. Sin embargo, en los seguros de daos, el asegurador, interesado en la conservacin de la cosa asegurada, puede demandar indemnizacin al autor del siniestro (553 C de Comercio). Pero fuera de este caso, el tercero no podra demandar al ofensor sino ejerciendo acciones o derechos de la vctima, que sta voluntariamente le haya cedido o en razn de alguna subrogacin. Esta subrogacin u obligacin de ceder acciones podra haberse pactado en el contrato. Nada impedira una clusula de esa naturaleza. Si el autor del dao se ha asegurado frente a las responsabilidades que el dao le imponga para el evento de producirse, puede la vctima dirigirse directamente contra el asegurador para la indemnizacin, o ms bien slo podr accionar contra el ofensor, quien acciona a su vez contra el asegurador? En principio, la vctima slo puede accionar contra el ofensor, pues el valor de seguro pertenece al ofensor, no a la vctima. La vctima es, respecto al seguro, un tercero. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD El autor de un dao puede no estar obligado a indemnizar por no haber habido culpa o dolo (eximentes de responsabilidad) o por haberse estipulado su irresponsabilidad (clausulas de irresponsabilidad). En el primer caso no hay delito ni cuasidelito civil. En el segundo s, pero no indemnizable. Los principales casos de eximentes de responsabilidad civil podran sintetizarse como sigue: a) Caso fortuito o fuerza mayor (Art.45).

Debe ser ajeno, imprevisto (cuando no hay razn alguna para creer en su realizacin) e insuperable o irresistible (que no sea posible evitar sus consecuencias). Es necesario que el caso fortuito o la fuerza mayor sean la causa nica del dao. Si es una causa entre otras, de tipo imputable, el dao sera indemnizable (equivalencia de las condiciones). No debe confundirse el caso fortuito o la fuerza mayor con la ausencia de culpa. No siempre ser necesario que el agente pruebe que hubo caso fortuito o fuerza mayor. Podr acreditar que no incurri en culpa y quedar eximido de responsabilidad aunque no haya existido en absoluto un caso fortuito. As se desprende de los Arts. 2320, 2322 y 2326 que autorizan al tercero civilmente responsable, al dueo del animal o a quien se sirve de l para exonerarse de responsabilidad probando su ausencia de culpa, sin necesidad de tener que probar algn caso fortuito. Hay casos en que el caso fortuito no exime de responsabilidad, como el Art. 2327 (animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio) o en el Cdigo Aeronutico los daos producidos en la superficie por la aeronave. b) Violencia fsica o moral. Habra que aplicar como criterios el art 1456 y las normas de eximentes de responsabilidad penal. c) Cumplimiento de una orden dada por una autoridad legtima. En este punto hay que aplicar normas especiales aplicables a cada caso segn la naturaleza del vnculo. d) Legtima defensa. En general podra decirse que sera necesario que la agresin fuera ilegtima, que no haya precedido provocacin de parte del agente y que la defensa sea proporcionada al ataque. e) Estado de necesidad. Aunque en principio podra sostenerse que el espritu del legislador fue excluirlo como eximente de responsabilidad civil (847, 2178 No 3), sin embargo, debera considerarse como eximente de responsabilidad civil cuando un hombre normal, colocado en la misma situacin del agente del dao, habra obrado en idntica forma. En tal caso, tal conducta no sera calificable de negligente o dolosa sino de natural (Savatier, Demogue). f) El hecho de un tercero Sea o no ilcito, es causal eximente de responsabilidad, siempre que dicho tercero no sea una persona de cuyos actos responda el demandado y que ese hecho constituya la causa exclusiva del dao. Si el hecho del tercero es lcito, si no hubo en el tercero culpa o dolo, el hecho se considera como caso fortuito y por ende la vctima soporta todo el dao. Si es ilcito, la vctima tendr accin contra el tercero de acuerdo a las reglas generales. g) La culpa exclusiva de la vctima.

Cuando es la causa exclusiva del dao es causa eximente de responsabilidad. Si no es causa exclusiva pero s concomitante, autoriza a una reduccin (2330). La causa es exclusiva en relacin al dao sea cuando no hubo culpa del demandado o bien cuando habiendo existido culpa, no hay relacin causal entre la culpa del demandado y el dao (un tipo se suicida lanzndose a las ruedas de un automvil que circula a exceso de velocidad: no hay relacin causal entre el exceso de velocidad y la muerte, dado que de todos modos se habra producido si el automvil hubiera circulado a velocidad reglamentaria -ejemplo de Mazeaud). Tambin se ha entendido que hay culpa exclusiva de la vctima cuando incurre en hechos que de acuerdo a la ley estn prohibidos por razones de prudencia, establecindose a priori que de realizarse esos actos, el dao que pueda sobrevenir no es indemnizable. En relacin a lo anterior, la doctrina francesa ha elaborado la teora de la aceptacin de los riesgos por parte de la vctima. Esta aceptacin de los riesgos no exime de responsabilidad al agente (un hombre prudente debe abstenerse de hacer correr un riesgo a otro aunque ste ltimo se lo pida o lo incite a ello) pero s autoriza a una reduccin (2330). Pero para que ello ocurra, debe tratarse de hechos intrnsecamente riesgosos o peligrosos; tales que por su naturaleza, su sola realizacin exponga a un dao probable. No basta pues que se tenga conocimiento de la posibilidad de un dao, dado que en el fondo todo acto an el ms inofensivo- es susceptible de comportar algn riesgo. h) Las inmunidades de los parlamentarios por las opiniones que manifiesten en el desempeo de sus funciones (Constitucin Poltica), o de los ministros de la Corte Suprema por los daos que causen por inobservancia de las leyes de procedimiento o denegacin o torcida administracin de justicia (C.O.T.), o las reproducciones fieles que los medios de comunicacin hagan de determinadas informaciones (ley de abusos de publicidad). i) El error o el engao de que pudo haber sido objeto el agente, y que lo movieron a actuar slo lo eximir de responsabilidad si no hubo de su parte culpa en haber incurrido en ese error o cado en ese engao.

LAS

CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD O DE RESPONSABILIDAD ATENUADA

En cuanto a las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada, actan en el mbito de la responsabilidad extracontractual a priori. Una clusula a posteriori en virtud de la cual el agente de un dao producido es relevado de responsabilidad o esta es limitada, es en realidad una renuncia o una transaccin. Adems, es necesario que el hecho daoso no consista en el incumplimiento de una obligacin contractual, legal o cuasicontractual, lo que nos alejara del mbito de lo extracontractual. Las clusula de irresponsabilidad en materia contractual son vlidas (1547 inc. final, Arts.1839, 1859, 1934, 2015 inc.2, 2247), en la medida en que no impliquen condonacin anticipada de dolo o culpa grave.

En materia extracontractual, hay quienes le niegan validez (Planiol, Baudry -Lacantinerie) y quienes le reconocen validez (Josserand, Demogue, Savatier, Mazeaud). Pero aun aceptando su validez, ello tiene algunas limitaciones. Primero, no podran implicar condonacin anticipada de dolo o culpa grave. Segundo, tales clausulas no podran tener cabida en los daos a las personas, puesto que estas estn fuera del comercio humano. Por eso en lo contractual el art 2015 permite eximir al acarreador de responsabilidad por la carga pero no en los pasajeros. Tercero, hay casos en que la ley resta validez a las clausulas eximentes de responsabilidad, como en materia de accidentes de trabajo: las indemnizaciones en tal caso son irrenunciable.

ESTATUTOS ASPECTOS GENERALES

ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La necesidad de establecer estatutos especiales de responsabilidad civil, responde a una corriente de objetivizacin de la responsabilidad subjetiva, que aparece no slo tremendamente gravosa para la vctima que debe llevar a cuestas el costo del dao producido sino, adems, la carga procesal de acreditar un factor de imputabilidad al autor del dao, es decir, la culpa o el dolo. Esta corriente objetivizadora es llevada a cabo por la doctrina, la jurisprudencia y la ley.La objetivizacin por va legislativa surge como una rebelin frente a las deficiencias del cdigo civil y de la legislacin comn en general, que -como sealamos- grava doblemente a la vctima. En Chile, se opta por legislar regmenes de responsabilidad estricta o sin culpa para proteger a la vctima frente a ciertas actividades, generadoras de riesgos, a fin que ciertos y determinados daos sean cubiertos por la liberacin de la prueba de la culpa. En estos regmenes especiales, entonces, la responsabilidad civil se objetiviza, permitindole a la vctima eximirse de probar la culpa del autor del dao, pues su fundamento se encuentra en ciertos factores de atribucin distintos a la culpa o el dolo, que imponen al autor del dao el deber de repararlos. El principal, ms no el nico es el del riesgo creado, que hace que quien explote una actividad o cosa considerada en si misma riesgosa deba de responder por lo daos causados an cuando se haya empleado la diligencia debida, pues cualquier descuido, por ms mnimo que sea, hace responder civilmente por los daos causados31. LA EVOLUCIN DE LOS FACTORES OBJETIVIZANTES. Siguiendo al prof. Zelaya, podemos sealar que los factores objetivizantes de la responsabilidad civil han podido darse en el tiempo de la siguiente manera:

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En efecto, son tambin factores de atribucin el criterio del riesgo v/s provecho, donde en definitiva se hace responsable a quien recibe el beneficio econmico de la actividad riesgosa. En otras palabras, se es responsable por el provecho o lucro obtenido gracias a ese riesgo; el principio de la garanta o solvencia patrimonial, que es caracterstico de los regmenes denominados de responsabilidad vicaria, en donde se hace responsable por culpa ajena al titular de patrimonio solvente, sin perjuicio de su derecho a repeticin contra el agente material del dao indemnizable; o el principio del riesgo de empresa productiva, que dice relacin con la responsabilidad que asume el fabricante de bienes en serie por los defectos que estos bienes puedan ocasionar en las personas.

1.- SE AMPLA LA NOCIN DE CULPA A LA CULPA POR OMISIN . En efecto, nos seala el prof. Zelaya que uno de estos factores es que se comienza a aceptar la opinin establecida por la doctrina francesa de la primara mitad del siglo XIX que acepta que la omisin puede constituir culpa, pues sta (la culpa) no es solamente una accin que vulnera los deberes de cuidado. 2.- CAMBIO EN LA APRECIACIN DE LA CULPA.- En efecto, la apreciacin de la culpa civil se realiza in abstracto, a diferencia de la doctrina regente en materia penal. Nos seala el prof. Zelaya que hay un sector de la doctrina chilena encabezado por el prof. Barros Bourie que seala que no es correcto decir que nuestro Cdigo Civil establece una responsabilidad subjetiva, slo por el hecho que la culpa civil se aprecia en abstracto. En efecto, sostiene Barros, () se acostumbra decir que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposicin a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que desde el derecho romano el juicio acerca de la culpa civil es objetivo, en el sentido de que no atiende a las peculiares circunstancias personales del autor del dao, sino a la conducta que de ste puede esperarse segn las Para el profesor Zelaya lo que sucede es que esta culpa se contrasta con un patrn objetivo de conducta, que en materia profesional sera la lex artis ad hock, donde dicha lex artis ad hoc vara no slo en cuanto a la profesin del damnans, sino que adems, debe armonizarse considerando las circunstancias que rodean la actuacin daina. 3.- LAS PRESUNCIONES DE CULPA COMO MECANISMO DE OBJETIVIZACIN.- El prof. Zelaya nos explica que otro mecanismo de objetivacin ya presentes en todo caso en el Derecho romano, en Las Partidas y en el Cdigo Civil francs, son las presunciones de culpa (por el hecho propio, el hecho ajeno, el hecho de las cosas, el hecho de los animales y el hecho de los hijos menores en el caso del artculo 2.321), presunciones iuris tantum que redundan en la inversin del onus probandi como efecto procesal, debiendo el demandado acreditar que actu con diligencia sin que sea menester para la vctima probar la culpa del damnans. En todo caso, se trata slo de presunciones simplemente legales. 4.- LA ACEPTACIN EXCEPCIONAL DE PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD LEGAL, REGLAMENTARIA O SIN CULPA . Por ltimo, el citado profesor nos explica que slo en ciertos y precisos casos acepta el Cdigo Civil y su doctrina interpretativa la incidencia de supuestos de responsabilidad sin culpa, estricta o por riesgo, como es el caso emblemtico del artculo 2.32932. Sobre las diversas interpretaciones doctrinales de este artcyulo recmendamois el trabajo del prof. Barrientos que forma parte integrante del presente material del curso, sealando que ellas conllevan las tesis que afirman que en dicho artculo lo que se establece es un principio general de responsabilidad por riesgo provocado por una cosa peligrosa, o los que niegan esta posicin
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Artculo 2.329: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

para sealar que este artculo no manifiesta sino la exigencia de la relacin de causalidad que debe existir entre el hecho culpable y el dao producido. Fuera del Art. 2.329, son casos que caen dentro de este supuesto objetivizante el del Art.2.327 para el animal fiero; el del 2.328 en relacin con los daos que provocan las cosas que se arrojan o se caen desde la parte superior de un edificio; o el del Art.2.321 para sealar la responsabilidad que recaer sobre los padres por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la mala educacin o los vicios que les han dejado adquirir. REGLAS
COMUNES A LOS ESTATUTOS ESPECIALES

Ciertas reglas de carcter comn, es decir, aplicables a todos los tipos de estatutos especiales de responsabilidad civil objetiva se pueden obtener luego de analizar las diferentes leyes que la tratan. Nosotros resumeros tres reglas de este tipo: la de los factores de atribucin, la de los elementos de la accin y la existencia de baremos indemnizatorios. 1.- LOS FACTORES DE ATRIBUCIN. El o los factor de atribucin que causan el deber de reparacin del autor del dao suelen encontrarse en el riesgo creado (aunque no siempre como se ver) por aquel que explota la actividad generadora del riesgo, por lo que la primera regla comn la encontraremos en el Fundamento de la responsabilidad y naturaleza jurdica. 2.- LOS
ELEMENTOS DE LA ACCIN DE REPARACIN:

AUTOR

DEL DAO, VCTIMA, PLAZOS DE EJERCICIO DE LA

ACCIN Y OTROS.

Cuando se trata de analizar la accin de reparacin y los integrantes de la relacin jurdica procesal, vemos que el sujeto o legitimado pasivo (el damnans o autor del dao) aparece determinado regularmente bajo la figura del explotante del beneficio que trae consigo la actividad generadora del riesgo. Este sujeto explotante-beneficiario de la actividad riesgosa no necesariamente es el dueo o propietario de los medios que la generan. Determinaremos la existencia de cadenas causales de explotacin, que permitirn en su momento definir la persona del explotante, y cuando ello no fuere posible surge por la ley una solucin pro damnato, estableciendo la obligacin solidaridaria de aquellos. Al definir los sujetos o legitimados activos (la vctima o damnatus), regularmente estos estatutos consignan el ejercicio de parte de la vctima, sin distinguir si esta es una persona natural o jurdica, individual o colectiva, pblica o privada, del ejercicio de acciones reparatorias. Generalmente se le entregan plazos ms abreviados para reclamar el dao bajo el amparo de estos estatutos, lo que no impide que la vctima pueda obtener resarcimiento en las reglas de la responsabilidad por culpa probada si quisiera reclamar daos ms all. Los plazos se cuentan, generalmente, desde la fecha en que se produjo el dao, aunque en no pocas oportunidades veremos que la ley pisos y techos de plazos para el ejercicio de las

acciones, sobre todo porque suele utilizar los parmetros de exigibilidad desde que se produjo el dao y no desde que aparece, se materializa o se hace visible el mismo. Tratndose del agente, victimario o damnans, por regla general, nos dice el prof. Zelaya, en estos estatutos se responder en forma directa y no por el hecho ajeno, esto es, la responsabilidad objetiva del explotador u operador de la actividad o cosa peligrosa se configurar con independencia de la posible culpa en el dependiente o agente material del dao, pasando a ser ste irrelevante. As, ya no es determinante la participacin humana individual en la sucesin de los hechos, sino la actuacin en nombre de la entidad explotadora. Sin perjuicio de lo anterior, algunos de los estatutos en comento sealan expresamente que el explotador obligado al pago puede repetir contra el dependiente que con culpa caus el dao. As, la responsabilidad objetiva del explotador es sin perjuicio de la responsabilidad personal de dicho dependiente. 3 BAREMOS O LMITES A LA INDEMNIZACIN. Los diferentes estatutos objetivos especiales de responsabilidad civil establecen, en su mayora, barmes o lmites al quantum indemnizatorio, a fin de regular objetivamente los montos indemnizatorios que determinarn, a su vez, los seguros de responsabilidad que se exigirn para el ejercicio de la actividad. Lo anterior, como ya se seal, no singifica que la vctima o el conjunto de vctimas afectadas por el dao causado no puedan ser indemnizados por los perjuicios que excedan este monto, por lo que el dao excedente, si lo hubiere, ms all del que refleja el baremo deber ser reclamado en virtud de las normas generales de responsabilidad, esto es, a travs de la culpa probada.

RESPONSABILIDAD RGIMEN

POR DAO AL MEDIO AMBIENTE

DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE.

GENERALIDADES.

El medio ambiente es un bien particularmente preciado. Sin ir ms lejor Al Gore nos visit hace algunos aos para alrtarnos de los problemas que los daos al medio ambiente estn ocasionando a nivel planetario, sobre todo con el recalentamiento de la tierra. Nuestro ex Presidente de la Repblica, don Ricardo Lagos, desarrolla en ese mbito una importante labor. Lejos estn los das en que este bien jurdico preciado el medio ambiente tena una pequea alusin slo en el Art.937 del Cdigo civil contenida dentro de los interdictos posesorios donde se seala que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso, hoy no slo tiene proteccin constitucional (Art.19 N8 CPE) sino un cuerpo de leyes especial la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente que establece un rgimen General de responsabilidad en caso de producirse daos al medio ambiente. En efecto, la ley conceptualiza el dao ambiental como toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes (Art.2, letra e). FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD Y NATURALEZA JURDICA En materia de responsabilidad ambiental es muy dificil regular a travs del traspaso del costo de contaminar mediante el empleo de la tcnica contractual, generalmente lo sabemos- quien contamina no es la parte jurdicamente ms dbil sino aquella que se encuentra en situacin de fuerza econmica y social, generalmente una gran industria que general enormes utilidades y empleos. Por lo mismo el derecho medio ambiental es una disciplina de regulacin pblica, o donde al menos el inters pblico prima por sobre el inters privado. A pesar de ello, el objetivo que tiene la responsabilidad extracontractual en este punto es de caracter privado, en el sentido que ella mira a la indemnizacin del dao privado injustamente sufrido por la vctima con ocasin de un accidente medioambiental. Si se quiere, la responsabilidad civil cumple un rol preventivo en la medida en que sabe el contaminador que por ese dao ser condenado al pago de una indemnizacin determinada congruente no slo con el dao privado generado sino con el impacto ambiental producido, lo que desincentivara, al menos en teora, la produccin de daos, fomentando el control y cuidado del medio ambiente. Pues bien, si revisamos la ley de bases del medio ambiente vemos que el sistema de responsabilidad por el que se opt es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del demandado o contaminador, lo que podra parecer incongruente a la luz de lo fcil que resultara regular va responsabilidad objetiva las personas o sociedades propietarias de industrias contaminantes o riesgosas en trminos de poder producir daos al medioambiente.

Sin embargo al leer el Art.3 de la ley vemos que todo el que culposa o dolosamente cuse dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley. La misma ley en todo caso establece una presuncin de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infraccin o norma de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevencin o descontaminacin o normas proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relacin de causa y efecto entre la infraccin y el dao producido (Art.52). LA ACCIN CIVIL PARA LA REPARACIN DEL DAO Cuando estamos en presencia de dao ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones, la accin indemnizatoria ordinaria, que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la accin ambiental o de restauracin, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible (lo anterior es sin perjuicio de la accin posesoria o interdicto especial al que se aludi en el Art.937 y de la accin constitucional de proteccin o recurso de proteccin). La accin ambiental y la indemnizacin prescriben en el plazo de cinco aos, que se cuenta desde la manifestacin evidente del dao (Art. 63). TITULARES A.- Sujeto activo: El damnatus o la vctima del dao. La accin ordinaria debe interponerla nicamente la persona natural o jurdica perjudicada. En cambio, la accin ambiental puede ser ejercida (adems de la persona natural o jurdica que haya sufrido el dao), por las municipalidades por hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa. En estos casos, la ley articula una especie de accin popular, al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo mbito se desarrollan las actividades que causan el dao, para que sta deduzca, en su representacin, la accin ambiental. La municipalidad tiene un plazo de 45 das para analizar la presentacin y responder. La negativa debe constar en resolucin fundada notificada al requirente por carta certificada. La falta de pronunciacin determina la responsabilidad solidaria de municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (Art. 54). Tratndose de la accin ambiental, la ley dispone que no se admitir la pluralidad de demandantes, por lo que, deducir la accin por uno de los posibles actores, no podrn interponerla los restantes, que debern acceder al pleito slo como terceros. En tal caso, para los efectos del Art.23 del CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen inters actual en los resultados del juicio (Art.54, inc.1). B.- Sujeto pasivo: El damnans o victimario. Todo aquel, persona natural o jurdica, que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

El cumplimiento cabal e ntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevencin o descontaminacin es considerado una causal de exoneracin frente al ejercicio de la accin ambiental (no as de la accin indemnizatoria ordinaria), salvo que el dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (Art.55). COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIN Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el dao, o el del domicilio afectado, a eleccin de ste ltimo (Art.60). Se aplica el procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (Art.61). Todo este sistema es considerado el rgimen general, sobre el cual deben aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el titulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil (Art.51). Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por dao al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los Regmenes de responsabilidad por daos nucleares, por uso de pesticidas (DL.3557/1981 sobre proteccin agrcola) y por derrame al mar de hidrocarburos, el primero y el ltimo que pasamos a revisar ahora, siguiendo con ello textualmente el trabajo del profesor H. Corral T., complementado con E. Barros B.

RESPONSABILIDAD

POR DAOS NUCLEARES

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY DE SEGURIDAD NUCLEAR La ley 18.302 de 1984, es la primera ley en establecer un rgimen de responsabilidad objetiva de manera expresa34 estableciendo en sus Arts.49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. En trminos generales la responsabilidad compete, como legitimado pasivo, al que tenga a calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento
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Ley N 18.302 de Seguridad Nuclear, publicada en el Diario Oficial con fecha 02 de mayo de 1984.

Artculo 49: La responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma que establece esta ley.; artculo 50: La persona que en la correspondiente licencia o autorizacin dada por la Comisin, haya asumido la calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, ser responsable de los daos ocasionados por un accidente nuclear que ocurra en ellos. Tambin ser responsable de los daos nucleares ocasionados por sustancias nucleares procedentes o que se originen en las instalaciones, plantas, centros, laboratorios y establecimientos a su cargo, pero slo cuando el accidente nuclear ocurra en alguna de las circunstancias siguientes: 1.- Antes de que el explotador de otra instalacin nuclear haya asumido, por contrato escrito, la responsabilidad. 2.- Antes de que el explotador de otra instalacin nuclear se haya hecho cargo efectivamente de las sustancias nucleares, o de que stas hayan llegado a su instalacin, cuando no medie contrato escrito. 3.- Antes de que las sustancias nucleares enviadas al extranjero hayan abandonado el territorio nacional y no se haya hecho cargo de ellas, en la forma sealada, otro explotador, salvo lo previsto en convenios internacionales en que Chile sea parte. 4.- Antes de que el explotador de un reactor nuclear utilizado como fuente de energa en un medio de transporte, se haya hecho cargo de las sustancias nucleares destinadas a emplearse en ese reactor.; y artculo 51: En los casos enumerados en el artculo anterior, la responsabilidad por el dao nuclear incumbe al explotador cuando la haya asumido por escrito o se haya hecho cargo de las sustancias nucleares enviadas a sus instalaciones, o cuando ellas hayan ingresado al territorio nacional, si le son enviadas del extranjero.

nuclear, lo que consta en la licencia o autorizacin dada por la comisin de Energa Nuclear (Art.50). Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada uno, la ley establece la responsabilidad solidaria de todos ellos (Art.53). La responsabilidad se impone tambin al transportador de sustancias nucleares y a los manipuladores de desechos radioactivos, y sin son varios, se aplica igualmente responsabilidad solidaria (Art. 54). La responsabilidad es objetiva (Art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (Art.56), aunque se reconoce como causas de exoneracin el conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (Art.56). FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD Y NATURALEZA JURDICA Como se seal, al tratarse la creacin y manipulacin de energa nuclear y sus aplicaciones de una actividad altamente peligrosa el legislador crey inminente el riesgo que ella levaba asociada. En efecto, las consecuencias daosas de los accidentes que involucran el uso de la energa nuclear son enormes sin importar el grado de descuido o falla humana, por lo que no existe, generalmente, proporcionalidad en cuanto al grado de descuido o de inobservancia de la conducta exigida con los resultados daosos que se generan y que redundan en consecuencias insospechadamente ruinosos para el hombre y su entorno. Se trata, en consecuencia, en cuanto a su naturaleza jurdica, de una responsabilidad sin culpa u objetiva. Sin perjuicio de lo anterior, la ley permite y reconoce expresamente circunstancias eximentes de responsabilidad que puede invocar el sujeto pasivo, las que dicen relacin con situaciones en las que un evento violento acaece o aquellas en las que la cadena de responsabilidades se traspasa. En efecto, frente a una guerra externa o conflicto armado y ante una insurreccin o guerra civil la ley considera que las acciones belicosas que pudieran provocar daos en las instalaciones nucleares quedaran fuera de la responsabilidad del explotador. Del mismo modo, la entrega que de las substancias hace el explotador a un transportista o jefe de almacenamiento de desechos o vertedero, corta la cadena de responsabilidad del explotador, ya que stos sucesores se reputarn asi mismos explotadores.35 En todo caso, las causales de exencin de responsabilidad sealadas se encuentran taxativamente sealadas, no siendo admisible la invocacin del caso fortuito o la fuerza mayor, como eximente genrica de responsabilidad civil.

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Art.56: El explotador responder siempre del caso fortuito y de la fuerza mayor. Con todo, no causarn responsabilidad para l los daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se deba directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil.;* y artculo 57: El explotador no ser responsable de los daos nucleares sufridos por el medio de transporte en el que se hallaren al momento del accidente nuclear los materiales nucleares que lo causaron. * Este artculo establece, en su regla general (frase primera) un claro rgimen de responsabilidad estricta o sin culpa, toda vez que obliga al explotador a responder incluso de los casos fortuitos o de fuerza mayor.

LA ACCIN CIVIL PARA LA REPARACIN DEL DAO A.- Sujeto activo: El damnatus o la vctima del dao. La vctima dispone para reclamar por el dao nuclear causado de una accin civil que prescribe en el plazo de 10 aos, contados desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. A pesar de ello, se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razn de la agravacin del dao sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (Art. 66). Un punto interesante lo constituye el tratamiento que reciben los daos que sufran las personas que trabajan o asisten en recintos de explotacin nuclear pues la ley excluye de su regulacin a estas vctimas, las que no sern indemnizados en virtud de esta ley, en la medida en que estn cubiertos por la legislacin sobre seguridad laboral. B.- Sujeto pasivo: El damnans o victimario. Como se seal la responsabilidad compete al que tenga la calidad de explotador de una instalacin, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o autorizacin dada por la Comisin de Energa Nuclear (Art.50)36 Es civilmente responsable el explotador de una instalacin nuclear o lugar donde funciona una planta de energa nuclear, esto es, aquel sujeto de derecho, persona natural o jurdica (habitualmente lo es), que en virtud de cualquier ttulo opere la planta de energa nuclear o lugar donde sta funciona, no siendo necesariamente responsable el dueo de ste. En todo caso, para ser responsable en virtud de esta ley, el operador o explotador debe contar con la autorizacin administrativa necesaria para estos efectos. La ley ha establecido adems una presuncin de explotador, siguiendo la cadena causal que siguen tanto los insumos como los desechos nucleares, disponiendo que tambin son considerados explotadores los transportistas de este material y los manipuladores de desechos radioactivos, hiptesis ltima que alcanzara al operador de los vertederos o almacenes en donde se acopia este material. Sealbamos que la ley establece una tendencia pro damnato, al consagrar expresamente la solidaridad pasiva37 cuando no sea posible identificar, dentro de una pluralidad, al sujeto a quien competa el deber de cuidado al momento del accidente en el caso de haber dos o ms explotadores, transportistas o manipuladores38.

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CORRAL Talciani, Hernn. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual.Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, 2003. Pgina 264. 37 Art.53: Si la responsabilidad por daos nucleares recae en ms de un explotador y no puede precisarse la parte de ella que toca a cada uno, todos sern solidariamente responsables del monto mximo de la indemnizacin, sin perjuicio de concurrir en definitiva por partes iguales a su pago. 38 En cuanto al transportista de sustancias nucleares y al sujeto que manipula deshechos radiactivos; slo se consideran como explotadores y por lo tanto como sujetos legitimados pasivos, si se seala de esa forma expresamente en el contrato celebrado por el explotador original en virtud del cual se entregan estas sustancias. Este contrato debe ser aprobado por la Comisin de Energa Nuclear. El explotador original se mantiene como responsable aunque haya entregado las sustancias radiactivas si nada se dice al respecto en el contrato que dio origen a la entrega, o si este contrato no fue aprobado por la Comisin de Energa Nuclear. Ver artculo 54 de la Ley N 18.302.

BAREMOS O LMITES A LA INDEMNIZACIN Como responsabilidad objetiva que es, la ley crey conveniente regular objetivamente tambin los montos de las indemnizaciones. En efecto, la indemnizacin por responsabilidad civil tiene un lmite: por cada accidente nuclear el explotador responder hasta un mximo de 75 millones de dlares estadounidenses (Art.60). Adems, se establece la obligacin de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el lmite mximo sealado (Arts.62 y ss.)39. Estos seguros de responsabilidad civil deben ser aprobado por la Comisin Chilena de Energa Nuclear y constituyen uno de los requisitos para obtener la autorizacin de funcionamiento de la respectiva planta de explotacin40. Lo anterior no significa que la vctima o el conjunto de vctimas afectadas por el dao nuclear causado no puedan ser indemnizados por los perjuicios que excedan este monto. Dicho de otro modo, la ley considera a todo evento lmites mximos a los montos indemnizatorios, por sobre los cuales no se podr imputar responsabilidad de carcter objetivo. En efecto, la ley establece este baremo como plataforma o piso indemnizatorio, por lo que el dao excedente, si lo hubiere, deber ser reclamado en virtud de las normas generales de responsabilidad, esto es, a travs de la culpa probada. Sobre la misma materia, puede verse tambin el Art. IV de la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Dao Nuclear, de 21 de mayo de 1963, publicada en D. Oficial del 8 de marzo de 1990, y el Art. 9 de la Convencin sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997. DAOS
POR DERRAME AL MAR DE HIDROCARBUROS

U OTRAS SUSTANCIAS CONTAMINANTES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEY DE NAVEGACIN MARTIMA. La Ley de Navegacin, DL. 2222, de 31 de mayo de 1978, en palabras del Prof. Corral Talciani, establece un rgimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier clase de materia o desechos que ocurran dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional.

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Art.60: El lmite mximo de la responsabilidad por daos nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente nuclear, ser el equivalente en moneda nacional de la suma de 75 millones de dlares, moneda de Estados Unidos de Amrica, el que se reajustar automticamente en el porcentaje de la variacin de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional, entre la fecha de esta ley y la del accidente nuclear. Esta regla se entiende sin perjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan. 40 Art.62: Todo explotador deber caucionar su responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el lmite mximo establecido en el artculo 60. El explotador deber someter a la aprobacin previa de la Comisin las condiciones del seguro o la entidad aseguradora, o de las garantas, en su caso. Slo una vez que acredite el cumplimiento de las exigencias de este artculo, podr obtener la autorizacin que lo habilite para la puesta en operacin.

La ley emplea la expresin siniestro para referirse en general a las hiptesis fcticas de ilcitos originadores de la responsabilidad. El profesor Pedro Zelaya seala que esta expresin se puede entender como todo acontecimiento o serie de acontecimientos que tengan el mismo origen, aunque las consecuencias daosas no ocurran en el mismo instante del mentado hecho o acontecimiento, pues lo importante es que tengan un mismo origen. En caso de producirse un resultado daoso producto de un siniestro que derrame al mar hidrocarburos u otras sustancias contaminante se dispone para tales casos que se aplicar el Convenio Internacional de Responsabilidad Civil por Daos Causados por la contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el D.L 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de agosto de 1977 con las normas complementarias que establecen el Art. 144 del D.L. 2.222. FUNDAMENTO
DE ESTA RESPONSABILIDAD Y NATURALEZA JURDICA

Los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador para otorgar este estatuto especial de responsabilidad civil objetiva sin culpa por los daos causados por derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, no se encuentran, aunque pudiere pensarse lo contrario a primera vista, en el factor de atribucin o riesgo o provecho, pues el transporte martimo en si no es riesgoso o si lo es, lo es mucho menos que el transporte terrestre o multimodal. De hecho, el fundamento de la objetivizacin de la responsabilidad se funda en la proteccin de un bien jurdico relevante: el mar y sus ecosistemas. Podramos sostener, que en realidad este estatuto especial, forma parte de uno general que es el de la responsabilidad por dao ambiental41.

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Esta norma comparte supuestos de hecho muy similares a los de la Ley Orgnica Constitucional N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de marzo de 1994.* Ley N 19.300, Ttulo III, artculo 51: Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental responder del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.; artculo 52: Se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. Con todo, slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido.; artculo 53: Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.; artculo 54: Son titulares de la accin ambiental sealada en el artculo anterior, y con el solo objeto de obtener la reparacin del medio ambiente daado, las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para los efectos del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen inters actual en los resultados del juicio. Cualquier persona podr requerir a la municipalidad en cuyo mbito se desarrollen las actividades que causen dao al medio ambiente para que sta, en su representacin y sobre la base de los antecedentes que el requirente deber proporcionarle, deduzca la respectiva accin ambiental. La municipalidad demandar en el trmino de 45 das, y si resolviere no hacerlo, emitir dentro de igual plazo una resolucin fundada que se notificar al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el trmino indicado la har solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado.

LA ACCIN CIVIL PARA LA REPARACIN DEL DAO A.- Sujeto activo: El damnatus o la vctima del dao. La ley consigna el ejercicio de parte de la vctima, persona natural o jurdica, individual o colectiva, del ejercicio de acciones reparatorias con fundamento en esta ley para ser ejercidas en el plazo de tres aos contados desde la fecha en que se produjo el dao. Llama la atencin que la ley se refiera a la produccin del dao como hecho que da inicio a la prescripcin del ejercicio de la accin, pues regularmente es dificil determinar cuando se produce el dao o al menos entre la produccin del dao (rotura por ejemplo de los ductos) y la exteriorizacin o manifestacin de los mismos hay una brecha que puede, a veces, ser bastante grande. Sin perjuicio de lo anterior, no podr interponerse accin despus de seis aos contados de producido el siniestro. Este es un plazo de caducidad42. La ley establece, adems, a favor de la vctima, una accin directa contra el asegurador o entidad garante, recogiendo as las ms modernas doctrinas privatistas.43 B.- Sujeto pasivo: El damnans o victimario.

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Vide Decreto Ley N 2.222, Ttulo IX, artculo 146, inciso final: Los derechos e indemnizaciones y las obligaciones que nazcan de lo preceptuado en este prrafo, prescribirn en tres aos, contados desde la fecha en que se produjo el dao o se realizaron los actos que dan accin de reembolso. Sin embargo, no podr interponerse accin alguna despus de seis aos contados desde la fecha del siniestro. Cuando el siniestro consista en una serie de acontecimientos, el plazo de seis aos se computar desde la fecha inicial del ms antiguo. 43 Decreto Ley N 2.222, Ttulo IX, artculo 146: Toda nave o artefacto naval que mida ms de tres mil toneladas, segn las bases de medicin dispuestas en el artculo precedente, deber suscribir un seguro u otra garanta financiera otorgada por un banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que asciendan los lmites de responsabilidad establecidos en dicho artculo. La autoridad martima que le hubiere dado el certificado de matrcula, expedir adems otro que acredite que existe ese seguro o garanta. Este ltimo certificado ser formalizado siguiendo, tan de cerca como sea posible, el modelo descrito en el Anexo del decreto supremo N 475, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 12 de Agosto de 1977, que promulg el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos causados por la contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos`, citado en el artculo 144. El certificado deber llevarse a bordo y una copia se conservar en poder de la autoridad que matricul la nave o artefacto naval. El reglamento indicar las dems condiciones de expedicin, vigencia y validez del certificado de garanta establecido por esta norma. Podr interponerse cualquier accin para el resarcimiento de daos, o por gastos y sacrificios razonables para prevenirlos o disminuirlos, contra el asegurador o contra cualquiera que hubiere otorgado la garanta financiera. El garante demandado podr ampararse en los lmites de responsabilidad previstos en el artculo precedente. Podr oponer tambin las excepciones o defensas que hubiera podido invocar su afianzado, excepto las personales de ste en su contra. El demandado podr exigir que su afianzado concurra con l al procedimiento. Los depsitos constituidos por un seguro u otra garanta financiera, que se consignen para limitar responsabilidad, se destinarn en forma exclusiva al cumplimiento de las obligaciones e indemnizaciones que se imponen en este prrafo. Los derechos a indemnizaciones y las obligaciones que nazcan de lo preceptuado en este prrafo, prescribirn en tres aos, contados desde la fecha en que se produjo el dao o se realizaron los actos que dan accin de reembolso. Sin embargo, no podr interponerse accin alguna despus de seis aos contados desde la fecha del siniestro. Cuando el siniestro consista en una serie de acontecimientos, el plazo de seis aos se computar desde la fecha inicial del ms antiguo. Las normas del presente prrafo primarn, en su caso, sobre lo establecido en los artculos 879 y siguientes del Cdigo de Comercio, respecto del abandono limitativo y sus efectos.

El responsable directo del dao causado es el operador o armador44, que es quien explota a cualquier ttulo un barco o nave smil. Sin perjuicio de lo anterior, la ley hace expresamente responsable de manera solidaria tambin al propietario (artculo 144 inciso 1). En este marco normativo se contempla una responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los derrames o descargas (Art. 144.1). Al consultar una responsabilidad objetiva del autor del dao no ser odo el sujeto pasivo que pretenda acreditar su debida diligencia. Se reconocen, sin embargo, como causas de exoneracin o eximentes de responsabilidad la prueba de que los daos se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin, o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u operador (Art.144.2) 45. En esta ltima hiptesis de exoneracin el hecho de los dependientes, como la gente de la tripulacin, sus acciones u omisiones dolosas, no podrn ser alegadas como hechos de terceros. El riesgo propio de la actividad engloba la culpa o dolo de la tripulacin. Por el contrario, un hecho que se encuadrara en la eximente sera por ejemplo, un abordaje dentro del contexto de un acto de piratera o secuestro de naves, etc. BAREMOS O LMITES A LA INDEMNIZACIN Se objetiviza la reparacin pues el propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivado de cada siniestro hasta un mximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del dao. No podr exceder de un mximo equivalente a 210 millones
44 Decreto Ley N 2.222, Ttulo IV, artculo 44: El armador u operador de una nave sern civil y solidariamente responsables de las transgresiones a las normas de esta ley, cometidas por el capitn en el ejercicio de sus funciones, con las excepciones que en ella misma se establecen, sin perjuicio de la responsabilidad del dueo de la nave cuando corresponda.. Vide qvoqve Cdigo de Comercio, Libro III, Ttulo IV, artculo 882: Armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre. Se presumir que el propietario o los copropietarios de la nave son sus armadores, salvo prueba en contrario. Operador es la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de transporte u otros para la explotacin de naves, soportando las responsabilidades consiguientes. Los trminos armador y naviero, se entienden sinnimos.; artculo 883: La persona natural o jurdica que asuma la explotacin de una nave, deber hacer declaracin de armador ante la autoridad martima del puerto de su matrcula. Esta declaracin se anotar al margen de su inscripcin en el Registro de Matrcula. Cuando cese en esa calidad, deber solicitar la cancelacin de dicha anotacin. En su defecto, dichas declaraciones las har el propietario de la nave. Si no se hiciere tal declaracin, el propietario y el armador respondern solidariamente de las obligaciones derivadas de la explotacin de la nave.; y artculo 886: El armador responde en la forma que prescriben este Libro y la Ley de Navegacin, de las obligaciones contradas por el capitn que conciernen a la nave y a la expedicin. Responde, asimismo, en igual forma, por las indemnizaciones en favor de terceros por los hechos del capitn, oficiales y tripulacin. 45 Decreto Ley N 2.222, Ttulo IX, artculo 144: El mismo rgimen de responsabilidad civil establecido en el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos causados por la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, del 29 de noviembre de 1969, aprobado por el Decreto Ley N 1.808, de 1977, y promulgado por Decreto Supremo N 475, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 12 de agosto de 1977, y sin perjuicio del campo de aplicacin de este Convenio, regir para la indemnizacin de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional, sea cual fuere la actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo; con las siguientes normas complementarias: 1. La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamente al dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms naves, que causen daos a raz de los mismos hechos, y fuere procedente la responsabilidad, sta ser solidaria entre todos los dueos, armadores u operadores a cualquier ttulo de todas las naves de donde provengan aqullos, salvo en los casos de colisin en que sea razonablemente posible prorratear la responsabilidad.} 2. El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval ser responsable de los daos que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente por: a) Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible, y b) Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los dependientes del dueo, armador u operador o las de la dotacin, no podrn ser alegadas como causal de la presente excepcin de responsabilidad.

de francos. Para gozar de esta limitacin, debe constituirse un fondo de garanta regulado por el Art. 145 del D.L 2.222, de 1978, se aplica tambin un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de ms de 3 mil toneladas (Art. 146). En este rgimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daos al medio ambiente martimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (Art. 147), no por las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no comerciales (Art. 148). El problema real que se suscita en los casos de aplicacin de esta ley y de otras a nivel mundial, incluso la misma convencin internacional, es la determinacin de los responsables pues generalmente se trata de naves con pabelln inscrito en ms de un pas, generalmente todos parasos fiscales. El profesor Zelaya observa que esta limitacin no es automtica como ocurre con la normativa del Cdigo Aeronutico. Seala que es de carcter voluntaria, porque el tenor literal del artculo 145 es bastante claro al establecer que el propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval, podr limitar la responsabilidad. Ahora bien, para proceder a listar la responsabilidad es necesario contar con un instrumento pblico debidamente autorizado por un juez competente. Adems, para gozar de esta limitacin, debe establecerse un fondo de garanta (artculo 145). Si el dao se debe a culpa del armador no operar el lmite en comento, quedando los perjuicios sujetos al rgimen general de responsabilidad por culpa donde no hay lmite pecuniario a los montos indemnizatorios. Al igual que en el caso de la responsabilidad por dao nuclear, en este caso el sujeto pasivo tambin se ve en la obligacin de contratar un seguro u otra garanta financiera de responsabilidad civil en tanto la nave mida ms de 3 mil toneladas.

DAOS CAUSADOS POR AERONAVES A TERCEROS UBICADOS EN LA SUPERFICIE

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CDIGO AERONUTICO

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Este apartado trata de la responsabilidad civil por daos causados por aeronaves a terceros ubicados en la superficie. En relacin con el dao indemnizable, esta normativa establece obligacin de resarcir los todos aqullos provocados a personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de una accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD Y NATURALEZA JURDICA El profesor Barros B., nos ensea que esta responsabilidad se basa en la mera causalidad y slo admite como excusas los eventos de fuerza mayor definidos en la misma ley. Como seala el prof. Corral el Cdigo Aeronutico (Ley 18.916, de 1990) establece una completa regulacin de a responsabilidad por los daos causados en vuelos aeronuticos, estableciendo una responsabilidad objetiva tanto por daos causados a los pasajeros o al
46 Vide Ley 18.916, aprueba Cdigo Aeronutico, publicada en el Diario Oficial con fecha 8 de febrero de 1990.

equipaje o mercaderas transportadas (Arts. 142 y ss.) como por daos causados a terceros en la superficie (Arts. 155 y ss.). Concordando con el prof. Barros, Corral concluye que se objetiviza la responsabilidad, pero debe acreditarse el vnculo de causalidad entre la accin o cosa cada o desprendida de la aeronave y el dao causado. Lo anterior, sin embargo, debe de entenderse, excluyendo de este rgimen de responsabilidad sin culpa a las situaciones de origen contractual en el que quien resulta daado es un pasajero de la aeronave, pues esta relacin debe regirse por las reglas de responsabilidad contractual. Tratndose de terceros, pasajeros de otro avin o gente que es daada estando entierra al precipitarse una aeronave, es perfectamente aplicable esta normativa. LA ACCIN CIVIL PARA LA REPARACIN DEL DAO A.- Sujeto activo: El damnatus o la vctima del dao. La vctima la constituyen las personas naturales o jurdicas que sufran ya sea en su persona o bienes que se encuentren en la superficie, el dao producido por el hecho u accin de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda. Como se seal recin tratndose de terceros, pasajeros de otro avin o gente que es daada estando entierra al precipitarse una aeronave, es perfectamente aplicable esta normativa. B.- Sujeto pasivo: El damnans o victimario. El legitimado pasivo de las acciones de esta ley es el explotador, definido como toda persona natural o jurdica que utiliza la aeronave por cuenta propia conservando la direccin tcnica.47 As, nos dice el prof. Zelaya un sujeto podr contar como explotador con total independencia de si usa o no la aeronave con fines de lucro, es decir, est presente slo el principio del riesgo creado, y no el del riesgo/provecho. La responsabilidad objetiva es por la titularidad del riesgo, no es por el solo hecho de ser propietario. La ley establece una presuncin de legitimacin pasiva en lka persona del propietario de la aeronave, a quien se reputa legalmente explotador. Lo anterior es absolutamente relevante pues la costumbre mercantil de las grandes aerolneas es la de operar con aeronaves arrendadas a los fabricantes, no desprendindose stos nunca del dominio de aqullas, pudiendo ser considerados propietarios. Sin perjuicio de lo anterior el fabricante, dentro de un esquema de cadena de responsabilidad parecida a la revisada con ocasin de los daos nucleares, se puede romper por ste una vez que el acto o contrato en virtud del cual el fabricante entreg la aeronave al explotador sea inscrito en el Registro Nacional de Aeronaves, pues desde este momento se reputar transferida la calidad de explotador. El Art. 100 de la ley deja en buena posicin al fabricante al permitirle en cierto modo preconstituir la prueba de su excusa, pues en l se establece que ser responsable a menos
47 Cdigo Aeronutico, Ttulo VII, artculo 99: Explotador` es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume explotador al propietario de la aeronave.

que el acto o contrato mediante el cual se entreg la aeronave, lo que no puede sino interpretarse como la convencin por la cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de Aeronaves. Lo anterior pone al propietario en la necesidad de hacer inscribir la entrega pues de no efectuarse esta inscripcin propietario y explotador respondern solidariamente de los daos indemnizables.48 La tendencia pro damnato, tpicos de estos estatutos especiales se manifiesta en este caso cuando la aeronave es usada por una persona distinta del explotador, pues en este evento cualquiera que sea el ttulo de dicha explotacin, ambos respondern solidariamente (artculo 174 inciso 2), salvo que el explotador acreditare suficientemente que asumi todas las medidas necesarias y de todos modos le fue imposible evitar el uso de la aeronave. En este caso claro est que el explotador podr probar su diligencia, producindose un reenvo a las reglas generales de la culpa. Finalmente, al igual que en los otros regmenes especiales, existen causales de excencin de responsabilidad taxativamente establecidas en la ley: 1.- Si el explotador ha sido privado del uso de su aeronave por autoridad pblica, como es la requisicin en caso de guerra; 2.- Si los actos daosos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado; 3.- Si los daos son causados producto de un acto de sabotaje o terrorismo; y 4.- Por el apoderamiento ilcito de la aeronave.49 BAREMOS O LMITES A LA INDEMNIZACIN El Cdigo Aeronutico, en el Art.158 limita el monto mximo indemnizatorio, atendiendo el peso de la aeronave: La cuanta total de la indemnizacin a terceros en la superficie, por un accidente, tendr los siguientes mximos en consideracin al peso de la aeronave: a) Hasta treinta mil kilogramos de peso, cinco unidades de fomento por cada kilogramo; b) En lo que exceda de treinta mil kilogramos y hasta ochenta mil kilogramos de peso, tres unidades de fomento con setenta y cinco centsimas por cada kilogramo, y c) En lo que exceda de ochenta mil kilogramos de peso, dos y media unidades de fomento por cada kilogramo. Para estos efectos, peso de la aeronave significa el peso mximo autorizado para su despegue, certificado por la autoridad aeronutica.

RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

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Vide Cdigo Aeronutico, Ttulo VII, artculo 100: El propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier dao que ella produzca, a menos que el acto o contrato mediante el cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de Aeronaves, caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil. 49 Cdigo Aeronutico, Ttulo IX, artculo 156: El explotador de la aeronave no responder de los daos a que se refiere este captulo, en los casos siguientes: 1. si ha sido privado de su uso por acto de autoridad pblica; 2. si los daos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado; 3. si son causados por un acto de sabotaje; o 4. si son causados con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave.

Sabemos que la responsabilidad no es privativa del derecho privado es un principio comn del ordenamiento jurdico. No hay slo responsabilidad en las relaciones jurdicas entre personas que se intercambian bienes, tambin la hay en el ejercicio de las funciones propias del Estado, en el ejercicio de las funciones polticas o administrativas de sus funcionarios, en el ejercicio de las labores de todos los integrantes de sus poderes, as por el correcto ejercicio de sus funciones son responsables los jueces, los parlamentarios, el presidente de la Repblica, sus ministros o funcionarios. En el dominio del derecho pblico hablamos corrientemente de responsabilidad poltica o administrativa, en el derecho privado de responsabilidad civil o penal. Ello no significa que los funcionarios de los poderes del Estado o el Estado mismo no puedan llegar a ser responsables civil o penalmente de las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, sino ms bien que los privados no pueden ser responsables poltica o administrativamente del dao causado por el acto realizado. Partamos entonces distinguiendo como hace el prof. Corral T., aunque a decir verdad deberamos darle el crdito al gran profesor bordolais F. Barn de Montesquieu, las facetas en las que puede actuar el Estado y los rganos que lo integran, para efectos de la responsabilidad. Distingamos en base a sus funciones: a.- Funcin legislativa; b.- Funcin administrativa; c.- Funcin judicial. Cuando hablemos de funcin legislativa nos referimos principalmente a los daos causados por la aprobacin de una norma legal o de un tratado. Cuando hablamos de funcin administrativa se trata de la responsabilidad que se genera por los daos producida por la actividad de gobierno o por la aplicacin de actos de la administracin. En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco como la cara jurdico-patrimonial del Estado, o a otros organismos pblicos con patrimonio propio. Por ejemplo veremos es de relevancia la responsabilidad que debe atribuirse a la municipalidades, como personas jurdicas de derecho pblico por los actos administrativos dentro de la comuna que causen dao. Hablamos de funcin judicial, nos referimos a la daos causados en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, por los daos causados en la dictacin de resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilcitas Entremos al anlisis breve (pues sta es materia de lato conocimiento en el curso de derecho administrativo) de cada una de estas funciones para ver como se artcula la responsabilidad extracontractual del Estado chileno. 1.- RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE ACTOS QUE CAEN DENTRO DE LA FUNCIN LEGISLATIVA

Puede ser responsable el Estado, y por consiguiente obligado a pagar indemnizacin, por el dao causante a un individuo en la dictacin de una ley? Sabemos que la ley es un mandato general y abstracto que en trminos generales no est destinado a persona en particular sino a todos los sbditos bajo una premisa que es la satisfaccin del bien comn, lo que significa en sntesis que es previsible que ella puede afectar a personas o un grupo determinado de personas pues lo que se persigue no es el la satisfaccin del inters de todos (lo que sera imposible), sino el inters de la mayor parte del todo. Que novedad sera sentar en el banquillo de los acusados al Estado por las malas leyes dictadas por nuestros parlamentarios! La verdad es que desde siempre se ha discutido si la dictacin y aplicacin de una ley puede ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En un primer momento no tendra por qu el Estado, persona jurdica de derecho pblico, sustraerse ya no slo al imperativo legal sino que a un principio general de derecho que nos dice que todo aquel que causa un dao a otro debe indemnizarlo. Prueba de lo anterior es que existe la obligacin del Estado de indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado, cuando por ejemplo se dicta una ley expropiatoria (Art.19, N24 CPE). Pero a decir verdad qu de ilcito tiene la expropiacin o dicho de otro modo donde est el presupuesto del hecho ilcito propio de la responsabilidad extracontractual en este caso de expropiacin? Pareciera que no existe pues la facultad de dictar leyes no tiene nada de ilcito, salvo que se dicten o se apliquen stas contrariando la Constitucin. Por ello es que la doctrina administrativa es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce dao, siempre que sta no se encuadre o no haya sido autorizada por la Constitucin o cuando por ejemplo quiebra el principio del igual reparticin de las cargas pblicas, estableciendo impuestos indebidos a personas determinadas, dejando a otras que se encuentran en la misma situacin liberadas del tributo. Fuera de los presupuestos sealados, resulta difcil hacer responsable al Estado por el dao provocado en la dictacin de una ley general y abstracta. 2.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE ACTOS QUE CAEN DENTRO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA Podramos decir que si hay algn aspecto de la actuacin del Estado en donde se encontrara ms expuesto a provocar dao es precisamente en el ejercicio de esta funcin administrativa pues se trata simplemente de la intervencin de personas, funcionarios del Estado, que actuando en su nombre son las encargadas de dar aplicacin de las normas generales dictadas para la ciudadana. Es claro entonces que en la aplicacin de las mismas es donde se pueden cometer abusos, negligencias, omisiones inexcusables, o simplemente actos etc. Los casos grandemente

publicitados de Chiledeportes, EFE, etc., nos demuestran que en esta parte el Estado es permeable y por el hecho de sus agentes responde por el dao causado. Veamos primero algunos aspectos generales de la responsabilidad del Estado y luego entremos a ver algunos casos especficos, contenidos en leyes especiales, que dicho sea de paso son muchos, por lo que nos centraremos slo en algunos de ellos. LA
RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO

El prof. H. Corral T. parte el anlisis de este asunto con una pregunta cul es el rgimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los rganos del Estado causan dao en el ejercicios de sus cometidos? Sabemos que la regla general no tiene por que no ser la general en materia de responsabilidad extracontractual, es decir, que todo el que causa dao est obligado a indemnizarlo. Podemos sealar entonces que el Estado tambin debe responder por los daos que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Antiguamente se esgrima como inconveniente la no existencia de tribunales de lo contencioso administrativo para proceder judicialmente contra el Estado. Hoy est claro que tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia. Una primera respuesta al rgimen de responsabilidad general de la Administracin es la aplicabilidad del derecho comn en la materia, representado por la regulacin del Cdigo Civil. Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurdica ms. Las normas de los Arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus rganos en cuanto stos estn al cuidado de sus funcionarios y agentes, por ejemplo en una sentencia se afirm la responsabilidad de una municipalidad por los daos causados a una persona que se cae en un pozo que se dej sin tapa por los trabajadores municipales. Una segunda aplicacin ha sido la de estimar que el rgimen general de responsabilidad del Estado debe de desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autnomo propio del derecho pblico. Al igual que en materia de nulidad, se propicia as la existencia de una responsabilidad de derecho pblico, cuyas fuentes normativas seran exclusivamente preceptos constitucionales. La responsabilidad de derecho pblico es la posicin que ha sido desde largo tiempo defendida por el actual decano de la U. Santo Toms Dr. Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de los Arts. 6 y 7, 19 N 20, 38 y 40 N 8 puede construirse un rgimen de responsabilidad del Estado que impone a ste el deber de reparar todo dao que se haya producido por sus rganos, y que pueda ser calificado de antijurdico, por no encontrarse la vctima en a obligacin jurdica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una

igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es necesario reestablecer equilibrarse, ajustar, a fin de que se haga justicia.... Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autnoma que pretenden construir como responsabilidad de derecho pblico, por oposicin a la de derecho privado, que sera regida por las leyes civiles. Segn esta concepcin, la responsabilidad de derecho pblico tendra las siguientes caractersticas: 1.- es un rgimen de responsabilidad constitucional y no civil; 2.- es responsabilidad de una persona jurdica y no natural; 3.- es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno; 4.- Estara regida por el derecho pblico integral, en cuando debe repararse todo el dao producido injustamente a la vctima. CRTICAS No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la Administracin sea antijurdico o contrario al derecho. Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta materia, ya que bastara comprobar que se trata de una lesin que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas consagrada por la Constitucin. Segn alguna opinin mas extrema, este sistema comn de responsabilidad pblica del Estado tendra adems algunos regmenes especficos como el relativo al error judicial (art, 19, N 7 letra i CPE.) y el de la accin de responsabilidad del Art. 38, inc. 2 CPE, de tal manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, Art. 42 y 18. 695, Art. 141) vulnerara la Constitucin al restringir un sistema constitucional. En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Cdigo Civil, establece un rgimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por rgimen constitucional de manera objetiva. As se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medio ambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300. La tesis de la responsabilidad de derecho pblico, pese a la competencia de sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prcticos en el control de los abusos de una Administracin Pblica no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es an materia de consenso. Segn otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a completar y circunscribir lcitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos mbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debera adaptarse la regulacin del Cdigo Civil, de esta manera, el rgimen a aplicar debe ser el sealado por la Ley Orgnica de la Administracin del Estado y por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del Art. 2314 y

siguientes del Cdigo Civil seran suficientes para configurar una rgimen de responsabilidad del Estado (persona jurdica especial) cuando sus rganos se hayan comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal. Esto es, bastara probar culpa en la organizacin o falta el servicio. El profesor Corral piensa que a pesar de lo muy atendibles que parecen los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las actuaciones del Estado, una conveniente armona del derecho de daos no permite una separacin tan tajante entre el sistema pblico y sistema privado. Seala el prof. Corral en este punto la tesis de Pedro Perry, al Consejo Nacional de Televisin y Contralora General de la Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el rgimen del Cdigo civil (Arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la actuacin de sus rganos, llegando as a la elaboracin de una culpa en la organizacin (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que se identificara con el concepto de falta de servicio del Art. 44 de la Ley de Bases. EVOLUCIN
DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia ha tenido una evolucin en esta materia. En un primer momento, los tribunales propiciaron la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil, concilindolas con criterios de derecho pblico. Ms tarde, y durante un largo perodo, resolvieron la cuestin mediante la aplicacin de los Art. 2320 y 2322 del Cdigo Civil y sobre la base de la distincin entre actos de gestin, para los cuales se admita la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se negaban esa responsabilidad en virtud de la soberana del Estado. En fallos posteriores, se admiti la responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si stos se ejecutaban en contravencin a las normas legales o reglamentarias. La dicotoma entre actos de gestin y actos de autoridad es superada por primera vez en 1965 en un fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de enero de ese ao. Ms adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobacin de textos legales en los que reconoce la responsabilidad de los rganos pblicos por falta de servicio (Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin y Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distincin entre actos de gestin y autoridad y a proclamar la responsabilidad del Estado fundndola en principios constitucionales o de derecho pblico Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasin de l. Pero si el vnculo de subordinacin entre el autor del dao u el empleador es de derecho pblico, la responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin poltica y la Ley de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, si no el total de las

indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien depende el autor del dao. ALGUNAS SITUACIONES TRATADAS EN LEYES ESPECIALES A.-RESPONSABILIDAD POR MAL ESTADO DE VAS PBLICAS O MALA SEALIZACIN La Ley del Trnsito, seala que la municipalidad respectiva o el fisco, en su caso, sern responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin. La demanda deber interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (Art.174, inc.5 Ley N18.290) La norma parece establecer una responsabilidad sin culpas, ya que no permite la alegacin de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presuncin de la falta de la administracin. As lo ha entendido la jurisprudencia. En un caso la Corte sostuvo que la adecuacin de la sealizacin deba considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgos de la va y que un semforo de cuatro tiempos era una sealizacin esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque la ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio. En otro caso se fall que la falta de sealizacin de una obra que obstaculizaba el trnsito obligaba a la municipalidad a indemnizarlos daos causados por la muerte se un ciclista que choc contra ella. Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el Art. 102 de la Ley 18.290, que hace responsable a quien ejecuta trabajos en la va pblica, no excluye en absoluto lo que recae sobre entes de orden pblicos como las municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de la vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se le ha dado de facultad y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medi falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto de los funcionamiento y estado de las sealizaciones de peligro, que equivalen a falta de servicio,... ya que solo y despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente (por el juez de Polica Local) en que expresamente se dej constancia de no respetarse la sealizacin exigida, con peligro de accidente (3 Juzgado Civil de Santiago. En sentencia confirmada por C.Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. N 420, p. 955). La responsabilidad del Art. 174, no cubre slo los vehculos autorizados , sino que tambin se aplica a los daos causados a los peatones por mal estado deficiente sealizacin de las vas
B.-

RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, seala que el Estado ser responsable por lo daos que cause los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicios de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (Art. 4).

Se trata, como se puede apreciar, de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de imputacin es la falta de servicio, segn lo dispone el Art. 42 de la misma ley: los rganos de la administracin sern responsables por los daos que causen por falta de servicio, lo que obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal (Art. 42, inc. 2). El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley N 18.695, Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, que dispone que las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio. No obstante, la municipalidad tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal (Art.141). Cabe hacer presente que la responsabilidad por falta de servicio de la ley orgnica de bases de la administracin del Estado no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a La Fuerza Armada y a La Fuerza De Orden y Seguridad Pblica, a los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Concejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley, pues el rgimen de responsabilidad de estos rganos del Estado ser determinado por sus respectivas leyes orgnicas o especiales (como por ejemplo para las municipalidades la responsabilidad por falta de servicio de su propia ley Orgnica) o, a falta de disposicin especial por el derecho comn de responsabilidad del Estado. Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligacin es imputable directamente la municipalidad, ya que no debe confundirse el rgimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta ultima con el que se regula de manera general respecto de los rganos de la administracin. Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso Galletu con Fisco, en el cual la Corte Suprema afirmo la responsabilidad del Estado incluso tratndose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lcito: Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que e dallo asienta y que recin se ha sintetizado, forzosamente tena que concluirse que la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de extincin (araucarias) y aunque basada en la Ley redunda en graves daos para los propietarios de Galletu que han atacado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de equidad y justicia. Pero en este caso parece haber ms bien una indemnizacin por afectacin ilcita de derechos (la restriccin de la facultad de disponer del dominio), y no ha ttulo de responsabilidad. En todo caso seala el prof. Corral T., no puede estimarse, que se trata de una jurisprudencia consolidada, en primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienen a fundarla en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus rganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo.

La jurisprudencia se resiste, en segundo lugar, a excluir completamente las reglas del Cdigo Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando acta como agente privado debe responder segn las reglas propias del rgimen privado. La vieja teora de la distincin entre actos de gestin u actos de autoridad se encuentra an en fallos de la dcada del setenta u del ochenta. En los ltimos aos, parece haber un giro hacia una mayor compenetracin de las reglas que regulan las actuaciones ilcitas de los rganos del Estado y el derecho comn patrimonial contenido en el derecho civil. Una sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000 seala que ... se entiende que, si perjuicio de la nulidad de derecho pblico que afecta a los actos de la Administracin, la accin indemnizatoria, siendo de carcter patrimonial, debe ser situada en el mbito que le es propio, cual es, del derecho privado comn. De esta manera, esta citada jurisprudencia que pareciera mostrar una tendencia jurisprudencial asentada, descarta la pretenda imprescriptibilidad de la accin indemnizatoria contra el Estado en razn de la aplicacin, ante el silencio de las normas especiales, de las reglas del Cdigo Civil, ya que sea la de prescripcin general de las acciones del Art. 2515 o derechamente la de cuatro aos del Art. 2332. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR VIOLACIN DE DERECHOS HUMANOS Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Corral y complementmoslo con el tratado de responsabilidad extracontractual del profesor Barros B. Dice el prof. Corral que tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometa a un Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban dao sea directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representantes del Estado del cual eran nacionales. Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a travs de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdiccin internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando stos denuncian que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdiccin no slo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilcita, sino que puede llegar a determinar la reparacin que el Estado debe pagar a las victimas de dichas violaciones. Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad de Estado lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile mediante Decreto Supremo N 873, de 23 de agosto de 1990, D.O. 5 de enero de 1991. Esta Convencin, adems de consagrar un buen nmero de derechos, estableci unos rganos para propender al respecto y defensas de esos derechos. Estos rganos son la Comisin y la Corte Internacional de Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia par conocer, a peticin de algn Estado o de la Comisin (la que a su vez puede proceder accediendo a la peticin de personas individuales), lo casos en lo que se

planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convencin por alguno de los Estado Partes. La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte estima que procede la indemnizacin tanto por perjuicios materiales como por daos morales, y en favor de las vctimas directas de la violacin o de sus familiares. Sostiene que la indemnizacin debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento no empobrecimiento para los perjuicios, y regularse conforme a la equidad si se trata de dao moral. Ninguna disposicin de derecho interno puede invocarse para negar la obligacin de Estado a reparar el dao causado por violacin de sus compromisos internacionales. El Estado de Chile acept la competencia internacional de la Corte, por lo que, podra verse (y de hecho se ha visto) expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a vctimas de derechos humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendra efectos en Chile, sin necesidad de un trmite de exequtur u homologacin ante los tribunales internos. Podr ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicar lo previsto en el Art. 752 del CPC. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE ACTOS QUE CAEN DENTRO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL Puede una sentencia o resolucin judicial equivocada comprometer la responsabilidad del Estado? En nuestra CPE existe un caso en que se regula una forma de este tipo de responsabilidad, el de la indemnizacin por error judicial, tratada en numeral 7 letra i del Art. 19, que seala que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absoluta, el que hubiera sido sometido a proceso condenado por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido. La doctrina administrativa y constitucional quiere ver en ese articulo una regulacin especifica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicacin del sistema comn de responsabilidad pblica tratndose de daos ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

RESPONSABILIDAD MDICA

Y PROFESIONAL

El mdico puede relacionarse, en trminos muy generales, con su paciente sea en forma privada, con lo cual acta como un profesional liberal, o sea dentro del cuadro de un convenio de prestacin de servicios mdicos donde interviene una clnica u hospital. El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en la realizacin de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, ya que se trate de un servicio puntual (como la correccin de un impreso) (Art. 2006) ya se trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (Art. 2007) y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicio (Art. 2006 y ss.).

La segunda clase de profesin liberal corresponde a las profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que est unida a la facultad de representar u obligar a otra persona respecto de terceros (Art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las de contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (Art. 2118 y 2012). LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL LIBERAL Para el profesor Corral la responsabilidad del profesional liberal es contractual cuando deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sean que se hayan explicitado o se deriven de la naturaleza de a obligacin o que por la costumbre pertenecen a ella (Art. 1546). Concretamente, se aplicar la norma del Art. 1999, al que se remite el Art. 2006, y que expresamente dispone: Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin (Art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que e regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el Art. 2129. Habr tambin supuesto de responsabilidad precontractual, como el que regula el Art. 2125, que obliga a las personas que por su profesin se encargan de negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de sta obligacin precontractual dar lugar a la correspondiente accin de perjuicios. Hay casos sin embargo en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato, como cuando el deber de actuacin profesional proviene de un imperativo legal, por ejemplo cuando el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurrselo por s mismo, cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espritu de beneficencia. Tambin habr responsabilidad extracontractual (segn la posicin que se asuma en respecto al derecho comn en materia de responsabilidad) cuando la gestin profesional se realice son el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el Art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato invlido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte todos lo daos que el profesional cause a terceros en ejecucin del contrato se regirn evidentemente por la responsabilidad extra contractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible. Tambin habr responsabilidad extracontractual si se acepta el cmulo de responsabilidades, cuando la conducta daosa, adems de comportar un incumplimiento de los deberes profesionales, constituye una actividad ilcita de acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros. UN
POCO DE HISTORIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

La naturaleza jurdica de la relacin mdico-paciente ha sido clsicamente analizada desde dos corrientes de pensamiento: una corriente acentuadamente anticontractualista sostenida fundamentalmente por juristas del siglo pasado, y otra contractualista que se ampara y desarrolla tomando como base un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casacin francesa del ao 1936. Mucho antes en el tiempo aparece, en todo caso, el concepto de responsabilidad mdica. Ya en los aos 2392 AC, cuando el Rey de Babilonia Hamurabi dictaba su clebre cdigo, dedicaba al menos nueve artculos de los 282 de que constaba a las faltas y castigos para los mdicos. Establecase, por ejemplo, que "si un mdico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vaca a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le debern cortar las manos". En este asombroso cuerpo de leyes se encuentra el concepto ms primitivo de contrato mdico-paciente o pacto mdico-enfermo, pues a cambio de la prestacin del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies. Con el gran Alejandro Magno se estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. Con el Fuero Juzgo espaol se dispuso entregar al mdico a los familiares del enfermo dolosamente abandonado. En otras palabras, en todos los tiempos y en las distintas civilizaciones se ha pretendido establecer a que responde la relacin mdico-paciente. Los sistemas de responsabilidad colocaron a muchos mdicos, aunque con distintas metodologas o creencias, en el deber de responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu. Lo que vari a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Sabemos que el derecho romano estableca la culpabilidad del mdico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podra considerarse hoy como negligencia. Sealbamos que en el fuero juzgo espaol la condena poda quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al mdico para que hiciesen justicia. Ya en el Cdigo de Hamurabi se estableca la divisin entre responsabilidad civil y penal, lo que permita que los yerros o faltas no dolosas ni graves fuesen castigadas con sanciones econmicas o indemnizaciones a los perjudicados por el actuar del mdico, mientras que ante fallos o yerros con resultados graves, el mdico poda perder una o ambas manos si era cirujano, con la nica finalidad de evitar que siguiese operando. Hoy, en nuestro derecho, termina concluyendo la memorista, la duda no se nos presenta en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad del mdico cuando en el ejercicio de sus funciones causa dao a un paciente. Hoy, sobre todo tratndose del mdico que ejerce liberalmente su profesin, nos cuesta determinar cul es la naturaleza de la relacin jurdica que mantiene con su paciente. La cuestin inicial de considerar la responsabilidad del mdico contractual, como consecuencia del incumplimiento de una obligacin del contrato o, extracontractual, a raz de la accin u omisin de un ilcito civil, es lo que nos falta por resolver. Para ello, desarrollaremos en los siguientes captulos, la relacin mdico-paciente desde ambas perspectivas.

LA RESPONSABILIDAD MDICA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Siguiendo a al prof. y ex ministro E. Paills podemos definir el contrato de prestaciones mdicas como un contrato sinalagmtico, que pone a cargo del mdico la obligacin de dar cuidados al paciente, y obliga a ste a remunerar al profesional (si bien ese contrato puede ser gratuito) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones del mdico, sin advertrselo. CARACTERSTICAS a) Es un contrato bilateral. Las partes de ste son el mdico y el paciente. La obligacin fundamental para el facultativo es las de prestar sus servicios profesionales y, la del paciente, es la de remunerar los servicios prestados. An as, existe la posibilidad que en algunas circunstancias este contrato sea unilateral, cuando el mdico manifiestamente no cobra honorarios; esto es una prctica comn entre los mdicos cuando tratan a otros colegas o familiares de stos, en virtud del artculo 40 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile. b) Es un contrato principal La prestacin de servicios mdicos puede estar asociada a la suscripcin de contratos que dependan del mismo, como es el caso del contrato de servicios hospitalarios. c) Es un contrato consensual El contrato mdico se perfecciona por el acuerdo de voluntades que existe entre facultativo y paciente, y no requiere para perfeccionarse de solemnidades establecidas de acuerdo a la naturaleza del contrato. Por el contrario, los contratos solemnes no producen ningn efecto civil si no se cumplen las formalidades o solemnidades a que estn sujetos y, se sancionan por ello con nulidad absoluta. d) Es un contrato de tracto sucesivo El contrato de prestaciones mdicas, en cuanto a las obligaciones que de l emanan, es de este tipo puesto que para el mdico existe el deber de otorgar cuidados al paciente que son consecutivos al tratamiento y, para el paciente por su parte, el de continuar con el tratamiento prescrito. Sin embargo, en algunos casos este contrato puede ser de ejecucin instantnea, vale decir, aquellos en lo que las obligaciones se cumplen apenas se verifica el contrato. Por ejemplo en los supuestos de diagnstico y receta mdica, en que un paciente concurre al mdico, ste lo examina y en seguida le prescribe el medicamento necesario. El paciente a su vez, paga los honorarios al facultativo. Vemos entonces, que el contrato ha generado sus efectos y se ha extinguido a travs del cumplimiento inmediato de las obligaciones contradas. e) Es un contrato intuito personae

En lo que respecta a la relacin del paciente frente al mdico, tomando en cuenta sus condiciones personales y profesionales de ste resulta fundamental en la celebracin de dicho contrato la consideracin de su persona. De esto deriva, que el contrato es rescindible unilateralmente, en cualquier momento por voluntad del paciente, en caso de haber error en la persona del mdico o por no haber sido satisfecho en sus pretensiones. Sin embargo, en lo que respecta al profesional mdico, este contrato no reviste tal caracterstica, ya que para el facultativo es irrelevante quin es su paciente y por regla general atendern a toda persona que requiera sus servicios, en tanto pueda remunerarlo salvo que el mismo consienta en otorgar servicios gratuitos -. De todos modos, ste podra terminar el contrato por incumplimiento del paciente de sus tratamientos, con lo que opera la condicin resolutoria tcita al no cumplir una de la partes lo pactado. f) Es un contrato generalmente oneroso En el contrato mdico, existe beneficio econmico para ambos; para el paciente el recibir los servicios profesionales del mdico y, para este ltimo el derecho a percibir una remuneracin. Pese a esto, puede darse la situacin de un contrato de prestaciones mdicas gratuito. Esto ocurre en el caso que el mdico no cobre remuneracin alguna por la prestacin de sus servicios. g) Es un contrato innominado El contrato que estamos estudiando, es diferente a todos aquellos tratados tradicionalmente en la ley o por el legislador. Por tanto, es necesario analizarlo de tal punto de vista, sin el apoyo de la regulacin civil legal. Abordaremos este punto al tratar la naturaleza jurdica del contrato de prestaciones mdicas, lo cual veremos ms adelante. Tomando como base el supuesto de la existencia de un contrato en la relacin que se origina entre mdico y paciente, resulta obligado el cuestionarse sobre la configuracin jurdica de este acto, lo que servir para aclararnos, en cierta medida, los aspectos ms ambiguos de esa relacin. De hecho, los rasgos de la relacin que nos afecta irn apareciendo precisamente cuando intentemos encuadrarla en algunas de las categoras contractuales que parecen ms afines. Por otra parte, son esas mismas particularidades las que llevan a parte de la doctrina a inclinarse por la tesis de que se trata de un contrato innominado, sui gneris, no subsumible en ninguna de tales figuras. A pesar de haber unanimidad en el reconocimiento de la posibilidad de existencia de un contrato en la citada relacin jurdica, en lo que hay verdaderas divergencias es en la naturaleza jurdica del contrato, cuestin harto controvertida por las diferentes teoras que se han sustentado por la doctrina y la jurisprudencia. Analicemos brevemente las teoras acerca de la naturaleza jurdica del contrato de prestaciones mdicas.

TEORA DEL MANDATO La teora del mandato encuentra su origen en el Derecho Romano. Segn esta, el mdico es un mandatario del paciente por cuyo encargo se obliga a realizar actos mdicos. Esta tesis en el Derecho chileno, parte de la pertenencia que se da al mdico en las profesiones liberales, las que estn reguladas en el Cdigo Civil en el artculo 2118 citado anteriormente inserto en las reglas del mandato. Las crticas a esta teora parecen bastante evidentes. Por un lado el mandato tiene por objeto la realizacin de negocios o actos jurdicos. Adems, no habiendo representacin ni mera ejecucin en el negocio celebrado entre el mdico y el paciente, no puede hablarse de mandato. Se suma a lo anterior que en el mandato, el mandatario debe someterse a las instrucciones del mandante, lo cual no se da en la relacin mdico-paciente debido a que el mdico goza de una independencia tcnica que le otorga la facultad de elegir el tratamiento y los medios necesarios para la curacin del paciente, a salvo, claro est, el consentimiento de ste, que de ningn modo puede asimilarse a unas <<instrucciones>> que el facultativo debe seguir. Por ltimo, la realidad actual de las relaciones humanas, no da pie para el encasillamiento romano ni la divisin entre trabajos nobles y trabajos serviles, tendencia que ha sido largamente superada. TEORA DE LA LOCACIN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Esta teora se fundamenta en que el contrato de prestaciones mdicas, como ejercicio de profesin liberal, implica un arrendamiento de servicios en el que una parte promete a la otra la prestacin de servicios y esta ltima, recprocamente, promete una remuneracin en dinero. Se ha objetado a esta teora, que mientras en la locacin de servicios se requiere subordinacin, ella no existe en el supuesto del contrato mdico, ya que ste tiene total independencia. Por otro lado, se ha criticado la insuficiencia de esta teora para abarcar todo el cmulo de relaciones que derivan de la prestacin de salud. Adems, el arrendamiento de servicios versa primordialmente en la prestacin de un servicio de carcter material o fsico. TEORA DE LA LOCACIN O ARRENDAMIENTO DE OBRA Sostiene que la actividad profesional del mdico puede enmarcarse dentro de las disposiciones de un arrendamiento de obra. Por este ltimo se entiende, aquel contrato por el cual las partes se obligan mutuamente, una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio definido. La principal crtica a esta posicin, radica en el mismo concepto de locacin de obra, ya que por ste se genera una obligacin de resultado, que es la realizacin de la misma; esto es algo que no encaja en el ejercicio de la actividad mdica, ya que la prestacin de servicios de estos profesionales en opinin de la doctrina mayoritaria no compromete un resultado, sino que slo una obligacin de medios. En efecto, el mdico no se obliga a curar al enfermo, sino a realizar el diagnstico y tratamiento adecuado para el logro de esa curacin. Sobre este tipo de obligaciones volveremos ms adelante al tratar los efectos del contrato mdico.

TEORA DEL CONTRATO DE TRABAJO Como su nombre lo seala, bajo esta teora se enmarca al contrato de prestaciones mdicas como contrato de trabajo. Sin duda, existen supuestos en los que cabe la vinculacin contractual de un facultativo por un contrato de trabajo, como los servicios prestados por ste en el seno de instituciones de salud, hospitales, etc., con los que el mdico se relacionar por medio de dicho tipo de contrato. Sin embargo, el hecho que este profesional pueda realizar su actividad en el marco de un contrato laboral, no quiere decir que esa relacin exista entre el facultativo y el paciente. Elementos principales de la relacin laboral, como son la dependencia y subordinacin, son totalmente ajenos a la relacin mdicopaciente. TEORA DEL CONTRATO INNOMINADO O ATPICO El calificar el contrato mdico como tal, de acuerdo a esta teora, resulta la alternativa ms conveniente a seguir luego de las dificultades que se encuentran al circunscribir la relacin mdico-paciente, sin mayor xito ya que en todos los casos se pueden apreciar objeciones o crticas que desvirtan su total aplicacin - dentro de las figuras anteriores. No obstante, esta posibilidad no la consideramos la ms acertada, ya que nos llevara a afirmar la existencia de infinitos contratos innominados, al amparo del principio de autonoma de la voluntad, sin que las figuras tpicas del Cdigo Civil tuviesen ms aplicacin que unos cuantos supuestos perfectamente estereotipados. Una solucin atpica o sui generis, aparece incompleta e incluso conducente a una falta de seguridad jurdica, ambos elementos que difcilmente se pueden pasar por alto al regular una relacin en la cual los intereses que estn en juego la salud y la vida son de relevancia inconmensurable. Precisamente, la problemtica que se plantea a lo largo del estudio de todas las teoras anteriores y de esta ltima en particular, nos deja entrever la precaria situacin en la que se encuentran los jueces a la hora de aplicar justicia; ste, frente a disputas nacidas de la aplicacin o efectos del contrato de prestaciones mdicas, se obligar a proceder a su calificacin, vale decir, enmarcarlo dentro de alguna categora.