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Derechos Internacional de Los DD.HH

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En el sistema interamericano, la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana desde su sentencia en el caso Gangaram Panday reconoce
claramente que la privación de libertad debe ser legal y no arbitraria,
es decir, razonable, previsible y proporcionada. La legalidad de la
medida es analizada cuidadosamente en muchas sentencias de la
Corte y decisiones de la CIDH, a la luz de las disposiciones perti-
nentes de la constitución del país respectivo, los códigos y otras
leyes concernientes.34

La aplicación del derecho interno para este
efecto, gracias a la incorporación al artículo 7 del requisito de legali-
dad, representa una de las raras excepciones a la regla según la cual
la Corte Interamericana aplica única y exclusivamente la normativa
interamericana. Por lo general esta Corte y la CIDH aplican el dere-
cho interno
de novo, sin referencia a las decisiones de los tribunales
nacionales.35

Cuando una sentencia de la Corte Interamericana o
decisión de la CIDH contienen un pronunciamiento sobre la legali-
dad de una detención, éste normalmente toma la forma de una sim-
ple conclusión de que los hechos corresponden (o no) a las causales
establecidas por la legislación nacional (el “aspecto material” de la
legalidad, según la terminología del caso Gangaram Panday). En el
caso Suárez Rosero, por ejemplo, la Corte toma nota de que la cons-
titución y el código procesal penal sólo autorizan la detención en
caso de flagrancia o bajo orden judicial. Como la víctima no fue
aprehendida en flagrancia y la orden de detención fue emitida un
mes después de la misma, la Corte concluyó que la detención fue
ilegal.36

34

Véase, por ejemplo, Corte Interamericana, casos Castillo Páez (Fondo), párr.

75 (1996); Suárez Rosero c. Ecuador (Fondo) (1997); Levoyer Jiménez c. Ecua-
dor (2001).

35

La CIDH puede tomar en cuenta los supuestos jurídicos y fácticos citados

por la autoridad que determina la detención, sea ésta judicial u otra, pero no
revisa una orden como tal. Véase Giménez c. Argentina (1996), nota 10.

36

Corte Interamericana, caso Suárez Rosero (Fondo), párrs. 43-47. La Corte

Interamericana declaró textualmente en el párrafo 47 que “la aprehensión y

292 / Derecho internacional de los derechos humanos

En el caso Suárez Rosero, la Corte Interamericana señaló que los
requisitos de “razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad” se
aplican no sólo a las medidas que afectan la libertad, sino también a
las normas de derecho interno que autorizan la privación de liber-
tad.37

Esta jurisprudencia fue aplicada y desarrollada por la CIDH en
el caso Levoyer Jiménez. En su parte pertinente la decisión respecti-
va dice:

Por otro lado, la Comisión entiende que esta norma está también en

contradicción con la Convención, ya que permite que una detención

dependa de la apreciación subjetiva del agente de policía que la ejecuta.

La Comisión entiende que el requisito de tipicidad contenido en la obli-

gación de “fijar de antemano” las condiciones de detención [contenida

en el párrafo 2 del artículo 7] requiere que la ley defina las causas y

condiciones en que una detención puede llevarse a cabo, en forma

pormenorizada y precisa. Ello no se satisface con una prescripción ge-

nérica e indefinida como “graves presunciones de responsabilidad”.38

La decisión de la CIDH en el caso Levoyer Jiménez también con-
tiene uno de los pocos antecedentes relativos al “aspecto formal” de
la detención. La CIDH concluyó que, como la Constitución nacio-
nal limitaba a 24 horas la detención incomunicada, el hecho de que
la víctima estuviese detenida e incomunicada 39 días convertía la
detención en ilegal en violación del párrafo 2 del artículo 7.39

Otro
ejemplo se encuentra en el caso Hernández Lima, en el cual la CIDH

posterior detención (…) fueron efectuados en contravención de las dispo-
siciones contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 7º de la Convención Ame-

ricana”, sin precisar la razón para su conclusión de que, además de ilegal, fue

arbitraria.

37

Corte Interamericana, caso Suárez Rosero (Fondo), párrs. 98-99 (1997).

38

CIDH, caso Levoyer Jiménez c. Ecuador, párr. 37.

39

Ibíd., párr. 39. La rigidez de esta interpretación contrasta con la postura más
flexible tomada por la CIDH cuando examina el incumplimiento de los lími-

tes temporales legislativos a la luz del párrafo 5.

El derecho a la libertad y seguridad personales / 293

concluyó que la detención había sido ilegal y violatoria del artículo
7 de la Convención Americana por el incumplimiento de una dispo-
sición constitucional que reconocía el derecho de la familia a ser
informada de la detención de un pariente.40

Sin embargo, es menes-
ter reconocer que la jurisprudencia sobre el aspecto formal se en-
cuentra aún en una fase incipiente.
Según la jurisprudencia de la CIDH una detención también es
ilegal a efectos del artículo 7 de la Convención Americana, cuando
los tribunales nacionales competentes han ordenado la puesta en
libertad del detenido y ésta no es ejecutada. En el caso Lizardo Ca-
brera, por ejemplo, la CIDH concluyó que la detención de la víctima
había sido ilegal porque “se prolongó pese a que cuatro tribunales,
en distintos momentos, habían ordenado su liberación inmediata.”41
Una decisión reciente de la CIDH contiene la siguiente síntesis de
su jurisprudencia sobre la legalidad y la arbitrariedad de una deten-
ción:

El análisis de la compatibilidad de una privación de libertad con las

normas de los párrafos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención America-

na debe efectuarse siguiendo tres pasos.El primero de ellos consiste en

la determinación de la legalidad de la detención en sentido material y

formal, a cuyo efecto se debe constatar si es compatible con la legisla-

ción interna del Estado en cuestión.El segundo paso se cumple me-

diante el análisis de dichas normas internas a la luz de las garantías

establecidas en la Convención Americana, a fin de establecer si aqué-

llas son arbitrarias. Finalmente, ante una detención que cumpla los re-

quisitos de una norma de derecho interno compatible con la Convención

Americana, corresponde determinar si la aplicación de la ley al caso

concreto ha sido arbitraria.42

40

CIDH, caso Hernández Lima c. Guatemala, párrs. 55-57 (1997).

41

CIDH, caso Lizardo Cabrera c. República Dominicana, párr. 63 (1998).

42

CIDH, caso González c. México, párr. 22.

294 / Derecho internacional de los derechos humanos

La jurisprudencia de la CIDH, al igual que la del Comité de Dere-
chos Humanos, reconoce la prevención de la fuga, la prevención de
la alteración de pruebas y de la reincidencia como fines legítimos de
la detención.43

Algunas de sus decisiones proporcionan criterios más
concretos sobre la aplicación de estos supuestos, así como del prin-
cipio de necesidad y, en particular, sobre la necesidad de la deten-
ción para evitar la fuga. En el caso Garcés Valladares, la CIDH declaró
que, “en principio, la privación provisional de libertad sólo se justi-
fica en relación proporcional al riesgo de que el acusado se dé a la
fuga, desoyendo otras medidas no privativas de libertad que pudie-
ran ser adoptadas para asegurar su comparecencia en juicio o con
relación a la peligrosidad del acusado.”44

Agrega en seguida: “La se-
riedad de la infracción y la severidad de la pena son elementos que
pueden ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el riesgo de que la
persona acusada se evada de la justicia. La privación de libertad sin
sentencia, sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en
el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particular-
mente objetable desde el punto de vista social.”45

Caso contrario, la

medida cautelar, en efecto, se convertiría en pena.

En otra ocasión, la CIDH comentó al respecto:

Tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad

de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando

se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin

embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios

de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada pri-

sión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de

43

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 84 (1996).

44

CIDH, caso Garcés Valladares c. Ecuador, párr. 54 (1999).

45

Ibíd., párr. 55. Véase también Giménez c. Argentina, párr. 89 (esta observa-

ción fue adoptada en el marco del párrafo 5 del artículo 7, que consagra el
derecho “a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en liber-

tad”, pero también es perfectamente aplicable a la decisión inicial relativa a

la necesidad de la detención de un acusado).

El derecho a la libertad y seguridad personales / 295

la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la

pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el

interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del indi-

viduo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en per-

juicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio.46

Con respecto a la posibilidad de fuga, la CIDH ha hecho hincapié
en la necesidad de tomar en cuenta todas las características persona-
les del acusado. En el caso Bronstein y otros, señaló:

La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe

ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores

morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,

vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de

una posible sentencia prolongada.

Además, la Comisión observa que si ésta [la fuga] es la única razón

para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autori-

dades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar

que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la

prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a

un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo

suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la ac-

ción de la justicia.47

Las características personales del acusado también deben tomar-
se en cuenta en la evaluación del riesgo de reincidencia, según la
misma decisión:

46

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 86. Esta observación también

se refiere al párrafo 5 del artículo 7, pero es perfectamente aplicable al

párrafo 5.

47

CIDH, caso Bronstein y otros c. Argentina, párrs. 29 y 31 (1997).

296 / Derecho internacional de los derechos humanos

Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o

comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta

la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preven-

tiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia

personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del

acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar,

entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condena-

do por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.48

La decisión de imponer o prolongar la detención preventiva no
debe descansar en meras presunciones aplicadas mecánicamente,
según la decisión en el caso Bronstein, sino en un examen objetivo
de los hechos concretos:

No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la con-

tinuación de la privación de la libertad. Los magistrados actuantes de-

ben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la

detención luego de transcurrido un cierto tiempo.

La Comisión considera que no es legítimo invocar las “necesidades de

la investigación” de manera general y abstracta para justificar la prisión

preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efec-

tivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación

del acusado.49

La mayor parte de la jurisprudencia de la CIDH sobre la necesi-
dad de la detención de un acusado se refiere a casos examinados a la
luz del derecho a ser juzgado sin demora o puesto en libertad. No
obstante, los preceptos citados arriba son tan válidos para la deci-
sión inicial como para las decisiones sobre la prolongación de la
detención preventiva.

48

Ibíd., párr. 32.

49

Ibíd., párrs. 27 y 34.

El derecho a la libertad y seguridad personales / 297

La jurisprudencia también contiene algunos elementos específi-
cos sobre el derecho a ser procesado sin demora o a ser excarcelado.
El marco general de análisis de este tema es el siguiente:

En primer lugar, las autoridades judiciales nacionales deben justificar la

privación de libertad sin condena de un acusado utilizando criterios

pertinentes y suficientes. En segundo lugar, si la Comisión llega a la

conclusión de que los resultados de la investigación muestran que las

razones utilizadas por las autoridades judiciales nacionales son debida-

mente “pertinentes y suficientes” como para justificar la continuación

de la detención, debe proceder después a analizar si las autoridades

procedieron con “diligencia especial” en la instrucción del proceso para

que el periodo de detención no fuera excesivo.50

Para efectos del párrafo 5 la razonabilidad de la detención depen-
de del análisis de las circunstancias del caso.51

Es curioso constatar
que, si bien el artículo 9.2 prohíbe categóricamente toda privación
de libertad que no satisface las condiciones fijadas en el derecho
interno, la jurisprudencia sobre el artículo 9.5 toma una posición
más matizada, indicando que “cualquier detención que se prolon-
gue más allá del plazo estipulado [en la legislación interna] debe ser
considerada ilegítima
prima facie.”52
En el caso Bronsteirn, la CIDH abordó el tema de la detención
durante procesos demorados, e hizo las siguientes observaciones:

(…) Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o

fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya

que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena

aplicada en la sentencia.

50

Ibíd., párr. 83. Véase también CIDH, caso Garcés Valladares c. Ecuador, párr. 49.

51

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 70; caso Garcés Valladares c. Ecua-

dor, párr. 49.

52

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 71; véase también caso Garcés Va-
lladares c. Ecuador, párr. 60.

298 / Derecho internacional de los derechos humanos

El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amena-

zados también constituye un fundamento válido para dictar la medida

al inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y

dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro

disminuye y deja de ser válida la justificación para mantener la prisión

preventiva.53

La jurisprudencia sobre el derecho a ser puesto en libertad hace
énfasis en la presunción de inocencia. En una oportunidad, la CIDH
comentó que “La presunción de inocencia se torna cada vez más
vacía y finalmente se convierte en una burla cuando la detención
previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la
presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía
inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han
sido condenados.”54

Cuando el acusado ha sido sobreseído en prime-
ra instancia, la presunción de inocencia adquiere aún más peso frente
a las consideraciones que inicialmente justificaron la detención.55
Los antecedentes penales del acusado no justifican la denegación de
excarcelación. Una vez cumplidas las sentencias correspondientes,
“fundar en condenas previas (…) la decisión de retener [a un acu-
sado] en prisión preventiva es, en esencia, una perpetuación del cas-
tigo.”56

En algunos casos la CIDH ha utilizado el concepto de “desvia-
ción de poder” para referirse a la privación de libertad legal pero
arbitraria. La decisión más pertinente es la del caso Gallardo, basado
en los siguientes hechos:

53

CIDH, caso Bronstein y otros c. Argentina, párrs. 28 y 35.

54

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 80. Véase también la decisión en el

caso Pinheiro y Dos Santos c. Paraguay en la cual la CIDH considera que la

detención prolongada sin condena viola el artículo 8(2) de la Convención
Americana y el artículo XXVI de la Declaración Americana, párr. 86 (2002).

55

CIDH, caso Garcés Valladares c. Ecuador, párr. 45.

56

CIDH, caso Giménez c. Argentina, párr. 97.

El derecho a la libertad y seguridad personales / 299

En este sentido, hay que señalar que de autos se desprende que desde

1989 hasta el presente se han abierto en contra del General Gallardo 15

averiguaciones previas y 9 causas penales, sobre hechos en su mayoría

ocurridos con considerable anterioridad a las aperturas de las averigua-

ciones, y como consecuencia, de la instrucción de las causas.Asimismo

se demuestra que el General Gallardo hasta el momento ha sido ab-

suelto de todas las acusaciones imputadas por las autoridades castren-

ses que no se encuentran pendientes de decisión.57

La CIDH analizó los hechos así:

En relación a esto, la Comisión observa que no es razonable el que se

abran de manera continuada y sucesiva en el periodo de 7 años el nú-

mero de averiguaciones previas y causas penales mencionadas, más

aún, cuando como ha quedado evidenciado, el General Gallardo ha

quedado absuelto de todo cargo en las causas decididas hasta el mo-

mento. En este sentido, la Comisión considera que ha existido una

actitud anómala por parte del Estado mexicano, que configura una des-

viación de poder, la cual se traduce en indudables acosos y hostiga-

mientos en contra del antes citado General. (…)

(…) la Comisión estima que si bien en principio el General Gallardo fue

aprehendido luego de ser dictada la respectiva orden de detención por un

Tribunal competente, es evidente que dicha potestad pública fue utilizada

para fines distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico mexica-

no, configurándose así una desviación de poder, mediante actos sucesivos

y encadenados, tendientes a privar de su libertad personal al General José

Francisco Gallardo, a través de actos con apariencia legal. Por lo cual, dicha

conducta de las autoridades militares mexicanas determina una utilización

de las formas jurídicas para conseguir un fin distinto al establecido en el

ordenamiento jurídico, cual es la privación indebida de la libertad median-

te actos que revisten una formalidad legal.58

57

CIDH, caso Gallardo c. México, párr. 45 (1996).

58

Ibíd., párrs. 46, 70.

300 / Derecho internacional de los derechos humanos

La CIDH concluyó que “el General Gallardo ha sido víctima de
irrespeto a su libertad personal, por medio de actos que revisten una
formalidad jurídica” y,en consecuencia, se configuró una violación
del artículo 7 de la Convención Americana.59
La CIDH reafirmó esta jurisprudencia sobre la detención y la
“desviación de poder” en un caso en el cual la detención era ilegal,
además de arbitraria. Se trata del caso Robles, un alto oficial del
Ejército de Perú, que denunció la existencia y actividades de un escua-
drón de la muerte vinculado a las fuerzas de seguridad, por lo que
fue retirado de la institución y posteriormente detenido y enjuiciado
por un tribunal militar.60

La CIDH analizó primero la razonabilidad
de la acusación, junto con otros hechos conexos que permitían apre-
ciar los motivos de la acusación, y señaló al respecto:

Para la Comisión no es razonable que se abra un proceso penal por

haber denunciado la participación de altos oficiales militares en varios

crímenes y masacres en contra de personas civiles, o cuando ha dado

declaraciones públicas sobre los nombres de estas personas. (…) En

este sentido, la Comisión considera que ha existido una actitud arbi-

traria por parte del Estado, que “configura una desviación de poder”, la

cual se traduce en indudables acosos y hostigamientos en contra del

General Robles. Las autoridades militares peruanas, en lugar de pro-

ceder a investigar con rigor y objetividad las denuncias del General

Robles, se limitaron a descalificarlas y a iniciar una campaña de hosti-

gamiento con el propósito de acallarlo.61

Mientras que la conclusión de la CIDH sobre los motivos de la
privación de libertad en el caso Gallardo descansa en una sucesión
de acusaciones infundadas, su conclusión en el caso Robles se basa
principalmente en la naturaleza de la acusación. En este último, la

59

Ibíd., párr. 71.

60

CIDH, caso Robles c. Perú, párrs. 9-12 y 19-24 (fue amnistiado antes de la

conclusión del proceso, párr. 32.

61

Ibíd., párrs. 90-91.

El derecho a la libertad y seguridad personales / 301

decisión señala al respecto que “cabe concluir que el General Robles
fue sometido arbitrariamente a un proceso penal ante la Justicia
Militar, como represalia por haber denunciado la participación de
oficiales de las Fuerzas Armadas del Perú en hechos delictivos, lo
cual configura la “desviación de poder” lesiva a los derechos del Ge-
neral Robles.”62

Los derechos vulnerados fueron varios, entre ellos

la libertad personal.63

La detención también fue ilegal porque la or-
den fue emitida por un tribunal militar carente de competencia.64

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