UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACION EN INSTITUCIONES JURIDICO PROCESALES

PRESENTADO POR

JOSE EUGENIO SUAREZ CASTRO

2011
INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por objeto hacer una análisis preliminar del conflicto a la
luz de los mecanismos alternativos de solución de conflicto, en el cual se inicia con
el protagonismo de los apoderados judiciales de las empresas, en virtud del cual
debe desprenderse de su proceder legal, de la toga, para reconocer los intereses
de los intervinientes en un conflicto, y de conformidad a tales intereses obtener
mejores resultados para las partes. Es una concepción de la función de la justicia,
en términos de eliminación, composición y recuperación de un conflicto
intersubjetivo de intereses. (Sanguino Sanchez. p. 2)

Existen para los comerciantes valores superiores de aquellos que el ordenamiento

legal les pueda reconocer, que no atiende a factores jurídicos, como sí a factores
económicos, y los cuales no podrán ser soslayados por los abogados. Por ello se
propone que previo a ver el interés legal que pueda a asistir a un empresario sean
analizados factores externos al ordenamiento legal que tienen una marcada
connotación económica.

De igual manera, se podrá analizar que el arbitramento internacional atiende a

principios constitucionales encaminados al fortalecimiento de las relaciones
comerciales tendientes a brindar seguridad jurídica en los contratos y en especial
dejar en claro a los inversionistas que el país es serio en sus compromisos y en
particular respeta las decisiones que toman los tribunales de arbitramento
internacionales.

PALABRAS CLAVES:

Conflicto, intereses, solución, arbitramento, comercio internacional, seguridad

jurídica, ley mercatoria, laudo arbitral.

RESUMEN:

El presente trabajo se enfoca en el manejo del conflicto a nivel internacional,

donde los profesionales en derecho deberán analizar los intereses económicos de
las partes en disputa, en aras de maximizar los beneficios que la relación
comercial les reporte. Así mismo, analiza la importancia del comercio
internacional, la cual tiene su principal sustento legal en la constitución Política de
Colombia, la cual pregona por la seriedad y cumplimiento delas obligaciones
contractuales a nivel internacional.

KEY WORDS: Conflict, interest, settlement, arbitration, international trade, legal

security, law mercatoria, award.
ABSTRACT

This work focuses on conflict management at the international level, where legal

professionals should analyze the economic interests of the parties in dispute in
order to maximize the benefits that they report the business relationship. Also
analyzes the importance of international trade, which has its principal legal basis in
the constitution of Colombia, which proclaims the seriousness and contractual
obligations at the international level.
La mayoría de las personas tiene la firme convicción que los apoderados judiciales
que representan las grandes sociedades comerciales son llamados, en primera
instancia a tutelar y defender los derechos frente a jueces y árbitros.

Esta visión unidimensional del rol que desarrollan nuestros juristas es simple y
muy limitada en el contexto del conflicto. Consideramos que esta visión debe
cambiar, (y de hecho así sucede), al punto de considerar que le verdadero
elemento distintivo y el valor agregado de los abogados hoy en día que se ocupan
de conflictos comerciales, el cual implique el menor uso de la capacidad jurídica
que acompañe a los juristas dando una prelación a otras capacidades inherentes a
las personas, esto es, desarrollar y potencializar la creatividad e iniciativa del uso
de instrumentos idóneos con el objeto de tutelar los intereses de las empresas,
encausando las expectativas de los empresarios hacia objetivos que son
frecuencia son diferentes a las que probablemente se obtendrían por la vía
judicial. Esto es, la tutela judicial no es la única prioridad en las controversias
comerciales.

Nuestros profesionales en derecho siempre tendrán como objetivo en los

conflictos que se adelantan en los estrados judiciales vencer a la contraparte, es
decir, lograr una sentencia favorable en su totalidad (que acoja plenamente las
pretensiones de las demandas) sin tener presente las consecuencias económicas
que ello genere.

Pero frente a esta realidad debemos preguntarnos la razón por la cual los
empresarios se ven inmersos en ese tipo de controversias, qué tipo de ventajas
reales representadas en costos, pretendemos obtener de conflictos y qué ventaja
llegaríamos a tener utilizando mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Entendemos, que los costos de un arbitraje son elevados (en principio) pues
debemos observar que se economiza en tiempo en la toma de decisiones, en
recursos, en oportunidades y en seguridad jurídica. El cuestionamiento no es de
aquellos que puedan admitir una respuesta fácil y apresurada. Consideramos
sobre el particular que el verdadero interés que debe guiar a los interesados en
esta materia, es el individualizar el objeto maximizando los resultados el tiempo y
seguridad.

En el contexto de la controversia comercial el interés del comerciante no es su

derecho (su posición de ventaja tutelada por el ordenamiento jurídico), es, sin
lugar a dudas el lograr el objeto social de la empresa.

El objetivo y la finalidad comercial que se entiende alcanzar es el trámite del

conflicto que genera resultado, que generan beneficios bien en tiempo, seguridad
y costos; y no el contenido de la decisión del juez.
La gestión del conflicto es una estrategia encaminada a obtener un objetivo
razonable que responda a los intereses de los clientes, que es totalmente diversa
de la gestión ante la justicia ordinaria.

Para el profesional en derecho, esto significa virar la mirada a otros perímetros de

la justicia ordinaria, individualizando los objetivos comerciales que sean
necesarios para determinar los intereses de los clientes, anteponiéndolos a la
norma. Perseguir estos objetivos que en principio le son ajenos a su formación de
abogado.

Realizar esta metodología ni implicaría vencer a la contraparte es, sin duda alguna
fortalecer los instrumentos para evitar una causa judicial.

El abogado que se ocupa de controversias mercantiles o podrá limitar sus

funciones de filtro entre las pretensiones de su mandante y el juez, por cuanto en
las controversias comerciales, la tutela de los derechos del mandante se debe
adecuar a la obtención de sus intereses (no debemos olvidar que los intereses y
los derechos no son sinónimos).

Cuando el conflicto viene descrito sobre la base de las posiciones de las partes, la
controversia aparece como irreconciliable por cuanto las pretensiones de un
demandado son incomparables con las pretensiones del otro.

De esta manera, el conflicto se traduce en términos de culpa-razón y el resultado

no será la victoria de uno y la pérdida del otro. Existen situaciones y derechos que
requieren un acercamiento similar. Pero en la gran mayoría de los casos en más
útil y eficaz una gestión del conflicto inspirado en el conflicto de intereses más que
el de posiciones. La ventaja es evidente, posiciones contrapuestas nacen a
menudo, intereses no incompatibles que permiten la individualización de los
objetivos diversos al vencedor del proceso en torno a evitar el conflicto, lo anterior
no significa ajustarse de un resultado parcial o de una victoria limitada; los
intereses ayudan a individualizar un objetivo razonable, cercano al que la parte
quisiera obtener de la controversia. En cambio la posición permitirá a la parte
obtener lo que puede que coincide con la justicia ordinaria. Cuando se pretende un
objetivo razonable, cimentado por los intereses que los comerciantes tienen en un
caso en particular requerirá de una mayor flexibilidad capaz de adaptarse a los
múltiples deseos de las partes, en tal virtud se podrá resolver un conflicto
concediendo descuentos, proyectando nuevas formas de colaboración y
participación entre las partes, ideando nuevos tipos de contratos, acudiendo a
mecanismos alternativos de solución de conflictos, etc. En otras palabras la única
limitante de las partes en encontrar una solución adecuada al conflicto es su
propia iniciativa. No debemos olvidar que toda solución a las controversias que
sean presentadas por las partes deberá estar en concordancia a la valoración
jurídica que se presente en su momento, esto es que si bien el conflicto permite la
iniciativa, creatividad y desarrollo por parte de los particulares esto no significa que
carezca de límites.

Cuando se debaten contratos de carácter internacional se deberá buscar un

tercero imparcial que pueda dar una respuesta a las inquietudes y necesidades
que se le plantean dentro de un plazo razonable el cual se deberá apartar de los
términos que la justicia ordinaria comúnmente viene aplicando. Y en especial
deberán tener un costo razonable. Ahora bien, cuando se trata de contratos
internacionales una de las preocupaciones que presentan las partes de manera
reiterada es acerca de la capacidad que tiene la justicia ordinaria de satisfacer sus
expectativas en términos de justicia, competencia, eficiencia y costo.

En este orden de ideas estas impresiones que se presentan a nivel internacional

se dan por las percepciones que cada cual tiene de la administración de justicia en
sus respectivos países, es por ello que frente a esas percepciones que se tenga
del país al cual pertenece y del país al que pertenece su eventual contraparte se
prevean en las cláusulas compromisorias un lugar para desarrollar el arbitramento
que les garantice que no existirá ventajas para ninguna de las partes. Esta
elección no podrá establecerse de manera aleatoria sino que exigirá un
conocimiento previo y profundo de las ciudades o países que garantice la
imparcialidad al respecto.

Una vez se inicia el eventual trámite de arbitramento entre comerciantes, se

deberán determinar que los instrumentos para realizar los objetivos son: los
intereses del cliente y una valoración legal sobre la posibilidad de éxito según el
derecho aplicable. Instrumentos que se presumen que las partes antes de firmar la
correspondiente cláusula compromisoria conocerán y respecto de la cual podrán
tener una aproximación real en cuanto a la resolución del conflicto. Esto implica
que las partes frente a ese riesgo legal de un eventual trámite arbitral deberán
tener en cuenta los precedentes, el riesgo, la eventual expectativa de éxito, esto
es, se deberá dar un trato al conflicto como si este fuera un objetivo comercial.
Esto es mirar el conflicto con prospectiva hacia el futuro. De ahí la importancia de
elegir si el tribunal de arbitramento será en derecho o en equidad.

En el desarrollo y en la dinámica del comercio internacional la seguridad de las

transacciones y la certeza del cumplimiento de las obligaciones desarrollan un rol
fundamental en particular, el riesgo jurídico y económico de los países es uno de
los elementos fundamentales en la elección estratégica de una empresa que se
internacionaliza y, en tal virtud decide protegerse del mercado.

Con el objetivo de ofrecer una mayor seguridad en el campo del comercio

internacional se ha afirmado en los últimos 60 años la importancia de los
tribunales de arbitramiento de naturaleza internacional. Así las cosas el
arbitramento es hoy en día una forma de resolver de manera alternativa las
controversias utilizadas con mayor frecuencia en el contexto del derecho comercial
internacional.

El desarrollo del comercio mundial generado a partir de la segunda guerra mundial

ha llevado consigo un desarrollo normativo tanto en el aspecto internacional como
en la legislación interna de los estados. Es así, como la fuente de mayor
relevancia legislativa es la convención de New York de 1958 para el
reconocimiento y la aplicación de los laudos arbitrales extranjeros que ha sido
suscrita por 146 estados, en la cual los estados contratantes reconocerán en
tratado que les impone el sometimiento a los Tribunales de las diferencias que se
presenten en una determinada relación jurídica, seguida de la convención de
Washington de 1965 y de los modelos UNICITRAL para las leyes sobre
arbitramento.

El recorrido del arbitramento internacional ha sido contemplado como el respeto

de la autonomía de las partes que, en virtud de una cláusula contractual y al cual
se le da la calificación de internacional cuando las partes que en ella participan
son nacionales de estados diferentes, o bien la naturaleza de las operaciones
contractuales trascienden los estados de los participantes. Las cláusulas
contractuales pueden configurar entre otras la ley aplicable y la elección de los
árbitros por terceros. Esta figura del arbitramento internacional ha permitido que su
utilización trascienda además de estados, a empresas, instituciones y
comerciantes en general. Hoy en día, los comerciantes prefieren el arbitramiento
como un sistema privado independiente al cual se le priva de interferencias
externas lo que le da una mayor seguridad en las eventuales tomas de decisiones.

Otra de las razones por las cuales los empresarios se ven motivados al uso de los
tribunales de arbitramento es para que sea tenido en cuenta como un mecanismo
para estabilizar las relaciones comerciales cuando las partes han manejado
muchos años de colaboración y necesitan proyectar a sus potenciales clientes el
respeto a los contratos y en particular a los tribunales mismos.

Debemos advertir que en Colombia no existe ningún problema jurídico referente a

los laudos que se profiera con ocasión al arbitramento internacional, el laudo como
tal es una sentencia extranjera que se dicta con fundamento en una normatividad
que no es la nacional, pero respecto de la cual se exige cumplir con el trámite del
exequatur para que se garantice el respecto al ordenamiento interno colombiano,
pues los árbitros internacionales no podrán quebrantar normas de orden público
diferentes a las del procedimiento.
Como venimos mencionando, la marcada influencia del derecho de los negocios
internacionales hace que las decisiones arbitrales desatiendan u determinado
ordenamiento jurídico, que los árbitros en materia de arbitramento internacional no
rengan nacionalidad determinada y que los laudos que se profieran no estén
sujetos a una determinada jurisdicción propios de un Estado en particular. Es así
que el arbitramento internacional hoy por hoy permite que se pueda pactar la
sede, el idioma, la nacionalidad y requisitos de los árbitros, la ley de fondo, la ley
de procedimiento. (Gamboa Serrano 2004 pág 279) no debemos olvidar sobre el
particular, que por regla general el cumplimiento del laudo a nivel internacional es
de manera voluntaria por las partes, sin embargo frente al eventual incumplimiento
por parte de quien deba ejecutar el mismo se deberá recurrir a los tribunales o
cortes de algún estado, que por regla corresponde al estado donde se realizará la
ejecución total del laudo; para lo cual el Estado le deberá dar el viso de sentencia
judicial de acuerdo a la Ley vigente en el respectivo estado.

Ahora bien, el arbitraje internacional está rodeado de múltiples incentivos que son
acordes con la finalidad del mismo, entre los principales incentivos tenemos el
poder elegir la sede del tribunal y árbitros que lo integren, lo que genera
imparcialidad del foro en el respectivo fallo, esto genera a las partes cierto aura de
tranquilidad respecto de uno de los principios que quizá en nuestra sociedad no se
dé a cabalidad: la imparcialidad (neutralidad). (Rodriguez y Gonzalez. 2004 p.65 )
La designación de árbitros redunda en la especialización y precisos conocimientos
que ellos tienen sobre la materia que se va a decidir, pues evita como viene
sucediendo con los jueces ordinarios que el conocimiento de una materia o tema
inicia con la presentación de la demanda y se soportará en dictámenes periciales,
lo que implica que de manera indirecta el fallo lo proyecte un auxiliar de la justicia.

Otro incentivo será el de la confidencialidad, entendido “como la posibilidad para

que los asuntos tratados durante el transcurso del procedimiento arbitral no sean
revelados a la luz pública” (Rodriguez y Gonzalez. 2004 p. 67) o bien la dificultad
que ello generaría para los medios de comunicación de obtener la información tal
y como acontecería en Colombia. Esta confidencialidad toma real importancia en
temas como propiedad industrial e intelectual en donde los secretos que se
protegen no deben salir a la luz pública. Así mismo la elección de la ley aplicable,
será otro incentivo al respecto, siempre y cuando se tenga pleno conocimiento
tanto de la ley que se aplicará al arbitramento, pues además de conocer el sistema
que se escogerá (common law o civil law), implica el conocimiento tanto de la ley
procesal como sustancial, pues de ello dependerá en gran medida las políticas
que se seguirán en la etapa de conciliación y naturalmente la posición que se
asuma en el arbitramento mismo. No está por demás recordar que los
comerciantes recurren a la lex mercatoria (principios, normas, estándares y
definiciones comerciales aceptadas de manera uniforme y universal por los
comerciantes referentes al derecho privado) lo que facilitará el conocimiento del
derecho sustancial y la posibilidad de conocer el contenido de un fallo por el
conocimiento mismo de los antecedentes de determinados tribunales de
arbitramento.

En consecuencia, hoy se propone como nueva técnica normativa la lex mercatoria,

la cual tiene como destinatario más que a los abogados, a los comerciales y
demás agentes económicos, generando una consolidación y uniformidad en las
nuevas instituciones jurídico – económicas, constituyéndose en un punto de
referencia de la mayoría de tribunales de arbitramento a nivel mundial ( Cadena
Afanador. 2004. p 129).

En nuestra legislación la existencia de arbitramento internacional corresponde al

fortalecimiento del comercio generado por la apertura comercial propia de
nuestros días, sin dejar de ser un desarrollo constitucional que pretende
acrecentar las relaciones internacionales y de propender por la seguridad jurídica
en el comercio internacional ( Sanguino Sanchez. p. 6 )

Por lo anterior y con ocasión a darle una mayor fluidez al comercio internacional
se ha querido por parte de algunos sectores de la doctrina que el cumplimiento del
laudo arbitral se haga de manera directa en el ordenamiento nacional sin que para
ello se requiera el cumplir con trámites de homologación de la sentencia, con el
único fin de dar seguridad y confianza a nivel de los negocios.

Será arbitraje internacional, aquel en que al menos uno de sus elementos fuese
considerado como no nacional, esto es, que cualquiera de sus elementos, entre
ellos partes, fórum, ley aplicable serán tomados como punto de conexión hacia un
ordenamiento extranjero (Cadena Afanador 2004 pág 121). Lo anterior implica a
que necesariamente deba existir una connotación de elemento extranjero, se
podrá observar al respecto que pueden existir casos en que a pesar de que las
partes tengan un mismo domicilio, ello no excluye tal elemento extranjero, como
será el caso de extranjeros domiciliados en territorio patrio. El arbitramento
requiere para su real concreción la cooperación generado por los incentivos para
desarrollarlo, en especial analizando el beneficio en el costo que le reporta acudir
al tribunal de arbitramento, por ejemplo el mantener una mala reputación en el
comercio internacional es un costo elevadísimo que conlleva a aceptar elk trámite
del arbitramento y su consecuente cumplimiento.

En el arbitramento internacional también opera los límites conocidos del

arbitramento nacional, es decir se requiere que las partes tengan facultad de
disponer de sus derechos, esto es, que los derechos sean susceptibles de
transacción.
CONCLUSIONES

Es nuestro deber como abogados, al tratar temas de contratos internacionales, el

indagar en primera instancia los intereses (más que los derechos y posiciones
inherentes a estos) de las partes en conflicto.
Los conflictos generan un costo – beneficio, en el cual debemos orientar nuestra
defensa y profesionalismo en aras de obtener el beneficio.

Los negocios en la nueva cisión del mundo replantea la aplicación del derecho a
nivel internacional, obligando a la mayoría de comerciantes a cogerse a
mecanismos agiles y seguros que respeten sus prioridades.

El régimen aplicable al tribunal de arbitramento goza de unos incentivos que hace

interesante la aplicación de esta institución de manera preferente y reiterada, pues
ofrece a sus interlocutores seguridad, agilidad, autonomía, independencia,
confidencialidad, etc.

BIBLIOGRAFIA

CADENA AFANADOR, Walter Rene. LA NUEVA LEX MERCATORIA. Universidad

Libre de Colombia. 2004
Varios autores. XXV CONGRESO COLOMBIANO DEL DERECHO PROCESAL.
2004.

RODRIGUEZ BRAVO, Sebastian y otro. ANALISIS ECONOMICO DEL

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. Tesis de grado. 2004

SANGUINO SANCHEZ. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Colegio Mayor de

Nuestra Señora del Rosario. 2004