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Moncayo,_Vinuesa,_Gutierrez_Posse_-_Derecho_Internacional_Público

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El texto del art. 38 del Estatuto de la CIJ permite clasificar a las
fuentes en principales y auxiliares. Las fuentes principales son los tra-
tados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes
auxiliares
—también llamadas subsidiarias— son la jurisprudencia y la
doctrina. La equidad puede llegar a ser una fuente principal si media
la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo
et bono.119

Las fuentes principales son los procesos a través de las cuales el
derecho internacional es creado. Son, por sí mismas, capaces de verifi-
car la existencia de una norma jurídica, pues el resultado del proceso de
creación es verificable a través de ese mismo proceso creativo. En conse-
cuencia, el modo de determinar la existencia de una norma coincide con
el resultado del proceso de su creación.
Las fuentes auxiliares son los medios subsidiarios para la determina-
ción de la existencia de las normas jurídicas. Las llamadas fuentes auxilia-
res no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas; por
lo tanto, la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reco-
nocer siempre por antecedente, en cuanto a su proceso de creación, a una
fuente principal.

Las fuentes principales o fuentes creadoras son fuentes formales en
sentido restringido; las fuentes auxiliares o fuentes evidencia son fuentes
formales en sentido amplio.

e) Jerarquía de ias fuentes

El art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ninguna jerarquía entre
las fuentes principales. La Comisión de Redacción del Estatuto de la

H8 El Tratado de Roma de 1957, que creó la C.E.E. faculta en el art. 189 al
Consejo y a la Comisión a dictar reglamentos, directivas y decisiones obligatorias para
sus destinatarios. Los actos del Consejo y de la Comisión han dado lugar ai nacimiento
de un conjunto de normas jurídicas que se conoce como "derecho comunitario" o "de-
recho secundario". La obligatoriedad de este derecho secundario no reconoce otra
fuente que el acuerdo de los Estados miembros de la CEE manifestado al momento de
consentir en obligarse por el Tratado de Roma.

119

Sin embargo, el principio de equidad es un principio general de derecho
que, como tal, es fuente principal; conf. CIJ., Plataforma continental del Mar del
Norte, Recueü,
1969, §§ 85 v 88; Competencia en materia de pesquerías, Recueil,
1974, § 69.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

81

Corte Permanente había omitido incluir en el texto del art. 38 (anteceden-
te del actual art. 38 del ECIJ) una propuesta según la cual las fuentes
allí mencionadas debían ser aplicadas por el Tribunal en forma sucesiva.
Esto ha otorgado flexibilidad, tanto a la CPJI como a la CIJ, para la
apreciación y evaluación de las fuentes a aplicar al caso.
El orden de enunciación de las fuentes no determina una jerarquiza-
ción entre ellas. La aplicación de la norma pertinente al caso se hará en
función de los principios generales de derecho lex specialis derogat gene-
ralis
y lex posterior derogat priori. 12

° Todas las fuentes principales gozan

de idéntica jerarquía.121

Ante un conflicto entre normas jurídicas expre-
sadas en fuentes distintas, la Corte decidirá de acuerdo a su propio crite-
rio cuál es la norma pertinente. En consecuencia, al encontrarse todas las
fuentes principales en un mismo plano jerárquico, un tratado podrá dero-
gar a una costumbre anterior y una costumbre posterior derogará al tra-
tado anterior. Idéntico criterio se aplica con los principios generales de
derecho en su relación temporal con las otras fuentes principales del
derecho internacional.

120

La estricta aplicación del principio de "la ley especial deroga a la ley general"
podría dar lugar a contradicciones, por sjemplo, al identificar a toda convención inter-
nacional con la ley especial y a toda costumbre internacional con la ley general; podría
ocurrir legítimamente que un tratado establezca normas generales que han sido parti-
cularizadas por la costumbre —práctica ulterior— entre dos o más Estados partes en
ese tratado: en este caso, la costumbre ulterior sería la ley especial y el tratado la ley
general. Este conflicto se resolvería aplicando las normas sobre interpretación del de-
recho de los tratados. Véase el desarrollo del tema en el cap. II, 3.b).

- 121

Sin embargo dos o más Estados podrán, de común acuerdo, establecer una
jerarquía especial de las fuentes a aplicar para la solución de sus controversias.

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