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El derecho a la vida y a la salud no solo compete a las entidades de medicina

prepaga, por lo que el Estado debe brindar la cobertura de los


medicamentos solicitada.
30 julio 2015 por Ed. Microjuris.com Argentina Dejar un comentario
Partes: O. L. P. c/ INSSJyP y otro s/ amparo Ley 16.986
Tribunal: Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
Fecha: 25-feb-2015
Cita: MJ-JU-M-92665-AR | MJJ92665 | MJJ92665
En tanto la obligacin de respetar el derecho a la vida y a la salud, no queda
limitada a entidades de medicina prepaga, el Estado y la obra social deben
responder y brindar la cobertura de medicamentos requerida por el amparista
afiliado.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelacin deducido por el Estado contra
la sentencia por la que se hizo lugar a la accin de amparo interpuesta contra
la obra social , por la que se orden proveer lo conducente para que le contine
brindando a la afiliada la cobertura total de los medicamentos solicitados por
los mdicos tratantes, mientras dure el tratamiento indicado y segn los
certificados mdicos acompaados.
2.-Toda vez que el Estado Nacional est pasivamente legitimado para ser
demandado respecto de la cobertura farmacolgica que precisa la afiliada del
INSSJyP, ya que es su obligacin de respetar en forma efectiva el derecho a la
vida y a la salud, dicha cobertura, no queda limitada a ser una obligacin
exclusiva de las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, sino que
adems debe concurrir el propio Estado.
3.-La circunstancia que la amparista sea afiliada al INSSJyP y ste tenga la
obligacin directa de cubrir los gastos en salud no es impedimento para que,
como en la especie, el Estado tenga el deber de cargar con la cobertura de los
medicamentos necesarios para afrontar el tratamiento que le fue prescripto por
su mdico tratante y que su estado de salud requiere.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los 25 das del mes de febrero de dos mil
quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: O., L. P. c/
INSSJYP y otro s/ AMPARO Ley 16.986. Expediente 21099791/2012,
proveniente del Juzgado Federal N 2, Secretara N 1 de esta ciudad. El orden
de votacin es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.
El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estas actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso de
apelacin deducido a fs. 145/9, por la representante letrada del Estado
Nacional contra la sentencia -del da 6 de noviembre de 2013- por medio de la
cual el magistrado de grado hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por
Luca Petrona Ortiz en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (en adelante INSSJyP) y, en consecuencia, torn
definitiva la orden cautelar dispuesta a fs. 23 y vta., y orden proveer lo
conducente para que le contine brindando a la afiliada la cobertura total de la
siguiente medicacin: gramagen 1 gr. (gencitabina), amp. seis y doxetacel 80
mg. (docetacel), amp. dos; mientras dure el tratamiento indicado y segn los
certificados mdicos acompaados. Asimismo, rechaz la excepcin de falta de
legitimacin pasiva opuesta por el Estado Nacional y, en consecuencia,
conden subsidiariamente al Ministerio de Salud de la Nacin a la cobertura de
las prestaciones en cuestin. Impuso las costas del proceso a las demandadas
vencidas.
Que los agravios del Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nacin se
dirigen a cuestionar la condena subsidiaria dispuesta respecto de su parte.
Asimismo, critica el rechazo de la defensa de falta de legitimacin pasiva
oportunamente opuesta. Al respecto, asevera que las apreciaciones del a quo
referidas a la posicin de garante de la salud son errneas. Expresa que su
parte no es el obligado de autos, ni an en forma subsidiaria.Entiende que
tampoco puede sostenerse la existencia de una responsabilidad subsidiaria del
Estado y del Ministerio pues el principio de subsidiariedad es operativo solo en
los casos en que los afectados carecen de cobertura de obra social, situacin
que alega que no sucede en autos. Por ello, pide se revoque la sentencia
cuestionada, sin costas. Mantiene la reserva del caso Federal.
Concedido el recurso, conferido el traslado de ley y contestados los agravios a
fs. 151/2, por el Sr. Defensor Pblico Oficial, fueron elevadas las presentes
actuaciones a este Tribunal. Quedaron a fs. 156 en condiciones de dictar
sentencia. Providencia que se encuentra firme y consentida.
Que habiendo examinado las constancias reunidas en la causa, primeramente,
corresponde sealar que en estos autos se encuentran en juego los derechos
de la persona, entre ellos el derecho a la vida (arts. 1, 2, y 4, CADH; art. 75,
inc. 22, CN) y, en consecuencia, el derecho a la salud, reconocido en
documentos internacionales ratificados por nuestro pas (art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional y Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, art. XI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1;
Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 29.c; Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2d; art. 12,
punto 1 de la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la Mujer)1.

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razn
de su naturaleza, adelanto mi opinin en sentido de rechazar el recurso
1 Ver en igual sentido, CFA La Plata, en autos: Vendrell Amanda Hayde c/
INSSJyP s/amparo ley 16.986, expte.17.006/11 del 15 de febrero de 2011.
deducido por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en todo lo que ha sido
materia de agravio, pues el planteo de la recurrente suscita el examen de
cuestiones que han sido tratadas por esta Alzada en numerosos precedentes.
Al respecto, corresponde sealar los lineamientos del Alto Tribunal en Ana
Carina Campodnico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Accin Social
Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas2, por
cuanto manifest que El derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional Lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional
(art.75 inc.22 de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la
salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligacin
impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la
llamada medicina prepaga.
En este sentido contina indicando el Tribunal que el Ministerio de Salud y
Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin
que fija las polticas del seguro y es tambin el organismo designado en la ley
23661 para llevar a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le
corresponde articular y coordinar los servicios asistenciales que prestan las
obras sociales comprendidas en la ley 23660, los establecimientos pblicos y
los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura
pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la
organizacin federal de nuestro pas (arts.3, 4, 7, 15, 28 y 36).
Resulta evidente la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo
de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como
autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos
2 CSJN Fallos 323-3:3329
sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados
provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que
corresponda para llevar a cabo tales servicios. A su vez, el Procurador Fiscal
en su dictamen agreg que: el principio de actuacin subsidiaria que rige en
esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe
garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminacin
social, econmica, cultural o geogrfica (art.1ro 23661), y ello impone su
intervencin cuando se encuentra superada la capacidad de previsin de los
individuos o pequeas comunidades.

Es decir, teniendo en cuenta estas reflexiones, encuentro que el Estado


Nacional est pasivamente legitimado para ser demandado respecto de la
cobertura farmacolgica que precisa la afiliada del INSSJyP, ya que es su
obligacin de respetar en forma efectiva el derecho a la vida y a la salud.Dicha
cobertura, no queda limitada a ser una obligacin exclusiva de las obras
sociales y las entidades de medicina prepaga, sino que adems debe concurrir
el propio Estado.
La circunstancia que la amparista sea afiliada al INSSJyP y ste tenga la
obligacin directa de cubrir los gastos en salud no es impedimento para que,
como en la especie, el Estado tenga el deber de cargar con la cobertura de los
medicamentos necesarios para afrontar el tratamiento que le fue prescripto por
su mdico tratante y que su estado de salud requiere.
Asimismo, en otra cuestin similar a la aqu analizada la Corte Nacional
rechaz un recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional contra la
decisin de la Cmara que haba admitido el amparo contra la obra social
OSDE y subsidiariamente contra el Estado Nacional para cubrir el 100% de la
medicacin prescripta al demandante por va del amparo (Fallos 321:3394).
Por ello, soy de la opinin de rechazar el recurso deducido por la representante
letrada del Ministerio de Salud -Estado Nacional- a fs. 145/9, con
costas y por ende confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 133/40 y
vta., en lo que respecta a su obligacin subsidiaria.
Tal es mi voto.
El Dr. Tazza dijo:
I. Resumidas las circunstancias de la causa por el voto del Dr. Ferro -a cuyo
relato me remito por razones de celeridad y economa procesal- procedo a dar
tratamiento al recurso incoado por el Estado Nacional- Ministerio de Salud de la
Nacin.
II.Entrando al anlisis de la cuestin propuesta a revisin de esta Alzada, cabe
recordar que no es al Estado Nacional Ministerio de Salud de la Nacin sino
INSSJyP, a quien le compete la obligacin primaria de proveer a la cobertura
de las prestaciones aqu requeridas.
No obstante lo expuesto, el Estado Nacional (MSN) tiene una responsabilidad
subsidiaria en la cuestin, como garante del sistema de salud; responsabilidad
que nace del compromiso internacional que asumi de asegurar a todos los
habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos
pblicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan
acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio mdico, social y/o
asistencial (C.N., art. 75 inc. 22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1.;
C.A.D.H., art. 29.c.; P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.; doctr. CSJN, Fallos
323:3229, consid. 16 y sus citas; 324:3569, consid. 11 y sus citas).
Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad
subsidiaria en la cuestin, de manera que si el agente de salud demandado no

brindara una adecuada atencin a sus beneficiarios, el Estado Nacional no


podra desentenderse de su deber de suplir tal dficit con acciones positivas
encaminadas a brindar la prestacin retaceada.Es que la salud es un asunto
pblico, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello
que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la
mayor cantidad de poblacin posible -sobre todo las personas discapacitadas,
carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situacin ms
vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.
En este marco, si el I.N.S.S.J.y P no brindara adecuado cumplimiento a la
obligacin puesta primariamente a su cargo, el Estado Nacional Ministerio de
Salud de la Nacin no podra desentenderse de su deber de suplir tal dficit
con acciones positivas encaminadas a brindar la prestacin retaceada.
La responsabilidad del Estado (MSN) es, pues, subsidiaria en el caso, no
quedando liberada la codemandada Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y pensionados (I.N.S.S.J. y P.) del cumplimiento de las
prestaciones en autos solicitadas, como obligada primaria o principal.
El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Cmara desde los
autos Snchez, Carmen Ramona c/ I. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo (Reg.
10.595) y Ramos, Zulema c/ I. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo (Reg. 10.673).
En ocasin de dictar sentencia en estos precedentes, se plante como
interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona contra el I. N.
S. S. J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a
proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena
subsidiaria del Estado Nacional. Cuestin que fue resuelta por la subsidiariedad
del Estado en virtud de su carcter de garante del sistema de salud y por los
fundamentos sealados ut supra.
III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo:Rechazar el
recurso de apelacin deducido por el Estado Nacional Ministerio de Salud de
la Nacin-, y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto ha
sido materia de apelacin y agravios, con costas (art. 14 Ley 16.986).
Tal es mi voto.
/// del Plata, 25 de febrero de 2015.
VISTOS:
Estos autos caratulados: O., L. P. c/ INSSJYP y otro s/ AMPARO Ley 16.986.
Expediente 21099791/2012, proveniente del Juzgado Federal N 2, Secretara
N 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:
1. Aceptar la excusacin formulada por el Dr. Jimnez a fs. 157, por las razones
all invocadas.
2. Rechazar el recurso deducido por la representante letrada del Ministerio de
Salud -Estado Nacional- a fs. 145/9, con costas y por ende confirmar la
sentencia de primera instancia de fs. 133/40 y vta., en lo que respecta a su
obligacin subsidiaria.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.


Se deja constancia que el Dr. Eduardo Pablo Jimnez se encuentra excusado
(art. 109 R.J.N.)

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