Doctrina

no, dando paso a una verdadera criminalización de las seguir con la fantasía -bastante dañina- ele creer que Las teorías de Von Liszt
protestas sociales" (44). creanelo tipos penales que nos recomiendan organismos bación durante y despu,
internacionales se soluciona rnágicamente el tema del te· bién han sido valoradas
No escapa a la crítica constitucional el delito de financia·
rrorismo. Y para ello se vulneran garantías, preceptos racterizadas como el C(
ción del terrorismo. Se ha creado un tipo penal abierto y
constitucionales y las normativas del derecho internacio· pOlítica del Derecho Per
confuso, que echa por tierra los principiOS básIcos de la
nal de los derechos hurnanos" (45) . de Weimar y el nacioné
teoría del delito (tentativa de participación) .
actual " Derecho Penal e
Cabe transcribir lo sostenido por el autor antes señalado En definitiva. la creación de los delitos de asociación ilícita
y financiación del terrorismo no son otra cosa que una nueva La concepción lisztiana
con respecto a este delito: " ... denota un adelantamiento
rnanifestación de la legislación penal de emergencia, del como una ciencia jurídi(
exagerado de la barrera de protección penal , creando otro
derecho penal sirnbólico, y una imposición del poder pu· sólo está incluida la Do¡-:
tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se neceo
nitivo internacional sobre nuestra legislación local (46). lítica Criminal y la Crimin,
sitará para tales efectos no podrá sensatamente ser al·
de que el Derecho Per
canzado nunca, salvo que se caigan en violaciones grose·
consecución de fines po
ras de las garantías individuales. En fin, todo habla de
los límites del Estado d,
más citadas, tales com(
insuperable de la politiCé
La herencia de Franz von Liszt (~:.) Charta Magna del delin
dano frente a la violenc
trario de la mayoría y el .
Por Francisco Muñoz Conde actualmente como el 0 1
del Derecho Penal (6):
1. Franz von Liszt (1851·1919) murió el 21 de Junio teoríasfueronyson rnuyi nfl uyentes, n osóloenAleman ia
de 1919 en Seeheirn. Hoy, 90 años después de su sino también en muchos otros países. La biblio·
desaparición , continúa aún siendo el jurista más re· grafía existente sobre su figura es amplia, yapenas
conocido de la Friedrich·Wilhelms·Universitat de Ber· se puede considerar completamente en el limitado Eberhardt, "Anse/m von Fe
lín de finales del siglo XIX y principios del XX (l) . Sus marco de un artículo (2). 1942; Simson, Gerharc
Gustav, "Franz van Liszt
"Gesamtausgabe 16, E
(44) Reproducción de parte de la conferencia que dio el Dr. Matías Bailone en el SeminariO de Derecho Penal y Procesal Penal, Mencloza, ps. 25/48}; Schmidt, Et
2007 (cuestionpenal.blogspot.com/2007 _06_01_archive.html). Berlin, 1950, p. 201 Y~
(45) íd. Heuss, Benno Reiffenbc
(46) Sueiro, Carlos C. y Birriel, Bibiana, "La banalidad del derecho penal posmoderno. Sobre los tipos penales de asociaCión Ilícita, krimina/bi%gischen Lel
terrorista y financiación del terrorismo (una nítida y clara proyección de la influencia selectiva del poder punitivo internacional en la VED Deutscher Zentra/v
legislaCión nacional)", LL 2008·A·752, LL Supl. Penal, 2007 (diciembre), p. 1. von Franz van Liszt (l.
(*) Título original: "Das Erbe Franz van Liszts", publicado en alemán en ''Festschrift fúr Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag am 17. Krimina/po/iti/(·, en ''Fes
Februar 2010 ", editado por Felix Herzogy Ulfrid Neumann, en colaboración con Jong·Dae Bae, Andreas von Hirsch, Shozo Horiouchi, Jahrhundert van P.J.A.f
Francisco Muñoz Conde y Juárez Tavares, Heidelberg (u.a.), Müller, 2010, ps. 535/558. Traducción al español de Alberto Nanzer Bibliografie", 1984, Jg.
(UBA), revisada por el autor. Ewald; Frommel, Monil"
El presente trabajo es parte de una investigación sobre Franz von Liszt, llevada a cabo por el autor durante el semestre de verano (Hg); íd., "Praventionsn
de 2009 en la Humboldt·Universitat de Berlín, en el marco elel Premio Humboldt de Investigación que le fue concedido por la Krauss", ZStW, t. 105
Fundación Alexander von Humboldt en noviembre de 1999. Una versión más reducida de este trabajo será publicada, talllblén en Jahrhundertwende", 1~
alemán, en el "Libro homenaje" con motivo del Segundo Centenario de la Universidad Humboldt de Berlín, a finales de 2010. Gleichsetzung von Magl
(1) Su trabajo más conocido en su tiempo fue el "Lehrbuch des deutschen Strafrechts, A/lgemeiner Teil" ("Manual de Derecho Penal zu Franz van Liszt" , en .
alemán. Parte general"), Berlin·Leipzig, 1881 (21" y 22 a ed. de 1919), traducido por entonces en varios idiomas (en español, por Das Marburger Progran
ejemplo. por QUlntiliano Saldaña y Luis Jiménezde Asúa), y continuado por Eberhard Schmidt (25a ed ., 1927). Otra obra central de Von po/itische Betatigung in
Liszt es también su "Manual de Derecho Internacional" ("Das Vólkerrecht. Systematisch dargeste/lt" , Berlin, 1898 [9" ed. de 1918]) , 33/38; Kubink, Michael
que constituyó durante décadas una obra estándar de la materia (la 12" ed " reelaborada por el Dr: Fleischmann, fue traducida al lInd modeme Strafrecht:
español por Domingo Miralles y publicada en Barcelona en 1929). A sus primeros trabajos pertenecen dos ensayos de derecho Ringvar/esung zur Strafr.
procesal que fueron palte de su tesis doctoral: "Meineid lInd fa/sches Zeugnis" (Viena, 1876) y ''Die fa/sche Aussage var Gericht pub/izistische Debatte a/
und óffent/ichen Be/1órden nach deutschem und ósterreichischem Recht" (Graz, 1877). Sus conferencias y artículos fueron Verbrechensbekampfun
publicados en Vicia del autor en dos tomos (cfr. Von Llzst, Franz. "Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze" , ts. I y 11, Berlin. 1905, Strafrechtsreform lInd o
citados aquí según la reimpresión de 1970). Rg. 14, 2009. Cfr. t;
(2) Sobre la Influencia de Von Liszt en la ciencia penal alemana e internacional ver especialmente el número homenaje publicado para Strafrechtspflege ", 3" 8 (
conmemorar el cincuenta aniversario de su muerte en Zeitschrift flir die gesamte Strafrechtswissentschaft (t. 81. 1969), con 2009. ps. 123/ 135.
aportaCiones ele Eberhard Schmidt, Lange, Heinitz, Bockelmann, Roxln, Sieverts (Alemania). Moos (Austria), Jiménez ele Asúa (3) Al igual que el título de l.
(España/Argentina), Ranieri (Italia), Correia (Portugal), Novaa Monreal (Chile), Zlataric (Croacla), Schultz (Suiza), Kempe (Holanda) en el ámbito de la Dogr
y Nelson (Suecia) . En el t. 94 (1982) de la ZStW, dedicado al 1000 Aniversario del Programa de Marburgo, se encuentran artículos (4) Cfr., por ej. , Von Liszt, Fr;
de Naucke, Frisch. Müller·Dietz, Liebscher y Schóch. Para más bil)liografía alemana sobre Von Llszt ver SChwarzschild, Agnes. 'Franz 1899 an der Ber/iner U
van Liszt a/s Strafrechtsdogmatiker", 1933; Von Wedel. Hasso, ''Franz van Liszts geschichtliche Bedeutung a/s ÜbelWinder des (5) Von Liszt, "Ueber den
Positivismus", en Schweizerische Zeitschrift flir Strafrecht, 1933; Baumgarten, A.. "Die Litsztsche Strafrechtsschule lInd ihre Gutachten fi.ir die AI/t
Bedeutung für die Gegenwart", en ,.Schweizerische Zeitschrift flir Strafrecht", t. 51, 1937; Georgakls, Jannls A., "Geistesgeschichtfiche "Strafrechtliche VortragE
Studien zur Krimina/po/itik und Dogmatik Franz von Liszts ", en "Leipziger rechtswissenschaft/iche Studien", Heft 123, 1940; SchmlClt, (6) Sobre este doble entenc

22 Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2011. fase. :l


~ dañina- ele creer que
:;comiendan organismos
)camente el tema del te-
3n garantías, preceptos
; del derecho internacio-
~5).
elitos de asoCiación ilícita
1 otra cosa que una nueva
:;nal de emergencia, del
llposición elel poder pu-
I legislación local (46).
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y Procesal Penal, Mendoza,
,nales de asociación IlíCita,
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on Hirsch, Shozo Honouchi,
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3nte el semestre de verano
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será publicada, también en
rlin, a finales de 2010.
"Manual de Derecho Penal
lS Idiomas (en español, por
) 7). Otra ol)(a central de Von
n, 1898 [9" ed . de 1918]),
'¡schmann, fue tracluciela al
'n dos ensayos de derecho
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J homenaje publicadO para
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'Austna), Jlménez de Asúa
, (Suiza), Kempe (Holanda)
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;hwarzschild, Agnes, "Franz
eutllng a/s Überwinder des
Strafrechtsschll/e lInd ihre
s A., "Geistesgeschichtliche
,Heft 123, 1940; Schmlelt,
ereeho Penal y Procesal Penal
La herencia de Franz von liszt
Las teorías de Van Liszt fueron objeto de aplauso y apro- - Un Derecho Penal con todas sus garantías derivadas del
bación durante y después de su vida . Sin embargo, tam- Estado de Derecho, vál ido como "Derecho Penal del ciu-
bién han sido valoradas críticamente y en ocasiones ca- dadano" que alguna vez en su vida u ocasionalmente co-
racterizadas como el comienzo de una funcionalización mete un delito o que, en su calidad de sospechoso por la
poiítica del Derecho Penal que, atravesando la República comiSión de uno, aparece como acusado en un proceso
de Weima r y el nacionalsocialismo, ha llegado Ilasta el penal.
actual " Derecho Penal del enemigo" . - Otro Derecho Penal que, por contraste , debe concebirse
La concepción lisztiana de la Ciencia elel Derecho Penal como un Derecho Penal "de otro tipo", para delincuentes
como una ciencia jurídico-penal "total" (3), en la que no reincidentes e "incorregibles", que deben ser condenados
sólo está incluida la Dogmática Penal sino también la Po- con la mayor dureza a una pena de aseguramiento per-
lítica Criminal y la Criminología, ha clespertado la sospecha petua a fin de hacerlos "inofensivos" . Un Derecho Penal,
de que el Derecho Penal puede ser empleado para la pues, que ya no es una "barrera insuperable" de la Política
consecución de fines político-criminales no supeditados a Criminal, sino un mero instrumento para su realización.
los límites del Estado de Derecho (4). Incluso sus frases 11. A fin de poder explicar esta contradicción, que recorre
más citadas, tales como "EI Derecho Penal es la barrera la Ciencia Penal alemana como un continuo desde los
insuperable de la política criminal", "El Código Penal es la tiempos de Van Liszt hasta el actual Derecho Penal del
Charta Magna del delincuente" o "el baluarte del ciuda - enemigo, pasando por los proyectos de reforma de la Re-
dano frente a la violencia total del Estado, el poder arbi- pública de Weimar y del nacionalsocialismo, debemos dar
trario de la mayoría y el 'Leviathan '" (5), son interpretaclas cuenta de los fundamentos teóricos que, tanto en la épo-
actualmente como el origen de un cJoble entendimiento ca de Von liszt como en la actualidad. se sitúan en la
del Derecho Penal (6): base de la Ciencia del Derecho Penal.
Eberhardt, "Anse/m von Feuerbach und Franz von Liszt " , en "Monatschrift für Krimina/bi%gie und Sirafrechtsreforlll", 33 Jahrgang,
1942; Simson, Gerhard. 'Franz von Liszt und die schwedische Krimina/po/itik". en 'Festschrift fLir Karl Schlyter". 1949; Radbruch,
Gustav, "Franz von Liszt. An/age una Umwe/t", en "E/egantiae /uris Criminalis", 2" ed., Basel, 1950 (también en RaellJruch, Gustav,
"Gesamtausgabe 16, Biographische Schriften bearbeitet von GLinter Spendef", revisados por Günter Spendel. Heidelberg, 1988,
ps. 25/48): Schmldt, Eberhard. "Franz von Liszt und die heutige ProlJ/ematik des Strafrechts", en "Festsc/lrift ftir Julius Von Gierke",
Berlln, 1950, p. 201 Y ss.; SchmlCll, Eberharelt, 'Franz von Liszt". en "Die grossen Deutschen (hrsg. \Ion Herlllann Heinte/. Theodor
Heuss, Benno ReiffenbergJ". t. 5, 1956, reimpresión ele 1983, p. 407 Y ss ., Renneberg, Joachim, "Die knlllinalsozio/ogischen und
kriminalbi%gischen Lehren und Strafrechtsrefornworsc/l/age Liszts und die Zerst6rung derGesetzlíchkeit illluurgerlichen Strafrecht" .
VED Deutscher Zentra/ver/ag, Berlin, 1956; Ostendorf, Heribert, ''Von der Rache zur Zweckstrafe 100 Jahle 'Marburger Programm '
von Franz von Liszt (1882)", 1982; Jescheck, Hans Heinrich, ''Die Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Licht der modernen
Krimina/politi/(·, en 'Festschrift fur U Klug 1/", K61n, 1983, p. 257 Y ss.; Mülier-Dietz, H., "Der Begriff del' Genera/právention in 19.
Jahrhunderr von P.J.A.Feuerbac/l bis Franz von Liszt " , Franl\furt am Maln, 1984; "Liszt der Vernunft" . en "Krirnina/sozi%gische
BilJliografie", 1984, Jg. 49, FET 42, con artículos de Heribert Ostenelorf. Monika Fromlllel, Miachel Baurrnann. John Leschkas y Uwe
Ewald; Frommel, Monika, "Franz von Liszt" , en Neue Deutsche Bibliographie (NBD), t. 14, Bayensche AkarJemle (Ier Wlssenschaften
(Hg); íd., "Práventionsmode/le in der deutschen Strafrechtsdiskussion". 1987 (ps. 83/97); Merkel. A.. 'Franz von Liszt und Karl
Krauss", ZStW. t. 105, 1993, p. 871 Y SS.: Bohnert, Cornelia, ''Zu Straftheorie und Staatsverstandnis in Schu/enstreit der
Jahrhundertwende", 1992; Ehrel, Susanne, "Franz von Liszt und das Gesetzlichkeitsprinzip: zugleich ein Beitrag wider die
G/eichsetzung von Magna-Charra Formel und Nullllm Crimen Gnmdsatz", Frankfurt am Main, 1996; Kóhler, Mlchael, "EinfOhnmg
Zll Franz von Liszt", en "Der ZweckgeeJanke im Strafrecht" (reimpresión de 2002); Lang, Eekart, "Der Zweckgedanke im Srrafrecht,
Das Marburger Progral1ll1l Franz van Liszts, Seine Bedeutung a/s Slraft/Jeorie und SlrafvoflzugszieJ" , en "Polilisclle Stráfjustiz lInd
politische Betatigung in Deutschland", 1999; Wetzeli, Richard, "Inventing the Criminal. A History of German Clil1linology", 2000, pS.
33/38; Kubinl\, Michael, "Strafe lInc/ ihre Alternalive irn zeitlich en WaneJe/", 2002 (cap. 1); Koch, Arndt, "Binc/ing vs. Liszt. Klassisc/Je
lInd modeme Strafrechtsschll/e", en Hidelgendorf, Erie yWeitzel, Jürgen (Hrsg.), "Der StrafgeeJanke in seiner historischen Entwicklung.
Ringvorlesung zllr Strafrechtsgeschichte lInd Strafrechtsphilosophie", Berlin, 2007; Sehmidt-Recla, Adnan y StelnlJerg, Holger, "Eine
publizislisc/le Debatte a/s Geburlstllncfe des 'Marburger Programms"', ZStW, t. 119, 2007, ps. 195/213; Germann. Urs, "Zweispurige
Verbrec/lensbekampfllng, Kril1linalpo/itik und Gesetzgebung im transnationa/en Diskurs: Franz von Liszt. die schweizerische
Strafrechtsreforl11l1nd eJie Zweispiirigkeit von Strafen und Massrege/n", en ''Zeitschrift des MP/ fOr ellropaische Reclltsgeschichte",
Rg. 14, 2009. Cfr. también la exposición general en Schmidt, Eberhard, 'EinfLihrung in die Geschichte del' deutschen
Strafrechtspflege", 3" ed., G6ttlngen, 1965, ps. 357/386; Vormbaum, Thomas, "Einführung in die moderne Strafrechrsgeschichte" ,
2009, pS. 123/135.
(3) Al Igual que el título de la revista fundacla por Dochow y Von Liszt en el año 1881, considerada hoy como una ele las más conocidas
en el ámbito de la Dogmática Penal: Zetischrift ftlr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW).
(4) Cfr., por ej ., Von Liszt, Franz, "Die AlIfgaben lInd die Methode der Strafrechtswissenschaft. Alltrittsvor/esllng, geha/ten al11 27.0ktober
1899 an der Berliner Universitat " , en "Strafrechtliche Vorrrage ... ", Clt., t. 1, p. 284 Yss.
(5) Von Liszt, "Ueber den Einf/uss der soziologischen und anthrop%gischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
GlItachten fOr die AI/g. Versamm/llng eJer /ntemationalen Kriminalistiscflen Vereinigung 1893; Mitteilungen", vol. IV, en
"Strafrechtliche Vortrage ... ·, cit.. t. 11, p. 77 .
(6) Sobre este doble entendimiento ele las tareas del Derecho Penal en Von liszt cFr. Vormbaum, Thomas, "Ein fúhrllng ... ", Clt., p. 131.
Buenos Aires, 2011. fase. 1 23
Doctrina
A finales del siglo XIX y cornienzos del siglo XX la Cicnci3 rnática), por el otro. La Criminología y la Dogmática per- 111. Como dogmático, F
del Derecho Penal aiern2na alcanzó su apogeo en lo que manecieron de esta manera perfectamente cllferenciadas agudo sistemático que é
respecta al desarrollo de la Dogmática Penal y, especial- entre sí, sin que la una se subordinara a la otra, por lo cual (es decir, de delitos cor
rnente, de la teoría general del delito. El propio Van LISlt, ambas mantuvieron su significado y autonomía. El pena- como homicidio, hurto
pero sobre todo Karl Blnding y Ernst Beling establecieron lista. libre elel positivismo criminológico que precisamente vía de la abstracción, dE
los fundamentos de una teoría general del delito que aún Ilabía amenazado las sutilezas dogrnáticas, pOdía deciicar como el concepto de (
hoy representa la exposición dominante de su estructura su empeño a la Dogrnática Jurídico-Penal y, dentro de eran , por un lado. el COI
en los manuales alernanes (7). ésta, al perfeccionamiento del sistema de la teoría del movimiento corpora l vi
Mediante el ernpleo de una metodología propia ele las delito, verdadero banco de pruebas de todas las reflexio- con una modificación '
ciencias culturales, que continuaba la línea propuesta por nes acerca del núcleo y los fines del Derecllo Penal. La por otro, el de bien Juríd
la escue~a sudoccidental del neokantismo (8), Max E. Ma - Criminología permaneció, en cambio, en manos de los de la parte especial (1::
yer y Edrnund Mezger desarrollaron en los allOS 20 del especialist as en las ciencias de la naturaleza, que inves- Sobre estas bases, Vor
siglo pasado un sistema de la teoría del delito en el cual tigaban los mismos problemas que los juristas desde otra torio en el que a parti
cada una de las categorías fundamentales (tipicidad , an- perspectiva y con otros métodos (sociológico, bio-psico- lado Objetivo y el lado SI
tijuridicidad y culpabi lidad) se refería a va lores específicos lógico, etc .). la diferencia entre injus1
elerivados ele los fines ele! Derecho Penal, que el penalista Esta diferenciación metodológica fu e ya anticipada de fac- Rudolph van Ihering er
debía comprender y no sólo observar o describir. El neo- to por Franz van Liszt con su distinción entre Derecho Penal Mientras que lo obJeti\
kantismo, en un intento de superación de la concepción y Política Crimi nal, incluyendo en el primero la elaboración ilicitud o hecho injustc
positivista de las ciencias naturales, se proponía funda - jurídica del delito y de sus consecuencias y dejando para relación psíquica del al
mentar el carácter científico de la actividad jurídica a través la últi má la explicación causal y empírica ele este fenóme- imputabilidad- debería
de la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias no (10), aunque ocasionalmente se pronunció contrario a en la culpabilidad.
culturales. Tanto las unas corno las otras, afirmaban los esta orientación filosóí,ca. y aün 110y es considerado par-
Ante la infructuosidad d
neokantianos, son ciencias particulares, puesto que po- tidario ele un positivislTlo científico-naturalista (11).
de voluntad (Van Liszt
seen un objeto definido y un método que le es propio para
De cua lquier manera , esta clarificación conceptual, reali- teoría de la culpabilidae
la investigación del mismo, algo que, sin embargo, es pre-
zada ta nto por la Ciencia del Derecho Penal influenciada blema, debía servir COI'
cisamente lo que las distingue entre sí. Las ciencias de la
por el neokantísmo, de una parte, como por el positivismo terministas como para
naturaleza investigan su objeto desde un ángulo causal-
naturalista influenciado por Van Liszt, por la otra, provocó la culpabilidad no era r
explicativo, y las ciencias culturales hacen lo propio con el
también una división mdical entre ambas formas de con- el autor y su hecho (15
suyo a través de la aplicación de un método comprensivo
siderar los problemas jurídico-penales. A partir de allí la Ideológicamente, esta'
que se refiere a un valor. De acuerdo con este plantea-
Criminología y la Dogmática Jurídico-Penal -o la Política traba en consonancia,
miento, la Ciencia del Derecho puede ser incluida en am-
Criminal y el Derecho Penal. según la terminOlogía de Van nantes en aquel entone
bas, toda vez que, en el afán por desentrañar su objeto
Liszt- Ilicieron su propio camino sin relación entre sí, como siglo XIX, impregnada
de investigación -el derecho positivo-, es necesario agre-
dos mundos diferentes, que incluso hablaban distintos idio- sobre todo, de tipo pur
gar una valoración .
mas. La distinción entre ser y eleber ser, realidad y valor, entre cunstancias psíquicas r
La influencia de esta corriente filosófica sobre la Ciencia la esfem ontológica y la axiológ¡ca, condujo ala Ciencia Penal, Van Li szt diseñó una te
del Derecho Penal alemana de principios del siglo XX (9) paradójicamente, a una esquizofrenia científi ca, que en el basaba en una relació
fue considerable y trajo consigo provechosos impulsos, ya caso de Van Liszt se muestra particularmente evidente. autor y su hecho. Esi
que subdividió la investigación del delito en dos planos Para poder explicar esta contradicción es menester distin, cuando el autor quería
diferentes de idénti co rango: el causa l-explicativo (Crimi- guir entre el Franz van Liszt como clogmático penal y el lo había tenido en cuer
nOlogía), por un lado, y el comprensivo-axiológíco (Dog- Franz van Liszt en su rol pOlítico-criminal (12). no había querido el re
por indiferencia o dese
(7) Éste es el denominado "concepto neoclásico de delito". Sobre el desarrollo histórico ele la nueva teoria del delito cfr., por ej., las eran, entonces, dos for
obras generales de Baumann, Jürgen, Weber, Ulrich y Mitsch, Wolfgang, "Strafrecht. Al/gemeiner Ten ", 10" ed., 1995; Jescheck, de la responsabil idad p
Hans Heinrich y Weigend, Thomas, "Lehrbuch des Strafrechts", 7" ed., 2004; y Roxin, Claus, "Strafrecht Al/gemeiner Tei/", t. 1, 4a
ed .,2oo7 .
(8) Esta distinCión, que se remonta a Dilthey, fue adoptada y continuada por Rickert, Helnnch en "KlI/tU/wissenschaft lInd (13) Cfr. Von Liszt. Franz,
Naturwissenschaft". 1899 ("Ciencia cultura l y ciencia natural" , traducción española por García Morente. con prólogo de José Ortega (14) Ver Von LISzt, Franz.
y Gasset, 2" ed., 1945). (15) Von l.Jszt, Franz. "Let
(9) El neokantismo fue Introducido en el ciencia jurídica por Emil Lask, un discípulo de Windelband. Sobre las relaCiones entre el (16) Cfr. Van Liszt, "Lehrb
neokantismo y la ciencia jurídico-penal alemana en los comienzos del siglo XX ver Ziemann, Sascha, "Neu/(antianisches (17) Radbruch. Gustav, ..~
Strafrechtsdenken", 2009, p. 91 Y SS .; asimismo, Kubink, Michael, "Strafe ... ", Cll.. ps. 242/248; Vormbaum, Thomas, ·Einfühlllng... ", (18) Radbruch, Gustav, "L
cit., p. 156. Incluso Gustav Radbruch puede ser señalado como neokantiano; en este sentido, Zlemann, Sascha, (19) Ver Reinhard, Frank.
"Nellkantianisches ... ", cit., p. 67 Y ss. introclucclón de Hans.
(10) Von l.Jszt, Franz, 'Die AlIfgaben ... ", Clt., t. 2, p. 284 Y ss. culpabilielad ele la teorí
(11) En este sentido, Radbruch. Gustav. "Franz von Liszt ... ", cit., p. 219, yen "Gesamtausgabe 16. Biographische Schriften .. . ", cit. , p. (20) Cfr. Jescheck, Hans ~
37: Ziemann, Sascha, ·'Nellkantianisches ... ", cit., ps. 94 y 96. elenomlnan el sistema
(12) No me referiré aqui a su obra como cofundador de la Asociación Criminalista Internacional, como luslnternacionalista o como (21) Ver Von Liszt, Franz,
político. Sobre lo último ver Ostendorf, Heribert en "Liszt del' Vernllnft·,. cit .. ps. 2/10. Sobre la biografía ver Moos, ZStW, cit., t. 8 1. Freiheitsstrafe", en "St

24 ReVista de DerecI10 Penal y Procesal Penal Buenos Aires. 2011, fase. 1


ogía y la Dogmática per-
ectamente (iiferenciadas
inara a la otra , por lo cual
Jo y autonomía. El pena -
Ilógico que precisamente
)g,'lláticas, pOdía declicar
ídico-Penal y, dentro de
sistema de la teoría del
)as de toelas las reflexio-
s del Derecllo Penal. La
mbio, en manos de los
la naturaleza, que inves-
Je los juristas desde otra
; (sociológico, bio-psico-
fue ya anticipada de fac-
:::ión entre Derecho Penal
el primero la elaboración
cuencias y dejando para
mpírica de este fenóme-
se pronunció contrario a
hoyes considerado par-
o-naturalista (11).
:ación conceptual, reali-
·echo Penal influenciada
, como por el positivismo
jszt, por la otra, provocó
o; ambas formas de con-
!nales. A partir de allí la
jlco-Penal --o la Política
n la terminología de Van
,in relación entre sí, como
o hablaban distintos idio-
ser, realidad y valor, entre
:ondujoa la Ciencia Penal,
o;nia científica, que en el
3rticularmente evidente.
:ción es menester distin-
10 dog¡mático penal y el
:riminal (12).
ia del delito cfr., por ej., las
, loa ed ., 1995; Jescheck,
N Allgemeiner Teil", t. 1, 4"
111, Como dog¡mático, Franz von Liszt fue, sobre todo, un
agudo sistemático que a partir de los conceptos especiales
(es decir, de delitos contenidos en la parte especial, tales
como homicidio, 11UrtO o apropiación IncJebida), y por la
vía de la abstracción , desarrolló conceptos generales tales
como el concepto de delito, Las bases de este sistema
eran, por un lado, el concepto de acción, entendido como
movimiento corporal vinculado a través de la causalidad
con una modificación del mundo exterior (resultado), y,
por otro, el de bien jurídico, como funclamento del sistema
de la parte especial (13),
Sobre estas bases, Van Liszt edificó un sistema clasifica-
torio en el que a partir de una división estricta entre el
lado objetivo y el lado subjetivo del delito derivaba a su vez
la diferencia entre injusto y culpabilidad, ya introducida por
Rudolph von Ihering en el ámbito del Derecho Civil (14) ,
Mientras que lo objetivo se le asigllaba al concepto de
ilicitud o hecho injusto, lo subjetivo -es decir, tanto la
relación psíqUica del autor con su propio Ilecho como la
imputabilidad- debería encontrar su ubicación sistemática
en la culpabilidad.
Ante la infructuosidad de la discusión acerca de la libertad
ele voluntad (Van Liszt era determinista), desarrolló una
teoría de la culpabilidad que, dejando a un lado este pro-
blema, debía servir como base común tanto para los de-
terministas como para los indeterministas. Para Von Liszt
la culpabil idad no era mas que la relación psíquica entre
el autor y su hecho (15),
Ideológicamente, esta teoría de la culpabilidad se encon-
traba en consonancia con las teorías psicolÓgicas domi-
nantes en aquel entonces (16) , La Psicología de fines del
sigla XIX, impregJ1ada del pensamiento naturalista, era,
sobre todo, de tipo puramente descriptivo, referida a cir-
cunstancias psíquicas mensurables, Consecuentemente,
Van Liszt disefió una teoría de la culpabilidad que sólo se
basaba en una relación cuantitativa y subjetiva entre el
autor y su hecho, Esta relación subjetiva era dolosa,
cua ndo el autor quería el resultado del hecho o al menos
lo había tenido en cuenta; o imprudente, cuando el autor
no había querido el resultado pero lo Ilabía ocasionado
por indiferencia o desconocimiento, Dolo e imprudencia
eran, entonces, dos formas de cu lpabilidad , A la exclusión
de la responsabilidad por el resultado se la veía como una
La herencia de Franz von Liszt
consecuencia necesaria de esta teoría psicológica de la
culpabilielad, ciado que no había allí ninguna relación
psíquica entre el autor y el Ilecho antijurídico por él pro-
vocado,
Este concepto psicológico de la cu lpabil idad fue criticado
pronto por Gustav Radbruch, discípUlO de Van Liszt. Para
Radbrucll la imprudencia no era más que una "vergonzan-
te responsabilidad casual" (17), La imprudencia, según
Raelbruch, no se adecuaba , pues, a una concepción psi -
cológica de la culpabilidad, ya que eIJa "no es sólo es-
tado psíquico real, sino también una desviación de ese
estado psíquico real del normal y correcto" (18),
Sea como fuere, esta crítica de Radbruch, juntamente con
el desarrollo posterior de la teoría de la culpabilidad sobre
la base del giro normativo operado posteriormente en la
Ciencia del Derecho Penal (19), el descubrimiento ele los
elementos subjetivos del injusto y la clasificación del dolo
como elemento del tipo, dejaron obsoleta la sistemática
del delito propuesta por Van Liszt, ele tal forma que hoy no
es elefendida prácticamente por nadie, y sólo conserva a
lo sumo un siglliflcado histórico en la evolución de la teoría
del delito actual. Sin eml)argo, no puede discutirse que la
teoría del delito edificada por Von Liszt a fines del siglo XIX
y principios del XX constituyó un pilar de la estructura del
delito alemana contemporánea, Esto es considerado aún
hoy como el gran mérito de Franz van Liszt, en su carácter
de dOglllático del Derecho Penal (20) ,
IV, Mayor trascendencia, no obstante, tuvo y tiene Franz
van Liszt en el plano político-criminal. En este contexto, su
mayor logro fue el de reemplazar el Derecho Penal retri-
bucionista, influido por la escuela clásica , por una con-
cepción preventiva de la pena orientada por la idea de fin,
Según Van Liszt, corresponde aplicar una pena sólo cuan-
do ella es necesaria y oportuna, Consecuentemente, Van
Liszt propuso la eliminación de las penas privativas de la
libertad de corta duración, la introducción de la condena
condicional y la ampliación del ámbito de aplicación de la
pena de multa, así como muchas otras medidas de tipo
preventivo-especial-positivo, orientadas al mejoramiento
del autor necesitado de recuperación (21),
Pero, por otro lado, Van Liszt reclamó también una pena
de seguridad por tiempo indeterminado de tipO preventivo-

1 '-Y(ulturwissenschaft und
con prólogo de José Ortega
Ibre las relaciones entre el
íascha, "Neu!wntianisches
n, Thomas, "Einfühlllllg ... ",
!ntido, Ziemann, Sascha,
Jhische Schriften., . ", cit., p.
uSlnternacionalista o como
ver Moas, Z5tW, cit., t. 81 .
(13) Cfr. Von Liszt, Franz, "Rechtsgut und Handlungsbegriff', en "Strafrechtliclle VOltrage .. , ", cit., t. 1, p, 215.
(14) Ver Von Liszt, Franz, "Das Schuldmolllent illl rómischen Privatrecht", 1867,
(15) Von LISzt, Franz, "Lehrbuch des deutschen Strafrechts ... ", cit. (21a y 22" ed ., 1919), ps. 151 ss.
(16) Cfr. Von Liszt, "Lehrbuch des Deutschen Strafrechts ... ", cit. (26a ed. , continuada por Eberhard Schmidt. 1932), p. 228,
(17) Radbruch, Gustav, "Aussetzung", en "Vergleichende Darstellullg Bes, Teit" , vol. IV, Berlin, 1905, p. 201, nota 2,
(18) RadlJruch, Gustav, "Über den Schuldbegriff". ZStW, t. 24, 1902, p, 345.
(19) Ver Reinhard, Frank, "Über den Aufbau des Schuldbegriffs" , 1907 , reimpresión en Berliner Wissenschafts-Verlag, 2009, con
introeJucción de Hans Joachim Hirsch, que describe muy bien la evolUCión eJel concepto normativo de culpabilidad al concepto de
culpabilielaeJ eJe la teorí8 eJe la acción final.
(20) Cfr. Jescheck, Hans Heinrich, "Lehrbuch, .. ", 4a ecl., p, 181, YRoxin, Claus, ·'Strafrecht AlIgemeiner Teil", cit., 1, 4 a ed. , p. 241, que
denominan el sistema elel delito erigido por Von LJzst y Beling el "sistema del eJelito clásico" .
(21) Ver Von Liszt, Franz, "KriminalpoliUsche Aufgabe", en "Srrafrechtlic/le Vortrage ... ", Clt., t. 1, p. 290 Y ss.; id " "Die Reform der
Freiheitsstrafe ", en "Strafrechtliche Vortrage ... ", cit., p. 511 Y ss.

'erecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires. 2011 , fasc. 1 25

Doctrina
especial-negativo, que tenía como fin la "neutralización" cimiento de la población urbana, se reflejaba en el ámbito den jurídico) debe SI
o "inocuización" (''UnschBdlichmachung'') de los denomi- jurídico en la aprobación de medidas represivas de corte costa y no a la nuestr,
nados "incorregibles" (22). puramente punitivo, y, en todo caso, en el incremento ele vimiento, etc. según r
y para alcanzar este fin, contradictorio con sus plantea- los controles pol iciales de las clases populares más débiles contribuyentes" (26).
mientos originarios, Van Liszt asignó a la pena privativa de económicamente y por ello más proclives a la comisión
A ello debe añadirse
libertad una triple función: de delitos. Ello fue corroborado simultáneamente con teo-
rías científicas que hablaban de "elelincuentes natos", reputaba como incon
1. Mejoramiento de los delincuentes necesitados de re- reclusos (27).
"personas deficitarias, indignas de vivir", "razas inferiores" ,
cuperación y susceptibles de lograrla.
"subhumanos", pero que apenas Indagaban las razones Si los incorregibles e
2. Mera disuasión de los que no necesitan ser corregidos.
sociales y económicas de los problemas mencionados. de aseguramiento, la
3. Neutralización o inocuización de los delincuentes irre-
Los asociales y los delincuentes habituales eran "los ser objeto de eliscusi(
cuperables (23) .
otros", los perturbadores sociales, los inaccesibles a la
Quizás deba mencionarse marginal mente que la principal "La pena de muerte rr
recuperación y a la corrección, entre otros motivos, en
preocupación de Van Liszt, al igual que la de muchos pe- los incolTegibles sear
razón ele que la asociabilielad se atrilJuía frecuentemente
nalistas de aquel tiempo -especialmente aquellos que es- a defectos congénitos. a enfermedades hereditarias que Van Liszt expresa esté
taban influidos por la Criminología de Lombroso-, era el debían ser removidas a través de la esterilización o sim- te frase:
autor supuestamente incorregible. Yen relación con éste, plemente del exterminio de sus portadores. Ni siquiera se "Puesto que decapite
decia lo siguiente en su famoso "Programa de Marburgo": hablaba todavía de su resocialización o mejoramiento, podemos, sólo nos (
"La lucha contra la criminalidad consuetudinaria presupo- toda vez que se partia de métodos de investigación muy (mejor dicho, por tier
ne conocimientos precisos acerca de la misma. Hoy to- rudimentarios, basados fundamentalmente en la reinci-
Esto no implica que, (
davía carecemos de ellos. Se trata , pues, de un eslabón, dencia, según los cuales se trataba de personas "incorre-
ciertamente del más significativo y peligroso, en aquella estuviera en contra e
gibles", separadas de la sociedad de forma definitiva. La
cadena de fenómenos sociales patológicos que acostum- él sólo U<1a cuestión
Llnica salida para proteger de estas personas a la sociedad,
l)ramos resumir con el denominador común de proletana- al orden social, era pues su '·lllocuización" . "La decisión última d
do . Mendigos y vagabundos, prostitu idos de ambos sexos Corrrespondientemente, Van Liszt describía la forma se- líticos [jetemlinantes
y alcohólicos, rufianes y personas de los bajos fondos en gún la cual, en su opinión, debía tratarse a tales personas por todos élquellos pi
sentido amplio, degenerados física y psíquicamente; todos del siguiente modo: líticas tienen más val
ellos constituyen el ejército de los enemigos principales tagiadas pero tambiÉ
"La pena debe ser cumplida en establecimientos especia-
elel orden social, cuyo Estado Mayor está constituido por ideales" (30).
les comunitarios (presidios o casas de trabajo) . Y debe
los delincuentes habituales" (24).
consistir en una 'servidumbre penal', con estricta obliga- V. Estas citas de Van l
este recelo en relación con los vagabundos y los delin- ción de trabajar y el mayor apl"Ovecllamiento de su fuerza incorregibles suscitar
cuentes de poca monta, con los "socialmente peligrosos", ele trabaJO; como pena disciplinaria difícilmente no debería
con los asociales en general, y más aún con aquellos que ¿Cómo puede explic
prescindirse de la pena de azotes; y la pérdida obligatoria
cometen delitos habitualmente, era típica de un penalista propusiera por un lac
y permanente ele los derechos civiles debería señalar con
que vivía en la sociedad alemana disciplinada y próspera vas de libertad y su n
precisión el carácter absolutamente infamante de la pena.
de fines del siglo XIX, en el medio de la expansión econó- y la condena condicic
El aislamiento celula r debería imponerse sólo como pena
mica y de la política prusiana, en una Alemania que por tralizar a los llamados
disciplinaria , junto con arresto en la oscuridad y el ayuno
primera vez se había convertido en una nación unificada de aseguramiento? ¿
más estricto" (25).
bajo ese nombre y que luchaba por un lugar predominante neamente una cara ~
entre las potencias mundiales de aquel tiempo, especial- Todavía más duras son las palabras que Van Liszt había por un lado y sombra
mente Inglaterra y Francia. Los Estados Unidos aún no dedicado a los incorregibles ya antes de la publicación del y Mr. Hyde"?
habían mostrado su verdadero poder; y España, que en Programa de Marburgo, en una carta a Dochow de 1880:
1898 había perdido sus últimas colonias en la guerra jus- "Reclusión de seguridad para delincuentes habituales:
tamente contra Estados Unidos, no contaba desde hacia (26) De una carta de \
casa de trabajo con estricta sevenelad militar sin más ro- (también, en Radbrl
tiempo como un poder real. En consonancia con la men-
deos y tan económica como sea posible, aunque esos (27) Van LJszt, Franz, ";
talidad dominante en ese tiempo -por cierto, no sólo en
tipos fallezcan. Castigo corporal ineludible .. . El delin- menos la mltacl de t
Alemania-, la preocupación por los entornos sociales mar- habituales incorregtt
ginales, en especial por la crimina lidad habitual, que había cue nte habitual (no es completamente nuestro co ncep-
(28) Van LISzt, Franz. "~
aumentado enormemente con la industrialización yel cre- to técnico: me refiero a los principales enemigos del or-
(29) íd., p. 169.
(30) Van LJszt. Franz, "c
(22) Van Liszt, Franz, "Der Zweckgedanke im Strafrec/lt", en "Strafrecht/iche Vortrage ... ". cit., t. 1, p. 166 Y ss. Vortrage ... ", cit., t. II
(23) Esta triple función de la pena, que, al mismo tiempo, va acompañada de una clasificación de los delincuentes en aquellos (31) Conf. Radbruch, G
susceptibles de recuperación , aquellos que ocasionalmente no la necesitan y en aquellos incorregibles, fue formulada por Van Liszt (32) Radbruch, Gusta\¡
en su Programa de la Universielad de Marburgo en 1882, publicado como articulo en la ZStW, t. 3, bajo el título ''Oer Zweckgedanke strafreclltliche Zurec
im Strafrecht", y luego en "Strafrecht/iche Vortrage .. . ", cit., vol. 1, p. 126 Y ss. (Berlin, 1905). EXiste una traelucción al español ele exige "espíritu de fav
Enrique Aimone Gibson. con prólogo de Manuel de Rivacoba, Valparaíso, 1984, baJO el título "La lelea de fin en el Derecho Penal", No hay noticia de ql
al Igual que otra de Carlos Pérez del Valle, con prólogo de José Miguel Zugaldia Espinar, Granada, 1990. Una tradUCCión al italiano (33) Van Liszt, Franz, ,,[
de Alessandro Alberto Calvi fue editada bajo el título "La teoria dello scopo nel Diritto Pena/e", Mil¡'m, 1962. (34) Esta crítica provienE
(24) Van LISzt, Franz, "Der Zweckgedanke im Strafrecht", cit., p. 167. cit.; Jelowick, Lieselc
(25) íd., p. 170. des imperialistisc/ler

26 ReV1sta de Derecllo Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2011. fase.


3, se reflejaba en el ámbito
edidas represivas de corte
caso, en el incremento ele
lses populares más débiles
ás proclives a la comisión
simultáneamente con teo-
de "delincuentes natos",
de vivir", "razas inferiores",
las indagaban las razones
problemas mencionados.
ltes habituales eran "los
'Iles, los inaccesibles a la
1, entre otros motivos, en
e atribuía frecuentemente
lledades hereditarias que
de la esterilización o sim-
portadores. Ni siquiera se
¡Iización o mejoramiento,
Idos de investigación muy
nentalmente en la reinci-
aba de personas "incorre-
ad ele forma definitiva. La
.as personas a la sociedad,
::Jcuización".
szt describía la forma se-
, tratarse a tales personas
=stablecimientos especia-
asas de trabajo). Y debe
enal', con estricta obliga-
vechamiento de su fuerza
Iria difícilmente no debería
"s; y la pérdida obligatoria
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~nte infamante de la pena.
lponerse sólo como pena
~n la oscuridad y el ayuno
Ibras que Von Liszt había
Intes de la publicación del
carta a Dochow de 1880:
delincuentes habituales:
'eridad militar sin más ro-
"a posible, aunque esos
'al ineludible ... El delin-
amente nuestro concep-
lcipales enemigos del or-
y ss.
os elelincuentes en aquellos
;, fue formulaela por Von Liszt
. el título 'Der Zweckgedanke
ma traelucción al español ele
de fin en el Derecho Penal",
10. Una traclucción al italiano
1962.
Derecho Penal y Procesal Penal
La herencia de Franz von Liszt
den Juríclico) debe ser inocuizaelo, y precisamente a su Gustav Radbruch intentó dilucidar esta contradicción, en
costa y no a la nuestra. Suministrarles alimento, aire, mo- una breve biografía de su maestro, confrontando sus años
vimiento, etc. según principios racionales es abusar de los ele juventUd, en los cuales efectuara "tales declaraciones
contribuyentes" (26). que hoy casI nadie más compartiría", con sus tardías ma-
nifestaciones "más maduras y benevolentes" (31). En es-
A ello debe añadirse que, por aquel entonces, Von Liszt
reputaba como incorregibles "al menos" a la mitad de los tas últimas, empero, se refería sólo a los in imputables, y
reclusos (27). no a otros "incorregibles".
Si los incorregibles eran neutrJlizados mediante la pena Pero, independientemente de esta evolución personal de
de aseguramiento, la pena de muerte no merecía para él Von Liszt, que no explica por qué nunca desistió de su
ser objeto de discusión: teoría de la "inocuización de los incorregibles" (32), la con-
tradicción entre una DOgirnática Penal basada en el hecho
"La pena de muerte me resulta superflua. tan pronto como
los incorregibles sean neutralizaelos" (28). y una política criminal orientada hacia el autor reside, so-
Van Liszt expresa esta idea más claramente con la siguien- bre todo, en la división metodológica efectuada por él en -
te frase: tre el hecllo como presupuesto de la pena y el autor como
objeto de la medida de la pena. En el centro del Derecho
"Puesto que elecapitar y colgar no queremos y deportar no
Penal se encontraba ciertamente el hecho, que convertía
podemos, sólo nos queda el confinamiento ele por vida
al Derecho Penal, basado en el principio nuf/um crimen
(mejor elicho, por tiempo indeterminado)" (29).
sine lege, en "una barrera insuperable de la política crimi-
Esto no implica que, como suele afirmarse, Franz von Liszt nal". Esto sigilificaba para Von Liszt que sólo un hecho
estuviera en contra de la pena de muerte. Ésta eré) para definido en la ley como delito pOdía desencadenar como
él sólo UOla cuestión política, no humanitaria: reacción una pena . Pero en el ámbito de la medida de la
"La elecisión última debe ser reservada a los factores po- pena, lo decisivo para él era el autor, para cuyo tratamiento
líticos eieterminantes ... Su mantenimiento será aprobaelo asigilaba a la pena de prisión la triple función ya mencIo-
por todos aquellos para quienes las consideraciones po- nada: disuasión de los delincuentes ocasionales, recupe-
líticas tienen más valor que las ideas l1Umanitarias, con- ración de los cOlTegibles e inocuización de los incorregibles.
tagiadas pero también contaminadas por el soplo de los El Derecho Penal ya no es aquí una "barrera Insuperable"
ideales" (30). de la Política Criminal, sino sólo un medio para la realiza-
V. Estas citas de Von Liszt en relación con los denominados ción de fines político-criminales, y, en tal carácter, un me-
incorregibles suscitan interrogantes: dio ilimitado. Esto conduce inmediatamente a un Derecho
Penal de autor, en el cual no es decisivo el hecho sino el
¿Cómo puede explicarse que el mismo político-criminal
autor. Y cuando el autor es incorregible y proviene del
propusiera por un lado una reducción ele la penas privati-
mundo del -por él denominado- "proletariado" ('" ... men-
vas de libertad y su reemplazo a través de pena de multa
digos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alco-
y la condena condicional, y que por otro lado quisiera neu-
hólicos, rufianes y personas de los bajos fondos en sentido
tralizar a los llamados incorregibles con una pena perpetua
amplio, degenerados física y psíquicamente ... delincuen-
de aseguramiento? ¿Hubo en la misma persona simultá-
neamente una cara positiva y una negativa, que arroja luz tes habituales" [33]), es claro que esta concepción de la
por un lado y sombra por el otro, a la manera de "Dr. Jekyll medida de la pena, respecto de la cual varios críticos ya
y Mr. Hyde"? se han pronunciado (34), puede transformar el Derecho Pe-
(26) De una carta de Van Llszt a Dochow elel 21J12/1880, citada en Raelbrueh, Gustav. "Elegantiae luris Criminalis ". Clt. , p. 229
(también, en Radbruch, Gustav, "Gesamtausgabe 16, Biagraphische Sehriften ... ", cit. , p. 45).
(27) Von LJszt, Franz, "Strafrechtliche Vortrage ... ", Clt., p. 168 Y ss.: "Estas cifras (sc., las estadísticas prusianas) demuestran que al
menos la mitad ele todas aquellas personas que. año tras año, pueblan nuestros establecimientos penitenciarios son delllleuentes
habituales Incorregibles".
(28) Van Liszt, Franz, "Strafrechtliehe Vortrage ... ", cit., p. 173.
(29) íel., p. 169.
(30) Von LJszt, Franz, "Bernerkungen zum Entwurfe des Aflgemeinen Teiles eines Strafgesetzbuehes für Russ/and", en "Strafrechtliche
Vortrage ..... , elt., t. 11, p. 182 Yss.
(31) Conf. Radbrueh, Gustav, "Gesamtausgabe 16. Biographische Sehriften ... ". cit.. p. 45 Yss.
(32) Raellxuch, Gustav, "Gesamtausgabe 16. Biographisehe Seflriften ... ", eit., señala otra cita ele Von Liszt ele 1896 (en "Die
strafreclltfiehe Zurechnungsfahigkeit", en "Strafrecf1t1ief1e Vortrage ....., eit., t. 11, p. 229) en la cual éste, para la custodia ele segunelael ,
exige "espíntu de favorable Inelulgencia, ele cuidadosa asistencia". Pero von Liszt se refiere en este texto sólo a los enfermos mentales.
No Ilay notiCia ele que hubiera renunCiado expresamente alguna vez a la idea de '·inocuización".
(33) Von Liszt, Franz, "Der Zweckgedanke irn Strafrecf1t", cit., p. 167.
(34) Esta crítica proviene, sobre todo, ele una serie ele penalistas de la RDA, tales como Renneberg, Joaehim, "Die kriminalsoziologischen ...
elt.; Jelowlck, lieselotte, ''Die Geschicf1te c/er imperialistischen Strafrechtsreform in Deutscf1land a/s Ausdruck der Perspektivlosigkeit
des irnperialistischen Systems", 1979; íd .. ''lur Geschichte der Strafrechtsreform in der Weimarer Republik", Halle. 1983; Lekschas,
Buenos Aires, 2011, fase. 1 27
Doctrina
nal en un "Derecho Penal clasista" y llevar a la destrucción la pena libre de cualquier fin preventivo, rechazaba la tesis Frente a estas palabr¡
el principio fundamental del Derecho Penal del Estado de de Von Liszt, que, en su opinión, degradaba la pena al resulte injustificada la I
Derecho, esto es, el principio de legalidad (35) . El pelig¡o, nivel de una mera medida de seguridad, con las siguientes berales que , por un lae
pues, consiste en la creación de dos Derechos Penales: palabras: "Rechazo incondicionalmente la degradación de (Von Liszt) revela los rr
la pena a una medida de seguridad policial. iElla consiste forman la escuela clá
- un Derecho Penal con todas las garantías del Estado de
en algo distinto, más elevado, más noble! De todas for- destaca que una realizé
Derecho para el ciudadano normal, que comete un delito
mas, la pena puede ag¡avarse respecto de la 'obstinación aseguramiento y de la
ocasionalmente; y
criminal', a fin de neutralizar la 'estirpe', En caso de rein- moderna ofrece resulti
- un Derecho Penal sin límites y sin garantías, puro poder cidencia, por ejemplo, puede imponerse la pena de muer- liberal. Ambas tendenc
penal destinado a lo que él denomina "proletariado de la te o la pena de prisión perpetua" (37). por distintas vías el mis
criminalidad" (delincuentes habituales), o taml)ién a los Marxen, con acierto, hé
Como puede advertirse, las diferencias entre ambos au-
marginados, que, aunque pueden no haber cometido nin- recho Penal liberal " (4(
tores, que dieron lugar a la famosa "lucha de escuelas",
gún delito, son considerados "amenazadores". VII. Y si todo esto fue p
residen más en el nombre que en el contenido, Lo que
Más abajo hemos de analizar aún en qué medida estas Von Liszt se proponía con su tipología del autor era "ino- cados de aquel tiempo,
ideas influyeron en el Derecho Penal del nacionalsocialis- cuizar" a los incorregibles; lo que Binding defendía con su política, económica y rr
mo e influyen todavía hoy en el más modemo '"Derecho Derecho Penal retributivo era exactamente lo mismo, si -con Bismarck en el CE
Penal del enemigo". bien, en vez de remitir a una medida policial, recurría a la bieron pensar los pen,
gravedad de la pena, reclamando una reacción penal más conseNadores cuarent.
VI. Resulta evidente que la concepción que Von Liszt man-
intensa (prisión perpetua, o incluso pena de muerte) fun- alemana en la Primerc
tenía por aquel entonces en modo alguno era defendida
dada en la g¡avedad de la culpabilidad del autor o en ideas Tratado de Versalles, el
solamente por él. Tanto en la Medicina (Kraepelin) como
abstractas de probidad, exagerando el concepto de pena. de desempleados y co
en la Biología (Darwin, Galton), al igual que en la recien-
hasta entonces descor
temente aparecida Criminología (Lombroso, Ferri) -que se El fin, sin embargo, es, en definitiva, el mismo en ambos
disciplinada del CancillE
seNía de ambas ciencias-, sus principales representantes autores y, por lo demás, muy manifiesto (38). Esto fue
lIermo 11.
sostuvieron tesis similares. En todas partes se hablaba de destacado por Van Liszt desde el primer momento y con
"eugenesia", de "esterilización" ele discapacitados men- especial claridad: Para aquel entonces Vo
tales y de portadores de enfermedades hereditarias. En te, pero había muchos
"En esto lo importante no es el nombre que se quiera dar
este sentido, no debe olvidarse que ya en la época en la en su entorno y que sig
a la criatura. Éste es el lado simpático en el proceder de
que Van Liszt escribía su Prog¡ama de Marburgo el juez Entre ellos se encontrat
nuestros adversarios, que se dan por satisfechos cuando
del Tribunal Imperial Otto Mittelstadt reclamaba en su SPD y ministro de Jus
son conseNadas las venerables etiquetas dignas, En su
opúsculo "Contra la pena privativa de la libertad ", en lugar Wirth-, quien, frente al
opinión, en el 'castigo' del delincuente habitual no puede
de una pena de tipo especial preventivo orientada a la nómica fruto del desem
ser superada la 'proporción entre culpabi lidad y expiación ';
recuperación del autor, instrumentos represivos más g¡a- luego de la Primera Guel
pero contra las 'medidas de seguridad' de por vida o
ves como la pena de muerte, el trabajo forzado, la pena te obligado a dar una rE
prolongadas luego de cumplida la pena nuestros de-
de hambre, etc. (36) . Y no menos duras fueron las pala- decirlo, ecléctica. Por e
tractores no tienen nada que objetar. La justicia 'retri-
bras que dedicó a este problema el otro g¡an penalista de nistro de Justicia, elab(
butiva ' no admite dos años de prisión contra los vaga-
fines del siglo XIX y principios del XX, Karl Binding. que seguía una línea ql
bundos incorregibles, pero los adversarios quizás nos con-
ya había sido trazada er
Sabido es que Binding no era partidario de las penas in- cederían cinco años de asilo de trabajo, sustancialmente
gía la propuesta formulé
determinadas que Von Liszt proponía para los delincuen- más duro. Permítasenos, pues, llamarlo medida de segu-
Anteproyecto de 1896;
tes habituales, y como representante destacado de un ridad y asilo de trabajo; permítasenos tomar aquello que
sistema de la doble vía
Derecho Penal retributivo , es decir, de una concepción de podemos obtener" (39).
tamente con la pena p,
preveía la imposición d¡
John y Ewald, Uwe, 'Die Widersprüchlichkeit des Liszt'schen Konzepts vom Strafrecht und ihre historisch-materialistische Erklarung", en fesionales o reincidente
"Liszt der Vernunft", cit.. ps. 80/96; Ewald , Uwe, 'T/1eoretische Probleme und Ide%gie des Tatstrafrechts im imperialistischen
Deutschland, Disseltationsschrift A", Berlin, 1983; íd., "Die NOlYv'endigkeit vertiefter Kritik der Auffassungen des Franz Eduard von (40) Marxen, Klaus, "Der '"
Liszt zu Verbrechen und Strafrecht", en "Staat und Recht", ps. 6/83. Al respecto, Naucke, Wolfgang, "Über die Zebrechlichkeit", ps. (41) Para una información ¡
259/260. Jürgen, Weber, Ulrich y
(35) En este sentido, ya el mismo título del trabajo de Renneberg, Joachim: "Die kriminalsoziologischen und kriminalbiologischen Lehren "Lehrbuch des Strafrec
und Strafrechtsreformvorschlage Liszts und die Zerstorung der Gesetzlichkeit im bürgerlichen Strafrecht", cit. información más detallé
(36) También el psiquiatra Emil Kraepelin desarrolló una teoría de la recuperación que consideraba al delincuente como enfermo, y Thomas, "Einführung ...
según la cual el incapaz de corrección debía ser intemado de por vida o deportado. Sobre Mittelstadt y Kraepelin ver Vormbaum, (42) Ver supra, pto. IV.
Thomas, "Einführung... ". cit., p. 123 Y ss. Sobre Emil Kraepelin y sus relaciones con Franz von Liszt ver Schmidt-Recla, Adrian y (43) Schmidt, Eberhard, "EI
Steinberg, Holger, 'Eine publizistische ... ", cit. Dr. Thomas Dehler une
(37) Binding, Karl, en el prólogo a su "Grundriss des Strafrechts, AT", 1906. Sobre Bindingy la llamada "lucha de escuelas" ver Frommel, Código Penal en el perío
Monika, "praventionsmodelle ... ", cit., p. 42 yss.; Ki:igler, Matthias, "Die zeitliche Unbestimmheit der freiheitsentziehender Sanktionen "Reform des Strafgeset
des Strafrechts", Frankfurt am Main, 1988; Bohnert. Comelia, "Zu Straftheorie ... ", cit.; Koch, Amdt. "Bindingvs. Liszt ... ", cit.; Kubink, (44) Cfr. , por ej. , los artícu
Michael, ;'Strafe... ", cit. Vertambién la exposición general en Vormbaum, Thomas, "Einführung ... ", cit., ps. 137 Y140. Baumann, Jürgen, "Kc
(38) Ya Radbruch, Gustav, ob. cit., p. 225, comentaba: "Lo común entre ellos (se., von Liszt y Binding) es mucho más que lo que los "Gedachtnisschrift nir G
separa". ele 1966 ver Roxin, Clal
(39) Von Liszt, Franz, "Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe", en "Strafrechtliche Vortrage .. . ", cit., p. 368. (45) Ver supra, pto. IV.

28 ReVista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2011, fase. 1


'eventivo, rechazaba la tesis
lión, degradaba la pena al
eguridad, con las siguientes
nalmente la degradación de
Iridad policial. iElla consiste
, más noble l De todas for-
respecto de la 'obstinación
l 'estirpe'. En caso de rein-
llponerse la pena de muer-
Ja" (37).
ferencias entre ambos au-
mosa "lucha de escuelas",
le en el contenido. Lo que
ipología del autor era "ino-
ue Binding defendía con su
exactamente lo mismo, si
ledida policial, recurría a la
do una reacción penal más
:Iuso pena de muerte) fun-
lbilidad del autor o en ideas
'ando el concepto de pena.
initiva, el mismo en ambos
, manifiesto (38) . Esto fue
~ el primer momento y con
I nombre que se quiera dar
mpático en el proceder de
lan por satisfechos cuando
:;s etiquetas dignas. En su
1cuente habitual no puede
re culpabilidad yexpiación';
seguridad' de por vida o
ida la pena nuestros de-
objetar. La justicia 'retri-
Je prisión contra los vaga-
ldversarios quizás nos con-
e trabajo, sustancialmente
, llamarlo medida de segu-
.asenos tomar aquello que
'llaterialistische Erklarung" , en
~rafreC/lts im imperia/istischen
sungen des Franz Eduard von
"Über die Zebrechlichkeit" . ps.
Id krimina/bi%gischen Le/lren
:ht", cit.
delincuente como enfermo, y
dt y Kraepelin ver Vormbaum ,
1 ver Schmidt-Recla, Adrian y
~ha de escuelas" ver Frommel,
iheitsentziehender Sanktionen
inding vs. Liszt... ", cit.; Kubink,
:it. , ps . 137 y 140.
es mucho más que lo que los
il. , p. 368.
:= Derecho Penal y Procesal Penal
la herencia de Franz von líszt
Frente a estas palabras de Von Liszt, posiblemente no Durante el períOdO de la República de Weimar (19 18-
resulte injustificacla la crítica ensayacla por autores antili - 1933) empezaron a introducirse en la legislación penal
berales que, por un lado. afirma que la escuela moderna las tendencias que Franz von Liszt había ya sugerido antes
(Von Liszt) revela los mismos vínculos ideológicos que in- de la Primera Guerra Mundial.
forman la escuela clásica (BI :llling) . y que, por el otro, Por una parte, fue renovado el viejo Derecho Penal --aún
destaca que una realización consecuente de las penas de
determinado por las ideas de la escuela clásica- mediante
aseguramiento y de la corrección que propone la escuela
reformas parciales que introdujeron un sistema de pena
moderna ofrece resultados incompatibles con el ideario
pecuniaria ajustada a las relaciones económicas del autor,
liberal. Ambas tendencias, en definitiva , querían alcanzar
así como la conversión de la pena de prisión menor a t res
por distintas vías el mismo objetivo; un objetivo que Kl aus
Marxen, con acierto, ha denominado "lucha contra el De- meses en pena de multa y la cancelación de las penas
dinerarias inafrontables a través de trabajo libre. En 1923
recho Penal liberal" (40).
se creó, además, el Derecho Penal juvenil, que preveía la
VII . Y si todo esto fue propuesto por los penalistas cual ifi-
condena de ejecución condicional para menores de entre
cados de aquel tiempo, en medio del período de expansión
política, económica y militar del Segundo Imperio alemán 14 y 18 años y limitaba la pena mediante medidas edu-
- con Bismarck en el cénit--, puede imaginarse cómo de- cativas. Asimismo, fue reformada la ejecución penal e in-
bieron pensar los penalistas y políticos reaccionarios o corporada la extinción de la pena para la rehabilitación del
conservadores cuarenta años más tarde, tras la derrota condenado (41).
alemana en la Primera Guerra Mundial y del humillante Estas reformas se correspondían superficialmente con las
Tratado de Versalles, en un país devastado, con millones propuestas de reforma de Franz von Liszt, quien prevíamen-
de desempleados y con un aumento de la criminalidad te había recomendado en sus escritos la eliminación de las
hasta entonces desconocido en la Alemania civilizada y
penas de priSión de corta duración, la introducción de la
disciplinada del Canciller de Hierro y del emperador Gui-
condena condicional, la ampliación del ámbito de aplica-
llermo 11.
ción de la pena de multa 'y muchas otras medidas de
Para aquel entonces Von Liszt había muerto recientemen-
prevención especial positiva oriemadas a la resocialización
te, pero había muchos discípulos que se habían formado
del delincuente necesitado de corrección (42). En esta
en su entorno y que siguieron las ideas del maestro.
dirección se dirigía también el Proyecto de Código Penal
Entre ellos se encontraba Gustav Radbruch - miembro del de 1922, elaborado personalmente por Gustav Radbruch
SPD y ministro de Justicia en el gobierno del canciller
durante su etapa de ministro de Justicia (43). En este
Wirth- , quien, frente al aumento de la crisis social yeco-
proyecto se propugnaba incluso la abolición de la pena de
nómica fruto del desempleo que experimentaba Alemania
muerte; y posteriormente ejerció una gran influencia sobre
luego de la Primera Guerra Mundial . se sentía políticamen-
el Proyecto Altemativo redactado por un grupo de j óvenes
te obligado a dar una respuesta a este problema, por así
penalistas en 1966 (44) .
decirlo, ecléctica. Por este motivo, en su carácter de mi-
nistro de Justicia, elaboró un Proyecto de Código Penal Por otro lado, el Proyecto de Radbruch incorporaba la cus-
que seguía una línea que -con mayor o menor claridad- toclia de seguridad, que también respondía a una deman-
ya había sido trazada en proyectos anteriores, y que reco- da de Von Liszt, y que, al igual que la pena de aseguramiento
gía la propuesta formulada por el suizo Carl Stooss en su por tiempo indeterminado que él proponía, también estaba
Anteproyecto de 1896; es decir, el famoso dualismo o dirigida a la "inocuización " preventivo-especial-negativa de
sistema de la doble vía o de la doble reacción, que, jun-
los denominados incorregibles (45).
tamente con la pena para los delincuentes ocasionales,
preveía la imposición de medidas para delincuentes pro- En este sentido, en la Fundamentación o Exposición de
fesionales o reincidentes. Motivos de su Proyecto Radbruch decía lo siguiente:
(40) Marxen, Klaus. "Oer Kampf gegen das iiberale StrafrecÍlC" , 1974, p. 41 Yss . (con comprobaciones adicionales) .
(41) Para una infonnaclón general sobre la obra reformista en materia político-criminal de la RepúlJlica de Welmar ver, por ej., Baumann.
Jürgen, Weber, Ulrich y Mitsch. Wolfgang, "Strafrechl. A/lgemeiner Tei/" , p. 62 Yss.; Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas,
"Lehrbuch des Strafrechts", 7" ed., 2004, p. 95; Y Roxin, Claus, "Strafrecht Allgemeiner Teil" , cit., t. 1, p. 111 Y ss. Para una
información más detallada sobre los trabajos de reforma y sobre la Ciencia del Derecho Penal durante este período ver Vormbaum ,
Thomas, "Einführung ... ", Clt., ps. 156/183; y Kubil1l~, Michael, '·Strafe ... ", cit.
(42) Ver supra , pto. IV.
(43) Schmidt, Eberhard, "Entwurf eines Al/gemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), mit einem Ge/eitwort ven Bundesjustizminister
Dr. Thomas Dehler und einer Einleitung ven Professor Dr. Eberhard Schmidt" , Tübingen, 1952. Sobre los diversos proyectos de
CÓdigo Penal en el períoelo de la República de Weimar (1919, 1922, 1925. 1927 , 1930) verVormbaum , Thomas y Rentrop , Kathnn,
''Reform des Strafgesetzbuchs. Samm/ung der Reformentwürfe'·. Berlin, 2008.
(44) Cfr, por ej. , los artículos de Kaufmann, Arthur, "Oer A/ternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches und das Erbe Radbruchs ", y de
Baumann, Jürgen, "Konsequenzen aus einer Refomlarbeit. Nicht aufgenommene VorsclJ/age für die Strafrechtsreform ", en
"Gedacf1tnisschrift f[ir Gustav rladbruch ", G6ttingen, 1968. En relación con la influencia de Von Liszt sobre el Proyecto Alternativo
ele 1966 ver Roxin, Claus, en ZStW, cit.
(45) Ver supra, pto. IV.
Buenos Aires, 2011, fase. 1 29
Doctrina
"Por lo demás, el Proyecto propone una dura reacción "La posición fundamental de una ley respecto del sentido y estricta dualidad entre pE
contra la delincuencia habitual, especialmente contra la de- del cometido de la pena emerge con especial claridad de la guridad. Tal corno expres
lincuencia profesional que, como consecuencia de la guerra, forma en que la ley se pronuncia sobre la cuestión de la rela-
ha adoptado las formas más amenazantes. Quien, a través "Detrás de la 'solución' i
ción entre pena y medidas de seguridad. En particular, es de
de melltiple reincidencia, es caracterizado como un delin- cuencia Habitual de 193::
un significado revelador la respuesta que la ley da a esta
cuente habitual peligroso para la seguridad pública, puede nacionalsocialista acerca
cuestión en relación con el delincuente habitual".
según el Proyecto ser castigado con penas de prisión que pena, que no debía ser Pi
"Es comprensible" --continúa Schmidt- "que, respecto de de aseguramiento de la c
pueden alcanzar una escala máxima de cinco años en caso
de delitos menos graves y de quince aríos en caso de delitos este problema central de la moderna Política Criminal y de la el hecho de que el naciol
graves (§ 77) . Aquí se prevé entonces un marco penal espe- DOgnlática Penal, el ministro de Justicia no pudiera sentirse zado de la manera más é
cial contra un determinado tipo de personalidades criminales, tan libre como el intelectual Gustav Radbruch" (47) . de expiación, tomándolo
sin consideración al tipo de delito. En la medición de la pena, Pero esta nítida doble vía en las consecuencias jurídicas texto de su terror penal" I
el hecho se ubica completamente en un segundo plano res- del hecho punible pretendió ser aunada, abriendo la po- VIII. Las consecuencias p
pecto del autO(. Pero el Proyecto no se conforma con la pena sibilidad en el § 48 de que la custodia de seguridad pudiera velaron precisamente en
que, aunque elevada, permanece limrt.ada. También crea la sustituir la pena (48). A este respecto el § 48.1 establecía: Así, por ejemplo, puede le
posibilidad de que los delincuentes habituales menciona-
"Si se Impone la custodia de seguridad Junto con una "La custodia de seguridéJo
dos en el § 77, cuando cumplan la pena de prisión sin
pena, el tribunal puede ordenar que la custodia se aplique más medidas en el año
Ilaberse rehabilitado, sean retenidos para seguridad de la
en lugar de la pena". frecuente durante el Tere
sociedad incluso después del cumplimiento de la pena,
Pero el § 48.11 rezaba, asimismo, que cuentes reincidentes de t
es decir, se ordena la custodia de seguridad por un tiempo
él priori indeterminado (45 §). "El condenado en un caso tal debe permanecer en el es- En efecto, según Joachil
"Por el contrario, el Proyecto no ha adoptado la 'sentencia tablecimiento penitenciario al menos tanto tiempo como 1942 fueron impuestas
condenatoria indeterminada'. Donde:: es impuesta una duraría la pena". seguridad.
pena, la medida de esa pena ya debe ser determinada en Schmidl, comentando este aparto 11 del § 48, decía lo "Se puede partir de la base
la sentencia. Aunque la iclea básica de la conclena inde- siguiente: "de que fueron enviados a
terminada -hacer depender el final anticipado o tardío de ta el día de hoy, los denor
"Esto sólo puede significar que la custodia de seguridad debe
la pena de prisión del efecto de su ejecución sobre el en los campos están en m
y también puede adoptar completamente la función de la
condenado- encuentra no obstante suficiente conside- No son reconocidos ni COI
pena. Sin embargo, dado que la custodia de segundad del §
ración en el Proyecto ... viduales del nacionalsoci,
46 del Proyecto puede durar tanto como lo requiera el fin
parte, por qué la Ley de
"El confinamiento por tiempo indeterminado, rechazado de su imposición (es decir, la protección de la sociedad).
trata de ordinario como L
por el Proyecto para la pena, halla en cambio múltiple se obtiene con este sistema, de todos modos, exactamen-
trativo de la política crimir
aplicación en la medida de internamiento de custodia de te lo mismo que Franz van Liszt Ilabía querido alcanzar con
seguridad que se contiene en el mismo". su pena de aseguramiento indeterminada" (49). Pero si se recuerdan las pe
se comprenderá por qué e
Con razón, señala Eberhard Schmidt en su "Introducción" No obstante, los Proyectos posteriores de 1927 y 1930
generaciones posteriores. I
a este Proyecto de Radbruch de 1922, publicada en el abandonaron este sistema vicarial, y la Ley de Delincuen-
año 1952 (46): cia Habitual del 24/11/1933 mantuvo definitivamente la
(50) SChmidt, Eberhard, 'Ent
(51) Jescheck, Hans Heinricl'
(46) Cfr. Schmielt, Eberhard, "Entwllrf eines AlIgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit. , p. XXI.
(52) Hellner, Joachim, "Der (
(47) Schmidt, Eberhard, "EntwlIrf eines A!lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit., p. XXII . La situación política en la
esta tesis de doctorado, E
que tuvo origen el Proyecto es descripta por el propio Radbruch en su autobiografía ''Der innere Weg·. AlIfriss meines Lebens", la
señala que "ya no es má~
ed., 1915, fls. 113 Y 115 (también, en Radbruch, Gustav, "Gesamtallsgabe 16, Biographische Schriften ... ", pS. 260 Y 261).
1942. Pueden haber sido
(48) SChmidt, Eberhard. "Entwllrf eines A1lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) ... ", cit., pS. XXIIIXXII!.
a cooperar, al menos 9C
(49) Schmidt, Eberhard, 'Entwllrf eines AJlgemeinen Deutschen Strafgesetzbllches (1922) .. . ", Cit., p. XXIII. El sistema sustitutivo o
aproximadamente 8000 I
vicarial puede, por cierto, regular de otra manera la relación entre pena y meelida. Este sistema fue adoptado, por ej., en la propuesta
posteriormente condenad
de un Anteproyecto de Código Penal español de 1983 como fórmula general para las medidas. A diferencia del Proyecto ele Radbruch ,
asunto que permanece ac
en el Anteproyecto español la duración de la medida no puede superar el marco previsto para la pena. En éste la duración de una
(53) Frommel , Monika , ''Verb,
medida de seguridad privativa de libertad no puede exceder del tiempo que hubiera durado la pena si se hubiera impuesto, mientras
(54) Al respector ver Muñoz C(
que en el Proyecto de Radbruch la medida de seguridad tenía que durar "por lo menos" lo mismo que la pena (cfr. al respecto Muñoz
"Eclmund Mezger y el DerE
Conde, Francisco, ''Vorschlag eines nellen Mal5rege/nsystems", en Hassemer, Winfried [Hrsg.). "Strafrechtspo/itik. Bedingllngen
traducción al portugués d,
einer Strafrechtsreform", Frankfurt am Main, 1986, p. 117 Y ss .). Esta regla se ha convertido en parte del derecho vigente en el arto
Comunidad, elaborado ¡:
6, Código Penal español de 1995, que no obstante no contiene la medida ele custodia de seguridad. De acuerelo con el arto 6.1,
"Justiz-Strafrecht und poli;
Código Penal actualmente vigente en España : "La duración de la medida no puede exceder a la de la pena" (cfr. también Muñoz
también "'Gemeinschaftsf.
Conde. Francisco, "Monismus und DuaJismus i/TI spanischen Strafrechc", en GA, 1984, p. 229: "Resulta. por ende, irrenunciable
Sobre la situación ele los
que el hecho punible cometido constituye la frontera absoluta que no debe ser traspasada en ningún caso"). Así. pues, puede
105/165. Recientemente
señalarse, con Winfried Hassemer ("Einführung in die Grundlagen des Strafrechts", 2" ed., 1990, pS. 240 Y 241). que "La gran
(1881-1947)", en "Mon.
tarea constitUCional y politico-criminal no consiste hoy en la reactivación de la oposición entre culpabilidad y peligrosidad, sino en el
Kriminalbio/oge Franz Exm
desarrollo de instrumentos que, por un lado, produzcan que el delincuente encuentre una consecuencia penal que sea una respuesta
am Main, 2008; Fuchs, \JI
lo más precisa posible a su hecho y a su personalidad, y que, por el otro lado, garanticen que el autor - tanto en el ámtJito ele las
moderner kriminologischE
medidas como en el de las penas- esté protegido frente a intervenciones desproporcionadas en sus derechos. Frente a esta tarea,
Krimina/sozio/ogie bei Frar
la diferencia entre pena y medida resulta de segundo rango".
que la Ley de Delincuenci,

30 Revista de Derecllo Penal y Procesal Penal

Buenos Aires, 2011. fase. 1

una ley respecto del sentido y
-rge con especial claridad de la
~iasobre la cuestión de la rela-
seguridad. En particular, es de
spuesta que la ley da a esta
~Iincuente habitual".
Scllmidt- "que, respecto de
odema Política Criminal y de la
de Justicia no pudiera sentirse
iustav Radbruch" (47) .
1 las consecuencias jurídicas
ser aunada, abriendo la po-
:ustodia de seguridad pudiera
respecto el § 48.! establecía:
de seguridad junto con una
lar que la custodia se aplique
;mo, que
11 debe permanecer en el es-
31 menos tanto tiempo como
aparto 11 del § 48, decía lo
~ la custodia de seguridad debe
npletamente la función de la
la custodia de seguridad del §
tanto como lo requiera el fin
3 protección de la sociedad),
de todos modos, exactamen-
zt Ilabía querido alcanzar con
ldeterminada" (49) .
)osteriores de 1927 y 1930
carial, y la Ley de Delincuen-
\ mantuvo definitivamente la
:., p. XXI.
l. XXII. La situación política en la
lVeg". Aufriss meines Lebens " , 1"
chriften. .. .,. ps. 260 Y261).
;. XXII/XXIII.
p. XXIII. El sistema sustitutivo o
Idoptado, por ej., en la propuesta
rencia del Proyecto de Radbruch,
>ena. En éste la duraCión de una
si se hubiera impuesto. mientras
le la pena (cfr. al respecto Muñoz
"Strafrechtspo/itik. Bedingungen
Irte del derecho vigente en el arto
jad. De acuerdo con el arto 6.1,
je la pena" (cfr. también Muñoz
"Resulta, por ende, irrenunciable
lingún caso"). Así, pues, puede
), pS. 240 y 241), que "La gran
3bilídad y peligrosidad, sino en el
lCla penal que sea una respuesta
autor --tanto en el ámlJito de las
JS derechos. Frente a esta tarea ,
l de Derecho Penal y Procesal Penal
La herencia de Franz von liszt
estricta dualidad entre pena y medida de custodia de se- entre aquello que dijeron los autores en relación con los
guridad . Tal como expresa Schrnidt: delincuentes habituales y la praxis jurídico-penal elabora-
da treinta o cuarenta años más tarde por la jurisprudencia
"Detrás ele la 'solución' introl1ucida por la Ley de Delin-
naclonalsocialista siguiendo esas ideas, sin que las pre-
cuencia Habitual de 1933 se encontraba la fatal palabrería
cauciones y reservas que había al respecto en el Proyecto
nacionalsocialista acerca de la función 'expiatoria' de la
Raclbruch puclieran servir de algún modo como freno. No
pena, que no debía ser peljudicada a través de la funci ón
de aseguramiento de la custodio. Pero debe quedar claro obstante, aun en los años treinta la praxis nacionalsocia-
el hecho de que el nacionalsocialismo había desnaturali- lista experimentó refuerzos teóricos de parte de los repre-
zado de la manera más abominable el sentido de la idea sentantes del ala derecha de Van Uszt, Franz Exner y
de expiación , tomándolo este concepto ético como pre- Ecluarcl Kohlrausch, y clel penalista conservador Edmund
texto de su terror penal" (50) . Mezger, quien, con su teoría de la "culpa por la conducción
en la vicia", le@timaba el a@"avamiento de la pena para
VIII. Las consecuencias perversas de este sistema se re-
los reincidentes y, además, propugnaba la introducción
velaron precisamente en el nacionalsocialismo.
del "arresto policial", aplicado por la Gestapo contra los
Así, por ejemplo, puede leerse en Jescheck y Weigend que "enemigos del pueblo", para terminar finalmente elabo-
"La custodia de seguridad, introducida junto con las de- rando un proyecto para el tratamiento de los "extraños a
más medidas en el año 1933, encontró una aplicación la comunidad", en el que claramente proponía su exter-
frecuente durante el Tercer Reich respecto de los delin- minio o eliminación ("Ausmerzung").
cuentes reincidentes de tocio tipo" (51). La circunstancia de que el gobierno de entonces no estu-
En efecto, según Joachim Hellmer (52), entre 1934 y viera del todo satisfecho con la Ley de Delincuencia Ha-
1942 fueron impuestas cerca de 16.000 custodias de bitual de 1933 hizo que en 1944 aprobara un proyecto
seguridacl. de ley redactado en 1943 por Edmund Mezger y Franz
"Se puecle partir de la base" --€y,plica Monika Fromrnel (53)- Exner, que, junto con el nuevo Código Penal, debía entrar
"de que fueron enviados a campos de concentración . Has- en vigor el1J1J1945. Este Proyecto no sólo preveía el envío
ta el día cle hoy, los denominados 'criminales' asesinados a prisión por tiempo indeterminado para los por él deno-
en los campos están en mayor o menor medida olvidados. minados "extraños a la comunidad" (se aludía a los
asociales de todo tipo, delincuentes, pero también ho-
No son reconocidos ni como grupo ni como víctimas indi-
viduales del nacionalsocialismo, lo que explica, por otra mosexuales, "disolutos ", "holgazanes" , etc.), sino tam-
parte, por qué la Ley de Delincuencia Habitual no se bién la pena de muerte, la castración de los homose-
trata de ordinario como un ejemplo particularmente ilus- xuales y la esterilización de los asociales. A ello deben
trativo de la política criminal nacionalsocialista". también añadirse otros marginados (mendigos, alcohó-
Pero si se recuerdan las palabras de Van Uszt y de Binding, licos, prostitutas, etc.) que fueron directamente envia-
se comprenderá por qué esta impronta se configuró en las (Jos por la pOlicía (Kripo, Gestapo o SS) a los campos
generaciones posteriores. Naturalmente existen diferencias de concentración (54).
(50) Schmidt, Eberhard, "Entwurf eines A1/gemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) .. _", cit.
(51) Jescheck, Hans Heinricll y Weigend, Tllomas, "Lehrbuch des Stra(rechts", cit .. p. 814.
(52) Hellner, Joachim, ''Oer Gewonheitsverbrecher und die Sicherungsvervvallrung 1934-1945", Kiel, 1961. Al respecto. el tutor de
esta tesis de doctorado. el penalista de Kiel Hellmuth Mayer ("Strafrechtsrefoml für heute und morgen", 1962, p. 163, nota 13).
señala que "ya no es más susceptible de comprobación cuán grande fue el número de los destinados a custoelia de seguriclacl en
1942. Pueden haber sido unos 15.000. Según el escrito presentado por la defensa de los funcionaríos ministeriales obligados (sic)
a cooperar, al menos 9000 personas fueron condenados a esta medicla ele internamiento en custodia de seguridad, de ellas
aproximadamente 8000 habrían muerto". Si estos funcionarios ministeriales (probablemente se refiera a los juristas que fueron
posteriormente condenados en el denominado "proceso contra los Juristas") fueron o no efectivamente "obligados" a ello es un
asunto que permanece aquí ahierto.
(53) Frommel, Monika , "Verbrechensbekampfung irn Nationalsozia1ismus " . en "Festschrift (ür Stefan Gagner" , München. 1991 , p. 56.
(54) Al respectar ver Muñoz Conde, Francisco. 'Edmund Mezger. Beitrage zu einem Jur/stenleben ", Berlin, 2007, p. 47 Y ss (en español:
"Eelmuncl Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal nacionalsocialista ", 4 ed ., Valencia, 2003; hay
traducción al portugués ele Paulo BlIsato, Sao Paulo, 2004). Sobre este Proyecto de Ley para el Tratamiento de los Extraños a la
Comunidad, elaborado por Edmund Mezger y Franz E.xner, ya había llamado la atención anteriormente Werle, Gerhard.
"Justiz-Strafrecht und po/izeiliche Verbrechensbekampfung im Dritten Reich", 1989, p. 621 Y ss. En relación con este proyecto ver
también '''Gemeinschaftsfremde', Quellen zur Verfo/gung van 'Asozia/en' 1933-1945 ", editado por Wolfgang Ayass, Koblenz, 1998.
Sobre la situación de los cletenidos durante el nacionalsoclallsmo ver Wachsmann, Nikolaus, "Gefangen unter Hitler", 2006, ps.
105/165. Recientemente, sobre Franz E.xner, ver Scheerer, Sebastian y Lorenz, Doris, "Zum 125. Geburtstag von Franz Exner
(1881-1947)", en "Monatsschrift f(ir IV/min%gie und Strafrechtsreform 89", 2006, pS. 436/454; Seba ld, Andrea E., "Der
Kriminalbi%ge Franz Exner (1881-1947): Gratwanderung eines Wissenschaftlers durch die Zeit des Nationa/sozialismus", Fran"iurt
am Main, 2008; Fuchs, Walter, "Franz Exner (1881-1947) und das Cemeinschaftsfremdengesetz_ Zum Barbarisierungspotenzial
modemer kriminologischer Wissenschaft", Berlin, 2008; Kruwlnnus, Thorsten, "Das enge lInd das weite Verstandnis der
Kriminalsoziologie bei Franz Exner Eine vergleichend-werkimmanente Vorstudie", Berlin, 2009. Ya en 1934 Franz E.xner reconoció
que la Ley de Delincuencia Habitual de 1933 debía atribuirse a las propuestas de Von Liszt (ZStW, t. 53, 1934, p. 629 Y ss.).
Buenos Aires, 2011, fase. 1 31
Doctrina
IX. Cuando en 1950, en su artículo publicado como apén- recurre en la posguerra al debate sobre el Derecho na - años más tarde Roxin prc
dice a la tercera edición inalterada de su "Tratado de De- t ural y funda el Derecho Penal sobre seguridades aprio- recho Penal fundado polit
recho Penal", Edmund Mezger manifestaba que rísticas y estructuras lógico-materiales, dirige el foco cien- liado tiempo después ca
"La Dogmática Penal ha permanecido largo tiempo aleja- tífico a un aspecto atemporal y puede ponerse a resguardo de Derecho Penal " (62).
da del interés jurídico-penal. Su joven y más mundana de preguntas incómodas sobre el pasado reciente (57). Desde entonces la Políti<
hermana, la Política Criminal, la ha ensombrecido" (55), De ese modo, la Política Criminal y Franz van liszt fueron cen tro del interés jurídico
sabía exactamente de qué Política Crimina! "más munda- desechados en la posguerra como un recuerdo únicamen- tica su relación con la Do§
na" se trataba. te histórico (58). Sin embargo, los mismos penalistas que la práctica de incursiones
En el año 1933, en el que llegó a la Facultad de Derecho de aquí en adelante pretenclieron entender la Ciencia Pe- por ejemplo, en su trabe
de Munich como sucesor de Ernst Beling, Mezger había nal sólo como Dogmática Penal no tuvieron ningún pro- Marburgo, Wolfgang Nau
publicado no solamente la segunda edición de su "Tratado blema, como miembros de la Gran Comisión del Derecho mática Penal establecida
de Derectlo Penal ", sino también una "Política criminal Penal, de participar en la elaboración del Proyecto de ser convertida en una do§
sobre bases criminológicas", en cuyo prólogo revelaba sú - 1962, y, naturalmente, adoptaron decisiones político-crimi- que utilice el Derecho Pe
bitamente su veta pOlítico-crirninal y pregonaba desde el nales que siempre iban en una dirección conservadora en Política Criminal y no cm
primer rnomento: ámbitos como la pena de prisión o los delitos contra el Este peligro, naturalmentE
Estado o las buen:1s costumbres. Esto no significa, emperc
"El nuevo Estado total se construye sobre las dos ideas
fundamentales de pueblo y raza. También el Derecho Pe- Como reacción frente a esta tendencia político-criminal seí desterrada del la Cienl
nal es profundamente alcanzado por esta revolución" (56). conservadora, un grupo de penalistas alemanes, integran- mática Penal no deba ten
tes de la generación más joven , redactó en 1966 un Pro- sino más l)ien que la Polí'
Con esta nueva Política Criminal, sin duda alguna, el De-
yecto Alternativo que recogía muchas de las ideas de Von pitalista o liberal) debe re~
recho Penal se transformó fuertemente en los años si-
Liszt, tales como la reducción de las penas cortas de prisión con los principios constitl
guientes, de tal forma que se convirtió en un medio ine-
y su reemplazo por penas pecuniarias, etc. Claus Roxin, chao Como señala Baurrn
ludible no sólo para el mantenimiento de la comunidad uno de los autores del Proyecto Alternativo, decía enton-
popular basada en la raza, la historia y el liderazgo, sino "La actuación racional rJir
ces: "El Proyecto Alternativo se ubica en una línea Ilistórica
también para la "eliminación de los sectores social y ra- de una base axiológica, q
que se remonta a Franz von Liszt" (59). Esta línea no es
cialmente nocivos de la población". valorar las consecuencia~
rnás que el lado positivo ele las ideas político-criminales
probables beneficios y p
Las terribles consecuencias de esta perversión del Dere- de Franz von Liszt: la eliminación de la idea retributiva, el
Debe ser pues una deten
cho Penal a través de la Política Criminal del nacional so- predominio de la prevención especial frente a la preven-
terminado sistema axioló¡
cialismo son mundialmente conocidas en la actualidad: ción general, la resocialización de los delincuentes nece-
se puedan rechazar las pn
penas de muerte en una magnitud desconocida hasta ese sitados de corrección, la limitación de la pena a la protec-
alternativas" (65).
momento, envío a campos de concentración y esteriliza- ción de bienes jurídicos, etc. Respecto de la otra cara, esto
ción y castración de los denominados "extraños a la co- es, de la idea de la pena de aseguramiento para los de- En mi opinión, este deba
munidad" (asociales, delincuentes consuetudianarios, lincuentes habituales y de los "incorregibles", ya no había petencias de ambas mate
más nada que hablar. En lugar de ello, para aquellos que las relaciones entre Dere<
"disolutos", homosexuales, etc.).
se han convertido en múltiples reincidentes yya no pueden desarrolle dentro del marc
Después de esta horrible experiencia, puede comprender- ser resocializados a través de penas privativas de la libertad titucionales del Estado de I
se que muchos penalistas alemanes, que habían presen- adecuadas a la culpabilidad, se incorporó como medida derechos humanos funda
ciado o incluso acompañado las crueles consecuencias la remisión a un establecimiento de terapia social "que e internacionalmente, es c
de esta Política Criminal, ni siquiera quisieran volver a em- tenga en cuenta en el mayor grado realizable lo que resulte resultar f ructífero no sólQ ~
plear esa palabra. La Dogmática Penal y la refi nada polé- deseable desde el punto de vista preventivo especial, sin tización del Derecho Pené
mica en torno al concepto ontológico de acción como fun - limitación a través de la medida de la culpabilidad " . En reforma. Si se trata por ejer
damento de la teoría del delito y de la posición sistemática cuanto a la idea de la "inocuización de los incorregibles" lación penal, son los probl¡
del dolo en su estructura hicieron las veces de un refugium propuesta por Von Liszt, Roxin manifestó expresarnente dogmático-penales- los q
peccatorum para quienes habían cometido tales pecados que ésta "no tuvo eco en el Proyecto Alternativo" (60). El peso de la Dogmática
político-criminales en la etapa anterior. Si ese flamante
interés en la Dogmática Penal fue utilizado como encubri- De esta manera recobró vida nuevamente la concepción
(61) Roxin, Claus, "Kriminalpc
miento del pasado o como subterfugio, eso ha de perma- de Von Liszt orientada hacia la prevención especial posi-
(62) Roxin, Claus , "Strafrecht
necer abierto. Winfried Hassemer Ila descripto de forma tiva, y la Política Criminal fue otra vez establecida como (63) Cfr. Hassemer, Winfried ,
universal las razones para un tal vuelco repentino: quien Objeto prioritario de la Ciencia del Derecho Penal. Pocos (64) Cfr. Naucke, Wolfgang, E
Baurmann, Miachel, en "1_
(55) Mezger, Eclmund. ''Moderne Wege der Strafrechtsdogrnatik". 1950, p. 1 (traducción española de Muñoz Conde, Francisco, (65) Baurmann, Miachel, en .
"Modernas tendencias del Derecho Penal", Valencia, 2001). (66) Sobre ello ya me he prom
(56) Mezger, Edmund, "Vorwort III Kriminalpolitik ¿¡uf kriminologische Grundlage", 1934. en "Strafrecht und Strafr
(57) Hassemer. Wlnfnecl, en Eser, Albin, Hassemer, Wlnfned y Burkhardt, Bjórn (eds.) . "Die Deutsc/le Strafrechtswissenschaft vor der Vierteljahre5schrift für Gesl
Jahrtausendwende·' . Munchen, 2000. p. 28. p. 130; ver también en Es
(58) En este sentido, Roxin , Claus, ZStW, cit.. p. 614. (67) Ésta es la tesis que Gün
(59) íd. 1999 (ver Jallobs, Günthe
(60) Ibid., p. 635 [eds.1, "Die Deutsche Stra

32 ReVista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires. 2011, fase. 1


lebate sobre el Derecho na-
::nal sobre seguridades aprio-
nateriales, dirige el foco cien-
I y puede ponerse a resguardo
t)re el pasado reciente (57).
minal y Franz von Liszt fueron
como un recuerdo únicamen-
;0, los mismos penalistas que
lieron entender la Ciencia Pe-
'enal no tuvieron ningún pro-
a Gran Comisión del Derecho
elaboración del Proyecto de
.aron decisiones político-crimi-
na dirección conservadora en
lrisión o los delitos contra el
¡bres.
:a tendencia político-criminal
enalistas alemanes, integran-
len, redactó en 1966 un Pro-
l muchas de las ideas de Von
de las penas cortas de prisión
lecuniarias, etc. Claus Roxin,
::cto Alternativo, decía enton-
se ubica en una línea Ilistórica
¡ Liszt" (59). Esta línea no es
~ las ideas político-criminales
lción de la idea retributiva , el
1 especial frente a la preven-
ón de los delincuentes nece-
tación de la pena a la protec-
Respecto de la otra cara, esto
! aseguramiento para los de-
s "incorregibles", ya no había
~ar de ello, para aquellos que
!S reincidentes y ya no pueden
penas privativas de la libertad
, se incorporó como medida
liento de terapia social "que
grado realizable lo que resulte
vista preventivo especial, sin
~dida de la culpabil idad". En
uización de los incorregibles"
lxin manifestó expresamente
Proyecto Alternativo" (60).
años más tarde Roxin propuso Incluso un sistema de De·
recho Penal fundado político-criminalmente (61). desarro·
lIaclo tiempo después como base teórica ele su "Tratado
ele Derecho Penal" (62) .
Descle entonces la Política Criminal se ha ubicado en el
centro del interés j urídico-penal, si bien aún es problemá-
tica su relación con la Dogmática Penal y no es infrecuente
la práctica de incursiones ilegítimas entre ambas (63). Así,
por ejemplo, en su trabajo crítico sobre el Programa de
Marburgo, Wolfgang Naucke ha advertido que una Dog-
mática Penal establecida sobre la Política Criminal puede
ser convertida en una dogmática ele la persecución penal,
que utilice el Derecho Penal como un instrumento de la
Política Crimi nal y no como límite de la misma (64).
Este peligro, naturalmente, no puede descartarse sin más.
Esto no significa, empero, que la Política Criminal deba
ser desterrada del la Ciencia Jurídico-Penal, o que la Dog-
mática Penal no deba tener ninguna relación con aquélla,
sino más bien que la Política Criminal (sea social:sta, ca-
pitalista o liberal) debe respetar ciertas reglas compatibles
con los principios constitucionales y e1el Estado de Dere-
cho. Corno señala Baurmann:
"La actuación racional (jirigida a un fin necesita por tanto
de una base axiológica, que permita al sUjeto que decide
valorar las consecuencias de su elección y balancear los
probables beneficios y perjuicios de sus alternativas ...
Debe ser pues una detenninada base axiológica, un de-
terminado sistema axiológico, la base a partir de la cual
se puedan rechazar las propuestas de Von Li szt y formular
alternativas" (65) .
En mi opinión, este debate acerca de los límites y com-
petencias de ambas materias, mientras la discusión sobre
las relaciones entre Derecho Penal y Política Criminal se
desarrolle dentro del marco fijado por los principios cons-
titucionales del Estado de DerecllO y no ponga en cuestión
derechos humanos fundamentales reconocidos nacional
e internacionalmente, es completamente legítimo y puede
resultar fructífero no sólo para la interpretación y sistema-
tización del Derecho Penal vigente, sino también para su
I·eforma. Si se trata por ejemplo de una reforma de la legís-
lación penal, son los problemas político-criminales - no los
dogmático-penales- los que se ubican en primer plano.
El peso de la Dogmática Penal en caso de una reforma
La herencia de Franz von liszt
penéll es, pues, muy limitado. Pero incluso aquí ha tenido
lugar una evolución, a través de la cual la Dogmática Penal
ha mostrado mayor interés en la política, desempeñando
tareas de asesoramiento, cooperando productivamente
en una extensión del Derecho Penal y desarrol lando nue-
vos conceptos a fin de ajustarse al Derecho Penal "mo-
derno". La ta rea de la Dogmática Penal en el futuro podría,
entonces, consistir en abrir la puerta a la reforma del Có-
digo Penal mediante el ejercicio de una crítica al derecho
penal vigen te. De esta formo puede convertirse en una
Dogmática Penal crítica , portadora de puntos de vista po-
lítico-criminales, como parte de una ciencia jurídico-penal
total. que remite a su entorno y tematiza las expectativas
que se le dirigen desde ese entorno (66) .
Pero si se reconoce y admite que también en las socie-
dades actuales, junto con un DerecllO Penal que observe
las garantías y límites del poder penal en el Estado de
Derecho, debe existir todavía otro Derecho Penal, un "De-
recho Penal del enemigo", mediante el cua l el Estado debe
reaccionar más combativa mente respecto de determina-
dos sluetos que atacan grave y reiteradamente normas
sor;i21:es fundamentales, sin tener que respetar las garan-
tías y e,l principios del Estado de Derecho (67), entonces
el regreso de aquello que antes 11emos señalaclo como
lado negativo de Von Liszt no es para celebrar, sino más
bien para llorar: el Derecho Penal no es, entonces, ninguna
"borrera insuperable" de una Poiítica Crimin al que no res-
peta los límites y principios del Estado de Derecho, sino
que se convierte en un instru mento para su realización.
La cuestión es, pues, nuevamente, si debe existir una Po-
lítica Criminal y ésta debe ser tenida en cuenta por la
Dogmática Penal. Política Criminal, bien, pero ¿cuál?, y
¿de qué Política Criminal se trata?
En el marco del "Derecho Penal e1el enemigo", según Ja-
kobs, para lucha r efectivamente contra "enemigos o no-
personas", el Estado interviene con penas draconianas y
desproporcionadas, declara como punibles acciones en sí
inofensivas o que están muy lejos de representar una ame-
naza o riesgo para un bien jurídico, y -lo más grave- eli-
mina o reduce al mínimo garantías y elerechos del impu-
tado en el proceso penal. Un panorama, como el propio
Jakobs concede, "que suena desagradable" pero que, se-
gún dice, es inevitable, "toda vez que trata sobre la impo-

a nuevamente la concepción
I la prevención especial posi-
e otra vez establecida como
:ia del Derecho Penal. Pocos
¡la de Muñoz Conde, Francisco,
e Strafrechtswissenschaft vor der
(61) Roxin, Claus, "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", la ed. de 1970, 2" ed. de 1972.
(62) Roxin, Claus, "Strafrecht AlIgemeiner Teil", eit.
(63) CfL Hassemer, Winfried, "Strafrechtsdogmatik und fírimina/politik" , 1'974, p. 195 Y ss.
(64) Cfr. Naucke, Wolfgang, en ZStW, Cit. , t. 94, p. 563; íd .. "Über die Zerbreeh/ichkeit", cit., p. 427 Y ss.; al respecto, críticamente,
Baurmann. Miachel, en "Liszt der Vernunft", cit., p. 72 Yss.
(65) Baurmann, Miachel, en ''Liszt der Vernunft ", Cit., p. 73.
(66) Sobre ello ya me 11e pronunciado desde hace tiempo (ver MUlíoz Conde, Francisco, "Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform",
en "Strafrecht und Strafretsreform", Kóln, 1975, p. 310; íct., "Geg/lickte und folgen/ose Strafrechtsclogmatik", en "Kritsiche
Vierteljahresschrift für Gesetzgebung unel Rechtswissenschaft, Sonderheft: Winfried Hassemer zlIm sechzigsten Geburtstag", 2000,
p. 130; ver también en Eser, Albin, Hassemer, Winfriecl y Burkl'l3rdt, BJom [eds.]. "Die Deutsche Strafrechtswissenschaft ....., cit.).
(67) Ésta es la tesis que Günther Jal<obs ha defendido repetidamente desde su conferenCia en el Congreso de Berlin en octubre de
1999 (ver Jal\obs, Günther, "Kommentar zum Hallptreferat von Hassemer". en Eser. Albin, Hassemer, Winfned y Burkhardt. Bjóm
[eds.], "Die Delltsche Strafrechtswissenschaft ...... cit., p. 47 Y 55.).

:a de Derecho Penal y' Procesal Penal Buenos Aires, 2011, fasc. 1 33

Doctrina
sibilidad de una juridicidad universal; es decir, contradice aquí de una continuidad personal, tal como ha sido mos- mentaron una "radicaliza,
la equiparación de racionalidad y personalidad" (68). trado en el caso del penalista dogmático Edmund Mezger la época del nacionalsoci¡
No deseo ocuparme en este lugar de la tesis de Jakobs o del discípulo de Van Uszt Eduard Kohlrausch (71). En el Ley de Delincuencia Habit
-que ya he criticado reiteradamente (69)- , sino única- caso de Gustav Radbruch, removido de su cargo por los tamiento de los Extraños a I
mente indicar que esta tesis se asemeja espantosamente nazis ya en el año 1933, sucedió incluso lo contrario, lo ger y Exner en 1943/194
a la "inocuización de los incorreglbles" postulada por Franz cual demuestra claramente que en modo alguno fue par- herencia de Van Liszt, con
van Liszt, y a la "eliminación de los racial o socialmente no- tidario del nacionalsocialismo. "inocuización de los incorrE
civos" propuesta por Mezger, y que, de este modo, el espectro en un sistema autoritario 1<
Se trata más bien de una continuidad estructural , del con-
de un Derecho Penal autoritalio vuelve a mostrar su faz te- nacionalsocialismo, ha (
tenido, que fue proseguida después de la muerte de Van
nebrosa sobre nuestras sociedades democráticas. ideas y puede hoy reputé
Liszt, en otro contexto político, por discípulos de ambas
del Derecho Penal deber
X. La propuesta de Van Liszt para el tratamiento de los fracciones , y que, como señala Thomas Vormbaum, se
delincuentes habituales -la inocuización- mostró su lado rica como una advertencia
prolonga hasta la actualidad (72). No cabe ninguna duda
cuán frágil (76) es el Derel
negativo, incluso en la versión de la medida de custodia de que la fundamentación conservadora y autoritaria res-
y de cómo ideas aparenter
de seguridad que introdujo en su Proyecto de Código pecto del tratamiento de los delincuentes habituales que ,
Penal de su discípulo Gustav Radbruch, en el abuso que cas pueden ser convertidas
desde los tiempos de Van Liszt, se había extendido como
to de los derechos human
de la misma realizaron los nacionalsocialistas, manipulan- un hilo concluctor a través de los proyectos de la República
do esta propuesta ya en sí misma criticable, que poste- personas, independienter
de Weimar, le vino muy bien al nacionalsocialismo para
como "incorregibles" (Val
riormente, con un proyecto tan inhumano y brutal como el llevar a cabo su propia Política Criminal. No es, por tanto,
munidad" (Mezger) o senc
del ''tratamiento de los extraños a la comunidad", llevaron sorprendente que la Ley de Delincuencia Habitual de 1933
personas" (Jakobs) .
hasta sus últimas consecuencias, siguiendo las recomenda- fuera la primera reforma del Derecho Penal emprendida
ciones de Van Uzst para la inocuización de los "incorregibles". por e! nuevo régimen. En este sentido, puede decirse que Lo alarmante no es sólo q
encuentren en los Códig.
No resulta por ello sorprendente que algunos autores afir- la reforma penal nacional30cialista fue, al menos en sus
sino también que sean fl
men que la Política Criminal de los nacionalsocialistas no comienzos, et apogeo de la ideología antiliberal y autori-
con construcciones teórico
representó una verdadera ruptura , sino m ás bien ulla con - taria, caracterizada por los enunciados de Van Uszt en rela-
El peligro de estas tendel
tinuidad de la Política Criminal proyectada por la burguesía ción con el delincuente habitual y continuada en gran parte
Dogmática Jurídico-Penal
conselvadora y presentada por el gobierno durante la úl- por los jueces y profesores más importantes de la República
mática liberal, se conviert
tima etapa de la República de Weimar (70) . No se trata de Weimar (73). Evidentemente, estas tendencias experi-

(68) Jakobs, Günther, ·'Kommentar... ", cit., p. 53.

(69) Cfr., por ej., MuñozConde, Francisco, "Über das Feindstrafrecht", 2007 (con prólogo de Winfried Hassemer); íd., "Politische Straftat personal o en la propiedad, y
und Feindstrafrecht, en "Joumal der Juristischen Zeitgeschichte" , 2007; íd., "Oer Kampf gegen den Terrorismus und das Derecho, fue algo que oc
Feindstrafrecht", en "Festschrift für Klaus Vo/k", 2009; íd ., "Politische Straftat und Feindstrafrecht", en Vormbaum, Thomas (ed.), impregnado ya su concier
"Kritik des Feindstrafrechts'", Berlin, 2009 (verSión italiana en Gamberini, Alessandro y Orlandi, Renzo [eds.], 'Delitto politico e diritto el Código Penal, que la vir
pena/o del nemico", t3ologna, 2007). En español la mayoría de estos trabajos están recogidos en la segunda edición de la monografía fuera del campo de su ano
"De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo", Ed . Hammurabi, Buenos Aires, 2008; íd., también, "Los orígenes ideológicos del ver Hassemer, Winfried ,
Derecho Penal del Enemigo", en Revista Penal, 2010 (publicado como monografía en México, Instituto de Formación Profesional, modernen Rechts", 2007
México DF, 2010). la Política Criminal" podrí¡
(70) Esta tesis ya había sido defendida por penalistas de la RDA (cfr. referencias en nota 34) . "Derecho Constitucional'"
(71) Sobre Mezger, cfr. Thulfaut, Gerit, "Kriminalpolitik und Strafrechts/ehre bei Edmllnd Mezger (1982-1963) ", 2000: Muñoz Conde, otras, la polémica sentene
Francisco, 'Edmllnd Mezger... ", cit.; sobre Eduard Kohlrausch ver Karitzky, Holger, "Eduard Kohlrausch, Kriminalpolitik in vier medida de custodia de SE
Systemen, eine strafrechtshistorische Biographie " , 2002. funcione realmente sieml
(72) Cfr. Vormbaum, Thomas, "Einfühnmg... ", cit., p. 271. Además, ver Vogel, Joachim, "Einflüsse des Nationa/sozialisll1us auf das denominado "Derecho Pel
Strafrecht" , Berlln, 2004. gegen den Terrorismus ... "',
(73) Sobre la posibilidad de la manipulación de ideas que pudieron haber sido admisibles en otro contexto político, en relaCión con la bei der Generalpravention
práctica jurisdiccional durante la RepÚblica de Weimar, Kühnl ("Die Weimarer Republik", 1984, ps. 101 Y 102) señala lo siguiente: Berlin, 2009; y los divel"S(
.... .tales teorías, cuyas 'normas supremas' son derivadas de la naturaleza humana, de la naturaleza de la comunidad o de la voluntad enemigo, el discurso de I
de Dios, pueden ser rellenadas con contenidos muy diversos. En la época de la Ilustración pudieron ser rellenadas con contenidos Vormbaum, Thomas [ed.],
progresistas, e introducidas con apelación a los derechos humanos generales contra el sistema absolutista existente. En la República (74) Expresiones utilizadas po
de Weimar, sin embargo, fueron utilizadas por la derecha para restringir su validez y poner en cuestión las leyes aprobadas por el (75) Al respecto, Muñoz Cone
Parlamento y, de esta manera. sustraer lo más poSible el poder ejecutivo estatal al control democrático. Estas teorías fueron (76) El título del libro de Nauc
completadas y efectivizadas en la práctica a través de la tesis de que, en razón de la 'independencia' del juez, cada tribunal tenía el Derecho.
derecho de examinar si las leyes sancionadas por el Parlamento estaban en consonancia con los principios de la Constitución. (77) En este sentido advierte ¡
También aquí se abría a la judicatura un amplio margen de interpretación, que permitía falsear arbitrariamente la voluntad de la de los horrores sucedidos
Constitución ". Que la Constitución de la República de Weimar no ejerció gran influencia sobre la Ciencia Penal de aquel entonces hipácritamente cómo fue ~
es un hecho probado, que Hans Acllenbach ("'Historische und systematische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre", más útil, indagar atenta mi
1974, p. 135) confirma con las siguientes palabras, en relación con el desarrollo de la teoría de la culpabilidad durante ese período: completamente de sus der
"La escasa influencia de la Constitución, la Revolución de 1918 y la sanción de la Constitución de Weimar del l1J&"1919 apenas ellos no se considerara ya
tuvieron influencia sobre la discusión científica en la teoría de la culpabilidad ... La nueva posición del ciudadano Individual en el (78) Véase Vormbaum , Thom
Estado republicano y democrático y la introducción de los derechos fundamentales no fueron comprendidos como una llamada para (79) Kahl , Wilhelm, "Die dellt
la revisión del concepto tradicional de la culpabilidad y de su repercusión jurídica . Que la pena, como intervención en la libertad Kühnl,106.

34 ReVista ele Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires. 2011 , fase. 1

rsonal, tal como ha sido mos-
ta dogmático Edmund Mezger
Eduard Kohlrausch (71). En el
removido de su cargo por los
ucedió incluso lo contrario, lo
que en modo alguno fue par-
lO.
ntinuidad estructural, del con-
después de la muerte de Von
jco, por discípulos de ambas
~ñala Thomas Vormbaum, se
j (72). No cabe ninguna duda
;onservadora y autoritaria res-
; delincuentes habituales que ,
iszt, se había extendido como
~ los proyectos de la República
m al nacionalsocialismo para
ica Criminal. No es, por tanto,
)elincuencia Habitual de 1933
~I Derecho Penal emprendida
te sentido, puede decirse que
lcialista fue , al menos en sus
I ideologja antiliberal y autori-
1unciados de Von Uszt en rela-
:ual y continuada en gran parte
ás importantes de la República
~nte, estas tendencias experi-
mentaron una "radicalización o aceleración" (74) durante
la época del nacionalsocialismo, que se extiende desde la
Ley de Delincuencia Habitual hasta el Proyecto para el Tra-
tamiento de los Extraños a la Comunidad, redactado por Mez-
ger y Exner en 1943/1944 (75). De cualquier manera, la
herencia de Von Uszt, con el abuso de su doctrina sobre la
"inocuización de los incorregjbles y delincuentes habituales" ,
en un sistema autoritario tan horrendo y atroz como lo fue el
nacionalsocialismo, ha desacreditado algunas de sus
ideas y puede hoy reputarse como amarga. Los teóricos
del Derecho Penal deben entender esta experiencia histó-
rica como una advertencia para el futuro, ser conscientes de
cuán frágjl (76) es el Derecho Penal del Estado de Derecho
y de cómo ideas aparentemente inocuas o puramente teóri-
cas pueden ser convertidas en un programa de aniquilamien-
to de los derechos Ilumanos más elementales de muchas
personas, independientemente de que se las caracterice
como "incorregjbles" (Von Liszt), como "extraños a la co-
munidad" (Mezger) o sencillamente como "enemigos o no
personas" (Jakobs).
Lo alarmante no es sólo que estas realidades existan y se
encuentren en los CÓdigos Penales de muchos países,
sino también que sean fundadas y legjtimadas aún hoy
con construcciones teóricas más o menos brillantes (77).
El peligro de estas tendencias político-criminales para la
Dogmática Jurídico-Penal es que, en lugar de ser una dog-
mática liberal, se convierta en una dogmática de la per-
La herencia de Franz von liszt
secución penal, a fin de proveer al Estado recursos técni -
cos que la hagan efectiva (78). En tal caso podríamos
llegar a una situación que Gustav Radbruch, en relación
con la posición de algunos profesores alemanes sobre la
Primera Guerra Mundial, explicaba gráficamente con estas
palabras:
"Con demasiada frecuencia, tanto antes como durante la
guerra, el profesor se había convertido en una trompeta
que creía sonar por sí misma, sin darse cuenta de que
eran otros los que la soplaban ... Con el caudillismo y su
parafemalia, las universidades fueron muchas veces arras-
tradas por el espíritu de la época, pero con frecuencia
fueron ellas las que arrastraron a su vez al resto de la
sociedad hacia aquel espíritu" (79).
En qué medida la obra de Franz von Liszt como dogmá-
tico-penal y como político-criminal puede clasificarse
más en una o en otra tendencia puede hoy aún discu-
tirse . Una cosa, 00 obstante, es segura: si no hubiera
existido el nacionalsocialismo , probablemente hoy no
caería ningún manto de dudas sobre las teorías de Franz
von Liszt, Por otra parte, sin embargo, no debemos ol-
vidar lo que manifestara Von l.iszt en su "Lección inau-
gural de Marburgo" respecto de la por él sugerida "ino-
cuización" de los llamados " i ncorregj bies" , perfecciona -
da y aplicada por los nacionalsocialistas, con la teoría de
los tipos de delincuentes y la Ley para el Tratamiento
de los Extraños a la Comunidad , que los llevó a la "eli-

'-iassemer); íd ., "Politische Straftat
¡egen den Terrorismus und das
1t". en Vormbaum, Thornas (ed.).
1Z0 [eds.J, "DeUtto politico e diritto
segunda edíción de la monografía
,ién, "Los orígenes ideológicos del
lstituto de Formación Profesional,
32-1963)"",2000: Murioz Conde,
{ohlrausch, Kriminalpolitik in vier
, des Nationalsozialismus auf das
lntexto político, en relación con la
,. 101 Y 102) señala lo siguiente:
I de la comunidad o de la voluntad
'on ser rellenadas con contenidos
;olutista existente. En la República
lestión las leyes aprobadas por el
emocrático. Estas teorías fueron
:ia' del juez, cada tribunal tenía el
los principios de la ConstItución.
arbitrariamente la vol untad ele la
Ciencia Penal de aquel entonces
chtssystematischel1 Schuldlehre",
culpabilidad durante ese período:
le Weimar del 111811919 apenas
:'ln del ciudaclano indIVIdual en el
Jrendidos como una llamada para
como intervención en la libertad
personal o en la propiedad, y la culpabilidad, como una de sus reguladoras esenciales, tienen también un aspecto relativo al Estado de
Derecho, fue algo que no fue tenido en cuenta en ninguna parte. La tradición filosófica de la Ciencia del Derecho Penal había
impregnado ya su conciencia de tal modo en las teorías de la parte general, en especial la teoría de la culpabilidad, en relación con
el Código Penal, que la vinculación de este complejo con la frecuentemente desdeñada Constitución republicana quedó totalmente
fuera elel campo ele su análisis". Sobre el significado de la verificación constitucional de las leyes en una democracia constitucional
ver Hassemer, Winfried, "Verfassungsgericl1tsbarkeit in einer Demokratie", en Hassemer, Winfried, "Erscheinungsformen des
modernen Rechts", 2007 , p. 63 Y ss. Actualmente, la famosa frase de Von Liszt "El Derecho Penal es la barrera infranqueable de
la Política Criminal" pOdría reformularse en el sentido de que en un Estado constitucional no debe ser el "Derecho Penal" sino el
"Derecho Constitucional" la "barrera infranqueable de la política crimi nal ", lo cual, por cierto, no significa, como lo muestra, entre
otras, la polémica sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre la aplicación adicional tras el cumplimiento de la pena de una
medida de custodia de seguridad (cfr. BVerfGE 109, p. 133; 109, p. 190; NJW 2004, p. 750). que la jurisdicción constitucional
funcione realmente siempre como una barrera de tales características (sobre la jurisdicción constitucional como límite de un
denominado "Derecho Penal del enemigo" ver Muñoz Conde, Francisco, "Überdas Feindstrafrecht", Cit., ps. 22/34; íd ., "Der Karnpf
gegen den Terrorismus ... ", cit.; ydemás trabajos citados supra ,en nota 69. Cfr. también Heinrich, Bernd, "Die Grenzen des Strafrechts
bei der Generalpravention" , en ZStW, t. 121, 2009, p. 94 y ss.; Merquet. Geraldine L., "Feindstrafrecht. Eine kritische Ana/yse",
Berlin, 2009; y los diversos trabajOS recogidos en Cancio Meliá , Manuel y Gómez-Jara Diez, Carlos [eds.J, "El Derecho Penal del
enemigo, el discurso de la exclusión", Madrid, 2006; Gamberinl, Alessandro y Orlandi, Renzo [eds.l, ''Delitto politico ... ", cit.; y
Vormbaum, Thomas [ed .], "Kritik. .. ", cit.).
(74) Expresiones utilizaelas por Vormbaum, Thomas, "Einfiil1rung ... ", Clt., p. 272, para describir esta evolución.
(75) Al respecto, Muñoz Conde, Francisco, "Edrnund Mezger... ", Clt.
(76) El título del libro de Naucke "Über die Zerbrechlichkeit", citado antenormente , alude preCisamente a la "fragilidad" del Estado de
Derecho.
(77) En este sentido adVierte Agamben , Glorgio, "Horno sacer. El poder soberano y la nuda vida", ValenCia, 2003, p. 217, que a la vista
de los horrores sucedidos en los campos de concentración durante el nacionalsocialismo, "la pregunta correcta no es requerir
hipócrita mente cómo fue posible cometer en ellos elelitos tan atroces respecto de seres humanos; sería más honesto, y, sobre todo,
más útil, indagar atentamente sobre los procedimientos jurídicos y los dispositivos políticos que hicieron posible llegar a privar tan
completamente de sus derechos y prerrogativas a unos seres humanos hasta el punto ele que realizar cualqUier tipO de acción contra
ellos no se considerara ya corno un delito".
(78) Véase Vonnbaum, Thomas, "Einfiihrung .. . ", cit., p. 274.
(79) Kahl, Wilhelm, "Die deutschen Universiti:iten und del' Staat", Tübingen, 1926, Reihe Staat und Recht. , n. 44, p. 33, citado por
Kühnl,106.

la ele Derecho Penal y Procesal Penal

Buenos A,res. 2011, fase. 1 35
Jurisprudencia
------------------------
mi nación ele los elementos social y racial mente nocivos Una apreciación de esta compleja personalidad y de su sostiene que es inadecuaeiE
de la población " . Esto es, sin más ni más, uniJ oscura compleja labor, en mi opinión, sólo es factible si analiza- virtud de que en la req uisitor
y amarga herencia de las teorías de Franz von Liszt, mos su vida y su obra en el contexto económico, político son alternativos y excluYent!
herencia que él mismo, quizás, no hubiera podido si- y social ele su época, independientemente ele los abusos Pues bien , ele iJl!í se desprer
quiera imaginar. y manipulaciones cometidos luego sobre sus ideas e, in- nativa: por un lacio, acusa e
cluso, en su propio nombre. administrador de la empre~
declaraciones juraclas relati
dades y al impuesto de ve
1998, habienclo elefraudad<
la cantidad de 240.404 8.1
tivamente. Asimismo, q~e 'r
butarias correspondientes re
las personas físicas eje lo;

Jurisprudencia habiendo dejado de ingresa

euros.
Los impuestos evadidos corr,
madas en las facturas (Iel ~
EXTRADICIÓN
por importe cacJa una de ella
(ver informe del perito espa
Procedimiento - Recursos - Sentencia que concede la extradición - Apelación ordinaria ante la
toria, que obra a fs. 98), qUI
Corte - Admisibilidad - Plazo - Cinco días .
realizados para la gestión. e~
1 - La sentencia de primer" in,tancia que conce- 2 - El plazo para interponer recurso ordinario de ción de las obras a rea lizar er
de la extradición es susceptible de a p"lación or- apelación ante la Corte Suprema de .Justicia de la y q\.l8 consistieron en la url
dinaria ame la Corte Suprema d(' Justicia de la Nación es de cinco días. viviendas unifamiliares en ba
Nación. la- sociedad coo[)erativa ~/
CORTE SUP., 5/10/2010 -Interpol 22/12/1997 .
Por otro lado, imputa que est
nadas a T. 1. S.L. no corre~
mente prestados, sino que 1
la empresa C. E. SA, con el
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL DE LA NACiÓN . IV. No es correcta la aserción de la defensa en cuanto a
y deducir las cantidades Pé
1. La defensa de Mario L. B. T. se presenta en queja ante que no se haya acreditado que B. sea la persona requerida
sociedades y en el impuestc
VE en virtud de la denegatoria del recurso ordinario de por las autoridades españolas (art. 15.b del Tratado de
cicio de 1998, habiendo vu
apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Fe- Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal con el
salpina a la propia E. por mE
deral n. 1 de Santa Fe, por la cual se concedió extradición Reino de España; cfr. ley 23708).
habiendo percibido B. T. unE
al Reino de España. En este sentido, si bien le asiste razón en que difieren los minada por su colaboración
11. Ahora bien, conforme surge de las actuaCiones, el re- datos aportados en la requisitoria con los de su pupilo en tido por los responsables dE
curso de apelación ordinario previsto en el arto 33, ley lo que se refiere a su primer nombre (Mariano en lugar de
A esos Ilecllos, el tribunal
24767 (Ley de Cooperación Internacional en Materia Pe- Mario) y el número del pasaporte extranjero (de Italia) ,
adviértase que en un primer momento se refieren a él constitutivos de cuatro elelite
nal), fue interpuesto contra "la decisión del juez en punto
como Mario, nombre bajo el cual se libra la orden de de- del arto 305.2 , CPen. espa
a la procedencia o improcedencia del pedido de extradi-
tención (fs. 1181119), siendo luego corregido suponiendo impuesto sobre la renta dE
ción" (Fallos 331:2376) dentro del plazo previsto norma-
algún error entre esos nombres parecidos (fs. 79 y 83/84), ejercicios de 1998 y 1999 Y<
tivamente (ver fs. 217 y 218).
mas no en los datos restantes; esto es: segundo nombre sobre las sociedades y al im
De este modo, Ilabiéndose originado la presente queja en del ejerciCio de 1998 de los
y ambos apellidos (Luis B. T.), fecha y lugar de nacimiento
la denegatoria de la apelación ordinaria ante VE (Fal los nativamente, un delito de fa
(21/2/1958 en Esperanza, provincia de Santa Fe) y nom-
327:1678). entiendo que corresponde Ilacer lugar a la do de los arts. 390.2 y 39~
bre de los padres (Marcelo y Ángela) que coinciden ple-
presentación directa e introducirse al análisis de los 77 de la ley sustantiva extra
namente y se mantuvieron sin modificaciones a lo largo
agravios traídos contra la sentencia que concede la ex- 305.2 íd.) relativo al impue~
del proceso (fs . 35, 49 Y 108).
tradición.
De esta forma, no caben dudas en cuanto a que la persona SA del ejercicio de 1998, .
111. La defensa funda su impugnación contra lo dispuesto cesario conforme al arto28.t
cuya entrega se reclama es aquélla a quien se trajo a este
por el tribunal a quo en las siguientes consideraciones:
juicio ele extrañamiento. Es decir que el Reino de Espc
1) que no se determinó fehacientemente que la persona
de que el imputado confeCCi
a quien se refiere la asistencia internacional es su pupilo; V. Entiende la defensa que la descripción de los hechos
probantes de servicios empn
2) que la descripción de los hecllOS es deficiente; 3) que realizada por las autoridades extranjeras y su consecuente
teriormente, no fueron renel!
no se comprueba el requiSito de la (Ioble subsunción; y calificación jurídica son incompatibles con las disposicio·
radas impositivas personale~
4) que los hechos prescribieron para la ley nacional. nes convencionales. En lo que respecta a la reseña fáctica,

36 Revista de Derecho Penal y Procesal Pena Buenos Aires, 2011. Fase. 1